ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Αθήνα 17 Φεβρουαρίου 1999

-- 319 -- * ΛΟΙΠΕΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΕΣ * Νο. 18 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Αθήνα 17 Φεβρουαρίου 1999 ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ Αρ.Πρωτ. 1115355/8728π.ε/Α0010 ΓΕΝ. Δ/ΝΣΗ ΔΠ & ΕΘΝ. ΚΛΗΡ/ΤΩΝ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΔΗΜ. ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΠΟΛ.: 1053 ΤΜΗΜΑ Α ΘΕΜΑ: Κοινοποίηση της 602/1998 γνωμοδότησης του Ν.Σ.Κ. Σας κοινοποιούμε την 602/1998 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, που έγινε αποδεκτή από τον κ. Υφυπουργό Οικονομικών, για ενημέρωσή σας και για την εφαρμογή της σε ανάλογες περιπτώσεις. ΑΚΡΙΒΕΣ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ Η Προϊσταμένη Γραμματείας Ο Προϊστάμενος της Δ/νσης Γεώργιος Τσιαβός

-- 320 -- ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Αρ. Γνωμοδ. 602 Αρ. Πρωτ.: 6407/1998 ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Τμήμα Δ Συνεδρίαση της 8ης Οκτωβρίου 1998 Σύνθεση: Προεδρεύων: Πέτρος Κυριαζής, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ. Νομικοί Σύμβουλοι: Γ. Πατρινέλης, Θ. Αμπλιανίτης, Χρ. Τσεκούρας, Ε. Βολάνης, Γ. Πουλάκος, Π. Κισσούδης Ε. Λουδάρος, Ι. Πετρόπουλος. Εισηγήτρια: Ευγενία Βελώνη, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ. Αριθ. Ερωτήματος: 1078892/5105/Α0010/1998 έγγραφο της Γενικής Δ/νσης Δ.Π. και Εθνικών Κληροδοτημάτων, Δ/νσης Δημόσιας Περιουσίας, Τμήμα Α του Υπ. Οικονομικών. Περίληψη Ερωτήματος: Εάν επί απ ευθείας και άνευ δημοπρασίας εκποιήσεως δημοσίου κτήματος κατ άρθρο 96 του Δ/τος 11/12 Νοεμβρίου 1929 και σε περίπτωση υπάρξεως πολλών ενδιαφερομένων, το Δημόσιο δύναται να επιλέξει σε ποιόν θα εκποιήσει και υπό ποιάς προϋποθέσεις ή υποχρεούται να εκποιήσει στον αρχικό αιτούντα, ενόψει του ότι με την προαναφερθείσα διάταξη δεν τίθεται θέμα προσφοράς και αντιπροσφοράς. Επί του ως άνω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους γνωμοδότησε ομοφώνως ως ακολούθως: Ι. Εκ του υπ αριθμ. 1078892/505/Α0010/1998 εγγράφου της Γενικής Δ/νσης Δ.Π. και Εθν. Κληρ/των, Δ/νσης Δημόσιας Περιουσίας του Υπουργείου Οικονομικών επί του πραγματικού της προκειμένης υποθέσεως προκύπτουν τα εξής: Υποβληθείσης κατά την 22.10.1997 αιτήσεως υπό της εταιρείας με την επωνυμία «ΧΑΤΖΗΛΟΥΚΑΣ Ανώνυμος Βιομηχανική Εμπορική και Τουριστική Εταιρία» περί της σ αυτή απ ευθείας και άνευ δημοπρασίας εκποιήσεως του με αριθμό βιβλίου καταγραφής (ΑΒΚ) 936 δημοσίου κτήματος εμβαδού 9.852μ2, κειμένου στο Βαθύ Αυλίδος, κατόπιν της περί τούτου συμφώνου γνώμης της Δ/νσης Βιομηχανίας Ενέργειας Τεχνολογίας και Ορυκτού Πλούτου (σχετικό το υπ αριθμ. 2371/ Φ141637/19/12/1997 έγγραφό της), η Επιτροπή Δημοσίων Κτημάτων Ν. Ευβοίας, δια του οποίου από 23-12-1997 πρακτικού της γνωμοδότησε ομοφώνως υπέρ της απ' ευθείας εκποιήσεώς του ως άνω κτήματος στην αιτούσα εταιρεία, ως μη απαραιτήτου για την κάλυψη άλλων κρατικών αναγκών και στα πλαίσια αξιοποιήσεως του, αντί τιμήματος ίσου με την αγοραία αξία αυτού, ανερχομένη σύμφωνα με το υπ αριθμ. πρωτ. 40603/12.12.97 έγγραφο της Δ.