ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Στο πλαίσιο του μαθήματος Δίκαιο Εμπορικών Δικαιοπραξιών με θέμα: «Επαγγελματικές Μισθώσεις: Αναπροσαρμογή μισθώματος κατ άρθρα 288 και 388 ΑΚ Διαταγή απόδοσης της χρήσης μισθίου ακινήτου και αναγκαστική εκτέλεση αυτής» Επιβλέπων Καθηγητής: Επίκουρος Καθηγητής Νικόλαος Ελευθεριάδης Χατζηδημητρίου Χαρίλαος Ιωάννης Α.Ε.Μ. : Θεσσαλονίκη, Σεπτέμβριος 2017

2 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ AΠ Αρμ ΑρχΝ ΑχΝομ Βλ. Δ ΔΕΕ Δικ EΕΝ ΕισΝΑΚ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Αρχείον Νομολογίας Αχαϊκή Νομολογία Βλέπε Δίκη Δίκαιο Εταιριών και Επιχειρήσεων Δικογραφία Εφημερίς Ελλήνων Νομικών Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα ΕισΝΚΠολΔ Εισαγωγικός Νόμος Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ΕΕμπΔ ΕπΕμπΔ Ειρ ΕλλΔνη ΕΠολΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου Eπισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Ειρηνοδικείο Ελληνική Δικαιοσύνη Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας ΕρμΚΠολΔ Ερμηνεία Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ΕΣΔΑ Ευρωπαϊκή σύμβαση των δικαιωμάτων του ανθρώπου Εφ Εφετείο [2]

3 ΚΠολΔ ΜΠρ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος Ν.δ. ΝοΒ ΟλΑΠ ΠΠρ Συντ. ΧρΙΔ Νομοθετικό διάταγμα Νομικό Βήμα Ολομέλεια Αρείου Πάγου Πολυμελές Πρωτοδικείο Σύνταγμα Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου [3]

4 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγή..σελ. 6 Ά Μέρος: Η αναπροσαρμογή του μισθώματος κατ άρθρα 288 και 388 ΑΚ...σελ. 8 Προοίμιο σελ. 8 Α. Η ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ : Η αρχή της καλόπιστης εκπλήρωσης της παροχής.. σελ. 9 Α.1. Η γενική ρήτρα και τα κριτήρια αυτής......σελ. 9 Α.2. Εξειδίκευση συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ... σελ. 13 Α.3. Πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ......σελ. 19 Α.4. Συνέπειες εφαρμογής της γενικής ρήτρας της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ...σελ. 24 Α.5. Το δικονομικό πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ σελ. 30 Β. Η ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ : Η απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών σελ. 34 Β.1. Προβληματική και θεωρίες που αναπτύχθηκαν......σελ. 34 Β.2. Ο αναγκαστικός χαρακτήρας της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ...σελ. 36 Β.3. Προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ.....σελ. 39 Β.3.α. Αμφοτεροβαρής σύμβαση... σελ. 39 Β.3.β. Μεταγενέστερη μεταβολή των συνθηκών.σελ. 40 Β.3.γ. Έκτακτοι και απρόβλεπτοι λόγοι.σελ. 43 Β.3.δ. Υπερμέτρως επαχθής παροχή σελ. 44 Β.3.ε. Ανεκτέλεστη σύμβαση.. σελ. 46 Β.4. Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών κατά τη διάρκεια της υπερημερίας του οφειλέτη.. σελ. 47 Β.5. Σχέση της ρύθμισης της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ προς εκείνη του άρθρου 288 ΑΚ σελ. 50 Β.6. Συνέπειες εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ σελ. 54 Β.7. Το δικονομικό πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ....σελ. 57 [4]

5 Γ. Η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 288 και 388 ΑΚ στην επαγγελματική μίσθωση: Η αναπροσαρμογή του μισθώματος...σελ. 60 Γ.1. Γενικές παρατηρήσεις Η ρύθμιση του άρθρου 7 Π.Δ. 34/ σελ. 60 Γ.2. Η αναπροσαρμογή του μισθώματος κατά το άρθρο 388 ΑΚ....σελ. 64 Γ.3. Η αναπροσαρμογή του μισθώματος κατά το άρθρο 288 ΑΚ....σελ. 68 Γ.4. Η αγωγή αναπροσαρμογής του μισθώματος..σελ. 71 Γ.5. Η διεργασία του δικαστηρίου επί της αγωγής αναπροσαρμογής.... σελ. 78 Γ.6. Η επίδραση της απόφαση περί αναπροσαρμογής του μισθώματος επί του συμβατικού όρου περί σταδιακής αναπροσαρμογής αυτού..σελ. 80 Γ.7. Η δυνατότητα λήψης ασφαλιστικών μέτρων μέχρι την έκδοση απόφασης επί της αγωγής αναπροσαρμογής..σελ. 82 Γ.8. Η λύση της μίσθωσης κατά τα άρθρα 288 και 388 ΑΚ...σελ. 87 Β Μέρος: Διαταγή απόδοσης της χρήσης μισθίου ακινήτου και αναγκαστική εκτέλεση αυτής σελ. 89 Προοίμιο σελ. 89 Α. Διαταγή απόδοσης της χρήσης μισθίου ακινήτου......σελ. 90 Α.1. Προϋποθέσεις έκδοσης διαταγής απόδοσης της χρήσης μισθίου...