ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Ι ΑΣΚΟΝΤΕΣ: ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝ ΡΕΑΣ ΠΑΠΑΙΩΑΝΝΟΥ ΖΩΗ ΘΕΜΑ: «ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ» ΗΜΟΠΟΥΛΟΥ ΧΡΙΣΤΙΝΑ-ΣΩΤΗΡΙΑ Α.Μ ΕΠΙ ΠΤΥΧΙΩ ιάρθρωση της εργασίας ΑΘΗΝΑ Εισαγωγή-Οριοθέτηση της προβληµατικής

2 2. Ιστορική Επισκόπηση 3. Σύγκρουση θεµελιωδών δικαιωµάτων ι. Έννοια ιι. Πραγµατική και νοµική σύγκρουση 4. Μέθοδοι άρσης της συγκρούσεως ι. Η θεωρία της «στάθµισης συµφερόντων» Α. Η νοµολογία του ΓΟΣ αναφορικά µε τη «στάθµιση των συµφερόντων» α1.η υπόθεση Luth α2. Η υπόθεση Blinkfuer Β. Κριτική της θεωρίας της «στάθµισης των συµφερόντων» ιι. Η αρχή της αναλογικότητας Α. Η σχέση της αρχής της αναλογικότητας µε τη θεωρία της στάθµισης συµφερόντων ιιι. Η θεωρία της πρακτικής εναρµόνισης ιv. Η θεσµική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων 5. Η πραγµατική σύγκρουση των θεµελιωδών δικαιωµάτων και η δικαιϊκή αρση της: αµφισβήτηση της χρησιµότητας της θεωρίας της «στάθµισης συµφερόντων» 6. Ζεύγη «συγκρουόµενων δικαιωµάτων». Μια µατιά στην ελληνική θεωρία. 7. Νοµολογία - Πίνακας αποφάσεων 8. Συµπέρασµα 9. Περίληψη

3 10. Βασικοί όροι έρευνας 11. Βιβλιογραφία 1. Εισαγωγή- Οριοθέτηση της προβληµατικής Η εργασία πραγµατεύεται τη θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων ως προσπάθεια επίλυσης του συνταγµατικού προβλήµατος της σύγκρουσης

4 των δικαιωµάτων, υπό τη νοµική της έννοια. Στο πλαίσιο της εξεταζόµενης προβληµατικής, διατυπώνονται οι επι µέρους θεωρίες περί σύγκρουσης των δικαιωµάτων και επιχειρείται η µέσω της συστηµατικής µελέτης διαπίστωση της ανυπαρξίας της σύγκρουσης των δικαιωµάτων υπό νοµική έννοια ως συνταγµατικού προβλήµατος και η παρουσίαση µιας εναλλακτικής νοµικής θεωρίας, αποσαφηνιστικής του ζητήµατος. Η σύγκρουση των δικαιωµάτων, γέννηµα προερµηνευτικών βάσεων και απόρροια επιλογής ως νοµικής βάσης µιας παρωχηµένης νοµικής θεωρίας για το συνταγµατικό δίκαιο, προτάσσει την αντιπαράθεση νοµίµως ασκούµενων από διαφορετικούς φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων και επιχειρεί µε διάφορες µεθόδους, µεταξύ των οποίων και η θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων, την εξισορρόπηση των συγκρουόµενων συµφερόντων και την υλοποίηση του σκοπού του δικαίου. Η παρούσα εργασία επικεντρώνεται, µε κριτική διάθεση, αφενός στο θεωρητικό πεδίο της προβληµατικής, αφετέρου στην εµφάνιση της θεωρίας της στάθµισης των συµφερόντων στην ελληνική νοµολογία Ιστορική Επισκόπηση Τα δικαιώµατα στο πλαίσιο του φυσικού δικαίου αναπτύχθηκαν ως δικαιώµατα µε αµυντικό περιεχόµενο έναντι κάθε εξουσίας. Μ ετην επικράτηση του νοµικού θετικισµού, την ενίσχυση της αστικής τάξης και του φιλελευθερισµού, τα δικαιώµατα απέκτησαν αποκλειστικά έναντι του κράτους αµυντική κατέυθυνση. Τα συνταγµατικά- ατοµικά δικαιώµατα

5 θεωρήθηκαν τα νοµικά σύνορα κράτους-κοινωνίας, δικαιώµατα του δηµοσίου χώρου, που δεν στρέφονται ενάντια στις ιδιωτικές πηγές κινδύνων για τον πολίτη. Στη συγχρονη έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού τα συνταγµατικά δικαιώµατα στρέφονται ενάντια σε οποιαδήποτε εξουσία, έχουν αµυντικό περιεχόµενο erge omnes. Η προσύλωση στην παραδοσιακή νοµική θεωρία δηµιούργησε νοµικές θεωρίες που θα εξηγούν το νέο ευρύτερο αµυντικό χαρακτήρα των συνταγµατικών δικαιωµάτων και θα επιλύουν τα αναφυόµενα σύγχρονα προβληµατα. Μεταξύ αυτών, η θεωρία της τριτενέργειας και η θεωρία περί νοµικής σύγκρουσης δικαιωµάτων. 3. Σύγκρουση θεµελιωδών δικαιωµάτων ι. Έννοια Σύγκρουση θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι η ταυτόχρονη αναγνώριση από το δίκαιο και νόµιµη άσκηση των δικαιωµάτων περισσότερων φορέων, κατά τέτοιο τρόπο ώστε η νόµιµη άσκηση του δικαιώµατος του

6 ενός να περιορίζει τη νόµιµη άσκηση του δικαιώµατος του άλλου 1. Να σηµειωθεί οτι, όπως µαρτυρά και ο ορισµός της, η σύγκρουση των δικαιωµάτων εµφανίζεται στο στάδιο της εφαρµογής των δικαιωµάτων, δηλαδή στο στάδιο της υλοποίησης του κανονιστικού τους περιεχοµένου στις σχέσεις κράτους- πολιτών και στις σχέσεις των πολιτών µεταξύ τους 2. Πρόκειται για χαρακτηριστική περίπτωση περιορισµού των συνταγµατικών δικαιωµάτων, περιορισµού προερχόµενου από την ανάγκη αµοιβαίας οριοθέτησης των βιοτικών σχέσεων που ρυθµίζουν τα δικαιώµατα, µε σκοπό την διασφάλιση της συστηµατικής και τελολογικής ενότητας του Συντάγµατος 3. Ο ορισµός αυτός και η προβληµατική της συγκρούσεως των δικαιωµάτων αναφέρεται στην νοµική σύγκρουση, έννοια που αντιδιαστέλεται από την πραγµατική σύγκρουση των δικαιωµάτων και συνδέεται µε την ατοµικιστική έννοµη τάξη. Η έννοια της σύγκρουσης των θεµελιωδών δικαιωµάτων, παράλληλα µε την αυτοτελή δογµατική της υπόσταση ως συνταγµατικού προβλήµατος, συνδέεται στη θεωρία µε σειρά δογµατικών θεωριών και αρχών του συνταγµατικού δικαίου, όπως η θεωρία της τριτενέργειας και η αρχή της αναλογικότητας. Ερευνώντας την πορεία της νοµικής επιστήµης αναφορικά µε το ζήτηµα 1 ορισµός δίδεται και από τον Ράικο, σύµφωνα µε τον οποίο σύγκρουση δικαιωµάτων υπάρχει οσάκις η άσκηση θεµελιώδους δικαιώµατος ενός προσώπου αποκλείει αυτοµάτως εν όλω ή εν µέρει τη σύγχρονη άσκηση του ίδιου ή άλλου θεµελιώδους δικαιώµατος άλλου ή άλλων προσώπων., Ράικος «Συνταγµατικό δίκαιο Θεµελιώδη δικαιώµατα», τοµος 2 σελ παρατίθεται ο ορισµός της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων - Α. ηµητρόπουλος «Συνταγµατικά ικαιώµατα» Γενικό Μέρος Τόµος Γ ηµίτοµος Ι, σελ.227-, µε την αναγκαία επισήµανση οτι το ζήτηµα της σύγκρουσης δικαιωµάτων γεννήθηκε αναφορικά µε τη διαπροσωπική εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων. 3 Χρυσόγονου Κ. Ατοµικά και Κοινωνικά δικαιώµατα, Σάκκουλας, 2003, σελ. 102

7 της σύγκρουσης δικαιωµάτων, παρατηρούµε οτι το ζήτηµα τίθεται είτε ανεξάρτητα είτε σε συνάρτηση µε το ζήτηµα της τριτενέργειας των συνταγµατικών δικαιωµάτων 4. Στην παραδοσιακή νοµική θεωρία τα θεµελιώδη δικαιώµατα εφαρµόζονται µόνο στις σχέσεις κρατουςιδιωτών, έχουν αποκλειστικά αντικρατική αµυντική κατεύθυνση. Η επέκταση της εφαρµογής τους και στις διαπροσωπικές σχέσεις, τις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών, παρουσιάζεται κατά την εν λόγω θεωρία προβληµατική στο βαθµό που γεννά την σύγκρουση των δικαιωµάτων διαφορετικών φορέων. Η αντιµετώπιση της τριτενέργειας υπό τα νοµικά δεδοµένα της κλασικής ατοµικιστικής νοµικής σκέψης οδήγησε στη δηµιουργία της θεωρίας της σύγκρουσης δικαιωµάτων και στην προσπάθεια εξεύρεσης νοµικών λύσεων στο συνταγµατικό αυτό πρόβληµα. Συνεπώς, γίνεται αντιληπτό οτι η θεωρία της σύγκρουσης των δικαιωµάτων και, κατ επέκταση, η θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων αποτελούν τµήµατα της παραδοσιακής νοµικής θεωρίας και σκέψης. Στο µετρο που θα αποδειχθεί οτι η παραδοσιακή ατοµικιστική θεωρία δεν εκφράζει τη σηµερινή έννοµη τάξη, θα καταρρεύσει το νοµικό υπόβαθρο των παραπάνω υπό εξέταση θεωριών. ιι. Πραγµατική και νοµική σύγκρουση Από τη νοµική σύγκρουση, ο ορισµός της οποίας δόθηκε παραπάνω, διακρίνεται η πραγµατική σύγκρουση συνταγµατικών δικαιωµάτων, η οποία συνίσταται στην παραβίαση δικαιώµατος του άλλου, στην προσβολή του. Σκοπός του σηµερινού δικαίου που βασίζεται στην αρχή του κοινωνικού ανθρωπισµού είναι η άρση από το δίκαιο των 4 βλ. Α. ηµητρόπουλος «Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία», Σάκκουλας, 1981, σελ. 112 επ.