Ο.Υ. Χαλκίδας στο ποσόν των 59.118.000 δρχ. Προ της εκδόσεως της περί της απ ευθείας εκποιήσεως του ως άνω δημοσίου κτήματος αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, στην ερωτώσα υπηρεσία ανέκυψαν τα στην αρχή της παρούσης εν περιλήψει αναφερόμενα ερωτήματα, ενόψει του ότι αφ ενός μεν η εταιρεία ΑΕΒΕ Λατομεία Μαρμάρου Διονύσου Πεντέλης δια της από 20.11.1997 προς την Κτηματική Υπηρεσίας Ευβοίας αιτήσεως της και καθ ερμηνεία αυτής είχε ζητήσει την αγορά του ανωτέρω δημοσίου κτήματος, προκειμένου να χρησιμοποιήσει τούτο για την επέκταση της επιχειρηματικής της δραστηριότητος χωρίς να κινηθεί από την άνω Υπηρεσία η διαδικασία δια την συγκέντρωση των σχετικών και την εκποίηση δικαιολογητικών, όπως έγινε με την προαναφερθείσα πρώτη εταιρεία, δια δε του από 4.3.1998 εγγράφου της προς την Γενική Δ/νση Δημόσιας Περιουσίας προσέφερε για την αιτούμενη αγορά το ποσόν των 88.677.000 δρχ., αφ ετέρου δε η Ελληνική Τράπεζα Βιομηχανία Αναπτύξεως Α.Ε. (ΕΤΒΑ) και η ανώνυμη εταιρεία ΝΑΥΠΗΓΕΙΑ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε. με την από 16.6.1998 εξώδικη δήλωση πρόσκληση και διαμαρτυρία ζητούν ν ανατραπεί η προς την εταιρεία «ΧΑΤΖΗΛΟΥΚΑΣ ΑΒΕΤΕ» διαδικασία πωλήσεως του ως άνω δημοσίου κτήματος και να γίνουν οι από το νόμο προβλεπόμενες διαδικασίες για την προς αυτές εκποίησή του, ισχυριζόμενες, ότι τούτο ήδη χρησιμοποιείται για τις ανάγκες του ναυπηγείου, καταβαλλομένης προς τούτο και αποζημιώσεως χρήσεως και ότι εντός του τελωνειακού συγκροτήματος του ΝΑΥΠΗΓΕΙΟΥ δεν είναι δυνατόν να ιδρυθεί ή να επεκταθεί άλλη βιομηχανία, αφού τούτο θα έχει καταστρεπτικές συνέπειες για την λειτουργία και υπόσταση αυτού ως οικονομικής οντότητας και περαιτέρω θα δημιουργούσε πρόβλημα στην ήδη εξαγγελθείσα πώλησή του, παρεμποδίζοντας έτσι

-- 321 -- σοβαρά την υλοποίηση του Κυβερνητικού προγράμματος της αποκρατικοποιήσεως με σοβαρές για την οικονομία συνέπειες. Επιπλέον τούτων δια των υπ αριθμ. 1078323/5519/Α0010/1998 και 1094218/7034/Α0010/1.9.1998 συμπληρωματικών του ως άνω ερωτήματος εγγράφων τίθεται υπόψη μας το υπ αριθμ. 845/26.6.1998 έγγραφο του Λιμενικού Ταμείου Χαλκίδος, στο οποίο αναφέρεται ότι η πιθανή εκποίηση του ως άνω δημοσίου κτήματος θα αναιρέσει την από 25ετίας προγραμματισμένη μεταφορά του Λιμένα, γιατί θα καταστήσει αδύνατες τις λειτουργίες του και το υπ αριθμ. πρωτ. 3514.55/09/98/4.8.1998 έγγραφο του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, στο οποίο αναφέρεται ότι συμφωνεί με την άποψη του ως άνω Λιμενικού Ταμείου για την μη εκποίηση του προαναφερθέντος δημοσίου κτήματος, επειδή τούτο κρίνεται απαραίτητο για την λειτουργική ανάπτυξη του Λιμένα Χαλκίδος και των λιμενικών εγκαταστάσεων ιδιαίτερα στην περίπτωση μεταφοράς του συνόλου των λειτουργιών του εμπορευματικού Λιμένα Χαλκίδος. ΙΙ. Στο άρθρο 96 του πρ. δ/τος της 11/12.11.1929 «Περί Διοικήσεως Δημοσίων Κτημάτων» ορίζεται ότι: «Προς ίδρυσιν