«ΟΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ»

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Π.Μ.Σ. ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική εργασία με θέμα: «ΟΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ» Κατεύθυνση: Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Επιβλέπων καθηγητής : Μανιώτης Δημήτριος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ Επιμέλεια συγγραφής: Βαρσαμάκη Βασιλική Κομοτηνή, Δεκέμβριος 2016

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ.. 1 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΣ 1.1. Έννοια και πηγές του δικαιώματος Το Αντικείμενο της αποδείξεως Περιορισμοί του δικαιώματος αποδείξεως από το Σύνταγμα και το νόμο Ζητήματα του Δικαίου Αποδείξεως από τον ν. 4335/ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΟΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 2.1. Έννοια και είδη των δικονομικών συμβάσεων: Οι αποδεικτικές ως δικονομικές συμβάσεις Το επιτρεπτό των συμβάσεων στο χώρο του δικονομικού δικαίου Περιορισμοί στη σύναψη Τα κριτήρια επιτρεπτού των αποδεικτικών συμβάσεων και το έρεισμά τους στο νόμο Τα είδη των αποδεικτικών συμβάσεων: περιεχόμενο και επιτρεπτό Συμβάσεις περί αποκλεισμού ή περιορισμού ορισμένου αποδεικτικού μέσου Συμβάσεις διά των οποίων επιτρέπεται η χρήση αποκλεισμένου ή περιορισμένου αποδεικτικού μέσου Συμβάσεις που μεταβάλουν την αποδεικτική ισχύ κάθε μέσου...30

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Συμβάσεις που αφορούν την κατανομή του βάρους απόδειξης Νομική φύση των δικονομικών συμβάσεων Όροι έγκυρης σύναψης και εφαρμοστέοι κανόνες Ειδικότερα ζητήματα εφαρμογής των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου στις δικονομικές συμβάσεις..38 i. Κατάρτιση...38 ii. Ικανότητα του παρίστασθαι iii. Τύπος iv. Ελαττώματα βουλήσεως. 40 v. Ανάκληση vi. Αιρέσεις..42 vii. Απόδειξη. 43 viii. Ενέργεια έναντι διαδόχων και τρίτων Έννομες Συνέπειες των αποδεικτικών συμβάσεων για τους συμβαλλομένους και τον Δικαστή Εφόσον παραβιασθούν οι όροι της.46 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ..49 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 50

4 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 1 ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Αντικείμενο της παρούσης μελέτης αποτελούν οι συμβάσεις των διαδίκων στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης και συγκεκριμένα αναφορικά με το δίκαιο της απόδειξης. Προκειμένου να αντιμετωπισθούν τα ποικίλα και αμφιλεγόμενα ζητήματα που ανακύπτουν σε σχέση με αυτού του είδους τις συμφωνίες, απαιτείται αρχικά ανάλυση των εκφάνσεων του δικαιώματος απόδειξης, το οποίο εξάλλου επιχειρούν οι διάδικοι, συνάπτοντας αποδεικτικές συμβάσεις, να διαθέσουν, και αποτελεί ως εκ τούτου το γενικότερο αντικείμενο των συμβάσεων αυτών. Ως προς τα ειδικότερα χαρακτηριστικά των αποδεικτικών συμβάσεων, ιδιαιτέρως αμφιλεγόμενο είναι στη νομική επιστήμη το ζήτημα του επιτρεπτού τους, με τις απόψεις σχετικά με το αν γενικά οι δικονομικές συμβάσεις μπορούν να συναφθούν εγκύρως και παραδεκτώς, να ποικίλουν. Αλλά και ειδικά για τις αποδεικτικές συμβάσεις και τα είδη τους, είναι σημαντική η διερεύνηση του επιτρεπτού τους. Πέραν τούτου, αντικείμενο έριδος είναι και η νομική φύση των δικονομικών συμβάσεων, η διάγνωση της οποίας είναι απαραίτητη, προκειμένου να καταδειχθούν οι εφαρμοστέοι, επί των συμβάσεων, κανόνες δικαίου. Τελικό αλλά εξίσου σημαντικό, είναι το ζήτημα των εννόμων συνεπειών των αποδεικτικών συμβάσεων, και κυρίως των επιπτώσεων τόσο της τήρησης όσος και της παραβίασής τους για τους συμβαλλόμενους και το Δικαστήριο. Σημειώνεται, ότι η επίκληση των άρθρων του ΚΠολΔ στην παρούσα, αναφέρεται στο τροποποιημένο κατ άρθρο 1 Ν. 4335/2015 και ισχύον σήμερα, κείμενό τους.

5 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΣ 1.1.Έννοια και πηγές του δικαιώματος Ο όρος «δικαίωμα αποδείξεως», εμφανίστηκε πρώτη φορά στην γαλλική νομική επιστήμη, και περιέκλειε «το δικαίωμα του προσφεύγοντος στη δικαιοσύνη να αποδεικνύει τα γεγονότα τα οποία επικαλείται και είναι κρίσιμα προς θεμελίωση του (αμφισβητούμενου) δικαιώματός του» 1. Στην ελληνική έννομη τάξη με τον όρο «δικαίωμα αποδείξεως» νοείται το δικαίωμα του διαδίκου να επικαλεσθεί, να προσάγει και να χρησιμοποιήσει όλα τα πρόσφορα αποδεικτικά μέσα προκειμένου να αποδείξει τους πραγματικούς ισχυρισμούς του 2. Το δικαίωμα αποδείξεως αποτελεί ταυτόχρονα κοινωνικό και ατομικό δικαίωμα συνταγματικώς κατοχυρωμένο, ως ειδικότερη έκφανση κατά μία άποψη του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, όπως ορίζεται στο αρ Συντ. και το αρ. 6 1 της υπερνομοθετικής ισχύος ΕΣΔΑ 3, και κατά άλλη άποψη του δικαιώματος ακροάσεως, του αρ Συντ. 4. Αναφορικά με το περιεχόμενο του δικαιώματος αποδείξεως, αυτό ως κοινωνικό δικαίωμα, λαμβάνει τη μορφή της υποχρεώσεως θέσπισης, με τη μέριμνα του κράτους, κανόνων δικαίου, οι οποίοι θα καθορίζουν με τρόπο αφηρημένο αποδεικτικά μέσα πρόσφορα, όταν προσκομίζονται από τους διαδίκους, για την διαπίστωση της αλήθειας και την απόδειξη των 1 Βλ. Νικολόπουλο Γ., Δίκαιο Αποδείξεως, Β έκδοση, 2011, σελ Βλ. Απαλαγάκη Χ., Εφαρμογές Πολιτικής Δικονομίας, 2008, σελ Μάλλον κρατούσα στη θεωρία, βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ. 49, και Δεληκωστόπουλο Γ., Η Ελεύθερη Εκτίμηση των Αποδείξεων από τον Δικαστή στην Πολιτική Δίκη, 2004, σελ , ο ίδιος όμως δέχεται και την άλλη άποψη, περί δικαιώματος ακροάσεως, καθώς και ΟλΑΠ 27/1993, ΕλλΔνη, Υπέρμαχοι αυτής της απόψεως η Απαλαγάκη Χ., ό.π., σελ. 485 και Κολοτούρος Π., Θεωρητικά ζητήματα της δικονομικής αποδείξεως και το πρόβλημα των ατύπων ή ατελών αποδεικτικών μέσων, ΧρΙΔ Γ/

6 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 3 πραγματικών ισχυρισμών που εισφέρουν στη δίκη 5. Η υποχρέωση αυτή της πολιτείας, υλοποιείται στην ελληνική έννομη τάξη με το άρθρο 339 ΚΠολΔ, στο οποίο προβλέπονται τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία εφόσον προσκομιστούν παραδεκτά από έκαστο των διαδίκων, υπάρχει η δυνατότητα να αποδειχθούν οι ισχυρισμοί του και να ανευρεθεί η αλήθεια. Το δικαίωμα αποδείξεως, περαιτέρω, δεν περιορίζεται απλώς στη δυνατότητα των διαδίκων να προσκομίζουν αποδεικτικά μέσα προς απόδειξη των ισχυρισμών τους, αλλά επεκτείνεται και στη δυνατότητά τους να αιτούνται και να λαμβάνουν πρόσφορα αποδεικτικά μέσα και από τον αντίδικό τους ή τρίτο πρόσωπο, η αίτησή τους αυτή μπορεί να απευθύνεται προς το δικαστήριο, ώστε αυτό να διατάξει την προσκομιδή των συγκεκριμένων αποδεικτικών μέσων. Μεγάλης σημασίας έκφανση του δικαιώματος αποδείξεως, αποτελεί αυτή ακριβώς η παροχή προς τον δικαιούχο, του δικαιώματος να απαιτήσει από οποιονδήποτε έχει στην κατοχή του αποδεικτικά μέσα χρήσιμα προς αυτόν να του τα χορηγήσει, ακόμα και αν ο κάτοχος το αρνείται. Η δυνατότητα αυτή κατοχυρώνεται στα άρθρα περ. β και γ, και 2 ΚΠολΔ, και 902 ΑΚ. Ο κάτοχος αποδεικτικού μέσου, του οποίου αιτείται την προσκομιδή ο διάδικος, μπορεί να την αρνηθεί μόνο με επίκληση σπουδαίου λόγου 6. Αξίζει να σημειωθεί η πρόβλεψη των άρθρων 348 επ. ΚΠολΔ, σύμφωνα με τα οποία ο διάδικος δύναται να αιτηθεί τη διεξαγωγή συντηρητικής αποδείξεως, στην περίπτωση που πιθανολογείται ότι χρήσιμα αποδεικτικά μέσα κινδυνεύουν να χαθούν ή να μην είναι δυνατή η χρήση τους. Ως προς το Δικαστήριο εκ του δικαιώματος αποδείξεως γεννάται η υποχρέωση να λαμβάνει υπ όψιν του προκειμένου να σχηματιστεί δικανική πεποίθηση, όλα τα παραδεκτώς και νομίμως προσκομισθέντα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα. Αν πράξει αντιθέτως προς τα ανωτέρω, γεννάται λόγος αναίρεσης της αποφάσεώς του, δυνάμει του άρθρου 559 αριθ. 10, και 13 ΚΠολΔ, σύμφωνα με τα οποίαιδρύεται λόγος αναιρέσεως, εφόσον το 5 Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ , 55-57