σελ. 90 Α.2. Αρμοδιότητα για την έκδοση της διαταγής απόδοσης σελ. 99 Α.3. Αίτηση έκδοσης διαταγής απόδοσης Σώρευση αιτήματος καταβολής οφειλόμενων μισθωμάτων και λοιπών απαιτήσεων.....σελ. 100 Α.4. Περιεχόμενο και εκτελεστότητα της διαταγής απόδοσης....σελ. 105 Α.5. Η ανακοπή κατά της διαταγής απόδοσης..σελ. 108 Α.6. Η αναστολή εκτελεστότητας της διαταγής απόδοσης..σελ. 117 Β. Η κατ άρθρο 943 ΚΠολΔ αναγκαστική εκτέλεση της διαταγής απόδοσης......σελ. 119 Β.1. Νομιμοποίηση Προδικασία Αποβολή από το μίσθιο και εγκατάσταση του επισπεύδοντος σε αυτό.σελ. 119 Β.2. Η μέριμνα για τα κινητά που βρίσκονται εντός του μισθίου ακινήτου Το νόμιμο ενέχυρο του εκμισθωτή επ αυτών.. σελ. 123 Β.3. Άσκηση ανακοπής κατ άρθρο 933 ΚΠολΔ Αναστολή της εκτελεστικής διαδικασίας κατ άρθρο 937 παρ. 1γ ΚΠολΔ σελ. 128 Επίλογος...σελ. 133 Βιβλιογραφία σελ. 134 [5]

6 Εισαγωγή Μία από τις συνηθέστερες μορφές εμπορικής σύμβασης είναι και εκείνη της εμπορικής ή επαγγελματικής μίσθωσης. Κατά το σύστημα του Π.Δ. 34/1995, οι μισθώσεις που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του διακρίνονται σε δύο μεγάλες κατηγορίες: στις μισθώσεις που το μίσθιο χρησιμεύει για την επιχείρηση εμπορικών πράξεων και σε εκείνες που το μίσθιο χρησιμοποιείται για την άσκηση επαγγέλματος ή δραστηριότητας που ειδικά προστατεύονται από το Νόμο 1. Δυνάμει της διάταξης του άρθρου 13 Ν. 4242/2014 επήλθε σοβαρή τροποποίηση αναφορικά με το νομοθετικό καθεστώς που διέπει τις εμπορικές επαγγελματικές μισθώσεις. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 Ν. 4242/2014 «Οι μισθώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Π.Δ. 34/1995 και συνάπτονται μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος 2 διέπονται από τους συμβατικούς όρους τους, τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα και του Π.Δ. 34/1995, με την εξαίρεση των άρθρων 5-6, 16-18, 20-26, 27 παρ. 2, 28-40, 43, 46 και 47 αυτού. Οι μισθώσεις του ανωτέρω εδαφίου ισχύουν για τρία (3) έτη, ακόμη κι αν έχουν συμφωνηθεί για βραχύτερο ή για αόριστο χρόνο, και μπορεί να λυθούν με νεότερη συμφωνία που αποδεικνύεται με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας. Η καταγγελία γίνεται εγγράφως και τα έννομα αποτελέσματά της επέρχονται τρεις (3) μήνες από την κοινοποίησή της». Ένα από τα ζητήματα που ανακύπτει σε αυτές τις συμβάσεις είναι και εκείνο της αναπροσαρμογής της συνομολογηθείσας παροχής (μισθώματος) σε περίπτωση απρόοπτης ή ουσιώδους μεταβολής των συνθηκών που ίσχυαν κατά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης αναπροσαρμογή που επιτυγχάνεται μέσω των διατάξεων των άρθρων 288 και 388 ΑΚ, οι οποίες τυγχάνουν εφαρμογής και στο πεδίο των επαγγελματικών μισθώσεων αφενός κατ άρθρο 13 παρ. 1 Ν. 4242/2014 και αφετέρου κατ άρθρο 44 Π.Δ. 34/ Μπορεί με τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 Ν. 4242/2014 η διάρκεια της επαγγελματικής μίσθωσης να είναι τριετής, ακόμη κι αν αυτή συμφωνήθηκε για μικρότερο χρονικό διάστημα ή για αόριστο χρόνο, ωστόσο υφίστανται ακόμη περιθώρια εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 288 και 388 ΑΚ. Θα πρόκειται ιδίως για εκείνες τις περιπτώσεις που η επαγγελματική μίσθωση θα εξακολουθεί να διέπεται από το προισχύσαν του Ν. 4242/2014 νομοθετικό 1 Παπαδάκης Χ., Εγχειρίδιο Εμπορικών Μισθώσεων, 2016, σελ Ο Ν. 4242/2014 δημοσιεύθηκε στις (ΦΕΚ Α 50/ ), που αποτελεί και το χρόνο έναρξης της ισχύος του σύμφωνα με το άρθρο 20 αυτού. 3 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1174/2015 ΤΝΠ ΔΣΑ Ισοκράτης. [6]

7 καθεστώς 4 αλλά και για τις περιπτώσεις όπου η (εκ του νόμου) ορισμένου χρόνου επαγγελματική μίσθωση μετατρέπεται σε αορίστου κατ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 611 ΑΚ 5. Τόσο οι προϋποθέσεις εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων όσο και το ελάχιστο περιεχόμενο που απαιτείται να περιέχει το σχετικό αγωγικό δικόγραφο καθιστούν μάλλον δυσχερή για το μισθωτή (που κατά κανόνα θα είναι το ασθενέστερο μέρος σε αυτή τη σύμβαση) την υπέρ αυτού αναπροσαρμογή της παροχής στο προσήκον μέτρο. Στον αντίποδα, τίθενται τα συμφέροντα του ετέρου συμβαλλόμενου μέρους, του εκμισθωτή, ο οποίος σε