λειτουργίαν ή αξιόλογον επέκτασιν υφισταμένων βιομηχανιών ή βιοτεχνών επιτρέπεται μετά προηγούμενην σύμφωνον γνώμη του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας (ήδη Αναπτύξεως) η απ ευθείας και άνευ δημοπρασίας εκποίησης γηπέδων της Διοικήσεως Δημοσίων Κτημάτων δι αποφάσεως της Διοικούσης Επιτροπής, εις ην συμμετέχει εις των Επιθεωρητών του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας, εγκρινομένης υπό του Υπουργού Οικονομικών. Το τίμημα δύναται και ενταύθα να διαιρεθή το πολύ εις δέκα ίσας ετησίας δόσεις». Στο άρθρο 2 του ν. δ/τος της 27/27 Ιουνίου 1935 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του Οργανισμού των εις την αρμοδιότητα του Υπουργείου Οικονομικών υπαγομένων υπηρεσιών» ορίζεται στην παρ. 8 ότι: «Η Διοικούσα Επιτροπή της μέχρι τούδε Διοικήσεως Δημοσίων Κτημάτων μετονομάζεται εις «Επιτροπήν Δημοσίων Κτημάτων...». Στο άρθρο 1 του Β.Δ/τος της 1/17 Αυγ. 1956 «Περί συστάσεως παρ εκάστη Νομαρχία Επιτροπής Δημοσίων Κτημάτων ορίζεται ότι «Παρ εκάστη Νομαρχία συνιστάται επιτροπή δημοσίων κτημάτων εις την αρμοδιότητα της οποίας ανήκει η προς τον νομάρχην γνωμοδότησις, εφ ων αντικειμένων απητείτο κατά Νόμον τοιαύτη της παρά του Υπουργείου Οικονομικών επιτροπής δημοσίων κτημάτων προς άσκησιν υπό του Υπουργού Οικονομικών των ήδη δυνάμει του Νομ. 3200/1995 «περί διοικητικής αποκέντρωσης» μεταβιβαζομένων εις νομάρχας αρμοδιοτήτων παρά τη γενική διευθύνσει Φορολογίας του Υπουργείου Οικονομικών διευθύνσεως δημοσίων κτημάτων». Στο π.δ. 284/1988 (ΦΕΚ 128 Α) «Οργανισμός του Υπουργείου Οικονομικών στο άρθρο 9 που προβλέπει περί της Επιτροπής Δημοσίων Κτημάτων στην παρ. 3 ορίζεται ότι: «Η Επιτροπή γνωμοδοτεί για θέματα δημοσίων κτημάτων και στέγασης δημοσίων υπηρεσιών που ανάγονται, κατά τις κείμενες διατάξεις, στην αρμοδιότητα του Νομάρχη και για κάθε άλλο θέμα των ιδίων αντικειμένων, εφ όσον ζητηθεί η γνώμη της από το Νομάρχη». ΙΙΙ. Εκ της ερμηνείας και του συνδυασμού των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτουν τα εξής: Η Διοίκηση κατά την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 96 του Π.Δ./τος της 11/12.11.1929 και λόγω του δυνητικού χαρακτήρα αυτών (ΣτΕ 1785/1956 Ολ.) έχει ευρεία διακριτική εξουσία όχι μόνο ως προς το εάν θα προβεί ή όχι στην εκποίηση του δημοσίου κτήματος, αλλά και ως προς την επιλογή, εφόσον υπάρχουν πολλές αιτήσεις για το αυτό κρατικό ακίνητο για τις οποίες συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, της βιομηχανίας ή βιοτεχνίας υπέρ της οποίας τελικώς θα εκποιηθεί απ ευθείας τούτο, σταθμιζόμενης κατά περίπτωση της καλυτέρας εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος, εν όψει και του αντικειμένου της αιτουμένης το ακίνητο επιχειρήσεως (AD HOC ΣτΕ 2011/1982) υπό την αυτονόητο βεβαίως προϋπόθεση, ότι το προς εκποίηση δημόσιο κτήμα δεν παρίσταται αναγκαίο δι άλλον κρατικό σκοπό εξυπηρετούντα καλλίτερα το δημόσιο συμφέρον, στο οποίο προσβλέπουν οι ως άνω διατάξεις, κατά την περί τούτων ουσιαστική, αλλά πάντως αιτιολογημένη, κρίση της Διοικήσεως. Περαιτέρω ναι μεν η υπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 96 του Π.Δ./τος της 11/12.11.1929 προβλεπομένη Επιτροπή, εξέδιδε επί των σ αυτές αναφερομένων θεμάτων απόφαση εγκρινομένη υπό του Υπουργού Οικονομικών, οι εν λόγω όμως διατάξεις τροποποιήθηκαν μεταγενεστέρως δια του άρθρου 1 του β.δ/τος της 1/17.8.1956, συμφώνως προς το οποίο η ως άνω