7 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 4 Δικαστήριο ουσίας προέβη σε παραβίαση κανόνων που αφορούν τη νομιμότητα των αποδεικτικών μέσων και τον τρόπο προσκόμισής τους 7, την αποδεικτική τους ισχύ, καθώς και την κατανομή του βάρους αποδείξεως. 7 Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ , ως προς το ποια αποδεικτικά μέσα πρέπει να λαμβάνονται υπ όψη βλ. αντί άλλων ΑΠ 1342/2010, ΝοΒ , ΑΠ 1291/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ως προς τον τρόπο ορθής επίκλησης αποδεικτικού μέσου βλ. ΟλΑΠ 23/2008, ΕλλΔνη

8 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης Το αντικείμενο της αποδείξεως Κατά έναν απλό ορισμό, ουσιαστικό αντικείμενο της δίκης αποτελούν μεταξύ άλλων και τα ουσιώδη και αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά που προτάθηκαν και αποδείχθηκαν από τους διαδίκους 8. Η δικονομική απόδειξη, στηριζόμενη στο δικαίωμα αποδείξεως, αποτελεί το υποχρεωτικό και αποκλειστικό μέσο γνώσεως του δικαστή για τα πραγματικά γεγονότα των υποθέσεων που δικάζει (αρ. 106 ΚΠολΔ). Ακριβέστερα δε αντικείμενο της δικονομικής αποδείξεως είναι τα γεγονότα εκείνα (νομικά) που απαρτίζουν το πραγματικό κανόνα δικαίου και εφόσον αποδειχθούν επέρχεται η έννομη συνέπεια του κανόνα αυτού 9, καθότι εξάλλου τα γεγονότα αυτά ως δυνάμενα να επιφέρουν ένα έννομο αποτέλεσμα είναι τα ουσιώδη πραγματικά γεγονότα, που ορίζει το αρ. 335 ΚΠολΔ ως αποδεικτέα. Ειδικότερα, αποδεικτέα πραγματικά γεγονότα αποτελούν οι εν γένει πράξεις των προσώπων, οι ψυχικές καταστάσεις, τα πράγματα, τα πρόσωπα και οι ιδιότητες αυτών, ο τόπος και ο χρόνος και διάφορες καταστάσεις γενικώς 10. Στα αποδεικτέα περιστατικά, τα οποία αποτελούν το περιεχόμενο των πραγματικών ισχυρισμών και το πραγματικό, όπως προαναφέρθηκε του κρίσιμου κανόνα δικαίου, δεν περιλαμβάνονται οι νομικοί ισχυρισμοί και η κρίση ως προς την έννομη συνέπεια, η οποία αν και συναρτάται άμεσα με την επίκληση ισχυρισμών και την απόδειξη τους εκ μέρους των διαδίκων, ανήκει κατ αποκλειστικότητα στον δικαστή (jura novit curia) 11. Περαιτέρω, το προς απόδειξη πραγματικό περιστατικό πρέπει να αμφισβητείται από τον αντίδικο. Δεν αρκεί η απλή εισφορά ενός πραγματικού περιστατικού μέσω ισχυρισμού στη δίκη για να καταστήσει 8 Για την προβληματική αναφορικά με το δικονομικό και το ουσιαστικό αντικείμενο δίκης και το περιεχόμενο αυτών βλ. Νίκα Ν., Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, σελ. 205 επ. 9 Για την περαιτέρω ανάλυση του πώς καταλήγουν τα πραγματικά γεγονότα να συμπίπτουν με τα νομικά βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ. 75

9 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 6 αναγκαία την απόδειξή του, παρά απαιτείται τον ισχυρισμό αυτό, και κατ επέκταση το ίδιο το περιστατικό να το αμφισβητεί ο αντίδικος αυτού που το εισέφερε. Αν δεν το αμφισβητεί, άλλωστε, το ομολογεί, αποδέχεται δηλαδή ότι είναι αληθές και ισχύει, δεν υπάρχει, συνεπώς ανάγκη απόδειξής του, αφού η ομολογία από μόνη της αποτελεί πλήρη απόδειξη 12. Σε αντίθεση με τα έως τώρα λεχθέντα, υπάρχουν και ορισμένα περιστατικά που αν και εμπίπτουν στην έννοια των αποδεικτέων πραγματικών περιστατικών και θα μπορούσαν να αμφισβητηθούν, δεν απαιτείται να αποδειχθούν από τους διαδίκους. Αυτά είναι αφενός τα πασίδηλα (αρ ΚΠολΔ) και τα γνωστά στο δικαστήριο περιστατικά (αρ ΚΠολΔ), καθώς και τα διδάγματα της κοινής πείρας (αρ ΚΠολΔ). Αναφορικά, αρχικά, με τα πασίδηλα, πρόκειται για γεγονότα, ευρέως γνωστά σε μεγάλο αριθμό ατόμων, παγκοσμίως, εθνικώς ή ακόμα και σε τοπικό επίπεδο. Για τα πασίδηλα, ακόμα και αν αμφισβητούνται από τον αντίδικο, δεν απαιτείται απόδειξη, αλλά μόνο εισαγωγή τους στη δίκη μέσω ισχυρισμού των διαδίκων, ως ήδη αποδεδειγμένα 13. Τα γνωστά στο δικαστήριο, από την άλλη πλευρά, είναι περιστατικά που περιήλθαν στη γνώση του δικαστή κατά την άσκηση των καθηκόντων του, λ.χ. μέσω μίας προηγουμένως και στο πλαίσιο άλλης δίκης εκδοθείσης απόφασης, επειδή περιελήφθησαν στα πρακτικά κλπ. Για τα γνωστά στο δικαστήριο περιστατικά οποιαδήποτε επιχείρηση απόδειξης θα ήταν περιττή, εφόσον δεν χωρεί αμφισβήτηση τους, και δεδομένου ότι έχουν κριθεί με ισχύ δεδικασμένου 14. Πάντως τόσο τα πασίδηλα, όσο και τα γνωστά περιστατικά παρότι αποτελούν ιδιωτική γνώση του δικαστή, η οποία δεν επιτρέπεται κατ άρθρο 106 ΚΠολΔ να επηρεάσει τη δικανική κρίση, αφού αυτή οφείλει να αποτελεί προϊόν μόνο των εισαχθέντων στη δίκη και αποδειχθέντων από τους διαδίκους πραγματικών περιστατικών, είναι δυνατό να επηρεάσουν το σχηματισμό της (δικανικής κρίσεως), καθότι η γνώση περί αυτών μεγάλου 12 Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ. 76 και Απαλαγάκη Χ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ

10 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 7 αριθμού ατόμων ή η περίληψη τους σε έγγραφα της δίκης αποκλείουν την περίπτωση πλάνης ή μεροληψίας εκ μέρους του δικαστή 15. Τέλος, τα διδάγματα της κοινής πείρας ερείδονται σε συμπεράσματα εξηγμένα από την παρατήρηση και τη μελέτη μεγάλου αριθμού όμοιων περιπτώσεων υπό το πρίσμα της εμπειρίας του μέσης μορφώσεως ανθρώπου. 15 Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ. 77