περίπτωση υπερημερίας του μισθωτή ως προς την καταβολή των μισθωμάτων δύναται να πετύχει την έκδοση σε βάρος διαταγής απόδοσης της χρήσης του μισθίου ακινήτου, ακολουθώντας τη διαδικασία των άρθρων 637 επ. ΚΠολΔ. Μάλιστα, ακόμη κι αν τυχόν ήθελε κριθεί ότι συντρέχουν οι κατ άρθρο 288 ή 388 ΑΚ προϋποθέσεις για την αναπροσαρμογή του μισθώματος, η άσκηση από το μισθωτή της σχετικής αγωγής αναπροσαρμογής δεν τον απαλλάσσει από την ευθύνη του για την καταβολή των τρεχόντων μισθωμάτων μέχρι την έκδοση της απόφασης αναπροσαρμογής καθώς μέχρι τότε δεν υφίσταται ουδεμία διάπλαση της μισθωτικής σχέσης αναφορικά με το ύψος του μισθώματος 6. Επομένως, ακόμη και σε αυτή την περίπτωση είναι δυνατή η έκδοση διαταγής απόδοσης σε βάρος του μισθωτή και η αποβολή του από το μίσθιο κατ άρθρο 943 ΚΠολΔ. Αντικείμενά της παρούσας θα αποτελέσουν αφενός οι προϋποθέσεις (τόσο σε ουσιαστικό όσο και σε δικονομικό επίπεδο) αναπροσαρμογής της οφειλόμενης παροχής (μισθώματος) στο προσήκον μέτρο κατ εφαρμογή των άρθρων 288 και 388 ΑΚ και αφετέρου η έκδοση διαταγής απόδοσης της χρήσης μισθίου ακινήτου (άρθρα 637 επ. ΚΠολΔ) και η αναγκαστική εκτέλεση αυτής σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 943 ΚΠολΔ. 4 Βλ. άρθρο 13 παρ. 2.α. Ν. 4242/2014 «Οι μισθώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Π.Δ. 34/1995 και έχουν συναφθεί, παραταθεί ή ανανεωθεί, ρητώς ή σιωπηρώς, πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος, συμπεριλαμβανομένων και των μισθώσεων των οποίων έχει λήξει η δωδεκαετής διάρκεια και δεν έχουν παρέλθει εννέα (9) μήνες από τη λήξης της, διέπονται από τις διατάξεις αυτού, όπως τροποποιείται κατά το παρόν άρθρο». Βλ. και Αιτιολογική Έκθεση Ν. 4242/2014 «Προκειμένου δε να μην υπάρξει οποιοσδήποτε αιφνιδιασμός του εμπορικού κόσμου, οι υφιστάμενες κατά την έναρξη της ισχύος του παρόντος μισθώσεις, εξακολουθούν να διέπονται από το σήμερα ισχύον καθεστώς, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων των οποίων η δωδεκαετής διάρκεια έχει λήξει και διανύουν το διάστημα του εννεαμήνου του άρθρου 61 του Π.Δ. 34/1995». 5 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1349/2006 ΝοΒ 2006 σελ ΕφΛαρ 250/2013 ΤΝΠ ΔΣΑ Ισοκράτης. 6 ΜΠρΠειρ 116/2016 ΤΝΠ ΔΣΑ Ισοκράτης ΜΠρΠειρ 1428/2015 ΤΝΠ ΔΣΑ Ισοκράτης Κουμάνης Σ., Η καταβολή του μισθώματος μειωμένου πριν από την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης περί αναπροσαρμογής του, Αρμ 2013, σελ [7]

8 Α ΜΕΡΟΣ: Η αναπροσαρμογή του μισθώματος κατ άρθρα 288 και 388 ΑΚ Προοίμιο Μία από τις θεμελιώδεις αρχές του Ενοχικού Δικαίου που διέπει το δίκαιο των συμβάσεων και των συναλλαγών εν γένει, είναι εκείνη της πιστής τήρησης του «συμβατικού λόγου» (γνωστή κοινώς ως pacta sunt servanda), η οποία εδράζεται στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), που με τη σειρά της απορρέει από την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ) 7. Ο συνδυασμός των προαναφερόμενων αρχών άγει στο συμπέρασμα ότι στο πεδίο των ιδιωτικών συναλλαγών η αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης είναι πλήρης, υπό την έννοια ότι η μεταβολή των συνθηκών υπό τις οποίες και καταρτίσθηκε η σύμβαση, δεν επηρεάζει την εκτέλεση της τελευταίας σύμφωνα με τους όρους ή τον τρόπο που προβλέπει η αρχική συμφωνία, από τη στιγμή που η κατάρτισής της ήταν αποτέλεσμα της ελεύθερης βούλησης των συμβαλλομένων μερών 8. Η τήρηση της αρχής pacta sunt servada συμβάλλει στην ασφάλεια των συναλλαγών και μάλιστα «υπό την έκφανση της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του αντισυμβαλλομένου στην ισχύ όσων αρχικά συμφωνήθηκαν» 9. Κατ αποτέλεσμα λοιπόν, η αρχή της υποχρεωτικότητας των συμφωνιών ενισχύει τη συναλλακτική πίστη ή τη σταθερότητα των συναλλαγών. Ωστόσο, δεν είναι λίγες εκείνες οι φορές όπου παρατηρείται το φαινόμενο, η απόλυτη και άκαμπτη προσήλωση στον κανόνα τήρησης των συμφωνημένων να οδηγεί σε υπέρμετρη ζημία ή ακόμα και σε οικονομική καταστροφή του ενός μέρους προς όφελος του άλλου, ιδίως ενόψει μεταβολής των θεμελιωτικών της σύμβασης περιστατικών 10. Ακριβώς στο σημείο αυτό, σημαίνοντα ρόλο διαδραματίζει η αντικειμενική καλή πίστη και δη μέσω των