8 πραγµατικών συγκρούσεων συνταγµατικών δικαιωµάτων, συγκρούσεων που, δεδοµένου του χαρακτήρα τους ως προσβολών, βρίσκονται εκτός του προστατευτικού πυρήνα των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Στη νοµική δογµατική η θεωρία της σύγκρουσης θεµελιωδών δικαιωµάτων αφορά στη νοµική σύγκρουση. Η σηµασία της διάκρισης είναι µεγάλη τόσο στο βαθµό που στη νοµική σύγκρουση τα δικαιώµατα που ασκούνται από διαφορετικούς φορείς ασκούνται κατά νόµιµο τρόπο, σε αντίθεση µε την πραγµατική σύγκρουση, όπου η παραβίαση δικαιώµατος του άλλου ή των άλλων γίνεται επειδή ακριβώς απουσιάζει το νόµιµο της άσκησης του δικαιώµατος, όσο και σε θεωρητικό επίπεδο, σε αυτήν την ίδια την ύπαρξη ή την αναγκαιότητα ύπαρξης της θεωρίας της νοµικής σύγκρουσης δικαιωµάτων. Πιο συγκεκριµένα, στη σηµερινή έννοµη τάξη γεννάται το ερώτηµα αν χωρεί η ύπαρξη «σύγκρουσης δικαιωµάτων υπό νοµική έννοια» ή αν η µοναδική δυνατή µορφή σύγκρουσης δικαιωµάτων είναι η πραγµατική σύγκρουσή τους. Το ζήτηµα αυτό θα αναλυθεί µετά την παρουσίαση των λύσεων που δόθηκαν από τους υποστηρικτές της θεωρίας της νοµικής σύγκρουσης δικαιωµάτων. 4. Μέθοδοι άρσης της συγκρούσεως των συνταγµατικών δικαιωµάτων Από τη στιγµή που εκκίνηση της µελέτης των συνταγµατικών προβληµάτων και της δοµής της έννοµης τάξης ήταν η ατοµικιστική παραδοσιακή νοµική θεωρία, κύρια χαρακτηριστικά της οποίας αποτελούν η αποκλειστικά κατά του κράτους κατεύθυνση των συνταγµατικών δικαιωµάτων, η αµυντική τους ενέργεια έναντι αυτού (το λεγόµενο «κράτος αποχής») και η προσήλωση στον υποκειµενικό χαρακτήρα του δικαιώµατος, ήτοι η θεώρηση του προστατευτικού του

9 περιεχοµένου αυτοτελώς, χωρίς συνάρτηση µε τα δικαιώµατα των άλλων ανθρώπων ή µε αναφορά στο θεσµικό- κοινωνικό περιβάλλον, η στατική τους εκδοχή, όταν κατέστη αναγκαία η επέκταση του αµυντικού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών (η λεγόµενη «διαπροσωπική εφαρµογή» των συµταγµατικών δικαιωµάτων ή «τριτενέργεια»), ανέκυψε αναπόφευκτα το ζήτηµα της σύγκρουσης των νοµίµως ασκούµενων από διαφορετικούς φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων 5. Κατά καιρούς προτάθηκαν αρκετές µέθοδοι επίλυσης του ζητήµατος είτε αυτοτελώς είτε σε συνδυασµό, µε γνώµονα το σκοπό του δικαίου να επιλύει τις αναφυόµενες διαφορές. ι. Η θεωρία της «Στάθµισης των συµφερόντων» Η θεωρία της «στάθµισης των συµφερόντων» αναπτύχθηκε µετά το τέλος του Β Παγκοσµίου πολέµου στη Γερµανία, κυρίως στα πλαίσια του Γερµανικού Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, το οποίο εκείνη τη εποχή ήρθε αντιµέτωπο µε κάποιες δύσκολες περιπτώσεις διαπροσωπικής εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η ευδοκίµηση της θεωρίας στη γερµανική νοµολογία και νοµική σκέψη δεν ήταν τυχαία. Εδράζεται στην ιδεαλιστικού τύπου αντίληψη που επικρατούσε στη Γερµανία και στην υιοθέτηση του αξιολογικού συστήµατος και της αξιολογικής έννοµης τάξης από τη γερµανική νοµική επιστήµη. Να σηµειωθεί οτι στο πεδίο αυτό παρατηρείται µία έντονη προσήλωση του ΓΟΣ και της γερµανικής θεωρίας στις επιταγές της ατοµικιστικής παραδοσιακής αρχής, προσήλωση που δε χαρακτηρίζει το σύνολο της γερµανικής νοµικής σκέψης. Σύµφωνα µε τη θεωρία της «στάθµισης των συµφερόντων» οι «ανώτερες» αξίες υπερτερούν των 5 Για το θέµα αυτό βλ. ηµητρόπουλο Α. «Η Συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία», Σάκκουλα 1981, σελ. 113

10 «κατώτερων», µε το δικαστή να κρίνει in concreto 6 ποια αξία είναι κάθε φορά αυτή που πρέπει να προτιµηθεί. Προτιµώνται, δηλαδή, συνταγµατικές αξίες, οι οποίες αξιολογούνται, αξίες «περικλειόµενες» στα νοµίµως ασκούµενα συνταγµατικά δικαιώµατα. Η υιοθέτηση και ανάπτυξη της θεωρίας της «στάθµισης των συµφερόντων» εκδηλώθηκε µε δύο πολύ σηµαντικές αποφάσεις του ΓΟΣ, οι οποίες αναλύονται παρακάτω. Το ΓΟΣ προχώρησε στη µέσω της δικαστικής εξουσίας εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στις διαπροσωπικές σχέσεις, µε την προϋπόθεση οτι αυτό είναι αναγκάιο. Η προστασία των θεµελιωδών δικαιωµάτων παρουσιάζεται µε αυτόν τον τρόπο σαν υποχρέωση του δικαστή, µε το νοµικό σκεπτικό οτι από τη στιγµή που µία υπόθεση εφαρµογής των δικαιωµάτων µεταξύ ιδιωτών φτάσει στα δικαστήρια, το ζήτηµα µετατρέπεται πλέον σε ζήτηµα προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων του ιδιώτη από το κράτος (αφού προσφεύγει στο δικαστήριο ως όργανο της κρατικής εξουσίας), µεταβάλλοντας έτσι τη σχέση σε σχέση κράτους-πολιτών! Καθίσταται µε αυτό το σκεπτικό δυνατή η σύµφωνα µε τις επιταγές της παραδοσιακής ατοµικιστικής θεωρίας εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στην εξεταζόµενη από το δικκαστήριο υπόθεση. Το ΓΟΣ ξεπερνά µε τον τρόπο αυτό τον σκόπελο της εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων αποκλειστικά στις σχέσεις κράτους-ιδιώτη και ως αποτέλεσµα καταλήγει στην αποδοχή της διαπροσωπικής εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων, αποδοχή που το φέρνει κοντά στη θεωρία της ενότητας της έννοµης τάξης και του αντικειµενικού χαρακτήρα των δικαιωµάτων 7. 6 Αντίθετα µε αλλοδαπές συνταγµατικές τάξεις, όπως η αµερικανική, όπου προβλέπεται η a priori αξιολογική ιεράρχηση των ελευθεριών. 7 ηµητρόπουλος Α. «Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία», σελ. 210

