ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 5/2014. (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς

Transcript

1 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα 1 ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 5/2014 (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς Ι. Η καταγγελία 1) Διεύθυνση Δημοτικών Προσόδων d.prosodwn@cityofathens.gr 2) *** *** *** Κοινοποίηση 1) Γραφείο Δημάρχου sec.gkaminis@gmail.com 2) Γραφείο Αντιδημάρχου Πολεοδομίας & Εποπτείας Δ/νσης Δημοτικών Προσόδων ad.sxpolpoleod@cityofathens.gr 3) Γραφείο Γενικού Γραμματέα Δήμου secrgeneral@cityofathens.gr 4) Γραφείο Συμπαραστάτη του Δημότη katsaiti@cityofathens.gr 1. Ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχθηκε την υπ' αρ. πρωτ. ***/ καταγγελία, η οποία έλαβε αριθμό *** στο Μητρώο Καταγγελιών. 2. Στην καταγγέλλουσα επιχείρηση εστάλη η υπ' αρ. ***2014 απόδειξη παραλαβής της καταγγελίας της, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 5 του Ν.2690/1999 (Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας). 3. Η καταγγέλλουσα είναι ιδιοκτήτρια καφετέριας εστιατορίου που λειτουργεί επί της οδού *** αρ. ***. Με την καταγγελία της αναφέρεται σε επιβολή τελών και προστίμων για κατάληψη κοινόχρηστου χώρου από τραπεζοκαθίσματα, ενώ υφίστατο σχετική άδεια κι ενώ δεν συνέτρεχαν, κατά το ιστορικό της, σχετικοί λόγοι επιβολής κυρώσεων. Η καταγγέλλουσα αναφέρει ότι έχει προσφύγει για την ακύρωση των σχετικών πράξεων με προσφυγή κι αίτηση συμβιβασμού ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

2 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα 2 4. Η καταγγέλλουσα επιχείρηση ζητά την διαμεσολάβηση του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης προς την κατεύθυνση της ανάκλησης των σχετικών αποφάσεων και τη διαγραφή των εις βάρος της βεβαιωθέντων ποσών. ΙΙ. Αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης 5. Σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης ), ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχεται καταγγελίες άμεσα θιγόμενων πολιτών και επιχειρήσεων για κακοδιοίκηση από τις υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα και τις επιχειρήσεις του Δήμου και διαμεσολαβεί για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων. Είναι υποχρεωμένος να απαντά εγγράφως ή ηλεκτρονικά στον ενδιαφερόμενο εντός 30 ημερών. Με το παρόν έγγραφο εκπληρώνει εμπρόθεσμα την εν λόγω υποχρέωσή του. 6. Η καταγγελία αφορά εσφαλμένη επιβολή διοικητικών κυρώσεων που διενεργείται με επιμέλεια της Δ/νσης Δημοτικών Προσόδων κι επομένως ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης είναι αρμόδιος να ασκήσει την διαμεσολαβητική του παρέμβαση. 7. Το γεγονός ότι η καταγγέλλουσα επιχείρηση αναφέρει ότι έχει προσφύγει για το αντικείμενο της καταγγελίας της ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, ουδόλως διακωλύει την αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης, καθώς σε αντίθεση με το άρθρο 3 παρ. 4 του ν Ν.3093/2003 που εξαιρεί από την αρμοδιότητα του Συνηγόρου του Πολίτη τις υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον δικαστηρίου ή άλλων δικαστικών αρχών, τέτοια διάταξη δεν περιλαμβάνεται στο άρθρο 77 του Ν.3852/2010 ή σε άλλη διάταξη, ως προς τον Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης. ΙΙΙ. Oι εκθέσεις ελέγχου 8. Η καταγγέλλουσα προσάγει κι επικαλείται: (α) απλό φωτοτυπικό αντίγραφο της υπ' αρ. ***/2012 άδειας του Δήμου Αθηναίων για την κατάληψη με τραπεζοκαθίσματα συνολικά 35,29 τ.μ. επί του πεζοδρόμου της οδού *** (0,78 τ.μ. έμπροσθεν σε επαφή με την πρόσοψη και 34,51 τ.μ. έναντι του πεζοδρόμου). Η άδεια έχει ισχύει για την χρονική περίοδο από έως και για την χρήση αυτή καταβλήθηκε τέλος ,92 ευρώ. (β) απλό φωτοτυπικό αντίγραφο της υπ' αρ. *** έκθεσης κατάληψης κοινόχρηστων χώρων της ***, της Δ/νσης Δημοτικής Αστυνομίας, στην οποία έκθεση έχει καταγραφεί η κατάληψη με *** (***) τραπεζοκαθίσματα: *** *** EΜΠΡΟΣΘΕΝ ΚΑΙ ΣΕ ΕΠΑΦΗ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΟΨΗ ΤΟΥ ΚΑΤ/ΤΟΣ Ε1 = 6,00 Χ 2,40 = 14,4 m2 *** *** ΕΜΠΡΟΣΘΕΝ & ΕΝΑΝΤΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΟΨΗΣ & ΣΕ ΑΠΟΣΤΑΣΗ 1,20 Ε2= 2,0 χ 1,5 = 3,0 m2 Ε3 = 6,0 Χ 2,80 = 16,8 m2 (ΣΕ ΑΠΟΣΤΑΣΗ 2,20).