διατάξεων των άρθρων 288 και 388 ΑΚ. Σε περιπτώσεις ουσιώδους μεταβολής των συνθηκών που επικρατούσαν κατά τη 7 Καραμπατζός Α., Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών στην αμφοτεροβαρή σύμβαση, 2006, σελ Καραμπατζός Α., Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών στην αμφοτεροβαρή σύμβαση, 2006, σελ. 27 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ΑΚ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ Βλ. και Καραμπατζό Α., Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών στην αμφοτεροβαρή σύμβαση, 2006, σελ , όπου και γίνεται λόγος για ασφάλεια προσανατολισμού των συμβαλλομένων βάσει της οποίας οι δυνητικοί μελλοντικοί δανειστές θα έχουν τη δυνατότητα να συναλλάσσονται ελεύθερα, γνωρίζοντας ότι οι δυνητικοί οφειλέτες τους δεν θα απαλλάσσονται των υποχρεώσεών τους έπειτα από μία απλή μεταβολή των συνθηκών. 10 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ [8]

9 σύναψη της σύμβασης, η εκπλήρωση της παροχής του ενός καθίσταται υπέρμετρα επαχθής (ένεκα της μεταβολής), έτσι ώστε «να μην είναι πλέον αξιώσιμη, κατά την καλή πίστη, η εμμονή του ευνοούμενου μέρους στο αρχικό περιεχόμενο της σύμβασης» 11. Εν προκειμένω, η καλή πίστη (μέσω των προαναφερόμενων διατάξεων) εκφράζει και την αρχή της επιείκειας προς το ασθενέστερο (νομικά) μέρος, η οποία με τη σειρά της δικαιολογεί την κάμψη ή τον περιορισμό αλλιώς του αξιώματος pacta sunt servada. Πρόσφορο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 288 και 388 ΑΚ συναντάται στις επαγγελματικές μισθώσεις, όπου λόγω απρόοπτης ή ουσιώδους μεταβολής των συνθηκών που ίσχυαν κατά το χρόνο κατάρτισης της μισθωτικής σύμβασης καθίσταται επιβεβλημένη η αναπροσαρμογή της οφειλόμενης παροχής στο προσήκον μέτρον. Ωστόσο, η πληρέστερη κατανόηση των προϋποθέσεων εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων στο πεδίο των επαγγελματικών μισθώσεων προϋποθέτει την πλήρη ανάλυση αυτών σε επίπεδο αστικού δικαίου. Α. Η ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ: Η αρχή της καλόπιστης εκπλήρωσης της παροχής. Α.1. Η γενική ρήτρα και τα κριτήρια αυτής. Το Ενοχικό Δίκαιο, με τη διάταξη του άρθρου 287 ΑΚ, παρέχει έναν αφηρημένο εννοιολογικό προσδιορισμό της ενοχικής σχέσης, χωρίς να κάνει λόγο για τον τρόπο εκπλήρωσης της παροχής 12. Στο άρθρο 288 ΑΚ, που ορίζει: «Ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη», θεμελιώνεται «μια γενική, αφηρημένη και διηνεκής υποχρέωση καλόπιστης συναλλακτικής συμπεριφοράς που αποτελεί βασική δικαιοηθική αρχή, η οποία καλύπτει όλο το φάσμα του Αστικού Δικαίου» 13. Πιο συγκεκριμένα, ο κοινωνικός προσανατολισμός της ενοχικής σχέσης έγκειται στο ότι η καλή πίστη (μέσω της εφαρμογής του άρθρου 288 ΑΚ) αποτελεί το δίαυλο για να εισχωρήσει στο δίκαιο των συμβάσεων και των συναλλαγών το πνεύμα της επιείκειας για την προστασία του ασθενέστερου συμβαλλομένου, κυρίως 11 Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ΑΚ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, σελ Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ΑΚ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ. 8. [9]

10 μέσω της προσαρμογής της συμβατικής σχέσης σε ενδεχόμενα έκτακτα ή απρόβλεπτα περιστατικά 14. Ο κανόνας που εισάγει το άρθρο 288 ΑΚ συνιστά γενική ρήτρα. Οι γενικές ρήτρες αποτελούν ιδιαίτερη κατηγορία κανόνων δικαίου, οι οποίες προσφέρουν κριτήρια προς αξιολόγηση και εφαρμογή των κανόνων δικαίου και είναι έννοιες γενικές, αφηρημένες και κυρίως αόριστες, ενώ και ο κανόνας δικαίου στον οποίο εμπεριέχεται η γενική ρήτρα είναι κεντρικής ρύθμισης αξιολόγηση για το συγκεκριμένο σύστημα του δικαίου 15. Για το λόγο αυτό άλλωστε, έχει επισημανθεί ότι οι γενικές ρήτρες αποτελούν την πληρέστερη απόδειξη της νομοθετικής σκοπιμότητας των εκουσίων κενών, αφού μέσω αυτών (των γενικών ρητρών) επιτυγχάνεται η αντιμετώπιση κοινωνικών αναγκών, τις οποίες και η πλέον περιπτωσιολογική νομοθετική ρύθμιση θα αδυνατούσε να προβλέψει 16. Είναι γεγονός ότι κάθε σύμβαση κατά κανόνα διέπεται από τα αντιτιθέμενα συμφέροντα του οφειλέτη και του δανειστή 17, αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι τα συμφέροντά τους αυτά δεν