11 Α. Η Νοµολογία του ΓΟΣ για τη «Στάθµιση των συµφερόντων» α1. Η Υπόθεση Luth Ο πιο γνωστός από τους σκηνοθέτες του γερµανικού ναζιστικού καθεστώτος Veit Harlan συνεχίζει και µετά το τέλος του Β Παγκοσµίου πολέµου την κινηµατογραφική του δραστηριότητα. Ο διευθυντής της υπηρεσίας τύπου του Αµβούργου Luth, στην προσπάθειά του να εµποδίσει µία νέα είσοδο του Harlan στο γερµανικό κινηµατογράφο, τον κατηγορεί µε οµιλία του προς τους εµπόρους και παραγωγούς κινηµατογραφικών ταινιών, σαν οπαδό του εθνικοσοσιαλισµού και παρακινεί το ακροατήριό του να µποϊκοτάρει την ταινία του Harlan. Το ίδιο πράττει και µε επιστολή του στις εφηµερίδες. Κατά του Luth εγείρεται αγωγή µε την οποία επιδιώκεται η καταδίκη του σε παράλειψη από τέτοιου είδους ενέργειες. Η αγωγή γίνεται δεκτή µε την αιτιολογία, οτι η συµπεριφορά του Luth αντίκειται στα χρηστά ήθη σαν επέµβαση στη σφαίρα επαγγελµατικής δραστηριότητας του ενάγοντος (826 γερµ.ακ). Κατά της απόφασης αυτής ο Luth εγείρει συνταγµατική προσφυγή, η οποία και γίνεται δεκτή από το δικαστήριο (ΓΟΣ ). Η προσφυγή βασιζόταν στο άρθρο 5 του γερµανικού συντάγµατος, το οποίο κατοχυρώνει την ελευθερία σκέψεως και εκφράσεως γνώµης. Το ΓΟΣ έκρινε οτι η ελευθερία εκφράσεως αποτελεί απαραίτητο στοιχείο της δηµοκρατίας, αποτελεί τη βάση κάθε ελευθερίας. Το αξιολογικό περιεχόµενο του συντάγµατος πρέπει να εξασφαλίζεται σε όλες τις περιοχές του δικαίου και είναι αυτό που προσδιορίζει τη γενική ρήτρα των χρηστών ηθών του αστικού δικαίου. Κατά το ΓΟΣ το κοινό δικαστήριο έσφαλε κρίνοντας οτι οι ενέργειες του Luth αντίκεινται στα

12 χρηστά ήθη. Το άρθρο 5 του Θεµελιώδους Νόµου της Βόννης προστατεύει όχι µόνο την απλή έκφραση γνώµης, αλλά και την επιδιωκόµενη γενικότερη επίδραση. Στην κρινόµενη υπόθεση δεν πρόκειται για απλή σύγκρουση οικονοµικών επαγγελατικών συµφερόντων. Το ενδιαφέρον του προσφεύγοντος ήταν ενδιαφέρον για τον γερµανικό κινηµατογράφο. Τα οικονοµικά συµφέροντα του Harlan πρέπει να υποχωρήσουν, εφόσον πρόκειται για δηµόσια συζήτηση, πάνω σε θέµατα γενικής σηµασίας. ΣΧΟΛΙΟ Από την παραπάνω απόφαση προκύπτει οτι το ΓΣΟ, εφαρµόζοντας τα θεµελιώδη δικαιώµατα σε διαπροσωπική σχέση, µε αφετηρία την αποδοχή οτι και οι δύο εµπλεκόµενοι ασκούν νοµίµως τα συνταγµατικά δικαιώµάτά τους, προχώρησε σε µία στάθµιση των συγκρουόµενων συµφερόντων τους. Από τη µια η οικονοµική και επαγγελµατική ελευθερία και από την άλλη η ελευθερία έκφρασης γνώµης- στην οποία το δικαστήριο εντάσσει και τις γενικότερες επιδράσεις της εκφράσεώς της-. Από τις δύο, το ΓΟΣ αξιολογεί ως in concreto ανώτερη τη δεύτερη, µε το επιχείρηµα οτι το θέµα που εξέφρασε δηµοσίως ο Luth ήταν γενικότερης σηµασίας. Το ερώτηµα που ανακύπτει είναι το εξής: Είναι δεδοµένο οτι οι δύο αντίδικοι ενεργούσαν εντός του συνταγµατικά προστατευόµενου πεδίου άσκησης των δικαιωµάτων τους ή µήπως κάποιος από τους δύο βρισκόταν εκτός αυτού, µε συνέπεια να µην υπάρχει καν συνταγµατικό δικαίωµα άξιο προστασίας; α2. Η Υπόθεση Blinkfuer Μετά τα γεγονότα του τείχους του Βερολίνου, τρεις εκδοτικές εταιρίες

13 εφηµερίδων του συγκροτήµατος Springer στο Αµβούργο, ανακοινώνουν µε έγγραφό τους στους πωλητές των εφηµερίδων να µην πωλούν πλέον έντυπα, που δηµοσιεύουν τα ραδιοτηλεοπτικά προγράµµατα της Ανατολικής Γερµανίας, ώστε να συµβάλλουν στην «προπαγάνδα του Ulbricht. Σε αντίθετη περίπτωση θα επανεξέταζαν το θέµα της συνεχίσεως των επαγγελµατικών τους σχέσεων. Η εβδοµαδιαία εφηµερίδα Blinkfuer συνεχίζει τη µετάδοση των εβδοµαδιαίων προγραµµάτων της Ανατολικής Γερµανίας και η κυκλοφορία της µειώνεται. Ο εκδότης της εφηµερίδας εγείρει αγωγή για την αποκατάσταση της ζηµίας. Το BGH, απορρίπτει την αγωγή µε αιτιολογία που προσανατολίζεται στην υπόθεση LUTH (σκοποί πολιτικοί κι όχι επαγγελµατικοί-οικονοµικοί). Τότε, ο Blinkfuer κατέθεσε συνταγµατική προσφυγή στο ΓΟΣ, η οποία έγινε δεκτή. Σύµφωναµε την αιτιολογία της αποφάσεως, που βασίζεται κι αυτή στο άρθρο 5 του Θεµελιώδους Νόµου, «η έκκληση για οικονοµικό αποκλεισµό επιτρέπεται µόνο σαν µέσο του πνευµατικού αγώνα των γνωµών». Πρέπει να περιορίζεται αποκλειστικά στη διακήρυξη των πεποιθήσεων και να µην επεκτείνεται στη χρησιµοποίηση µέσων που στερούν τον αντίπαλο από τη δυνατότητα να αποφασίζει ελεύθερα και να µη συνοδεύονται από οικονοµικές πιέσεις. Η ελευθερία των πνευµατικών αντιθέσεων του πνευµατικού αγώνα είναι πρωταρχική προϋπόθεση της ελεύθερης λειτουργίας του πολιτεύµατος. 13 ΣΧΟΛΙΟ Το ΓΟΣ βασίζει την επέκταση της δικαιϊκής ισχύος των θεµελιωδών δικαιωµάτων στις διαπροσωπικές σχέσεις στη θεωρία του «αξιολογικού συστήµατος». Τα όρια και το περιεχόµενο αυτού του αξιολογικού συστήµατος δεν αποσαφηνίζονται από τη νοµολογία του δικαστηρίου, γεγονός που γεννά ερωτηµατικά αναφορικά τόσο µε τη φύση του όσο και

14 µε τη δυνατότητα δέσµευσης ή µη του κοινού νοµοθέτη. 8 Το αξιολογικό σύστηµα βασίζεται στην ανώτατη αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, βασική αρχή του γερµανικού συντάγµατος, χωρίς να προχωρεί, όµως, στον χαρακτηρισµό του συστήµατος ως ανθρωπιστικού. Και στις δύο υποθέσεις το δικαστήριο αν και καταλήγει στην αποδοχή της εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών, δεν ασχολειται µε τη θεωρητική πλευρά του ζητήµατος, µε το ζήτηµα της τριτενέργειας ή της µεταβολής της έννοµης τάξης από ατοµικιστικής σε ανθρωπιστικής. Παράλληλα, το δικαστήριο µε ασαφή και περιπτωσιολογικού χαρακτήρα κριτήρια προβαίνει σε in concreto αξιολογήσεις συνταγµατικών δικαιωµάτων, κρίσεις που δεν στηρίζονται σε γερή βάση. Και στις δύο αποφάσεις η εκκίνηση από τη βάση της νόµιµης άσκησης θεµελιωδών δικαιωµάτων και από τα δύο µέρη καταλήγει στην αυθαίρετη νοµικά επιλογή του ισχυρότερου, χωρίς εχέγγυα συνταγµατικής νοµιµοποίησης. 14 Β. Κριτική της θεωρίας της «στάθµισης των συµφερόντων» Εξετάζοντας τη θεωρία της «στάθµισης των συµφερόντων» παρατηρούµε 8 Για το θέµα αυτό ηµητρόπουλος Α. «Η Συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία», Σελ. 212επ.

15 οτι παρουσιάζει πολλά προβλήµατα. Σε ένα πρώτο επίπεδο η θεωρία ως µέθοδος επίλυσης ενός ανύπαρκτου συνταγµατικού προβλήµατος - όπως θα εκτεθεί στον οικείο τόπο - και στηριζόµενη στην παρωχηµένη νοµικά παραδοσιακή- ατοµικιστική αρχή εξ ορισµού, αυτοδίκαια πάσχει. Το αφετηριακό σηµείο, η νόµιµη άσκηση θεµελιωδών δικαιωµάτων, που συνεπάγεται την νοµικά και λογικά αναγκαία (λόγω αυτής της παραδοχής) µεταξύ τους σύγκρουση, ειναι εσφαλµένο µε συνέπεια εσφαλµένη να είναι και η πορεία του νοµικού-θεωρητικού συλλογισµού. Παράλληλα, η σύνδεση ή αυτοτελής θεώρηση του ζητήµατος της σύγκρουσης των δικαιωµάτων µε την τριτενέργεια κρίνεται ανεπιτυχής. Αν η τριτενέργεια δεν γίνει αποδεκτή, το πρόβληµα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων, εφόσον τέτοιο υπάρχει, συγκαλύπτεται. Αν πάλι, η τριτενέργεια ως θεωρία γίνει αποδεκτή, τότε αναφύεται το πρόβληµα. Είναι, όµως, το ζήτηµα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων σχετικό µε τη διαπροσωπική εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων; Η απάντηση είναι αρνητική. Η θεωρία της σύγκρουσης των δικαιωµατων και, συνακόλουθα, η θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων οφείλονται στην αποδοχή των αρχών της παραδοσιακής ατοµικιστικής έννοµης τάξης 9. Η υποκειµενική θεώρηση της έννοιας του δικαιώµατος, η στατική του δοµή, η αποµόνωσή του από το αντικειµενικό-κοινωνικό περιβάλλον, η έλλειψη οριοθετήσεώς του είναι αυτές που δηµιουργούν την πλαστή εικόνα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων και της νόµιµης άσκησής τους από διαφορετικούς φορείς. Η αποδοχή της µεταβολής της έννοµης τάξης, η αποδοχή της αρχής του κοινωνικού ανθρωπισµού µεταβάλλει τα δεδοµένα, εµφανίζει την αληθινή πτυχή των πραγµάτων. Αν στη νέα έννοµη τάξη τα δικαιώµατα εξετάζονται σε συνάρτηση µε το κοινωνικό περιβάλλον και τα δικαιώµατα των άλλων, οριοθετούνται, περιορίζονται, 9 ηµητρόπουλος Α. «Συνταγµατικά δικαιώµατα, γενικό µέρος, τόµος Γ, ηµίτοµος