-- 322 -- Επιτροπή, μετονομασθείσα σε Επιτροπή Δημοσίων Κτημάτων, απλώς γνωμοδοτεί επί θεμάτων δημοσίων κτημάτων και δεν ασκεί αποφασιστική επί του προκειμένου αρμοδιότητα, όπως άλλωστε τούτο επαναλαμβανεται και στον ήδη ισχύοντα οργανισμό του Υπουργείου Οικονομικών(AD HOC ΣτΕ 2011/1982.). Εξάλλου, κατά γενική αρχή του Διοικητικού Δικαίου, όταν οι διατάξεις προβλέπουν ότι δια την έκδοση μιας πράξεως χρειάζεται γνωμοδότηση, κατά κανόνα, το όργανο που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα οφείλει πριν από την έκδοση της διοικητικής πράξεως να ζητήσει και να λάβει υπ' όψη του τη γνωμοδότηση. Η γνωμοδότηση η γνώμη διακρίνεται σε "απλή" όταν το όργανο που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα δεν δεσμεύεται από αυτή, αλλά μπορεί ν' αποφασίσει διαφορετικά αιτιολογώντας ειδικά την διαφορετική από την απλή γνωμοδότηση κρίση του και σε "σύμφωνη" όταν δεσμεύει το όργανο που αποφασίζει, με την έννοια ότι το όργανο αυτό μπορεί ή να εκδώσει την πράξη, συμφώνως προς τη γνωμοδότηση ή εάν δεν αποδέχεται την γνωμοδότηση να μην εκδώσει την πράξη, δυνατότητα την οποία έχει μόνο όταν ενεργεί στο πλαίσιο μιας διακριτικής ευχέρειας, η οποία το επιτρέπει, διότι άλλως η μη εμπρόθεσμη έκδοση της πράξεως συνιστά παράλειψη οφειλομένης νομίμου ενέργειας. Όταν στις σχετικές διατάξεις δεν υπάρχει χαρακτηρισμός της γνώμης ως συμφώνου, αυτή νοείται ως απλή (Ε. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου έκδοση έκτη παρ. 134 επ. με παραπομπές σε ΣτΕ 1704/1981 369/78, 2498/80 και 3898/1986). Περαιτέρω λόγω της φύσεως της γνωμοδοτήσεως ως προπαρασκευαστικής πράξεως σε σχέση με την πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, προϋπόθεση του κύρους της διοικητικής πράξεως που εκδίδεται με βάση τη γνωμοδότηση, αποτελεί το επίκαιρο της γνωμοδοτήσεως ώστε να δημιουργείται η πεποίθηση ότι το πραγματικό καθεστώς στο οποίο αναφέρεται αυτή δεν αλλοιώθηκε έως την έκδοση της διοικητικής πράξεως (Ε. Σπηλιωτόπουλος ο.π. παρ. 136 με παραπομπές σε ΣτΕ 2226/1967, 2664/1987). Τέλος πριν περατωθεί η διοικητική ενέργεια, δηλαδή πριν από την έκδοση της πράξεως από το αποφασίζον όργανο, το γνωμοδοτικό όργανο εκτός της περιπτώσεως της διατυπώσεως αρνητικής συμφώνου γνώμης, δύναται ελεύθερα να επανέλθει στην υπόθεση και να μεταβάλει τη γνώμη που έχει διατυπώσει ακόμη και με διαφορετική εκτίμηση των ιδίων στοιχείων, πρέπει όμως να αιτιολογήσει αυτή τη μεταβολή (Ε. Σπηλιωτόπουλος ο.π. σελ. 141 14 με παραπομπές σε ΣτΕ 3004/1971, 2379/76). ΙΙΙ. Κατόπιν των προαναφερθεισών διατάξεων και της ερμηνείας αυτών, οι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 96 του π.