11 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης Περιορισμοί του δικαιώματος αποδείξεως από το Σύνταγμα και το νόμο Καίτοι συνταγματικά κατοχυρωμένο και προστατευόμενο, το δικαίωμα αποδείξεως υφίσταται ορισμένους περιορισμούς, άλλοτε θεμιτούς και άλλοτε αμφιβόλου συνταγματικότητας. Ως ατομικό βέβαια δικαίωμα των διαδίκων, επιβάλλεται στην πολιτεία να μην το περιορίζει υπέρμετρα, παρακωλύοντας κατά τον τρόπο αυτό την ουσιαστική άσκησή του 16. Ο αδικαιολόγητος εξάλλου περιορισμός του δικαιώματος αποδείξεως θα αντίκειτο τόσο στο Σύνταγμα όσο και την ΕΣΔΑ 17. Παρά τα ανωτέρω, ακόμα και το ίδιο το Σύνταγμα θέτει στο δικαίωμα αποδείξεως σημαντικούς περιορισμούς, οι οποίοι πηγάζουν από την ανάγκη προστασίας ανώτερων ατομικών δικαιωμάτων, όπως η αξία (αρ. 2 1 Συντ.) και η προσωπικότητα (αρ. 5 1 Συντ.) του ανθρώπου, το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (αρ. 9 1 Συντ.), η προστασία των προσωπικών δεδομένων (αρ. 9 Α Συντ.) και το απόρρητο της ελεύθερης επικοινωνίας (αρ Συντ.) 18. Αποδεικτικά μέσα τα οποία συνελέγησαν κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, θεωρούνται παρανόμως κτηθέντα. Αναφορικά με το αν τα παρανόμως κατ αυτόν τον τρόπο κτηθέντα αποδεικτικά μέσα μπορούν παραδεκτώς ή όχι να εισαχθούν στη δίκη, διατυπώθηκαν στο παρελθόν διάφορες απόψεις. Νομολογιακά απόφαση ορόσημο απετέλεσε η ΟλΑΠ 1/ , σύμφωνα με την οποία η αντικείμενη στους Συνταγματικούς ορισμούς απόκτηση αποδεικτικών μέσων τα καθιστά απαράδεκτα. Στη θεωρία επικράτησε η αυτή άποψη θεμελιούμενη όμως σε διαφορετικές θέσεις. Τελικώς, το ζήτημα επέλυσε ο ίδιος ο Συνταγματικός νομοθέτης, εισάγοντας στο αρ. 19 Συντ. την παράγραφο 3, κατά την οποία «Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά 16 Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Απαλαγάκη Χ., ό.π., σελ Βλ. αντί άλλων Απαλαγάκη Χ., ό.π., σελ. 485, Δεληκωστόπουλο Γ., ό.π., σελ ΝοΒ

12 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 9 παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α». Με τη διάταξη αυτή εισήχθη η ανεπιφύλακτη απαγόρευση χρήσης κάθε αποδεικτικού μέσου που αποκτήθηκε κατά παράβαση του Συντάγματος 20. Πέραν όμως του Συντάγματος, περιορισμούς στο δικαίωμα απόδειξης θέτει και ο κοινός νομοθέτης, με κανόνες τόσο δικονομικού όσο και ουσιαστικού δικαίου. Ένας από τους δικονομικούς κανόνες που θέτουν όρια στο δικαίωμα αποδείξεως, είναι αυτός του άρθρου 393 ΚΠολΔ, περί αποκλεισμού της απόδειξης με μάρτυρες σε ορισμένες περιπτώσεις. Ο περιορισμός αυτός δεν θεωρείται υπερβολικός και αντικείμενος στο δικαίωμα αποδείξεως, διότι εξυπηρετεί το υπέρτερο συμφέρον της ανεύρεσης της αλήθειας, καταστέλλοντας το φαινόμενο της ψευδομαρτυρίας 21. Έτερο περιορισμό, και πάλι θεμιτό, του δικαιώματος αποδείξεως προβλέπει και η διάταξη του άρθρου 400 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία «Δεν εξετάζονται, όταν κληθούν ως μάρτυρες, 1) οι κληρικοί, δικηγόροι, συμβολαιογράφοι, γιατροί, φαρμακοποιοί, νοσοκόμοι, μαίες, οι βοηθοί τους, καθώς και οι σύμβουλοι των διαδίκων, για τα πραγματικά γεγονότα που τους εμπιστεύτηκαν ή που διαπίστωσαν κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους για τα οποία έχουν καθήκον εχεμύθειας, εκτός αν το επιτρέψει εκείνος που τους τα εμπιστεύθηκε και εκείνος τον οποίο αφορά το απόρρητο, 2) δημόσιοι υπάλληλοι και στρατιωτικοί εν ενεργεία ή όχι, για πραγματικά γεγονότα για τα οποία υπάρχει καθήκον εχεμύθειας, εκτός αν ο αρμόδιος υπουργός επιτρέψει να εξεταστούν». Και η διάταξη αυτή όμως, δεν εισάγει υπερβολικό περιορισμό του δικαιώματος αποδείξεως, καθότι ευλόγως το δικαίωμα αυτό υποχωρεί έναντι της προστασίας του επαγγελματικού απορρήτου, που αποτελεί έκφανση της ευρύτερης έννοιας του δημοσίου συμφέροντος Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ , παράλληλα βλ. και τη διάκριση των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων από τα μη πληρούντα τους όρους, των οποίων η αντιμετώπιση αποτελεί ζήτημα του δικονομικού δικαίου, εν αντιθέσει με τα παρανόμως κτηθέντα, για τα οποία το Σύνταγμα δεν καταλείπει κανένα περιθώριο αμφιβολίας και χρήσης, Νικολόπουλος Γ., ό.π., σελ Βλ. Κολοτούρο Π., ό.π., σελ Βλ. Κολοτούρο Π., ό.π., σελ. 202 και Νικολόπουλο Γ., ό.π. σελ

13 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 10 Αξίζει, βέβαια, να σημειωθεί η τάση του νομοθέτη για περιορισμό αυτών των εξαιρέσεων, με χαρακτηριστικό δείγμα της τάσεως αυτής το Ν. 4335/2015, και τις τροποποιήσεις που επέφερε στο αρ. 400 ΚΠολΔ 23. Αντίθετα προς τα ανωτέρω, αμφιβολίες διατυπώνονται ως προς τη συνταγματικότητα του περιορισμού που τίθεται από τη διάταξη του άρθρου εδ. β ΚΠολΔ, περί «παραχρήμα» αποδείξεως, καθώς και από άλλες διατάξεις που θεσπίζουν νόμιμα αμάχητα τεκμήρια, αποκλείοντας έτσι εντελώς τη δυνατότητα αποδείξεως για τους διαδίκους 24. Ομοίως, με αμφισβήτηση αντιμετωπίζονται και οι περιορισμοί που θέτει ο ουσιαστικός νομοθέτης στο δικαίωμα απόδειξης, με κυριότερους τα νόμιμα τεκμήρια. Η καθιέρωση νόμιμων αμάχητων τεκμηρίων συνεπάγεται πλήρη απόδειξη ορισμένων πραγματικών γεγονότων, χωρίς ωστόσο να έχει προηγηθεί αποδεικτική διαδικασία, δηλαδή χωρίς να δίνεται η δυνατότητα στους διαδίκους να τα αμφισβητήσουν, προσκομίζοντας αντίθετα προς αυτά αποδεικτικά μέσα 25. Με τον τρόπο αυτό τα νόμιμα τεκμήρια συνιστούν προφανή περιορισμό του δικαιώματος απόδειξης, όχι όμως πάντοτε και αθέμιτο ή αντισυνταγματικό 26. Τέτοιου είδους τεκμήρια θεσπίζονται επί παραδείγματι από τις διατάξεις των αρ και ΑΚ. 23 Βλ. κατωτέρω υπό κεφ Βλ. Κολοτούρο Π., ό.π., σελ. 202 και Νικολόπουλο Γ., ό.π. σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ Βλ. Νικολόπουλο Γ., ό.π., σελ. 124

14 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης Ζητήματα του δικαίου αποδείξεως από το Ν. 4335/2015 Ο Νόμος 4335/2015 και συγκεκριμένα το μακροσκελές πρώτο άρθρο του, επέφερε ριζικές μεταβολές σε πλήθος κανόνων του αστικού δικονομικού δικαίου, τροποποιώντας τις διατάξεις του ΚΠολΔ. Στόχο των συντακτών του απετέλεσε η βελτίωση του ισχύοντος δικονομικού νόμου με τη θέσπιση νέων ρυθμίσεων, οι οποίες θα οδηγήσουν σε ταχύτερη απονομή της δικαιοσύνης, με ταυτόχρονη διασφάλιση της άξιας προστασίας ανάγκης για έκδοση ορθής και δίκαιης αποφάσεως 27. Σημειώνεται ότι ο εν λόγω νόμος ισχύει ήδη από την 1 η Ιανουαρίου του 2016, σύμφωνα με το υπ αριθ. 9 1 άρθρο του. Αναφορικά με τις διατάξεις του δικαίου αποδείξεως, οι σημαντικότερες τροποποιήσεις αφορούν τα άρθρα 116 2, 237, 340 (με την κατάργηση του άρθρου 270), 393, 400 και 421 έως 424 ΚΠολΔ. Αρχικά, στο άρθρο 116 προστέθηκε δεύτερη παράγραφος, σύμφωνα με την οποία «Το δικαστήριο, οι διάδικοι, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι και οι νόμιμοι εκπρόσωποι των διαδίκων οφείλουν να συμβάλλουν με την εν γένει δικονομική τους συμπεριφορά και ιδίως με την επιμελή διεξαγωγή της δίκης, την εμπρόθεσμη επιχείρηση διαδικαστικών πράξεων, την έγκαιρη προβολή ισχυρισμών και προσαγωγή αποδεικτικών μέσων στην επίσπευση της δίκης και στην ταχεία επίλυση της διαφοράς», αξίζει δε ως προς την προσθήκη αυτή να παρατηρηθεί ότι η νέα διάταξη εστιάζει κυρίως στην ταχύτητα διεξαγωγής της δίκης, γεγονός που συνάδει με το γενικότερο πνεύμα του Νόμου για επίτευξη ταχύτερης απονομής δικαιοσύνης. Στο άρθρο 237 ΚΠολΔ μεταβλήθηκαν όλες οι προθεσμίες καθώς και τα χρονικά σημεία από τα οποία άρχεται ο υπολογισμός τους. Το κρισιμότερο, όμως, για το δίκαιο της απόδειξης αναφέρεται στη νέα παράγραφο 6 του εν λόγω άρθρου, σύμφωνα με την οποία «Αν από τη μελέτη του φακέλου της δικογραφίας κρίνεται απολύτως αναγκαία η εξέταση μαρτύρων στο ακροατήριο, ενός από κάθε πλευρά από εκείνους που έδωσαν ένορκη βεβαίωση ή σε περίπτωση ανυπαρξίας αυτών από τους προτεινόμενους από κάθε πλευρά, με απλή διάταξη του 27 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4335/2015, υπό στοιχείο ΙΙ 1