16 δε χωρεί νοµικά και λογικά η νοµική τους σύγκρουση, κάποιος θα ενεργεί εκτός προστατευτικού συνταγµατικού πλαισίου, κάποιος θα παραβιάζει δικαίωµα του συνανθρώπου του, µε συνέπεια, ελλείψει προβλήµατος, να καταρρέει και η µέθοδος της στάθµισης των δικαιωµάτων. Σε ένα δεύτερο επίπεδο, η θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων πάσχει καθ εαυτήν. ιακρίνεται από περιπτωσιολογικό χαρακτήρα και ασάφεια, ενισχύοντας την αβεβαιότητα δικαίου αλλά και ερωτηµατικά δικαστικής αυθαιρεσίας. Οποιοδήποτε συµφέρον µπορεί τι µια να χαρακτηριστεί ως ανώτερο και άξιο προστασίας, ενώ, σε άλλη περίπτωση ως κατώτερο, ανάξιο προστασίας, χωρίς η διαφορά των δύο περιπτώσεων να είναι διϋποκειµενικά αξιολογήσιµη, ένεκα της παντοδυναµίας της δικαστικής κρίσης, κρίσης στοχεύουσας στην επιλογή αξίας κι όχι στη σύνθεσή τους. Οι συνταγµατικές αξίες δεν είναι δυνατό να εµπλέκονται σε δικαστικά παιχνίδια και να τοποθετούνται σε µία σταθµιστική ζυγαριά. Στην ελληνική θεωρία κρατούσα είναι η αρχή της τυπικής ισοδυναµίας των διατάξεων του Συνταγµατος 10. εν υπάρχουν ανώτερες και κατώτερες συνταγµατικές αρχές. εν γίνεται ο δικαστής να προβαίνει σε επιλογή µιας έναντι της άλλης. ιι. Η αρχή της αναλογικότητας Η αρχή της αναλογικότητας, η προέλευση της οποίας εντοπίζεται στο γαλλικό και γερµανικό αστυνοµικό δίκαιο, χρησιµοποιήθηκε κατά κόρον από το ΓΟΣ. Το δικαστήριο είχε αναλύσει την αρχή ως εξής: «α) ο Ι», σελ. 30επ και 228επ. 10 Ενδεικτικά, Μάνεσης «Ατοµικές Ελευθερίες», τοµ.α σελ.65 και ηµητρόπουλος Α. «Γενική Συνταγµατική Θεωρία τοµ Α», σελ.103, Χρυσόγονος Κ. «Ατοµικά και Κοινωνικά δικαιώµατα», σελ.102, όπου ρητή αναφορά στην αρχή της τυπικής νοµικής ισοδυναµίας των διατάξεων του Συντάγµατος.

17 νοµοθέτης οφείλει να µπορεί να θεµελιώσει την επέµβαση στο θεµελιώδες δικαίωµα µε ανταποκρινόµενες προς τα πράγµατα και έλλογες παραµέτρους δηµοσίου συµφέροντος και δεν µπορεί να καταχραστεί της νοµοθετικής εξουσίας για σκοπούς ξένους προς τη φύση του πράγµατος. Β) το µέσον που χρησιµοποιεί ο νοµοθέτης πρέπει να είναι κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόµενου σκοπού γ) σε µια συνολοκί αποτίµηση, µεταξύ της βαρύτητας της προσβολής και του βάρους και της πιεστικότητας των δικαιολογητικών της βάσεων, θα πρέπει να τηρείται το όριο της λογικής επιβάρυνσης. Όσο πιο σοβαρά περορίζονται (οι φορείς του δικαιώµατος) τόσο ισχυρότεροι πρέπει να είναι οι λόγοι δηµόσιου συµφέροντος, τους οποίους εξυπηρετεί η νοµοθετική ρύθµιση». Καθίσταται σαφές οτι η αρχή της αναλογικότητας χρησιµοποιήθηκε από το ΓΟΣ για τον περιορισµό των δικαιωµάτων µε την επιφύλαξη νόµου. Στην ελληνική έννοµη τάξη, η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίστηκε ρητά από τη νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας από το 1984, ενώ υπονοούνταν και σε παλιότερες αποφάσεις 11. Στην ελληνική νοµολογία η αρχή απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου 12. Κατοχυρώνεται πλέον και ρητώς, ύστερα από τη συνταγµατική αναθεώρηση του 2001, στο άρθρο 25 παρ.1 δ του Συντάγµατος, όπου ορίζεται οτι οι κάθε είδους περιορισµοί των συνταγµατικών δικαιωµάτων πρέπει να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Σειρά αποφάσεων 11 ήδη από το Γέροντας, «η αρχή της αναλογικότητας στο γερµανικό δηµόσιο δίκαιο», όπου τονίζεται οτι η αρχή δεν αποτελεί µόνο συγκεκριµενοποίηση της αρχής του κράτους δικαίου, αλλά και απορρέει από την ουσία των θεµελιωδών συνταγµατικών δικαιωµλατων, τα οποία ως εκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόµου από την κρατική εξουσία δεν επιτρέπεται να περιορίζονται περισσότερο από ο,τι είναι αναγκαίο.

18 ελληνικών δικαστηρίων αναφέρεται στην αρχή της αναλογικότητας 13. Η αρχή της αναλογικότητας εφαρµόζεται και από το ικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, του οποίου η νοµολογία 14 δέχεται οτι οι πράξεις των κοινοτικών οργάνων πρέπει να τελούν σε ανάλογη προς το σκοπό σχέση και να µην υπερβαίνουν το αναγκαίο για την επίτευξή του µέτρο. Η αρχή καθιερώνεται και στο κείµενο της ΕΣ Α, άρθρα 8-11, αλλά και στη νοµολογία του Ε Α. Η αρχή της αναλογικότητας αναλύεται σε 3 επιµέρους αρχές: α) Αρχή της προσφορότητας ή καταλληλότητας Ο περιορισµός ενός συνταγµατικού δικαιώµατος είναι κατάλληλος όταν µπορεί να επιφέρει το επιδιωκόµενο αποτέλεσµα.η προσφορότητα του περιορισµού κρίνεται κατ είδος και κατ έκταση. β) Αρχή της αναγκαιότητας Αναγκαίος κρίνεται ο περιορισµός ενός συνταγµατικού δικαιώµατος όταν αποκλείεται η επιλογή άλλου µέτρου λιγότερο περιοριστικού, εξίσου, όµως, αποτελεσµατικού. Αν το επιδιωκόµενο αποτέλεσµα µπορεί να επιτευχθεί µε ένα µέτρο λιγότερο περιοριστικό των συνταγµατικών δικαιωµάτων, δεν πληρούται η προϋπόθεση της αναγκαιότητας. Αυτή η αρχή επιβάλλει στη διοίκηση την εφαρµογή του ηπιότερου από τα προσφερόµενα µέτρα. 13 Ενδεικτικά, η σηµαντική απόφαση του οικ.πρωτ.αθηνών 37/1995 για την προσωποκράτηση οφειλετών του δηµοσίου, σύµφωνα µε την οποία η προσωποκράτηση ως θεσµός περιοριστικός της stricto sensu προσωπικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ.3 Συντ.) δεν αρκεί να προβλεπεται από διάταξη νόµου. Θα πρέπει προκειµένου να είναι θεµιτή η επιβολή του µέτρου αυτού, να εκτιµάται κάθε φορά ad hoc κατα πόσο το µέτρο είναι αναγκαίο και πρόσφορο ως προς το συγκεκριµένο οφειλέτη, ενόψει της πραγµατικής (οικονοµικής) του κατάστασης. 14 ΕΚ C-359/92 απόφαση της , Νο Β 1987, 1324 επ.