συμπίπτουν καθόλου. Κάθε άλλο μάλιστα, αφού τόσο ο δανειστής όσο και ο οφειλέτης κοινό στόχο έχουν την καλή εκπλήρωση της παροχής, με αποτέλεσμα για την επίτευξη του στόχου αυτού να καθίσταται επιβεβλημένη η συνεργασία των συμβαλλόμενων μερών, προκειμένου να εξελιχθεί ομαλά η ενοχή και να ικανοποιηθούν και οι δύο (ο δανειστής με τη λήψη της παροχής και συνακόλουθα ο οφειλέτης με την απαλλαγή του) 18. Επομένως, αξιώνοντας το άρθρο 288 ΑΚ την καλόπιστη εκπλήρωση της παροχής, δεν αντιμετωπίζει το δανειστή και τον οφειλέτη σαν αντιπάλους αλλά σαν κοινά συμβαλλόμενα μέρη μίας σύμβασης, τα οποία ναι μεν δικαιολογούνται στο να αποβλέπουν στην κατοχύρωση των δικών του ο καθένας συμφερόντων, χωρίς όμως να φθάνει ο ένας μέχρι του σημείου να 14 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ , Βόγκλης, Κίνδυνοι κατά τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003, σελ Μάλιστα, για την καταφατική απάντηση στο ερώτημα εάν ένας κανόνας δικαίου περιέχει γενική ρήτρα, είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή και των δύο αυτών στοιχείων, ήτοι της αοριστίας της διάταξης και του χαρακτήρα αυτής ως κεντρικής για τη ρύθμιση συγκεκριμένου συστήματος δικαίου. 16 Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, 1957, σελ Βλ. και Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ. 72 Βόγκλη, Κίνδυνοι κατά τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003 σελ. 757, οι οποίοι και τονίζουν ότι οι γενικές ρήτρες συμβάλλουν αποφασιστικά στην προσαρμογή του δικαίου στις κοινωνικές εξελίξεις και παράλληλα παρέχουν τη δυνατότητα στο δικαστή να αποφεύγει τις προφανώς άδικες λύσεις. 17 Από τη μία ο δανειστής επιδιώκει να πετύχει για τον εαυτό του τη μεγαλύτερη δυνατή παροχή και από την άλλη ο οφειλέτης στόχο έχει να παράσχει την κατά το δυνατόν μικρότερη παροχή. 18 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 3 4 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ [10]

11 παραγνωρίζει τα συμφέροντα του άλλου μέρους, κάτι άλλωστε που είναι αντίθετο και με την ηθική της ενοχής 19. Όπως συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ, κριτήρια για την εφαρμογή αυτής είναι η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Εκκινώντας από τον προσδιορισμό της έννοιας της καλής πίστης, πρέπει να επισημανθεί ότι αυτή δεν είναι μονοσήμαντη αλλά γίνεται αντιληπτή είτε ως ενδιάθετη κατάσταση είτε ως κριτήριο συμπεριφοράς στην πρώτη περίπτωση γίνεται λόγος για υποκειμενική καλή πίστη, ενώ στη δεύτερη για αντικειμενική ή συναλλακτική καλή πίστη 20. Η πρώτη ορίζεται ως η «ενδιάθετη κατάσταση του προσώπου που ενεργεί όντας σε συγγνωστή πλάνη και με την πεποίθηση ότι ασκεί δικαίωμά του ή αγνοώντας περιστατικά που καθιστούν την πράξη του παράνομη και η οποία ενδιάθετη κατάσταση αναγνωρίζεται ως στοιχείο δικαιώματος ή έννομης σχέσης» 21. Χαρακτηριστικά παραδείγματα περιπτώσεων οι οποίες αναφέρονται στην υποκειμενική καλή πίστη με την παραπάνω έννοια είναι εκείνα των άρθρων 943 ΑΚ, ΑΚ, ΑΚ. Αντιθέτως, η αντικειμενική καλή πίστη (ή συναλλακτική καλή πίστη) ως κριτήριο ορθής συμπεριφοράς λειτουργεί και ως μέτρο, η τυχόν υπέρβαση του οποίου εμφανίζει τη συμπεριφορά του υποκειμένου της πράξης ως μη νόμιμη κρίση που εδράζεται σε αντικειμενικά κριτήρια. Με λίγα λόγια, ως καλή πίστη, εννοείται η ευθύτητα και η εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές 22, δηλαδή «η συμπεριφορά που επιδεικνύει ο ευπρεπής και έντιμος συναλλασσόμενος, ο οποίος κατά την εκπλήρωση ή την άσκηση των δικαιωμάτων του δεν κινείται μόνο βάσει των στενών ατομικών του συμφερόντων, αλλά λαμβάνει υπόψη και τις ενδεχόμενες δυσμενείς επιπτώσεις που άσκοπα επέρχονται στα έννομα αγαθά του άλλου μέρους και, συνεπώς, ενεργεί χωρίς δόλο, πανουργία ή σοφιστεία» 23. Όπως 19 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 4 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 197 Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ. 9. Η λεγόμενη ηθική της ενοχής δεν ανέχεται την οικονομική εξόντωση εξαθλίωση κάποιου εκ των συμβαλλομένων μερών, με μόνη την επίκληση της αρχής pacta sunt servanda αλλά αντίθετα ενθαρρύνει τη συνεργασία τους για την επίτευξη του σκοπού της ενοχής. 20 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 1 Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ. 50. Βλ. και Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 1-2 Σταθόπουλο Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΑΠ 982/2002 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1507/2001 ΝοΒ 2002 σελ (ή ΧρΙΔ 2001 σελ. 812) ΑΠ 63/2000 ΕλλΔνη 2000 σελ. 758 ΑΠ 250/1998 ΝοΒ 1999 σελ. 772 ΑΠ 1028/1990 ΝοΒ 1991 σελ ΑΠ 1064/1972 ΕΕΝ 1973 σελ. 459 ΜΠρΘεσ 27644/2002 Αρμ 2003 σελ Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 3. [11]