3 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα 3 (γ) απλό φωτοτυπικό αντίγραφο της υπ αρ. *** έκθεσης κατάληψης κοινόχρηστων χώρων της *** της Δ/νσης Δημοτικής Αστυνομίας, στην οποία έκθεση έχει καταγραφεί κατάληψη κοινόχρηστου χώρου με τραπεζοκαθίσματα, χωρίς να αναφέρεται ο αριθμός τους. Η καταγραφή της καταληφθείσας επιφάνειας έχει ως εξής:... έμπροσθεν και σε επαφή με πρόσοψη του κατ/τος Ε1= 6,00 m X 2,40 m = 14,42 m2 επί της *** *** έμπροσθεν και έναντι της πρόσοχης σε απόσταση 1,20: Ε2-2,00m X 1,50m = 3,0 m2 και Ε3=6,0m X 2,80m = 16,80 m2. (δ) απλό φωτοτυπικό αντίγραφο της υπ' αρ. *** έκθεσης κατάληψης κοινόχρηστων χώρων της *** της Δ/νσης Δημοτικής Αστυνομίας, στην οποία έκθεση έχει καταγραφεί η κατάληψη με *** (***) τραπεζοκαθίσματα:... ΕΜΠΡΟΣΘΕΝ ΚΑΙ ΣΕ ΕΠΑΦΗ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΟΨΗ ΤΟΥ ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΟΣ Ε1= 5 Χ 2,40=12μ Ε2: 3 Χ 5 = 15Μ ΕΜΠΡΟΣΘΕΝ ΚΑΙ ΕΝΑΝΤΙ ΣΕ ΑΠΟΣΤΑΣΗ: 0,70m Ε3: 0,80 X 3 =2,40m. (ε) απλο φωτοτυπικό αντίγραφο της υπ' αρ. *** έκθεσης κατάληψης κοινόχρηστων χώρων της *** της Δ/νσης Δημοτικής Αστυνομίας, στην οποία έκθεση έχει καταγραφή κατάληψη με τραπεζοκαθίσματα, χωρίς να αναφέρεται ο αριθμός τους. Η καταγραφή της καταληφθείσας επιφάνειας έχει ως εξής:...έμπροσθεν και σε επαφή με την πρόσοψη του καταστήματος τραπεζοκαθίσματα. Ε1: (6,00μ Χ 2,60μ) = 15,60 και Ε2: (6,00 Χ 4,00) = 24,00 τ.μ. - (0,40 Χ 0,70 τ.μ.) 23,72 τ.μ. Στον πεζόδρομο παραδρόμου *** της οδού *** έμπροσθεν και σε επαφή με την πρόσοψη του καταστήματος τραπεζοκαθίσματα Ε3: 2,00 μ Χ 3,90 μ=7,80 τ.μ. και Ε4=1,80 Χ 1,10 μ = 1,98. ΙV. Iσχυρισμοί της καταγγέλλουσας 9. Η καταγγέλλουσα αναφέρει ότι στις τρεις πρώτες περιπτώσεις ελέγχων η συνολική κατάληψη αφορούσε επιφάνεια μικρότερη από τον παραχωρηθέντα χώρο. Ο ισχυρισμός είναι αληθής, όπως προκύπτει από την παραπάνω σύγκριση της άδειας με τις εκθέσεις ελέγχου (β)-(ε). Ωστόσο, η άδεια αναφέρεται σε κατάληψη δύο (2) επιφανειών, η πρώτη 0,78 τετραγωνικών μέτρων σε επαφή με την πρόσοψη και η δεύτερη 34,51 τ.μ. έναντι του πεζοδρόμου. Οι συγκεκριμένοι όροι της άδειας δεν φαίνεται να τηρήθηκαν εκ μέρους της καταγγέλλουσας, αφού σε καμία από τις εκθέσεις ελέγχου η κατάληψη σε επαφή με την πρόσοψη δεν περιορίζεται στα 0,78 τ.μ. Πάντως, η μη τήρηση της οριοθέτησης θα είχε επίπτωση στην διοικητική κρίση περί επιβολής ή μη κύρωσης, εάν είχε καταγραφεί άρση ή παρεμπόδιση της ελεύθερης διέλευσης στις ίδιες τις εκθέσεις ελέγχου, καταγραφή που δεν παρουσιάζουν τα βεβαιωτικά έγγραφα. Επιπλέον, η καταγγέλλουσα προσάγει κι επικαλείται την υπ' αρ. ***1/2013 άδεια της ***, κατά την οποία στο ίδιο κατάστημα αναοριοθετείται η διάταξη των ίδιων τετραγωνικών μέτρων ως εξής: Έμπροσθεν σε επαφή με την πρόσοψη ***: 14,51 τ.μ. Σε απόσταση από την πρόσοψη του καταστήματος ***: 20,73 τ.μ.