19 γ) Αρχή της αναλογικότητας stricto sensu Στο τρίτο στάδιο της έρευνας εξετάζεται αν µεταξύ του συγκεκριµένου νοµοθετικού ή διοικητικού µέτρου και του επιδιωκόµενου σκοπού υφίσταται µία εύλογη σχέση. Ο σκοπός που επιδιώκεται δεν πρέπει να βρίσκεται όσον αφορά την αξία του σε µια δυσαναλογία µε την ένταση της προσβολής των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Όσο εντονότερη είναι η προσβολή του συνταγµατικού δικαιώµατος, τόσο σπουδαιότερος πρέπει να είναι και ο σκοπός που επιδιώκεται. Στο στάδιο αυτό από τη γερµανική έννοµη τάξη ουσιαστικά προτάθηκε µία στάθµιση συµφερόντων. Η σχέση της αρχής της αναλογικότητας µε τη θεωρία της στάθµισης συµφερόντων αναλύεται στο επόµενο κεφάλαιο. Τέλος, να σηµειωθεί οτι πριν ακόµη από την έρευνα των προϋποθέσεων που θέτει η αρχή της αναλογικότητας, ερευνάται το εαν ο επιδιωκόµενος σκοπός είναι σύµφωνος µε το σύνταγµα, δηλαδή νόµιµος. Σκοποί παράνοµοι αποκλείονται ήδη, χωρίς περαιτέρω έρευνα της αρχής της αναλογικότητας Ενδιαφέρουσα η προβληµατική που παρουσιάζει εκτενώς ο Γέροντας σε άρθρο του. Σύµφωνα µε µία άποψη το κράτος µπορεί να περιορίσει την ελευθερία των πολιτών του µόνο όταν συντρέχει περίπτωση δηµόσιου συµφέροντος και µόνο για λόγους δηµόσιας ωφέλειας. εν αρκεί, δηλαδή, η προστασία ιδιωτικών συµφερόντων. Ο συντάκτης του άρθρου αναρωτιέται αν µια τέτοια άποψη συνάδει µε την συνταγµατική προστασία των ιδιωτικών συµφερόντων (αρθρο 5 παρ. 1, δικαιώµατα των άλλων) και αποκρούει την παραπάνω θέση. Ο κύκλος των νόµιµων σκοπών προσδιορίζεται αρνητικά και ορίζεται ως ο σκοπός που δεν απαγορεύεται ρητά ή σιωπηρά από το Σύνταγµα.

20 Α.Η σχέση της αρχής της αναλογικότητας µε τη θεωρία της «στάθµισης των συµφερόντων». Όπως σωστά επισηµαίνεται 16, η µέθοδος έρευνας της αναλογικότητας stricto sensu σχεδόν ταυτίζεται µε τη µέθοδο της θεωρίας της στάθµισης συµφερόντων, σε βαθµό να γίνεται δεκτό οτι η αυτοτελής αρχικά θεωρία, αργότερα ενσωµατώθηκε στην αρχή της αναλογικότητας. Η αρχή της αναλογικότητας προϋποθέτει µια συγκεκριµενοποίηση και διαβάθµιση των συµφερόντων και αγαθών που πρεπει να υποβληθούν σε στάθµιση. Η διαδικασία της στάθµισης, σύµφωνα µε τους υποστηρικτές αυτής της άποψης 17, είναι περιττή µόνο όταν ο περιορισµός είναι αναµφισβήτητα επιτρεπτός, ως µη εντασσόµενος στο προστατευτικό πεδίο του δικαιώµατος. Κατά τη διάρκεια της στάθµισης των συµφερόντων και συνταγµατικών αγαθών ο δικαστής δεν επιτρέπεται να προσανατολίζεται αποκλειστικά και µόνο στη βαρύτητα και αξία τους (και εδώ η στάθµιση συνταγµατικών αγαθών είναι το α στάδιο του τρίτου µερους της έρευνας), αλλά οφείλει να ελέγχει την έκταση της προσβολής του ατοµικού δικαιώµατος και τη βαρύτητα που έχει αυτή η προσβολή σε σχέση µε το επιδιωκόµενο σκοπό. Καθίσταται, µε αυτόν τον τρόπο σαφές οτι στο τρίτο στάδιο έρευνας της αρχής της αναλογικότητας επέρχεται ουσιαστικά µια στάθµιση συνταγµατικών συµφερόντων, στάθµιση που χωρεί σε σχέσεις κράτους-ιδιωτών, εν αντιθέσει µε τις διαπροσωπικές σχέσεις που απασχόλησαν τη νοµολογία του ΓΣΟ. ε χρειάζεται ιδιαίτερη επιχειρηµατολογία για την κατάφαση του προβληµατικού χαρακτήρα της ασαφούς και περιπτωσιολογικής αυτής µεθόδου. 16 ηµητρόπουλος Α. «Συνταγµατικά ικαιώµατα, γενικό µέρος, τοµος Γ», σελ.248 επ. 17 Στην Ελλάδα, υποστηρικτής ο Γέροντας Απ. Στο άρθρο του «Η αρχή της αναλογικότητας στο γερµανικό δηµόσιο δίκαιο», Το Σ 1983.

21 Ιιι. Η θεωρία της πρακτικής εναρµόνισης 18 Η θεωρία της πρακτικής εναρµόνισης, δηµιούργηµα και αυτή της γερµανικής νοµικής επιστήµης, αποτελεί µέθοδο συγκεκριµενοποίησης του κανονιστικού περιεχοµένου των συνταγµατικών κανόνων και έχει ως στόχο την άρση των αντιθέσεων στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται επιφύλαξη υπέρ του νόµου. Αφορά σε περιπτώσεις που κρίνεται αναγκαίο να περιοριστεί ένα συνταγµατικό δικαίωµα, ο συντακτικός νοµοθέτης, όµως, δεν παρέχει επιφύλαξη υπερ του νόµου (πρόκειται για ανεπιφύλακτο δικαίωµα). Η γερµανική νοµική θεωρία, προκειµένου να δικαιολογήσει τέτοιους περιορισµούς, οδηγήθηκε στην αποδοχή µη ρητών συνταγµατικών περιορισµών, απορρέοντων από τη συστηµατική ερµηνεία του συντάγµατος (ενδοσυνταγµατικοί περιορισµοί). Με αυτόν τον τρόπο πρακτικά εφαρµόζονται και οι δύο συνταγµατικές διατάξεις, στο πλαίσιο µιας δίκαιης εξισορρόπησης, σε κάθε κρινόµενη περίπτωση. Η θεωρία τονίζει οτι όλι οι περιορισµοί του συντάγµατος προκύπτουν από τη συστηµατική ερµηνεία του. Εντούτοις, το κριτήριο της ύπαρξης ή µη επιφυλάξεως υπέρ του νόµου κρίνεται απρόσφορο. Η θεωρία µπορεί να εφαρµοστεί και ως επέκταση της αρχής της αναλογικότητας. 18 ηµητρόπουλος Α. «Συνταγµατικά ικαιώµατα, γενικό µέρος, τόµος Γ, ηµίτοµος Ι», σελ Οµοίως αγτόγλου «Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα, τόµος Α», σελ 132 επ.

22 ιv. Η θεσµική εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων 19 Βάσεις της εφαρµογής: 1. Η τριµερής διάκριση του περιεχοµένου κάθε συνταγµατικού δικαιώµατος σε αµυντικό, προστατευτικό και διασφαλιστικό. 2.Η αρχή της καθολικής εφαρµογής. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στη συνολική έννοµη τάξη. 3. Η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλες τις έννοµες σχέσεις και κατ αρχήν ως προς όλο το περιεχόµενό τους. 4. Η αρχή της εφαρµογής του αµυντικού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις διαπροσωπικές σχέσεις. 5. Η διάκριση των επιβαρύνσεων που δέχονται τα συνταγµατικά δικαιώµατα σε απλές επιδράσεις, απλούς περιορισµούς και προσβολές. 6. Η διάκριση περιορισµού και οριοθέτησης. 7. Η αρχή της ταυτόχρονης προστασίας δικαιωµάτων και θεσµών. 8. Η αρχή των δύο επιπέδων εφαρµογής, γενική και θεσµική εφαρµογή 9. Η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών, κατά την οποία επιτρέπονται οι αιτιώδεις και απαγορέυονται οι αναιτιώδεις περιορισµοί. 10. Η αρχή κατά την οποία τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµοζόµενα στη γενική σχέση δεν υπόκεινται σε περιορισµούς παρά µόνο σε οριοθετήσεις. 11. Η αρχή nulla restrictio sine lege constitutionale certa. 12. Η αντιπαράθεση υποκειµενικού προς αντικειµενικό (δικαιώµατος προς θεσµό). 19 ηµητρόπουλος Α «Συνταγµατικά ικαιώµατα, γενικό µέρος, τόµος Γ, ηµίτοµος Ι», σελ. 253επ.