δ/τος της 11/12.11.1929 εκδοθείσες κατά το ιστορικό γνωμοδοτήσεις, λόγω του διαδραμόντος χρόνου (πλέον των 10 μηνών) παρίστανται μη επίκαιρες, δημιουργούσες εύλογη αμφιβολία περί του εάν το πραγματικό καθεστώς στο οποίο αναφέρονται αυτές είναι το αυτό, ενόψει μάλιστα του γεγονότος ότι ήδη υπό του Λιμενικού Ταμείου Χαλκίδας και του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας προβάλλεται αναγκαιότητα του προς εκποίηση δημοσίου κτήματος δια τον αναφερόμενο στα σχετικά έγγραφά των κρατικό σκοπό, στη δε δευτέρα των ως άνω γνωμοδοτήσεων ρητά γίνεται επίκληση της μη αναγκαιότητας του ως άνω κτήματος για την κάλυψη άλλων κρατικών αναγκών. Ως εκ τούτου, παρίσταται αναγκαία η έκδοση επικαίρων γνωμοδοτήσεων, δεδομένου δε ότι η διοικητική ενέργεια δεν έχει περατωθεί, μη εκδοθείσης της περί εκποιήσεως αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών (η αρμοδιότητα τούτου θεωρείται δεδομένη από την ερωτώσα Υπηρεσία και δεν αποτελεί αντικείμενο ερεύνης της παρούσας, τα ως άνω διατυπώσαντα θετική γνώμη γνωμοδοτικά όργανα, δύνανται ελεύθερα επανερχόμενα στην υπόθεση, να μεταβάλλουν την διατυπωθείσα γνώμη, εφόσον έχει επέλθει αλλοίωση του πραγματικού καθεστώτος στο οποίο αναφέροντο οι ως άνω γνωμοδοτήσεις των, ακόμη και βάσει διαφορετικής εκτιμήσεως των αυτών πραγματικών στοιχείων, αιτιολογώντας όμως στην περίπτωση αυτή την μεταβολή. Εξάλλου, δεδομένου ότι η πρώτη των ως άνω γνωμοδοτήσεων ρητά χαρακτηρίζεται εκ του νόμου ως σύμφωνη, επισημαίνεται ότι αυτή παρίσταται δεσμευτική δια το αποφασίζον όργανο, υπό την έννοια ότι το όργανο αυτό ενεργόν στα πλαίσια της εκ του ως άνω νόμου παρεχομένης σ' αυτό διακριτικής ευχέρειας, δύναται ή να εκδώσει την πράξη σύμφωνα με τη γνωμοδότηση ή εάν δεν αποδέχεται αυτή να μην εκδώσει την πράξη παραθέτοντας στην εκδιδόμενη πράξη ειδική περί τούτου αιτιολογία. Περαιτέρω, λόγω της δια των διατάξεων του άρθρου 96 του Π.Δ/τος της 11/12.11.1929 παρεχομένης στην Διοίκηση ευρείας διακριτικής εξουσίας η εκποίηση ή μη του ΑΒΚ 936 δημοσίου κτήματος, το αναγκαίο ή μη αυτού δια την ικανοποίηση κρατικών αναγκών ως αναφέρεται υπό του Λιμενικού Ταμείου

-- 323 -- Χαλκίδας και του Υπουργείου Ναυτιλίας ή η επιλογή της βιομηχανίας υπέρ της οποίας τελικώς θα εκποιηθεί απευθείας τούτο, ανάγεται στην ουσιαστική εκτίμηση αυτής και εκφεύγει της αρμοδιότητος του Νομικού Συμβούλιο του Κράτους. Πάντως δύναται να επισημανθεί ότι κατά πάσα περίπτωση γνώμονας των ενεργειών της διοικήσεως κατά την άσκησή της ως άνω διακριτικής εξουσίας είναι η καλυτέρα εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, ενόψει και του αντικειμένου των αιτουμένων το ακίνητο επιχειρήσεων, αιτιολογώντας την περί τούτου κρίση της. ΙV.Επομένως στο τεθέν ερώτημα αρμόζει η ως άνω δοθείσα απάντηση. ΕΘΕΩΡΗΘΗ Αθήνα 9/10/98 ΑΚΡΙΒΕΣ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ Η Προϊστάμενη της Γραμματείας Η Εισηγητήτρια ΕΥΓΕΝΙΑ ΒΕΛΩΝΗ Πάρεδρος Ν.Σ.Κ. Γίνεται δεκτή Αθήνα 6-2-1999 Ο Προεδρεύων Πέτρος Κυριαζής Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ. Ο ΥΦΥΠΟΥΡΓΟΣ Γ. ΔΡΥΣ