4 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα 4 Η προσφεύγουσα αναφέρει ότι, καθόσον κρίθηκε από τον Δήμο ότι η εν λόγω οριοθέτηση δεν αίρει ή παρεμποδίζει τον κοινόχρηστο χώρο κατά το έτος 2013, συνεπάγεται ότι δεν προκαλούσε αντίστοιχα βλαπτικά αποτελέσματα και κατά το έτος Η καταγγέλλουσα αναφέρει ότι ο παράδρομος της οδού *** *** είναι ιδιωτικός χώρος, για τον οποίο δεν υποχρεούται να καταβάλλει τέλη κατάληψης κοινόχρηστου χώρου και ο Δήμος δεν ζητά τέλη για την οδό αυτή. Αναφέρει ότι από παραδρομή περιλήφθηκαν σχετικές μετρήσεις στις ανωτέρω (δ) και (ε) εκθέσεις ελέγχου. 11. Για την τέταρτη έκθεση ελέγχου (ε), η καταγγέλλουσα ισχυρίζεται ότι η κατάληψη ήταν εντελώς περιστασιακή, καθώς τα καθίσματα είχαν μετακινηθεί προς τα έξω από τους πελάτες του καταστήματος χωρίς το προσωπικό να έχει προλάβει να τα επαναφέρει. Η επίμαχη έκθεση ελέγχου δεν αναφέρει τον συνολικό αριθμό των τραπεζοκαθισμάτων, ώστε να διαπιστωθεί κατά πόσον εξακολουθούσε να τηρείται ο αριθμός τους (***). Αυτό όμως αποτελεί άλλη μια πλημμέλεια της έκθεσης ελέγχου, η οποία όλως αορίστως αναφέρεται σε κατάληψη από τραπεζοκαθίσματα, χωρίς να προβαίνει καν στην στοιχειώδη αναφορά του αριθμού των εν λόγω τραπεζοκαθισμάτων, σε αντίθεση με τις εκθέσεις ελέγχου (β) και (δ) που αναφέρονται σε *** τραπεζοκαθίσματα. ΙV. Συμπεράσματα 12. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι αφενός στις περιπτώσεις των εκθέσεων ελέγχου (β) έως (δ) η καταγγέλλουσα επιχείρηση χρησιμοποίησε κοινόχρηστο χώρο μικρότερης συνολικής επιφάνειας σε σχέση με τον παραχωρηθέντα, ενώ η μη τήρηση της οριοθέτησης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προκάλεσε παρεμπόδιση της ελεύθερης διέλευσης από τον κοινόχρηστο χώρο (γεγονός που δεν βεβαιώνεται και στις εκθέσεις ελέγχου, καθιστώντας αυτές ακυρωτέες δικαστικά), αφού ο Δήμος Αθηναίων κατά την άδεια που εξέδωσε το 2013 αποδέχθηκε την διάταξη των τραπεζοκαθισμάτων, όπως είχε διαμορφωθεί το Η καταγγέλλουσα έχει ήδη προσφύγει στην Δικαιοσύνη με τα ανωτέρω επιχειρήματα και το σχετικό δικόγραφο προορίζεται για συζήτηση κι ενώπιον της Επιτροπής Φορολογικών Διαφορών του Δήμου Αθηναίων. Η εν λόγω Επιτροπή είναι αρμόδια να εισηγηθεί έως της μείωσης του καταβλητέου ποσού μέχρι το ήμισυ, ενώ η σχετική απόφαση λαμβάνεται από το αρμόδιο όργανο διοίκησης του Δήμου. 