23 Όπως προκύπτει από τις αρχές της, η θεωρία αυτή εφαρµόζεται και στις σχέσεις κράτους-ιδιωτών, αντιλαµβάνεται σύµφωνα µε το µονισµό την έννοµη τάξη ενοποιηµένη, αποδέχεται την ταυτόχρονη συνταγµατική κατοχύρωση δικαιωµάτων και θεσµών και µε βάση αυτές τις παραδοχές διαµορφώνει τη µέθοδο διερεύνησης του επιτρεπτού ή µη των περιορισµών. Η έρευνα του επιτρεπτού ή µη των περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων διέρχεται τρία στάδια. Στο πρώτο στάδιο ερευνάται αν ο πράγµατι υπάρχει περιορισµός του συνταγµατικού δικαιώµατος ή αν, κατά τη διάκριση που ως αρχή αναφέρθηκε προηγουµένως, δεν υπάρχει πράγµατι περιορισµός παρά µόνο εννοιολογικός προσδιορισµός, απλή επίδραση, οριοθέτηση, απλή ρύθµιση ή ψευδοπεριορισµός (στάδιο έρευνας του περιοριζόµενου δικαιώµατος). Στο δεύτερο στάδιο εξετάζεται αν ο ο περιορισµός γίνεται σε επίπεδο γενικής ή θεσµικήςειδικής εφαρµογής. Η έρευνα αυτή έχει τη σηµασία οτι σε επίπεδο γενικής σχέσεως δεν είναι δυνατός ο περιορισµός των συνταγµατικών δικαιωµάτων λόγω πρόσκρουσης στην ελεύθερη δηµοκρατική τάξη. Αν ο περιορισµίος γίνεται σε επίπεδο θεσµού τότε εξετάζεται η δυνατότητα περιορισµού. Στο τρίτο και τελευταίο στάδιο ερευνάται η νοµιµότητα του περιορισµού. Σε περίπτωση που το Σύνταγµα προβλέπει ρητούς περιορισµούς, εξετάζεται αν ο περιορισµός του δικαιώµατος ανήκει στους αναφερόµενους στο κείµενο και αν πληρούνται οι τασσόµενες από αυτό προύποθέσεις. Αν το σύνταγµα δεν αναφέρει δυνατούς περιορισµούς του δικαιώµατος ή ο υπό εξέταση περιορισµός δεν ανήκει στους αναγραφόµενους, ερευνάται αν προκύπτει από άλλες διατάξεις του Συντάγµατος. Απαιτείται η ύπαρξη αντικειµενικού αιτιώδους συνδέσµου µεταξύ του περιορισµού του δικαιώµατος και του θεσµού. 23

24 5. Η πραγµατική σύγκρουση των θεµελιωδών δικαιωµάτων και η δικαιϊκή αρση της: αµφισβήτηση της χρησιµότητας της θεωρίας της «στάθµισης συµφερόντων» 20 Στη σύγχρονη ενιαία έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού, όπου υπάρχει ταυτόχρονη συνταγµατική κατοχύρωση δικαιωµάτων και θεσµών, ζήτηµα νοµικής σύγκρουσης συνταγµατικών δικαιωµάτων δεν τίθεται. Ασφαλώς στην εµπειρική πραγµατικότητα παρακολουθούµε καταστάσεις τις οποίες εκλαµβάνουµε ως σύγκρουση συνταγµατικών δικαιωµάτων, στην πραγµατικότητα, όµως, ειναι αδύνατο να υπάρχει ταυτόχρονη νοµική προστασία και των δυο φορέων των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Ο ένας πράττει εκτός νόµιµης άσκησης του δικαιώµατος του 21. Στο πλαισιο αυτό σηµασία έχει, όχι η στάθµιση συνταγµατικών αγαθών, αλλά η διερεύνηση του ποιος είναι επιτιθέµενος και ποιος αµυνόµενος. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα δεν είναι στατικά µεγέθη, µε συγκεκριµένο περιεχόµενο αλλά οριοθετούµενα και ενίοτε-υπό προϋποθέσεις - 20 ηµητροπουλος Α, «Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξεως», 1981 και «Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία», Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει για την επιστήµη ο Τάχος, «η επιστήµη είναι ελεύθερη εντός των συνταγµατικών ορίων».

25 περιοριζόµενα δικαιώµατα 22. Μία εκ των γενικών οριοθετήσεων είναι τα δικαιώµατα των αλλων (Σ 25 παρ. 1), γεγονος που ενδεικνύει την επιταγή του συντακτικού νοµοθέτη να λαµβάνεται υπόψη η µεριά του άλλου φορέα συνταγµατικού δικαιώµατος και τον κοινωνικό προσανατολισµό του συνταγµατος. Επιτιθέµενος είναι εκείνος που παραβαίνοντας τις υποχρεώσεις του, προσβάλλει δικαιώµατα των αλλων. Αυτός που λειτουργεί εκτός προστατευτικού πλαισίου του δικαιώµατός του, δηλαδή χωρίς δικαίωµα. 23 Παράλληλα, αµυνόµενος είναι εκείνος του οποίου πρόσβάλλονται τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Η όλη λειτουργία της δικαιιϊκης άρσης του προβλήµατος στηρίζεται σε αυτό το αντιθετικό ζεύγος. Σηµασία έχει η έρευνα του ποιος είναι επιτιθέµενος και ποιος αµυνόµενος. Ο ένας προσβάλλει συνταγµατικό δικαίωµα ενώ ο άλλος µπορεί να αποκρούσει αυτη την προσβολή. Η προστασία αυτή είναι αµφίδροµη, δεν είναι προστασία παντα και µόνο του οφειλέτη ή πάντα και µόνο του δανειστή. Προστατεύεται παντα ο αµυνόµενος, ανεξάρτητα από το ποιος είναι αυτός. Το αν υπάρχει επίθεση ή άµυνα δεν εξαρτάται µόνο από το περιεχόµενο του δικαιώµατος - το οποίο, όπως αναφέρθηκε δεν είναι στατικό αλλά µεταβαλλόµενο µεσα στις έννοµες σχέσεις µέγεθος- αλλά και από το περιεχόµενο της σχέσεως, στα πλαίσια της οποίας εµφανίζεται η διαφορά. Πρόκειται για το «θεσµικό περιεχόµενο», το οποίο είναι το 22 Το οτι το ένα µέρος λειτουργεί χωρίς δικαίωµα ειναι απόρροια της οριοθέτησης και του περιορισµού του δικαιώµατος, όταν τοποθετείται σε ένα θεσµικό πλαίσιο. ε χωρεί σύγκρουση συµφερόντων επειδή µε τις 3 γενικές οριοθετήσεις του αρ. 25 του Σ και µε τους κατα περίπτωση επιβαλλόµενους περιορισµούς αποκαλύπτεται το αληθινο περιεχόµενο του συνταγµατικού δικαιώµατος. 23 εν ειναι σωστή η στάθµιση συνταγµατικών αγαθών, in abstracto ή in concreto, όµως, όπως καθίσταται σαφές δεν υφίσταται καν στη µια πλευρά δικαίωµα ωστε να µπορεί να γίνει στάθµιση!

26 περιεχόµενο του δικαιώµατος ενώ ασκείται σε συγκεκριµένους θεσµούς. 6. Ζεύγη «συγκρουόµενων δικαιωµάτων». Μια µατιά στην ελληνική θεωρία Μελετώντας την απήχηση της θεωρίας της στάθµισης των συµφερόντων στην ελληνική συνταγµατική θεωρία και στη νοµολογιακή πρακτική παρατηρούµε οτι διαµορφώνονται συγκεκριµένα ζεύγη συγκρουόµενων δικαιωµάτων και επίκληση της θεωρίας γίνεται προς επίλυση συγκεκριµένων αναφυόµενων συνταγµατικών ζητηµάτων. Σκοπός του κεφαλαίου είναι η έκθεση της προβληµατικής της σύγκρουσης των δικαιωµάτων και της µεθοδολογικής προσέγγισης της θεωρίας της στάθµισης των συµφερόντων υπό τη σκοπιά ενός συγκρουόµενου συνταγµατικού ζεύγους. Ελευθερία του τύπου / Ελευθερία της έκφρασης και προσωπικά δεδοµένα / ιδιωτικός βίος Κλασική περιπτώση σύγκρουσης συνταγµατικών δικαιώµατων µε την οποία έχει ασχοληθεί µεγάλο τµήµα της ελληνικής νοµικής θεωρίας είναι η αντιπαράθεση της ελευθερίας του τύπου και της έκφρασης του άρθρου 14 του Συντ µε το δικαίωµα του ιδιωτικού βίου και προστασίας της προσωπικότητας του ατόµου (άρθρα 9 και 5 του Συντ). Τµήµα της θεωρίας θεωρεί οτι το ζήτηµα επιλύεται µε εφαρµογή της θεωρίας της πρακτικής εναρµόνισης. Μάλιστα, κάποιοι συνταγµατολόγοι 24 συνδυάζουν τη θεωρία της πρακτικής εναρµόνισης µε τη θεωρία της 24 Τσάτσος, Σκουρής, Σπυρόπουλος «Ελευθερία του τύπου και προστασία του ατόµου από την επεξεργασία προσωπικών πληροφοριών», γνωµοδότηση, Το Σ, 1998, σελ. 514

27 στάθµισης των συνφερόντων, υποστηρίζοντας οτι στα συγκεκριµένα συγκρουόµενα δικαιώµατα η αναζήτηση της πρακτικής αρµονίας επιτυγχάνεται µε την in concreto στάθµιση βάσει των ειδικών συνθηκών κάθε περίπτωσης. Πιο συγκεκριµένα, υποστηρίζουν οτι κριτήρια της στάθµισης αποτελούν το δικαιολογηµένο γενικό συµφέρον πληροφόρησης του κοινωνικού συνόλου για την προσωπική ζωή επιφανών πολιτών 25 και το δικαίωµα του ενδιαφερόµενου προσώπου να διατηρήσει µια σφαίρα ιδιωτικού βίου. Καταλήγουν, λοιπόν, στα συµπέρασµα οτι κάθε φορά υπερισχύει διαφορετικό έννοµο αγαθό, αν και αρνούνται µε εµφατικό τρόπο τη δυνατότητα συνταγµατικώς προστατευόµενα αγαθά να υπερισχύουν άλλων, επίσης συνταγµατικώς προστατευόµενων εννόµων αγαθών. Παλιότερα, ήταν πολύ πιο υποστηρίξιµη η άποψη οτι τα συνταγµατικά αγαθά συγκρούονται και η άρση τους είναι δυνατή µε τη θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων. Οι συνταγµατολόγοι 26 ερευνούσαν το ακριβές προστατευτικό περιεχόµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων και, αποδεχόµενοι τη σύγκρουση µεταξύ ελευθερίας του τύπου και δικαιώµατος του ιδιωτικού βίου, προχωρούσαν στην ανάλυση πιθανών τρόπων αρσης των συγκρούσεων. Η πρώτη υποστηρίξιµη µέθοδος ήταν, φυσικά, η µέθοδος της στάθµισης των συµφερόντων έπειτα από έρευνα των ειδικών συνθηκών κάθε περίπτωσης κριτήριο αποδεκτό από τη νοµολογία, βλέπε αποφάσεις 26 αναλυτικά η µέθοδος, Μιχαηλίδης- Νουάρος Γεώργιος «Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η ελευθερία του τύπου», Το Σ, 1983, σελ. 380 επ. Παρατηρούµε συνδυασµό της θεωρίας της στάθµισης των δικαιωµάτων µε τη θεωρία της κοινωνικής προσφορότητας της πράξεως. 27 Οι άλλες δύο µέθοδοι ήταν η θεωρία των διασήµων προσώπων ή προσώπων της δηµοσιότητας και η αρχή των θεµιτών αναγκών της κοινότητας για πληροφόρηση σε µια δηµοκρατική κοινωνία.