12 προαναφέρθηκε, η κρίση για το εάν συγκεκριμένη συμπεριφορά ανταποκρίνεται στην αντικειμενική καλή πίστη θα πραγματοποιηθεί επί τη βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, τα οποία και αντλούνται από την έννομη τάξη και τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές 24. Άμεση συνέπεια της παραδοχής αυτής είναι ότι ενδιάθετα στοιχεία και υποκειμενικές αντιλήψεις δεν λαμβάνονται υπόψη, δηλαδή είναι αδιάφορο ποια συμπεριφορά θεωρεί ο συναλλασσόμενος ως σύμφωνη προς την καλή πίστη ή αν είχε καλή ή κακή πρόθεση 25. Διατάξεις οι οποίες και χρησιμοποιούν την αντικειμενική καλή πίστη κατ αυτό τον τρόπο (δηλαδή ως κριτήριο συμπεριφοράς) είναι εκείνες των άρθρων 200, 288, 281, 388, 142 ΑΚ. Ερχόμενοι τώρα στον προσδιορισμό της έννοιας του κριτηρίου των συναλλακτικών ηθών, αυτά τα τελευταία θα μπορούσαν να ορισθούν ως οι συνηθισμένοι στις συναλλαγές τρόποι ενέργειας 26 ή οι συνήθειες που κρατούν στις συναλλαγές 27 και τα οποία συνιστούν προσδιοριστικά στοιχεία της καλής πίστης (άρθρα 288, 197, 200, 388 ΑΚ). Απαραίτητη προϋπόθεση για να ληφθούν υπόψη τα συναλλακτικά ήθη, είναι η μη πρόσκρουσή τους στην κοινωνική ηθική, ήτοι απαιτείται συμφωνία τους με την τελευταία ή να είναι ηθικώς ουδέτερα 28. Κατ επέκταση, δεν είναι δυνατό να συνεκτιμηθούν συναλλακτικά ήθη που αποδοκιμάζονται από την κρατούσα κοινωνική ηθική, καθώς μόνο τότε (όταν δεν προσκρούουν δηλαδή) αποτελούν θα λέγαμε «έναν ασφαλή οδηγό για το τι απαιτεί η καλόπιστη συμπεριφορά στις συναλλαγές» 29. Μάλιστα, τα συναλλακτικά ήθη είναι δυνατό να δημιουργούνται / αναπτύσσονται σε ορισμένο τόπο (τοπικά συναλλακτικά ήθη), σε ορισμένη κατηγορία συναλλαγών, σε ορισμένο επαγγελματικό κύκλο (επαγγελματικά 24 ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΟλΑΠ 9/1997 ΝοΒ 1997 σελ. 762 ΑΠ 982/2002 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 63/2000 ΕλλΔνη 2000 σελ. 758 ΑΠ 250 /1998 ΝοΒ 1999 σελ. 772 ΑΠ 1028/1990 ΝοΒ 1991 σελ ΑΠ 187/1990 ΝοΒ 1991 σελ Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 203 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ ΑΠ 678/1996 ΕΕΝ 1997 σελ. 38 (ή ΕλλΔνη 1998 σελ. 593). 27 ΕφΑθ 2449/1960 ΕΕΝ 1961 σελ Γεωργιάδης σε Γεωργιάδη Απ., Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, Τόμος Ι, 2010, άρθρο 288, σελ. 553 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 7 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 205 Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ Για παράδειγμα, δεν συνάδει με την κοινωνική ηθική, η συνήθεια πώλησης ορισμένων αγαθών πρώτης ανάγκης, σε περιόδους έλλειψής τους, σε τιμή μεγαλύτερη από τη διατίμηση. Ταυτόχρονα, στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί πως η έννοια των συναλλακτικών ηθών δεν συμπίπτει με εκείνη των χρηστών ηθών: τα πρώτα αναφέρονται στη συμπεριφορά αυτών που συναλλάσσονται οικονομικά, ενώ τα δεύτερα αναφέρονται στη γενική συμπεριφορά μέσα στην κοινωνία, δηλαδή στην κοινωνική πραγματικότητα. Επ αυτού βλ. Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 7 και ειδικά σημ. 21 Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ. 49. [12]