14. Ο ισχυρισμός για παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας θα προϋπέθετε διακριτική ευχέρεια εκ μέρους της Διοίκησης, ως προς το ύψος του επιβαλλόμενου προστίμου. Τέτοια ευχέρεια δεν προβλέπεται από τον νόμο, ο οποίος καθιερώνει συγκεκριμένο υπολογισμό της επιβολής τέλους και προστίμου. Επομένως, η σχετική αιτίαση μπορεί να αφορά τον ίδιο τον νόμο, για τις περιπτώσεις κατά τις οποίες το καταβλητέο ποσό είναι υπέρμετρο. 15. Ο ισχυρισμός για παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης είναι βάσιμος, καθώς από τα παραπάνω προκύπτει ότι η χρήση των τραπεζοκαθισμάτων με την διάταξη που τέθηκαν από την καταγγέλλουσα έγινε ουσιαστικά αποδεκτή εκ των υστέρων με την

5 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα 5 νεότερη άδεια που προβαίνει στην οριοθέτηση που και η ίδια η καταγγέλλουσα είχε ακολουθήσει. Συνεπώς, η επιβολή κύρωσης για πράξεις που ενδιαμέσως κατέστησαν και από τυπικής πλευράς αποδεκτές εκ μέρους του Δήμου παρουσιάζει στοιχεία διάψευσης της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του πολίτη απέναντι στην διοίκηση. 16. Σύμφωνα με την υπ' αρ. πρωτ / εγκύκλιο του Υπουργού Εσωτερικών με τίτλο Εξωδικαστική επίλυση διαφορών, [...] κατά την εξέταση των νομικών προϋποθέσεων και πραγματικών περιστατικών από το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο του δήμου, προκειμένου να αποφασιστεί εάν τελικά ο τελευταίος θα προχωρήσει σε εξώδικο συμβιβασμό, θα πρέπει να λαμβάνονται σοβαρά υπόψη οι θετικές επιπτώσεις που ο συμβιβασμός τέτοιου είδους θα έχει όχι μόνο στον διεκδικούντα αποζημίωση αλλά και στον ίδιο το δήμο και στο δημόσιο κατ επέκταση, καθώς: Η δικαστική επίλυση της διαφοράς είναι δυνατό να έχει ως τελικό αποτέλεσμα τη σημαντικά μεγαλύτερη οικονομική επιβάρυνση του δήμου, δεδομένου ότι, σε περίπτωση δικαίωσης του ενάγοντος, η δαπάνη του δήμου προσαυξάνεται με τα δικαστικά έξοδα αυτού και τους επιδικαζόμενους τόκους, ενώ είναι επίσης πιθανό να επιδικαστούν χρηματικά ποσά για αναπλήρωση διαφυγόντων κερδών ή/και ηθική βλάβη. Συνεπώς, σε περιπτώσεις όπου κρίνεται μάλλον πιθανή η έκδοση δικαστικής απόφασης υπέρ του ενάγοντος, η αποδοχή τέτοιου συμβιβασμού εκ μέρους του δήμου συμβάλλει στην προστασία της περιουσίας αυτού, κάτι που αποτελεί άλλωστε υποχρέωσή του σύμφωνα με τη ρητή διάταξη της παρ. 1 του 178 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ΚΔΚ, ν. 3463/2006). Επιτυγχάνεται η ταχύτερη αποζημίωση του ζημιωθέντος, ο οποίος διαφορετικά υποχρεούται συχνά να περιμένει την πάροδο μεγάλου χρονικού διαστήματος έως ότου εκδικασθεί η υπόθεση. Με τον τρόπο αυτόν προάγεται η εμπιστοσύνη του προς τη διοίκηση. Παράλληλα, αποφορτίζεται ο μηχανισμός απονομής δικαιοσύνης. Δ. Όσον αφορά τη ρητή υποχρέωση του δήμου να προστατεύει την περιουσία του, θεωρούμε επιβεβλημένο να τονίσουμε συμπληρωματικά