28 Αναφορικά µε τα κριτήρια της στάθµισης και τα συγκρουόµενα συνταγµατικά αγαθά αξίζει να σηµειωθεί οτι στη θεωρία 28 ως περιορισµοί του δικαιώµατος στην ελευθερία των οπτικοακουστικών µέσων χαρακτηρίζονται αγαθά όπως η εθνική ασφάλεια, η εδαφική ακεραιότητα, η δηµόσια τάξη, τα δικαιώµατα των άλλων (όµως, αποτελούν οριοθέτηση!), η δηµόσιο υγεία, η παιδική ηλικία, η διασφάλιση του κύρους της δικαστικής εξουσίας, αγαθά που βαίνουν εναντίον της προστασίας του δικαιώµατος του τύπου. Ως προς τη µέθοδο, ο δικαστής θα πρέπει να λάβει υπόψη γενικά κριτήρια, που εφαρµόζονται σε πολλές περιπτώσεις, συµπεριλαµβανοµένης της προσβολής του αγαθού, τη βαρύτητά της, τις συνέπειές της κτλ. Ιδιαίτερη θέση κατέχουν λόγοι όπως η συναίνεση του θύµατος που εκτίθεται δηµοσίως και η ύπαρξη δικαιολογηµένου συµφέροντος Νοµολογία Στο κεφάλαιο που ακολουθεί επιχειρείται η παρουσίαση δικαστικών 28 Κική Γιάννα «Η ελευθερία των οπτικοακουστικών µέσων (υπό το πρίσµα της συνταγµατικής αναθεώρησης του 2001)», Σάκκουλας, 2003, σελ. 77 επ. 29 Καράκωστας Γιάννης «Προσωπικότητα και τύπος», Σάκκουλας, 2000, σελ. 84Για το σύγχρονο πρόβληµα του δικάιώµατος της ασφάλειας ως δικαιώµατος περιοριστικού των ατοµικών ελευθεριών βλ. Κατρούγκαλος Γιωργος «Ελευθερία και ασφάλεια στην κοινωνία της διακινδύνευσης / το παράδειγµα των παρακολουθήσεων», Νοµικό Βήµα, τόµος 54, όπου αναλύεται ένα σύγχρονο ζεύγος συγκρουόµενων συνταγµατικών δικαιωµάτων. Μπορεί το δικαίωµα της ασφάλειας να επιτρέψει ή επιβάλλει συστήµατα παρακολούθησης ή περιορισµό των ατοµικών ελευθεριών? Φρονούµε οτι είναι το επόµενο ερώτηµα που θα απασχολήσει τη νοµική επιστήµη και θα επαναφέρει το θέµα της στάθµισης συµφερόντων.

29 αποφάσεων στις οποίες βρίσκει έρεισµα είτε άµεσα είτε έµµεσα, µε υφέρποντα τρόπο, η θεωρία της στάθµισης των συµφερόντων. Να επισηµανθεί οτι στην ελληνική νοµολογία παρατηρείται αρκετές φορές η αποδοχή της θεωρίας περί σύγκρουσης δικαιωµάτων, διαφοροποιείται, όµως, η δογµατική επίλυσή της, άλλες φορές γίνεται στάθµιση των συγκρουόµενων συνταγµατικών δικαιωµάτων, άλλες φορές επιχειρείται η εναρµόνισή τους. 30 ΣτΕ 3922/2005 (ιδιωτική ζωή, άσυλο κατοικίας/ αποδειτικά µέσα) ΠΕΡΙΛΗΨΗ Σεβασµός και προστασία της αξίας του ανθρώπου - Ασυλο κατοικίας - Απαραβίαστο ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του ατόµου - Προστασία απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας - Προστασία προσωπικών δεδοµένων - Απαγόρευση χρήσης παράνοµων αποδεικτικών µέσων - Μαγνητοσκοπηµένη ταινία - Πειθαρχική διαδικασία - Πειθαρχική ποινή έκπτωσης δηµάρχου - Παραποµπή σε Ολοµέλεια -. Είναι δυνατή η επιβολή πειθαρχικής ποινής σε βάρος αιρετού οργάνου δήµου ή κοινότητας για σοβαρή παράβαση των καθηκόντων του, όχι µόνον όταν η αποδιδόµενη παράβαση συνδέεται ευθέως µε την άσκηση των αρµοδιοτήτων του, αλλά και όταν το όργανο αυτό µε ενέργειες του εκµεταλλεύθηκε την ιδιότητα του κατά τρόπο που θίγει καίρια το κύρος του αξιώµατος του. Η προβλεπόµενη δε από τη διάταξη της παρ. 2 του 30 Οι αποφάσεις δεν παρατίθενται αυτούσιες, παρά µόνο στις περιπτώσεις που αυτό κρίνεται αναγκαίο. Πιο συγκεκριµένα, αυτούσιες παρατίθενται δύο αποφάσεις. Για την καλύτερη κατανόηση των συγκρουόµενων συµφερόντων και συνταγµατικών διατάξεων, ο γραφικός χαρακτήρας στα καίρια σηµεία των αποφάσεων διαφοροποιείται.

30 άρθρου 184 του.κ.κ. ως δυνάµενη να επιβληθεί και στη περίπτωση αυτή πειθαρχική ποινή είναι η ποινή της αργίας έως τριών µηνών, ενώ η ποινή της έκπτωσης είναι δυνατόν να επιβληθεί, κατά την παρ. 1 του άρθρου 184 του αυτού Κώδικα, µόνο στις περιπτώσεις που προβλέπεται από άλλες ειδικές διατάξεις για συγκεκριµένα παραπτώµατα, που προβλέπει ο νόµος. Οχι µόνο οι ιδιώτες αλλά και τα δηµόσια πρόσωπα, όπως είναι οι δηµοτικοί άρχοντες οι οποίοι εκλέγονται µε άµεση ψηφοφορία από το λαό, έχουν δικαίωµα προστασίας και σεβασµού της ιδιωτικής τους ζωής σε βαθµό τέτοιο ώστε να διασφαλίζεται και σε αυτά µία σφαίρα «ιδιωτικότητας», ενώ στον πυρήνα της προστατευόµενης από το Σύνταγµα και τις διεθνείς συµβάσεις, που έχουν υπερνοµοθετική ισχύ, ιδιωτικής ζωής του ατόµου, ανήκει αναµφίβολα και η ερωτική του ζωή. Ως διαφύλαξη δικαιολογηµένου συµφέροντος, σύµφωνα µε τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 370Α του Ποινικού Κώδικα, που καθιστά επιτρεπτή τη χρήση, µόνον δε ενώπιον δικαστικής ή ανακριτικής αρχής, ως αποδεικτικών µέσων, των µαγνητοφωνηµένων ή µαγνητοσκοπηµένων ταινιών που αποκτήθηκαν αθέµιτα, νοείται η επιδίωξη της προστασίας συνταγµατικά υπέρτερου εννόµου αγαθού του προσώπου που κάνει χρήση των αποδεικτικών αυτών µέσων σε σχέση µε τα αγαθά που προστατεύονται από τα άρθρα 9, 9Α και 19 του Συντάγµατος. Ως τρίτος, ο οποίος δεν συµµετείχε στην παραγωγή των αποδεικτικών αυτών µέσων και µπορεί επιτρεπτώς να τα χρησιµοποιήσει ενώπιον δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής, νοείται µόνον αυτός ο οποίος εµπλέκεται κατά νόµο στη σχετική ποινική διαδικασία ως διάδικος (εγκαλών ή κατηγορούµενος). Στην πειθαρχική δε διαδικασία, ως εκ της φύσεως αυτής, µόνον ο εγκαλούµενος και όχι οποιοσδήποτε άλλος µπορεί να προσκοµίσει τη σχετική µαγνητοφωνηµένη ή µαγνητοσκοπηµένη ταινία ενώπιον των πειθαρχικών οργάνων αφού µόνον αυτός µπορεί, κατά γενική αρχή του πειθαρχικού δικαίου, να µετάσχει στην διαδικασία αυτή.