15 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 12 προέδρου επί πολυμελούς πρωτοδικείου ή του δικαστή της υπόθεσης επί μονομελούς πρωτοδικείου και ειρηνοδικείου, διατάσσεται η επανάληψη της συζήτησης στο ακροατήριο σε χρόνο όχι συντομότερο από δεκαπέντε (15) ημέρες, για την εξέταση των μαρτύρων ενώπιον του ήδη ορισμένου δικαστή, στον τόπο και στην ημέρα και ώρα που ορίζεται με τη διάταξη αυτή μέσα στο ίδιο δικαστικό έτος, εκτός αν αυτό είναι χρονικά αδύνατο. Η καταχώριση της διάταξης στο οικείο βιβλίο του δικαστηρίου, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, επέχει θέση κλήτευσης όλων των διαδίκων. Η καταχώριση της διάταξης μπορεί επίσης να γνωστοποιείται με πρωτοβουλία του γραμματέα με αποστολή ηλεκτρονικού μηνύματος στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου των διαδίκων. Ο δικαστής αποφασίζει για όλα τα σχετικά με την απόδειξη διαδικαστικά ζητήματα. Αν ο χρόνος εξέτασης των μαρτύρων δεν επαρκεί, επιτρέπεται μόνο διακοπή για άλλη ημέρα και ώρα ενώπιον του ίδιου δικαστή, με προφορική ανακοίνωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά και επέχει θέση κλήτευσης όλων των διαδίκων και εκείνων που δεν παρίστανται. Με την ολοκλήρωση της διαδικασίας εξέτασης των μαρτύρων θεωρείται συντελεσμένη και η επανάληψη της συζήτησης. Αν ο χρόνος εξέτασης των μαρτύρων οριστεί για οποιοδήποτε λόγο μέσα στο επόμενο δικαστικό έτος και η εξέταση των μαρτύρων ενώπιον του ίδιου δικαστή δεν είναι δυνατή, η υπόθεση διαγράφεται από τη χρέωση του συγκεκριμένου δικαστή και ακολουθεί νέα χρέωση για την εξέταση των μαρτύρων και την έκδοση της απόφασης. Στη θέση της διαγραφείσας υπόθεσης στον εισηγητή ή στο δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου ή του ειρηνοδικείου ανατίθεται άλλη υπόθεση». Από τη νέα αυτή διάταξη προκύπτει ότι πλέον οι μάρτυρες ως αποδεικτικό μέσο θα εξετάζονται μόνο εφόσον διαπιστώνεται από τον δικαστή η απόλυτη προς τούτο αναγκαιότητα, και μάλιστα κατά τρόπο και χρόνο που θα επιλέγεται από το δικαστήριο, σε αντίθεση με τα έως τον Ν. 4335/2015 δεδομένα της πολιτικής δίκης, κατά τη συζήτηση της οποίας η εξέταση μαρτύρων, αποτελούσε επιλογή του διαδίκου. Στο άρθρο 340 προστέθηκε η πρώτη παράγραφος, σύμφωνα με την οποία «Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα αποδεικτικά μέσα που πληρούν τους όρους του νόμου, σύμφωνα με την προβλεπόμενη αποδεικτική δύναμη του καθενός. Λαμβάνει επίσης υπόψη και εκτιμά ελεύθερα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, με την επιφύλαξη των άρθρων 393 και 394», ταυτόχρονα δε

16 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 13 καταργήθηκε το άρθρο 270, χάρη στο οποίο θεσπιζόταν υπό το προηγούμενο καθεστώς η προφορικότητα της πολιτικής δίκης, και οριζόταν μεταξύ άλλων στη δεύτερη παράγραφο ότι «Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα Αποδεικτικά μέσα που πληρούν τους όρους του νόμου, σύμφωνα με την προβλεπόμενη αποδεικτική δύναμη του καθενός. Συμπληρωματικά μπορεί να λαμβάνει υπόψη και να εκτιμά ελεύθερα και Αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, με την επιφύλαξη των άρθρων 393 και 394». Για τη ρύθμιση αυτή, σημειώνονται 28 τα εξής «η νόθευση αυτή που πραγματοποιείται στο δεύτερο εδάφιο της παραπάνω διάταξης (αρ ΚΠολΔ) στο σύστημα της αυστηρής απόδειξης που καθιερώνει το πρώτο εδάφιο, με την πρόβλεψη της «συμπληρωματικότητας» ερμηνεύθηκε από τη θεωρία ποικιλοτρόπως. Κατά μια άποψη λαμβάνονται υπόψη μόνο τα αποδεικτικά μέσα του άρθρου 339 και αν ο δικαστής δεν σχηματίσει πλήρη δικανική πεποίθηση από αυτά, τότε και τα μη πληρούντα. Κατά μια άλλη άποψη κρατούσα και στη νομολογία λαμβάνονται υπόψη σωρευτικά και παράλληλα με τα επώνυμα αποδεικτικά μέσα του άρθρου 339. Η Επιτροπή τάχθηκε υπέρ της δεύτερης από τις ανωτέρω θέσεις, η οποία δέχεται πληρούντα και μη πληρούντα αποδεικτικά μέσα σωρευτικά. Έτσι στο άρθρο 340 προστίθεται η παράγραφος 1 στην οποία επαναδιατυπώνεται η παράγραφος 2 του παλαιού άρθρου 270, ώστε να μην δημιουργούνται προβλήματα κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή της. Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του τα αποδεικτικά μέσα που πληρούν τους όρους του νόμου και αξιολογεί αυτά κατά την αποδεικτική δύναμη που έχει το καθένα σύμφωνα με τον νόμο. Λαμβάνει όμως υπόψη του σωρευτικά και παράλληλα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, με τις εξαιρέσεις που ισχύουν για το μη επιτρεπτό της εμμάρτυρης απόδειξης, τα οποία και εκτιμά ελεύθερα». Το σημαντικότερο της τροποποιήσεως αυτής είναι ότι πλέον τα μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα θα συντελούν στον σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης παράλληλα και σωρευτικά με τα πληρούντα, και όχι συμπληρωματικά προς αυτά. 28 Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4335/2015 υπό στοιχείο ΙΙΙ 1

17 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 14 Στο άρθρο 393 ΚΠολΔ επήλθε μεταβολή ως προς το χρηματικό ποσό των , το οποίο πλέον είναι Στο άρθρο 400 ΚΠολΔ, καταργήθηκε η τρίτη παράγραφος, με αποτέλεσμα να δύνανται πλέον οι διάδικοι και όσοι έχουν συμφέρον από τη δίκη να εξετάζονται ως μάρτυρες, καταργείται δηλαδή το προσωπικό συμφέρον ως λόγος εξαιρέσεως. Τέλος, με τα νέα άρθρα 421 έως 424 ΚΠολΔ μεταβάλλονται οι προϋποθέσεις, οι προθεσμίες και οι όροι του επωνύμου αποδεικτικού μέσου των ενόρκων βεβαιώσεων.