τα εξής: Όσο αντιβαίνει στην υποχρέωση του δήμου να προστατεύει την περιουσία του η επιπλέον οικονομική επιβάρυνσή του, σε περίπτωση δικαστικής επίλυσης διαφοράς για την οποία εκτιμάται ότι θα ήταν προς το συμφέρον του ο εξώδικος συμβιβασμός, άλλο τόσο αντιβαίνει στην υποχρέωση αυτή η παροχή αποζημιώσεων, κατόπιν τέτοιου συμβιβασμού, σε περιπτώσεις όπου κρίνεται μη πιθανή η δικαίωση του ενάγοντος, πολλώ δε μάλλον σε περιπτώσεις όπου δεν στοιχειοθετείται επαρκώς η αξίωση του τελευταίου κατά του δήμου. Η διαπίστωση εάν συντρέχουν οι αντικειμενικές προϋποθέσεις, ώστε να επιλέξει ο εκάστοτε δήμος την οδό του εξώδικου συμβιβασμού, δεν μπορεί να γίνεται παρά μόνο κατά περίπτωση και εναπόκειται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του αποφασιστικού οργάνου του δήμου, σύμφωνα με όσα ήδη αναφέρθηκαν. [...].

6 Διαμεσολάβηση 5/2014 Σελίδα Σημειωτέον ότι ο εξωδικαστικός συμβιβασμός μπορεί να αφορά και επιβολή προστίμων, όπως συνέβη και στην περίπτωση της απόφασης 186/2012 του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Μεσογαίας 1, με την οποία πρόστιμα συνολικού ύψους ευρώ περιορίστηκαν στο ποσό των ευρώ. 18. Από τα ανωτέρω πιθανολογείται ότι η δικαστική έκβαση της προσφυγής της καταγγέλλουσας θα μπορούσε να αποβεί υπέρ της, με αποτέλεσμα να ζημειωθεί τελικώς ο Δήμος με ακύρωση των ως άνω διοικητικών κυρώσεων και την καταδίκη του σε καταβολή δικαστικών εξόδων. Σημειωτέον ότι κατά την απόφαση 4158/2009 του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο Δήμος Αθηναίων καταδικάστηκε να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο που δικαιώθηκε (για κατάληψη κοινόχρηστου χώρου, ενώ οι εκθέσεις ελέγχου δεν ανέφεραν την παρεμπόδιση ή άρση ελευθερης διέλευσης πεζών), το ποσό των 460 ευρώ ως δικαστικά έξοδα. Προτιμότερη, λοιπόν, είναι η εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς, με την ανάκληση των σχετικών διοικητικών πράξεων. V. Διαμεσολάβηση για την επίλυση του προβλήματος 19. Κατόπιν των ανωτέρω, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης καλεί την Διεύθυνση Δημοτικών Προσόδων να εισηγηθεί την ανάκληση κατά το άρθρο 21 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας των αποφάσεων υπ' αρ. ***/ και ***/ με τις οποίες καταλογίστηκαν σε βάρος της καταγγέλλουσας τέλη και πρόστιμα για κατάληψη κοινόχρηστου χώρου και να διαγραφούν οι αντίστοιχες εγγραφές στον Βεβαιωτικό Κατάλογο του Δήμου Αθηναίων με Α.Χ.Κ. *** και ***. Αθήνα, 26 Ιανουαρίου 2014 Ο ΣΥΜΠΑΡΑΣΤΑΤΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΤΗ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ Βασίλης Σωτηρόπουλος 1 Προσβάσιμο στο Πρόγραμμα Διαύγεια με ΑΔΑ: Β49ΗΩΛΝ-ΝΜΘ