31 Παραπέµπεται στην Ολοµέλεια τα ζητήµατα ερµηνείας και εφαρµογής των άρθρων 184 παρ. 2 του ηµοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, 19 παρ. 3 του Συντάγµατος και 370Α παρ. 4 του Ποινικού Κώδικα, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε τελικά µε το άρθρο 6 παρ. 8 του Ν. 3090/2002. ΚΕΙΜΕΝΟ Αριθµός 3922/2005 ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Γ' Συνεδρίασε δηµόσια στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2005, µε την εξής σύνθεση : Γ. Σταυρόπουλος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Γ Τµήµατος, Ν. Σακελλαρίου, Ν. Μαρκουλάκης, Α. Καραµιχαλέλης, Γ. Τσιµέκας, Σύµβουλοι, Κ. Πισπιρίγκος, Σ. Κωνσταντίνου, Πάρεδροι. Γραµµατέας η. Μουζάκη, Γραµµατέας του Γ' Τµήµατος. Για να δικάσει την από 1 Οκτωβρίου 2004 προσφυγή : του Σ. Ρ. του., κατοίκου Αλµυρού Μαγνησίας, οδός Κ. αρ. *, ο οποίος παρέστη µε τους δικηγόρους: 1) Νικ. Αλιβιζάτο (A.M. 6976), 2) Σπυρ. Μαρδέλλη (A.M. 121) και 3) Παν. Ζυγούρη (A.M. 6216) που τους διόρισε στο ακροατήριο, κατά του Υπουργού Εσωτερικών, ηµόσιας ιοίκησης και Αποκέντρωσης, ο οποίος παρέστη µε την Κυριακή Γρηγορίου, Πάρεδρο του Νοµικού Συµβουλίου του Κράτους, και κατά των παρεµβαινόντων : 1) Α. Σ. του Α., 2). Β. του Φ., 3) Ε. συζ. Α. Γ., 4) Ν. Ξ. του Α., 5) Χ. Σ. του., 6) Ε. Χ. του Ι., 7) Α. Κ. του Ν., 8) Σ. Κ. του Ε., 9) Κ. Β. του Ν., 10) Σ. Τ. του Κ., 11) Κ. Κ. του Α., 12). Ν. του Α., 13) Ε. συζύγου Σ. Μ., οι οποίοι παρέστησαν µε το δικηγόρο Γεώργιο Γιαννόπουλο (A.M. 965) που τον διόρισαν µε πληρεξούσιο, και κατά των : 1) υπ' αριθµ. πρωτ / απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών, ηµόσιας ιοίκησης και Αποκέντρωσης, 2) υπ' αριθµ. πρωτ / απόφασης του Γενικού Γραµµατέα της Περιφέρειας Θεσσαλίας και 3) από γνωµοδότησης του αρµόδιου Συµβουλίου του άρθρου ΚΚ.

32 Η εκδίκαση άρχισε µε την ανάγνωση της εκθέσεως; του Εισηγητή, Συµβούλου Α. Καραµιχαλέλη. Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους του προσφεύγοντος, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόµενους λόγους προσφυγής και ζήτησαν να γίνει δεκτή η προσφυγή, τον πληρεξούσιο των παρεµβαινόντων και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της. Μετά τη δηµόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι Αφού µελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόµο 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόµενης προσφυγής καταβλήθηκε το νόµιµο παράβολο (αριθµ. ειδικών εντύπων παραβόλου , /2004). 2. Επειδή, µε την προσφυγή αυτή ο προσφεύγων ζητεί να εξαφανισθούν, άλλως, να µεταρρυθµισθούν α) η 44778/ απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, ηµόσιας ιοίκησης και Αποκέντρωσης, µε την οποία απορρίφθηκε προσφυγή του και ήδη προσφεύγοντος κατά της 10727/ αποφάσεως του Γενικού Γραµµατέα Περιφέρειας Θεσσαλίας, µε την οποία επεβλήθη σ' αυτόν η πειθαρχική ποινή της έκπτωσης από το αξίωµα του ηµάρχου Αλµυρού Βόλου για σοβαρή παράβαση των καθηκόντων του από δόλο, β) η τελευταία αυτή απόφαση του Γενικού Γραµµατέα Περιφέρειας Θεσσαλίας και γ) η από σχετική γνωµοδότηση του Συµβουλίου του άρθρου 185 παρ. 2 του ηµοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (.Κ.Κ.). 3. Επειδή, υπέρ του κύρους των προσβαλλόµενων πράξεων άσκησαν παρέµβαση µε κοινό δικόγραφο οι δηµοτικοί σύµβουλοι του ήµου Αλµυρού Α. Σ.,. Β., Ε. Γ., Ν.Ξ., Χ. Σ., Ε. Χ., Α. Κ., Σ. Κ., Κ. Β., Σ. Τ., Κ. Κ.,. Ν. και Ε. Μ.. Η παρέµβαση αυτή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρο 44 του Π.. 18/1989 (Α' 8), µε την οποία ορίζεται ότι «στη δίκη της προσφυγής δεν επιτρέπεται παρέµβαση, εκτός από την περίπτωση απόλυσης λόγω κατάργησης θέσεως οπότε έχουν εφαρµογή οι διατάξεις του άρθρου 49 καθώς και οι διατάξεις του άρθρου 51 για την τριτανακοπή» και η οποία εφαρµόζεται σε όλες τις προσφυγές κατά πράξεων µε τις οποίες επιβάλλονται πειθαρχικές ποινές, όπως είναι και η προβλεπόµενη από το άρθρο 185 παρ. 8 του ηµοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (Π.. 410/1995, Α' 231) προσφυγή αιρετού οργάνου δήµου ή κοινότητας κατά της πράξεως επιβολής σε βάρος του πειθαρχικής ποινής, και όχι µόνο στις υπαλληλικές προσφυγές

33 (βλ. Σ.τ.Ε. 3376/2002). 4. Επειδή, η 10727/ απόφαση Γενικού Γραµµατέα Περιφέρειας Θεσσαλίας απώλεσε την εκτελεστότητά της λόγω της ενσωµατώσεως της στην 44778/ απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, ηµόσιας ιοίκησης και Αποκέντρωσης που εκδόθηκε επί της ενδικοφανούς προσφυγής που άσκησε κατ' αυτής ο προσφεύγων και, άρα, απαραδέκτως προσβάλλεται µε την κρινόµενη προσφυγή (Σ.τ.Ε. 1997/2001, 2363/1992). Επίσης, στερείται εκτελεστότητας και απαραδέκτως προσβάλλεται µε την προσφυγή και η από γνωµοδότηση του Συµβουλίου του άρθρου 185 παρ. 2 του ηµοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, διότι αποτελεί γνώµη που έγινε αποδεκτή από το έχον την αποφασιστική αρµοδιότητα όργανο. 5. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η Μ. Β. µε την από αναφορά της προς τον Γενικό Γραµµατέα Περιφέρειας Θεσσαλίας κατήγγειλε, µεταξύ άλλων, τα εξής : α) Με αφορµή τη µετάβασή της, στις αρχές του 2003, στο γραφείο του προσφεύγοντος, για να επιτύχει τη συνδροµή αυτού στην πραγµατοποίηση σχολικής εκδροµής, του ανέφερε ότι αδυνατούσε να βρεί εργασία παρά τις προσπάθειες της. β) Ο προσφεύγων, εκµεταλλευόµενος την ιδιότητα του δηµάρχου, καθώς και την ανάγκη της να εργασθεί, της πρότεινε να συνάψουν ερωτικές σχέσεις, µε αντάλλαγµα την εκ µέρους του µεσολάβηση για ανεύρεση εργασίας, γ) εν ενέδωσε στην πρόταση του αυτή, ο προσφεύγων όµως συνέχισε να την ενοχλεί τηλεφωνικώς, δ) Πιστεύοντας ότι γίνεται αντικείµενο εκµετάλλευσης από το δήµαρχο, προσέφυγε σε δηµοσιογράφους ιδιωτικού τηλεοπτικού σταθµού και τους ενηµέρωσε για όσα της συνέβαιναν, ε) Στις συναντήθηκε µε τον προσφεύγοντα, ο οποίος της επιβεβαίωσε την προγενέστερη πρόταση του και, προσποιηθείσα ότι την αποδέχεται, συµφώνησε να συναντηθούν την επόµενη µέρα σε διαµέρισµα, που διατηρούσε ο προσφεύγων στην οδό Σ. ** στο Βόλο, προκειµένου να συνευρεθούν ερωτικά. Όπως έγινε δεκτό µε τη γνωµοδότηση του Συµβουλίου του άρθρου 185 παρ. 2 του ηµοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, κατά τη διάρκεια αυτής της συνάντησης, που έγινε στις , οι δηµοσιογράφοι, που περίµεναν την Μ. Β. απ' έξω µαζί µε τον σύζυγο της, της τηλεφώνησαν στο κινητό τηλέφωνο, όπως είχαν προσυνεννοηθεί, και της ανακοίνωσαν ότι το παιδί της δήθεν τραυµατίσθηκε, µε την πρόφαση δε αυτή αναχώρησε από το διαµέρισµα χωρίς να πραγµατοποιηθεί ερωτική επαφή. Εν τω µεταξύ, τα διαδραµατισθέντα στο ως άνω διαµέρισµα στις µαγνητοσκοπήθηκαν από την ίδια µετά από συνεννόηση µε τους ως άνω δηµοσιογράφους εν αγνοία του προσφεύγοντος, και η σχετική µαγνητοσκοπηµένη