18 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 15 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΟΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 2.1. Τα είδη των δικονομικών συμβάσεων: Οι αποδεικτικές ως δικονομικές συμβάσεις Διαρκούσης μίας δίκης ή και πριν από αυτήν, συχνά ακόμα και πριν τη γέννηση μίας διαφοράς, οι διάδικοι, ή σαφέστερα τα μέρη, συνάπτουν συμφωνίες που επηρεάζουν την εξέλιξή της. Η απάντηση βεβαία στο ερώτημα αν ορθώς και επιτρεπτά πράττουν οι διάδικοι, ρυθμίζοντας συμβατικώς εκφάνσεις της δικαστικής διαδικασίας, δεν είναι ενιαία και κοινή για όλα τα είδη τέτοιων συμφωνιών. Αναφορικά, αρχικά, με τα είδη των δικονομικών συμβάσεων, κριτήριο για την περαιτέρω διάκριση συνιστά το περιεχόμενο των εννόμων αποτελεσμάτων που δύνανται αυτές να επιφέρουν στη δίκη. Έτσι 29, οι διάδικοι, επιτρεπτώς ή όχι, συνάπτουν συμφωνίες που μπορεί να αφορούν τις διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης, και συγκεκριμένα την δικαιοδοσία, την αρμοδιότητα και άλλες διαδικαστικές προϋποθέσεις 30, τις προϋποθέσεις παροχής έννομης προστασίας, την παραίτηση από την αγωγή ή από τα ένδικα μέσα, την αποδεικτική διαδικασία και τα αποδεικτικά μέσα, τον δικαστικό συμβιβασμό, το δεδικασμένο και την εκτέλεση, περιορίζοντας ή διευρύνοντάς την. Μεταξύ των άλλων ειδών, αυτό εξάλλου που θα απασχολήσει και την παρούσα μελέτη, είναι και οι συμβάσεις στο χώρο του Δικαίου της Αποδείξεως, άλλως οι αποδεικτικές συμβάσεις. Ως αποδεικτικές συμβάσεις νοούνται οι συμφωνίες των διαδίκων, με τις οποίες τροποποιούνται οι περί 29 Για τη διάκριση βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 194 επ. 30 Δηλαδή συμφωνίες σχετικά με τη συγκρότηση του Δικαστηρίου, την ικανότητα να είναι κανείς διάδικος και να παρίσταται ενώπιον του Δικαστηρίου, οι οποίες ωστόσο είναι ανεπίτρεπτες και, εφόσον συναφθούν, άκυρες, βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 235

19 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 16 αποδείξεως διατάξεις 31. Της προσπάθειας προσέγγισης της νομικής φύσης, του περιεχομένου και των εννόμων συνεπειών των αποδεικτικών συμβάσεων, θα προηγηθεί, η διερεύνηση του ζητήματος του επιτρεπτού τόσο των εν γένει συμφωνιών των διαδίκων, όσο και ειδικότερα των αποδεικτικών συμβάσεων. 31 Βλ. Σινανιώτου Δεληκωστόπουλου, Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, Τόμος 2 ος, 1973, σελ. 50

20 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης Το επιτρεπτό των συμβάσεων στο χώρο του δικονομικού δικαίου Άπαντα τα ανωτέρω, θα αποτελούσαν ωστόσο κενό γράμμα, εφόσον διαπιστωνόταν τελικώς ότι η σύναψη δικονομικών συμβάσεων είναι ανεπίτρεπτη, καθότι στο δικονομικό δίκαιο δεν δύναται να εκφραστεί η ιδιωτική αυτονομία, με τρόπο που ομοιάζει στο ουσιαστικό αστικό δίκαιο. Το επιτρεπτό της εν γένει συνάψεως συμβάσεων στο χώρο του δικονομικού δικαίου, αποτελεί ζήτημα αμφιλεγόμενο στην επιστήμη, ενώ έχουν διατυπωθεί πολυποίκιλες απόψεις επ αυτού. Η δυνατότητα, βέβαια, συνάψεως δικονομικών συμβάσεων ανάγεται στην ευρύτερη αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης στο χώρο του δικονομικού δικαίου, και αποτελεί κύρια μορφή της εξουσίας διαθέσεως στην πολιτική δίκη 32. Εκ των υποστηρισθεισών απόψεων, αυτή η οποία αρνείται σε κάθε περίπτωση το επιτρεπτό της συνάψεως δικονομικών συμβάσεων, μη αποδεχόμενη την, υπό οποιαδήποτε μορφή, έκφραση της εξουσίας διαθέσεως στο χώρο του δικονομικού δικαίου, στηρίζεται κατά κύριο λόγο στον δημόσιο χαρακτήρα της δίκης, στην ανάγκη διαφύλαξης και σεβασμού των δικαιωμάτων και εξουσιών του δικαστή, καθώς και στην προστασία των δικαιωμάτων των διαδίκων 33. Η αποδοχή, ωστόσο, της απόψεως περί ένταξης του δικονομικού δικαίου στο φάσμα του δημοσίου δικαίου 34, δεν αποτελεί επιχείρημα για το ανεπίτρεπτο της συνάψεως δικονομικών συμβάσεων, αφενός διότι η ένταξη αυτή πραγματοποιείται για συστηματικούς λόγους, αφετέρου δε διότι εξαιτίας της, δεν είναι δυνατόν να προεξοφλείται ο χαρακτήρας του συνόλου των δικονομικών κανόνων ως αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου 35. Συνεπώς, ορθότερη πρέπει να θεωρείται η άποψη, σύμφωνα με την οποία είναι δυνατόν για τους διαδίκους να συνάπτουν συμβάσεις, 32 Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 61, Νίκα Ν., Πολιτική Δικονομία, ό.π., σελ Βλ. Ορφανίδη Γ., Το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, 1988, σελ Βλ. Ορφανίδη Γ., Το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, 1988, σελ. 105

21 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 18 προκειμένου να διαθέτουν τα δικονομικά τους δικαιώματα, να καθορίζουν το περιεχόμενο και την πορεία της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου και να κυριαρχούν στο αποδεικτικό υλικό της δίκης 36, όπως άλλωστε σε γενικές γραμμές ορίζει και η διάταξη του άρθρου 106 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο το Δικαστήριο ενεργεί στηριζόμενο αποκλειστικώς στις προθέσεις και πράξεις των διαδίκων. Η δεύτερη αυτή η άποψη στηρίζεται, αρχικά, στον απαλλοτριωτό χαρακτήρα των ιδιωτικών δικαιωμάτων των διαδίκων, το γεγονός δηλαδή ότι τα δικαιώματα αυτά ασκούνται και διατίθενται κατά την αρέσκεια του δικαιούχου 37. Επιπλέον, σημαντικό επιχείρημα υπέρ του επιτρεπτού πράξεων διαθέσεως στο δικονομικό δίκαιο, αποτελεί ο ενδοτικού δικαίου χαρακτήρας ορισμένων κανόνων του δικονομικού δικαίου 38, ο οποίος αποτελεί κοινό τόπο στη νομική επιστήμη 39. Βασικό γνώρισμα του εν γένει ενδοτικού δικαίου συνιστά η εξουσιοδότηση των μερών, δυνάμει επικουρικού κανόνος ενδοτικού δικαίου, να διαπλάθουν ελεύθερα, ακόμα και αντίθετα προς τη ρύθμιση του επικουρικού κανόνος, μία νομική κατάσταση 40. Εξάλλου, και ο ίδιος ο ΚΠολΔ προβλέπει ρητώς περιπτώσεις δικονομικών καταστάσεων, τις οποίες οι διάδικοι δύνανται να ρυθμίσουν συμβατικώς 41. Τέτοιες είναι λ.χ. η παρέκταση της αρμοδιότητας (αρ. 42 επ. ΚΠολΔ), η συμφωνία διαιτητικής επιλύσεως της διαφοράς (αρ. 264, 867 ΚΠολΔ), ο αποκλεισμός των μαρτύρων ως αποδεικτικού μέσου με ταυτόχρονη επιλογή του εγγράφου ως μόνο τρόπο απόδειξης (αρ. 394 ΚΠολΔ 42 ) κ.ά. Η συγκεκριμένη πρόβλεψη δεν μπορεί να θεωρηθεί αποκλειστική και περιοριστική, δεν είναι, δηλαδή, δυνατό να θεωρηθεί ότι πέραν των ρητώς προβλεπόμενων από τον ΚΠολΔ συμφωνιών των διαδίκων, δεν νοείται άλλη 36 Βλ. Νίκα Ν., ό.π., σελ Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Μπότσαρη Κ., Η παραίτησις από των ενδίκων μέσων, 1983, σελ Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Νικα Ν., ό.π., σελ. 18, Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. παρακάτω υπό