13 ήθη) αλλά και να διαμορφωθούν σε επίπεδο διεθνών συναλλαγών (διεθνή συναλλακτικά ήθη) 30. Σε σχέση και συγκριτικά με την καλή πίστη δεν χωρεί αμφιβολία ότι τα συναλλακτικά ήθη δεν βρίσκονται σε ισότιμο ρόλο με την πρώτη αλλά αντίθετα επιτελούν επιβοηθητική λειτουργία με το να συνεκτιμώνται από το δικαστή κατά τον προσδιορισμό της έννοιας της καλής πίστης 31. Συνεπώς, ο δικαστής μπορεί να οδηγήσει σε ορθή και δίκαιη λύση στηριζόμενος μόνο στην καλή πίστη, εφόσον ορισμένη συναλλακτική συνήθεια είναι απρόσφορη σε αυτή την περίπτωση 32. Ο επιβοηθητικός ρόλος των συναλλακτικών ηθών άνετα συνάγεται και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 288 ΑΚ, στην οποία και γίνεται αναφορά για εκπλήρωση της παροχής σύμφωνα με την καλή πίστη «αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη» και όχι και τα συναλλακτικά ήθη. Υπό ένα τέτοιο ενδεχόμενο, τα δύο κριτήρια θα παρουσιάζονταν ισότιμα 33. Α.2. Εξειδίκευση συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ. Αναγκαίο «συστατικό» του κανόνα δικαίου που περιέχει γενική ρήτρα είναι η αοριστία της τελευταίας, με αποτέλεσμα για την επιβολή μιας έννομης συνέπειας ουσιαστικού περιεχομένου να καθίσταται επιβεβλημένη η συγκεκριμενοποίηση ή αλλιώς η εξειδίκευση της γενικής ρήτρας από τον δικαστή. Το έργο της εξειδίκευσης συνίσταται στη διατύπωση ενός συνόλου συλλογισμών που επιχειρούνται συστηματικά έτσι ώστε από το «γένος» (δηλαδή τον κανόνα δικαίου που είναι αόριστα διατυπωμένος με γενική ρήτρα) να φθάσουμε στο «είδος», ήτοι στη συγκεκριμένη ατομική περίπτωση, μετά από συνεκτίμηση των ειδικών συνθηκών της 34. Όσον αφορά ιδίως την εξειδίκευση της γενικής ρήτρας της καλής πίστης, απαιτείται προσδιορισμός της συγκεκριμένης επιταγής που επιτάσσει 30 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 7 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ Στην ίδια κατεύθυνση, η ΕφΑθ 2449/1960 (EEN 1961 σελ. 225) επισημαίνει ότι το αρ. 200 ΑΚ, δεν επιβάλλει την ερμηνεία των συμβάσεων σύμφωνα με τις συναλλακτικές συνήθειες, ώστε να θεωρούνται αυτές περιεχόμενο της θέλησης των μερών και να καθίστανται ρυθμιστές της διαφοράς, αλλά απλώς λαμβάνονται υπόψη για την καλόπιστη ερμηνεία της σύμβασης και δεν συνδυάζονται υποχρεωτικώς με την καλή πίστη, η οποία έχει προέχουσα θέση στην ερμηνεία των συμβάσεων. 32 ΕφΑθ 2449/1960 ΕΕΝ 1961 σελ Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 7 και ειδικά σημ Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ. 71. [13]

14 εν προκειμένω το κριτήριο της καλής πίστης και ο οποίος επιτυγχάνεται με τον κανόνα εξειδίκευσης «τον οποίο πρέπει να διατυπώσει ο δικαστής με την αξιολογική του κρίση σε κάθε ατομική περίπτωση, για το εάν και ποια συμπεριφορά ανταποκρίνεται στην ειλικρίνεια και εντιμότητα των συναλλαγών με βάση τα επιμέρους αξιολογικά κριτήρια που περιέχονται στους νόμους καθώς και από τις αντικειμενικές, δηλαδή γενικά παραδεκτές στην κοινωνία αντιλήψεις» 35. Η συλλογιστική αυτή διαδικασία που πραγματοποιεί ο εφαρμοστής του δικαίου δεν εξαντλείται σε απλή ερμηνεία του κανόνα δικαίου που περιέχει τη γενική ρήτρα (εδώ του άρθρου 288 ΑΚ) αντιθέτως, έχει δικαιοπλαστική εξουσία από τη στιγμή που με τη συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας θέτει ο ίδιος «ενδιάμεσους» κανόνες δικαίου 36, με στόχο να αντιμετωπίσει την ατομική περίπτωση, που έρχεται προς κρίση ενώπιόν του. Η κρατούσα αυτή άποψη περί δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή κατά την εξειδίκευση της γενικής ρήτρας δικαιολογείται από το γεγονός ότι ο νομοθέτης αδυνατεί να θέτει κανόνες δικαίου, οι οποίοι να ρυθμίζουν περιπτωσιολογικά κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και κατ επέκταση να οδηγούν σε δίκαιη λύση. Ακριβώς για το λόγο αυτό, ο νομοθέτης διετύπωσε τον κανόνα της καλόπιστης εκπλήρωσης της παροχής υπό τη μορφή γενικής ρήτρας, προκειμένου ο δικαστής, όντας σε θέση να εκτιμήσει τις ιδιομορφίες κάθε δεδομένης περίπτωσης, να προκρίνει εκείνη τη λύση που είναι δίκαιη και ορθή 37. Απέναντι στην κρατούσα αυτή άποψη, έχει διατυπωθεί και η εκδοχή 38 ότι κατά τη συγκεκριμενοποίηση γενικών ρητρών ο δικαστής δεν επιτελεί διαπλαστικό ρόλο, 35 Δέλλιος Γ., Η «φαινομενική» αιτιολογία δικαστικών αποφάσεων με απλή επίκληση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, Αρμ 1992, σελ Άξιο επισήμανσης είναι το γεγονός ότι τόσο η καλή πίστη όσο και τα συναλλακτικά ήθη (κριτήρια στα οποία αναφέρεται το άρθρο 288 ΑΚ) αποτελούν δευτερογενείς πηγές δικαίου και ως εκ τούτου η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για