22 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 19 δικονομική σύμβαση 43. Η αντίθετη θέση ερείδεται στο ότι εφόσον ο δικονομικός νομοθέτης προτίθετο να επιτρέψει τη σύναψη και διαφορετικής μορφής συμφωνιών των διαδίκων, θα το προέβλεπε ρητώς, και εφόσον δεν το πράττει αυτές αποκλείονται. Η ακραία, ωστόσο, αυτή θέση απορρίπτεται, διότι βασίζεται στην εσφαλμένη αντίληψη ότι στο χώρο του δικονομικού δικαίου «ό,τι δεν επιτρέπεται ρητώς, απαγορεύεται». Ορθότερη επί του ζητήματος αυτού είναι η θέση «ό,τι δεν απαγορεύεται ρητώς στο δικονομικό δίκαιο, δέον να θεωρείται ότι μπορεί να είναι επιτρεπτό», όχι φυσικά να θεωρείται εξαντλητικά ότι ό,τι δεν απαγορεύεται επιτρέπεται οπωσδήποτε, αλλά να μην αποκλείεται το ενδεχόμενο να επιτρέπεται κατ αρχήν, υφιστάμενο ίσως ορισμένους περιορισμούς Περιορισμοί στη σύναψη Οι δικονομικές συμβάσεις είναι, όπως αναλύθηκε ανωτέρω, κατ αρχήν επιτρεπτές και η σύναψή τους δεν αντιφάσκει προς το δικονομικό δίκαιο, εκ της φύσεως όμως του τελευταίου επιβάλλονται ορισμένοι περιορισμοί στον τρόπο με τον οποίο οι διάδικοι εκφράζουν την εξουσία διαθέσεώς τους. Αρχικά, οφείλει να διευκρινιστεί ότι σε καμία περίπτωση δεν νοείται συμβατική δίκη, η δίκη είναι θεσμός δημοσίου δικαίου, ενώ το Δικαστήριο δρα ως κρατικό όργανο, έχον κρατική εξουσία κατά τη διαδικασία. Δεν δύνανται δηλαδή οι διάδικοι να μετατρέψουν τη δίκη σε ιδιωτική συμβατική υπόθεση 45, ούτε είναι δυνατόν κανείς να εξαναγκάσει άλλον να 43 Βλ. Μητσόπουλου Γ., Διαδικαστικαί Πράξεις, Τιμητικός Τόμος Γ. Ράμμου (2 ος Τόμος), 1979, σελ. 648 και Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Δεληκωστόπουλος Στ., ό.π., σελ. 62, Δημητρίου Δ., ό.π., σελ. 106 αλλά και Μητσόπουλος Γ., ό.π., σελ Δεληκωστόπουλος Στ., ό.π., σελ. 94 και Νίκας Ν., ό.π., σελ. 18, ωστόσο βλ. και Ορφανίδη Γ., ό.π., σελ. 111, κατά τον οποίο ο «φόβος» της συμβατικής δίκης δεν αποτελεί ουσιώδες αντεπιχείρημα στο επιτρεπτό των δικονομικών συμβάσεων, ούτε συνιστά ασφαλές και επαρκές κριτήριο για την οριοθέτησή του.

23 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 20 εκκινήσει δικαστική διαδικασία χωρίς τη θέλησή του ή να συνάψει προς τούτο συμφωνία. Η έγερση αγωγής, η άσκηση ανακοπής ή ενδίκων μέσων, και κάθε άλλη πράξη διά της οποίας εκκινεί μία δίκη αποτελεί και οφείλει να αποτελεί ζήτημα που αφορά τον ενάγοντα, ανακόπτοντα κλπ αποκλειστικά. Το Δικαστήριο τότε μόνον δύναται να ρυθμίσει μία κατάσταση αποδίδοντας δικαιοσύνη και παρέχοντας έννομη προστασία, όταν το υποκείμενο της κατάστασης αυτής το αιτείται κατά βούλησή του 46. Η ελευθερία του δε αυτή, και η βούλησή του να εκκινήσει μία δικαστική διαδικασία είναι αναγκαίο να προστατεύεται από κάθε εξαναγκασμό και συμβατικό περιορισμό 47. Εξάλλου, έγερση αγωγής στηριζόμενη σε συμφωνία των διαδίκων νοείται μόνο όταν πρόθεσή τους αποτελεί η διεξαγωγή εικονικής δίκης, δίκης κατ επίφαση και όχι με στόχο την ανεύρεση της αλήθειας, πράγμα ανεπίτρεπτο στο δικονομικό δίκαιο 48. Πάντως, δέον να σημειωθεί ότι ανεπίτρεπτη εκ του ανωτέρω περιορισμού είναι η διάθεση του ίδιου του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και προσφυγής στη δικαιοσύνη 49, και όχι των επιμέρους εξουσιών που αντλούνται από αυτό 50. Προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως επιτρεπτή ή όχι μία δικονομική σύμβαση, πρέπει περαιτέρω να ερευνάται, κατά πόσον οι δικονομικοί κανόνες από τους οποίους επιχειρούν να αποκλίνουν μέσω αυτής οι διάδικοι τίθενται μόνο προς το ιδιωτικό τους συμφέρον ή χάριν του δημοσίου συμφέροντος 51. Στην περίπτωση, κατά την οποία οι διάδικοι επιχειρούν να εισάγουν με σύμβασή τους παρέκκλιση από συνταγματικώς κατοχυρωμένα δικονομικά τους δικαιώματα ή εν γένει κανόνες δικονομικού δικαίου, οι οποίοι θεσπίστηκαν για λόγους δημοσίου συμφέροντος, η προκείμενη σύμβαση θεωρείται ανεπίτρεπτη, διότι οι ανωτέρω κανόνες και δικαιώματα 46 Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 66 και Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 67 επ. 49 Μητσόπουλος Γ., ό.π., σελ Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 98

24 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 21 εκπίπτουν της εξουσίας διαθέσεως των διαδίκων 52, και ως εκ τούτου σύμβαση με αντικείμενο προς αυτούς περιεχόμενο δεν είναι νοητή. Παράλληλα με τους λόγω δημοσίου συμφέροντος θεσπισμένους δικονομικούς κανόνες, αντικείμενο δικονομικής σύμβασης, δεν είναι δυνατόν να αποτελέσουν και οι αναγκαστικοί δικονομικοί κανόνες, εκείνοι δηλαδή των οποίων η τήρηση δεν επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια και την πρωτοβουλία των διαδίκων 53. Κατά συνέπεια, μόνο περί των ενδοτικού δικαίου δικονομικών διατάξεων μπορούν να συμβάλλονται ελεύθερα οι διάδικοι. Άλλος ένας περιορισμός που τίθεται στην δυνατότητα των διαδίκων να συνάπτουν δικονομικές συμβάσεις καθώς και ως προς το περιεχόμενο αυτών, αφορά τη διαφύλαξη των εξουσιών του δικαστή 54. Ο νόμος δίδει στον δικαστή ορισμένα δικαιώματα και εξουσίες, προκειμένου να τον καταστήσει σε θέση να εκδίδει ορθές και ανταποκρινόμενες στην αλήθεια αποφάσεις. Ο δικαστής άλλωστε δεν είναι ένας απλός διαιτητής του δικαστικού αγώνα αλλά ζωτικής σημασίας συμμετέχων στη δίκη, με καθήκον την κατά το δυνατόν ταχύτερη και εποικοδομητικότερη διεξαγωγή της 55. Για τους λόγους αυτούς, οι διάδικοι δεν νοείται να θέτουν συμβατικούς περιορισμούς ή ακόμα και να καταργούν με συμβάσεις τους τα δικαιώματα και τις εξουσίες που παρέχει στον δικαστή ο νόμος 56. Τέλος, όριο στο επιτρεπτό των δικονομικών συμβάσεων τίθεται και από την ανάγκη προστασίας των διαδίκων από την δική τους «ελευθεριότητα» να διαθέτουν τα δικαιώματά τους 57. Η ανάγκη δε αυτή προκύπτει κατά κύριο λόγο εκ του γεγονότος ότι οι διάδικοι δύνανται να διαθέτουν όχι μόνο τις ήδη γεγεννημένες αξιώσεις και δικαιώματά τους, αλλά και αυτές, οι οποίες θα προκύψουν στο μέλλον. Τούτο όμως δημιουργεί τον κίνδυνο του 52 Βλ. Δημητρίου Δ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ Βλ. Μητσόπουλου Γ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ Όπως λ.χ. να επιβάλουν με συμφωνία τους την πιθανολόγηση σε υποθέσεις που κατά το νόμο απαιτείται πλήρης απόδειξη, έτσι Μητσόπουλος Γ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ. 104 και Νίκα Ν., ό.π., σελ. 19

25 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 22 υπερβολικού και πρόωρου περιορισμού ή ακόμα και κατάργησης θεμελιωδών δικαιωμάτων τους 58. Η προστασία από την επέλευση του κινδύνου αυτού, υπαγορεύεται από τον σεβασμό της ανθρώπινης προσωπικότητας και των κοινωνικών δικαιωμάτων, καθώς και από την ανάγκη για διασφάλιση της ελευθερίας των προσώπων από αθέμιτο περιορισμό 59. Πρέπει, συνεπώς, κάθε δικονομική σύμβαση να κρίνεται και υπό το πρίσμα του αν με αυτή οι συμβαλλόμενοι προβαίνουν σε υπερβολική και πρόωρη «αυτοστέρηση» των δικονομικών τους εξουσιών 60. Σημειώνεται ότι τέτοιου είδους ανεπίτρεπτες δικονομικές συμβάσεις, αποτελούν συνήθως αυτές που αφορούν αποκλεισμό δικονομικών εξουσιών για μεγαλύτερο αριθμό διαφορών, όπως λ.χ. η συμφωνία των μερών να παραιτούνται από τα ένδικα μέσα για οποιαδήποτε διαφορά θα προκύψει μεταξύ τους στο μέλλον Πάντως, πέραν των γενικότερων θεωριών και περιορισμών σχετικά με το επιτρεπτό των δικονομικών συμβάσεων, πρέπει έκαστη σύμβαση να κρίνεται ξεχωριστά και in concreto, προκειμένου να διαπιστωθεί η εγκυρότητά της 63. Κατά συνέπεια, όλες οι προαναφερθείσες θέσεις, θέτουν απλώς το ελάχιστο πλαίσιο, στο οποίο επιβάλλεται να κινείται κάθε σύμβαση, ώστε να είναι κατ αρχήν επιτρεπτή και έγκυρη Τα κριτήρια επιτρεπτού των αποδεικτικών συμβάσεων και το έρεισμά τους στο νόμο Σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα, η σύναψη αποδεικτικών συμβάσεων είναι κατ αρχήν επιτρεπτή, ωστόσο, ως συγκεκριμένο είδος 58 Βλ. Μητσόπουλου Γ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ Βλ. Νίκα Ν., ό.π., σελ Πάντως οι δύο τελευταίοι περιορισμοί (περί των εξουσιών του δικαστή και της ελευθεριότητας των διαδίκων) «απορροφώνται» κατά τον Ορφανίδη Γ. (ό.π., σελ ) από το ευρύτερο κριτήριο του δημοσίου συμφέροντος. 63 Βλ. Μητσόπουλου Γ., ό.π., σελ. 649

26 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 23 δικονομικών συμβάσεων παρουσιάζουν επιπλέον επιχειρήματα υπέρ του επιτρεπτού τους, αλλά και ορισμένους επιπλέον περιορισμούς. Η σύναψη αποδεικτικών συμβάσεων παρέχει στους διαδίκους ορισμένα σημαντικά πλεονεκτήματα και εξυπηρετεί πρακτικές τους ανάγκες αναφορικά με τη δικαστική διαδικασία 64. Αρχικά, οι διάδικοι συνάπτουν αποδεικτικές συμβάσεις, επιχειρώντας να διευκολύνουν την κατά τα άλλα ιδιαιτέρως δυσχερή και αυστηρή διαδικασία απόδειξης. Επιπλέον, με τις αποδεικτικές συμβάσεις, περιορίζεται η αβεβαιότητα ως προς το αποτέλεσμα της δίκης, ο κίνδυνος να μη ληφθούν στο πλαίσιο αυτής υπ όψη οι ανάγκες και οι ιδιορρυθμίες της εκάστοτε περιπτώσεως, καθώς και γενικότερα οι κίνδυνοι που συνεπάγεται η αποδεικτική διαδικασία, οι οποίοι καθιστούν επισφαλή την δημιουργία ορθής δικανικής κρίσης 65. Χάρη στις συμφωνίες σχετικά με τη χρήση των αποδεικτικών μέσων, καθίσταται επίσης δυνατή για τους διαδίκους η προστασία της προσωπικότητας, του επαγγελματικού απορρήτου, αλλά και της ασφάλειας των επαγγελματικών σχέσεων 66. Τέλος, δικονομικές συμβάσεις στο δίκαιο της απόδειξης συνάπτονται και επιτρέπεται να συνάπτονται για λόγους οικονομίας και επίσπευσης της δίκης. Συγκεκριμένα ο περιορισμός των αποδεικτικών μέσων και η μη αμφισβήτηση ορισμένων πραγματικών περιστατικών, στο μέτρο που όντως υπηρετούν την ταχύτερη απονομή δικαιοσύνης, μπορούν επιτρεπτά να συμφωνηθούν από τους διαδίκους, χωρίς βέβαια οι λόγοι αυτοί να αποτελούν τα αποκλειστικά κριτήρια για το επιτρεπτό τέτοιων συμφωνιών 67. Αφετηρία για την εξέταση του επιτρεπτού των αποδεικτικών συμβάσεων, πρέπει να είναι ο ίδιος ο νόμος. Ο ΚΠολΔ περιλαμβάνει, όπως προαναφέρθηκε, και παρά τις αντίθετες απόψεις που έχουν διατυπωθεί, συγκεκριμένες διατάξεις, οι οποίες υποδεικνύουν το επιτρεπτό των 64 Βλ. Ορφανίδη Γ., ό.π., σελ Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ. 127

27 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 24 αποδεικτικών συμβάσεων 68, τη δυνατότητα δηλαδή των διαδίκων να ρυθμίζουν συμβατικά ζητήματα της αποδεικτικής διαδικασίας. Έτσι, σύμφωνα αρχικά με τη διάταξη του άρθρου 106 ΚΠολΔ, δύνανται οι διάδικοι να μην προτείνουν πραγματικούς ισχυρισμούς, να μην αποδείξουν τους προταθέντες ή να ομολογήσουν αυτούς του αντιδίκου κ.ά 69. Βασικότερο, ωστόσο, επιχείρημα, αντλούμενο από τον ΚΠολΔ, αναφορικά με το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων αποτελεί το άρθρο 394 παρ. 2 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο «Όταν ο νόμος ή τα μέρη ορίζουν ότι για τη δικαιοπραξία χρειάζεται έγγραφο, είτε ως συστατικός είτε ως αποδεικτικός τύπος, η απόδειξη της δικαιοπραξίας με μάρτυρες επιτρέπεται μόνο στην περίπτωση της παραγράφου 1 εδαφ. γ`», καθότι ο ίδιος ο δικονομικός νομοθέτης επιτρέπει κατ αρχήν με τη διάταξη αυτή τη διάθεση του δικαιώματος αποδείξεως 70. Η διάταξη του άρθρου 394 παρ. 2 περιλαμβάνει μία γνήσια αποδεικτική συμφωνία περί αποκλεισμού αποδεικτικού μέσου, και συγκεκριμένα του αποδεικτικού μέσου των μαρτύρων 71, καθιστώντας έτσι επιτρεπτό για τους διαδίκους να παρακάμπτουν συνάπτοντας συμβάσεις ορισμένες από τις διατάξεις του δικαίου της απόδειξης. Παρά το γεγονός, ωστόσο, ότι ο ίδιος ο ΚΠολΔ εξαλείφει κάθε αμφιβολίας ως προς το κατ αρχήν επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, και πάλι η ελευθερία στη σύναψή τους υπόκειται σε ορισμένους περιορισμούς. Αρχικά, καθοριστικό κριτήριο του επιτρεπτού μίας αποδεικτικής σύμβασης και ταυτόχρονα σημαντικό περιορισμό στη σύναψη, αποτελεί η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων. Καμία σύμβαση, που διαπιστώνεται ότι παραβιάζει την αρχή αυτή, δεν θεωρείται επιτρεπτή 72. Ένας άλλος σημαντικός περιορισμός αφορά το δυνατό περιεχόμενο των συμφωνιών, το οποίο δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνει ρύθμιση σχετικά 68 Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ Βλ. Μανιώτη Δ., Αρχές του δικαίου αποδείξεως στην πολιτική δίκη, σελ Έτσι ο Μανιώτης Δ., ό.π., 2013, σελ Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ. 210

28 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 25 με τη διαδικασία προσκόμισης των αποδείξεων. Δυνάμει το αυστηρού και αναγκαστικού δικαίου άρθρου 237 ΚΠολΔ, αποκλείεται ρητώς η τροποποίηση ή μεταβολή των όρων της διαδικασίας προσκόμισης των αποδεικτικών μέσων 73. Τέλος, άλλες αυστηρές και ακριβείς διατάξεις, τις οποίες δεν δύνανται οι διάδικοι να παρακάμψουν ή να περιορίσουν με συμφωνία τους είναι και εκείνες των άρθρων 393 παρ. 1 (σε συνδυασμό με το αρ. 270 παρ. 1) και 393 παρ. 2 ΚΠολΔ, ως προς την απόδειξη με μάρτυρες 74. Σημαντικό κριτήριο του κύρους μίας αποδεικτικής σύμβασης, το οποίο συνδέεται με το δικαιοδοτικό έργο του δικαστή, μπορεί επίσης να αποτελέσει και το χρονικό σημείο της συνάψεώς της. Κρίσιμος είναι ο χρόνος συγκέντρωσης του πραγματικού υλικού της δίκης και προσκόμισης των αποδεικτικών μέσων. Αποδεικτική σύμβαση που συνήφθη πριν από το χρονικό αυτό σημείο, είναι καθ όλα έγκυρη και παραδεκτή, αφού δεν επηρεάζει το δικαιοδοτικό έργο. Αντίθετα, η με οποιονδήποτε τρόπο προσπάθεια των διαδίκων να επέμβουν στην αυστηρή αποδεικτική διαδικασία, μετά από το χρονικό αυτό σημείο, θεωρείται απαράδεκτη ως επεμβαίνουσα στην άσκηση των καθηκόντων του δικαστή 75. Έχοντας καταλήξει, μετά των προαναφερθεισών επιφυλάξεων, στο κατ αρχήν επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, δέον να εξεταστούν κατ ιδίαν το περιεχόμενο και το επιτρεπτό έκαστου είδους αποδεικτικής σύμβασης. 73 Μανιώτης Δ., ό.π., σελ Βλ. Μανιώτη Δ., ό.π., σελ Βλ. Μανιώτη Δ., ό.π., σελ

29 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης Τα είδη των αποδεικτικών συμβάσεων: περιεχόμενο και επιτρεπτό Εφόσον, όπως αναλύθηκε ανωτέρω, η διαδικασία προσκόμισης αποδείξεων στη δίκη, δεν αποτελεί ζήτημα το οποίο μπορεί να ρυθμιστεί συμβατικά από τους διαδίκους, επιτρεπτό περιεχόμενο των αποδεικτικών συμφωνιών δύνανται να είναι αποκλειστικά η χρήση των αποδεικτικών μέσων και η παραδοχή των πραγματικών ισχυρισμών 76. Οι δικονομικές συμβάσεις στο δίκαιο της απόδειξης, με κριτήριο το ως άνω περιεχόμενό τους, και κυρίως την έκφανση της διαδικασίας την οποία επιχειρούν οι διάδικοι να ρυθμίσουν συμβατικά, διακρίνονται σε αυτές με τις οποίες οι διάδικοι έχουν ως στόχο τον αποκλεισμό κατ ιδίαν αποδεικτικού μέσου, που ο ΚΠολΔ επιτρέπει, ή προτίθενται να επιτρέψουν τη χρήση ορισμένου αποκλεισμένου από το νόμο αποδεικτικού μέσου, σε αυτές, οι οποίες καθορίζουν την κατανομή του βάρους αποδείξεως, και τέλος σε εκείνες με τις οποίες επιχειρείται από τους διαδίκους τροποποίηση των περί αποδεικτικής ισχύος κανόνων δικαίου Συμβάσεις περί αποκλεισμού ή περιορισμού ορισμένου αποδεικτικού μέσου Ο ΚΠολΔ αναγνωρίζει και απαριθμεί στο άρθρο 339 τα αποδεικτικά μέσα, διά των οποίων μπορούν οι διάδικοι, εφόσον τα προσκομίσουν παραδεκτά, να αποδείξουν τους πραγματικούς τους ισχυρισμούς. Τα μέσα αυτά είναι η ομολογία, η αυτοψία, η πραγματογνωμοσύνη, τα έγγραφα, η εξέταση των διαδίκων, οι μάρτυρες, τα δικαστικά τεκμήρια και οι ένορκες βεβαιώσεις. Ζήτημα γεννάται στην περίπτωση που οι διάδικοι αποφασίσουν να αποκλείσουν με συμφωνία τους εντελώς από την αποδεικτική διαδικασία, ή έστω να περιορίσουν, κάποιο από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα. Το ζήτημα 76 Μανιώτης Δ., ό.π. Αρχές του δικαίου αποδείξεως., σελ. 115

30 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 27 αυτό ερίζεται στη θεωρία, με την κρατούσα γνώμη να θεωρεί κατ αρχήν επιτρεπτή μία τέτοια συμφωνία 77. Τη συνηθέστερη μορφή συμφωνιών, με τις οποίες τα μέρη αποκλείουν ένα ή περισσότερα αποδεικτικά μέσα, αποτελούν οι ρήτρες αποκλεισμού όλων συνήθως των αποδεικτικών μέσων, εκτός του εγγράφου, οι οποίες τίθενται χάριν της ασφάλειας των συναλλαγών σε πολλών ειδών αστικές συμβάσεις. Οι ρήτρες αυτές συντελούν, μεταξύ άλλων, στη δημιουργία ορθής δικανικής πεποίθησης και ταχείας διεξαγωγής της δίκης 78. Πέρα όμως από τα οφέλη που συνεπάγονται οι συμφωνίες αυτές, επιχείρημα υπέρ του επιτρεπτού τους, αποτελεί και το ίδιο το συζητητικό σύστημα, υπό την έννοια ότι αντικείμενο απόδειξης και επομένως δικαστικής κρίσης αποτελούν, όπως προαναφέρθηκε, μόνο τα περιστατικά που αμφισβητούνται από τους διαδίκους, τα υπόλοιπα πρέπει να γίνονται δεκτά από το Δικαστήριο ακόμα και αν είναι προφανώς αναληθή. Συνεπώς στο πλαίσιο της ελευθερίας τους, να αμφισβητήσουν ή όχι έναν ισχυρισμό οι διάδικοι, και αντιστοίχως να τον αποδείξουν, εντάσσεται και είναι θεμιτή τυχούσα συμβατική ρύθμιση εκ μέρους τους, σχετικά με τα αποδεικτικά μέσα που θα προσκομίσουν στη δίκη 79. Επιφύλαξη στο επιτρεπτό της σύναψης αποδεικτικών συμβάσεων, θεωρήθηκε από ορισμένους 80 ότι μπορεί να θέσει η δυνατότητα του δικαστή να διατάξει αυτεπάγγελτη διεξαγωγή αποδείξεων (αρ. 107 ΚΠολΔ). Η άποψη, ωστόσο, αυτή δεν είναι ορθή και αποκρούσθηκε από την αντίθετη, η οποία 77 Δεληκωστόπουλος Γ., ό.π., σελ. 271, Νίκας Ν., ό.π., σελ , αντίθετος ο Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ , καθότι θεωρεί, όπως όλοι οι ενάντιοι του επιτρεπτού της συγκεκριμένης σύμβασης, ότι ο περιορισμός ή αποκλεισμός αποδεικτικών μέσων συνεπάγεται και περιορισμό της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων. 78 Δεληκωστόπουλος Στ., ό.π., σελ Δεληκωστόπουλος Στ., ό.π., σελ Βλ. Δεληκωστόπουλο Στ., ό.π., σελ και Σινανιώτου Δεληκωστόπουλου, ό.π., σελ. 52, ο οποίος απαντά αρνητικά στο ερώτημα αν είναι οι διάδικοι σε θέση να περιορίσουν την εξουσία που παρέχει στο δικαστή το αρ. 107 ΚΠολΔ, διότι κάτι τέτοιο θα αποτελούσε ανεπίτρεπτο περιορισμό των εξουσιών του δικαστή, Ορφανίδης Γ., ό.π., σελ. 172 επ.

31 Οι Δικονομικές Συμβάσεις στο Δίκαιο της Απόδειξης 28 στηρίζεται στο γεγονός ότι με την διάταξη του αρ. 107 ΚΠολΔ δεν μπορεί να παρακάμπτεται το δικαίωμα και η δυνατότητα των διαδίκων να επιλέγουν οι ίδιοι το αποδεικτικό υλικό που θα εισφέρουν στη δίκη προς απόδειξη των ισχυρισμών τους. Η δυνατότητα του δικαστή να διατάζει αυτεπάγγελτη διεξαγωγή αποδείξεων, δεν πρέπει να περιορίζει την αντίστοιχη των διαδίκων να διαθέτουν ελεύθερα το δικαίωμα αποδείξεως, συμφωνώντας περί του ποια αποδεικτικά μέσα θα χρησιμοποιήσουν 81. Εξάλλου, η δυνατότητα αυτή του Δικαστή, θεσπίστηκε χάριν της προστασίας των ιδιωτικών συμφερόντων των διαδίκων, και ως εκ τούτου αποτελεί ενδοτικού δικαίου διάταξη 82, η οποία δύναται να υποχωρήσει έναντι σχετικής σύμβασης των διαδίκων. Ως προς συγκεκριμένες περιπτώσεις αποδεικτικών συμβάσεων και το επιτρεπτό τους, σημειώνονται τα ακόλουθα: άκυρες θεωρούνται οι αποδεικτικές συμβάσεις που αντίκεινται σε νομοθετικές διατάξεις, όπως αυτή του αρ. 2 περ. 7 (κζ ) του Ν. 2251/1994, σύμφωνα με την οποία καταχρηστικοί θεωρούνται οι ΓΟΣ που περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα. Επιπροσθέτως, ως άκυρες κρίνονται και οι αποδεικτικές συμβάσεις που προσβάλουν εν γένει το δικαίωμα αποδείξεως, είτε υπό την μορφή της πρόκλησης αντικειμενικής αδυναμίας αποδείξεως 83, είτε επειδή αντιβαίνουν στη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη, είτε, τέλος, επειδή δεσμεύουν υπέρμετρα τον αντισυμβαλλόμενο 84, ενάντια στις συνταγματικές και υπερνομοθετικής ισχύος επιταγές 85. Ανεπίτρεπτες είναι και οι αποδεικτικές συμβάσεις που επιφέρουν τροποποιήσεις σε δικαιώματα χωρίς απαλλοτριωτό χαρακτήρα. Είναι, συνεπώς, άκυρη η αποδεικτική σύμβαση, κατά την οποία αποκλείεται αποδεικτικό μέσο σε γαμική διαφορά ή διαφορά από τη σχέση γονέων και τέκνων, καθότι οι διαφορές αυτές δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο 81 Βλ. Μανιώτη Δ., ό.π., σελ Βλ. Κολοτούρο Π., ό.π., σελ Βλ. ΟλΑΠ 27/1993, ό.π., υποσημείωση ΑΠ 620/1986, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 85 Αρ Συντ. και αρ. 6 1 ΕΣΔΑ