το περιεχόμενο των κανόνων αυτών ελέγχεται αναιρετικώς δυνάμει άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ. Βλ. ΟλΑΠ 32/1988 ΕΕΝ 1989 σελ. 605, όπου και τονίζεται ότι «η αρχή της καλής πίστης αποτελεί κανόνα ουσιαστικού δικαίου και ως εκ τούτου η προσήκουσα εφαρμογή του υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο» καθώς και Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 8 και ειδικά σημείωση Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 4 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 208 Ο ίδιος σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), σελ. 28 Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Τόμος Ι/α, 1994, σελ Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, 1957, σελ. 149 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 4 5 και ειδικά σημ. 17, στην οποία και τονίζεται ότι «ο νομοθέτης καταφεύγει στην εισαγωγή γενικών ρητρών, όταν δεν επιθυμεί ορισμένη έννοια να έχει συγκεκριμένο, πάγιο περιεχόμενο, ώστε να είναι δυνατή η εκ μέρους του εφαρμοστή του δικαίου εννοιολογική προσαρμογή της για την αντιμετώπιση των ποικίλων περιπτώσεων που εμφανίζει η συναλλακτική ζωή». 38 Βόγκλης, Κίνδυνοι κατά τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003, σελ [14]

15 ήτοι δεν δημιουργεί τους κανόνες δικαίου και δεν αναλαμβάνει να «παίξει το ρόλο του νομοθέτη». Τουναντίον, δέχεται ότι ο εφαρμοστής του δικαίου υπέχει υποχρέωση να εργαστεί συστηματικά και να παραμείνει κατά την εφαρμογή του δικαίου (δηλαδή κατά την εξειδίκευση της γενικής ρήτρας) στον πυρήνα των εννοιών και των αρχών που αποτέλεσαν συνειδητή επιλογή του νομοθέτη, έτσι ώστε να οδηγηθούμε «στην εξέλιξη του δικαίου μέσω κανόνων που προκύπτουν από τη συγκεκριμενοποίηση αόριστων εννοιών» 39. Κύριο επιχείρημα που επιστρατεύεται προς επίρρωση της θέσης αυτής είναι ότι στην περίπτωση που γίνει αποδεκτό ότι ο δικαστής ασκεί δικαιοπλαστική εξουσία (διαπλάθει δίκαιο) τότε «έχουμε μία αυτόνομη ενέργεια του δικαστή που στηρίζεται σχεδόν αποκλειστικά στη βούλησή του», ενώ καίριας σημασίας είναι η ανάγκη να βρίσκει η δικαστική απόφαση έρεισμα στο νόμο κι όχι απλώς στην επίκληση της δυνατότητας του δικαστή να διαπλάθει δίκαιο 40. Σε κάθε περίπτωση πάντως το έργο αυτό του δικαστή κάθε άλλο παρά εύκολο μπορεί να χαρακτηρισθεί. Και τούτο διότι η διαδικασία που πρέπει να ακολουθήσει δεν εξαντλείται, ως είθισται, στην απλή υπαγωγή των κριθέντων πραγματικών περιστατικών στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου, ο οποίος αποτελεί τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, αλλά ο ίδιος ο δικαστής φέρει το βάρος να προβεί στη διαμόρφωση του περιεχομένου της μείζονος πρότασης μέσω της εξειδίκευσης της γενικής ρήτρας 41. Η αναγκαιότητα της τελευταίας αυτής νομικής διαδρομής του εφαρμοστή του δικαίου έγκειται πρωτίστως στη γενικότητα και στην αοριστία με την οποία είναι διατυπωμένη η διάταξη του νόμου που εισάγει τη γενική ρήτρα, με άμεση και αναπόφευκτη συνέπεια να επιβάλλεται η ειδίκευση της τελευταίας στη συγκεκριμένη βιοτική σχέση κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται στις αξιώσεις της καλής πίστης του άρθρου 288 ΑΚ. Πιο απλά, απαιτείται επακριβής καθορισμός της συμπεριφοράς εκείνης που επιτάσσει εν προκειμένω η καλή πίστη στο υποκείμενο του συμβατικού δεσμού (ενόψει φυσικά και των διαπιστωθέντων κριθέντων πραγματικών περιστατικών) και δεν αρκεί η απλή αναφορά του κριτηρίου του άρθρου 288 ΑΚ «όπως η καλή πίστη απαιτεί» Βόγκλης, Κίνδυνοι κατά τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003 σελ Η συγκεκριμένη άποψη πάντως δέχεται ότι στο νόμο υπάρχουν ορισμένα κενά (εν ευρεία έννοια), τα οποία και καλείται να συμπληρώσει ο δικαστής. 40 Βόγκλης, Κίνδυνοι κατά τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003 σελ Βλ. και Σταθόπουλο Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 208, Τον ίδιο σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), σελ. 28, ο οποίος και τονίζει ότι ο δικαστής ναι μεν καλείται να συμβάλλει «με τη συγκεκριμενοποίηση στη διάπλαση και εξέλιξη του δικαίου, αλλά δεν σημαίνει ότι εξουσιοδοτείται να διαπλάσσει κατά βούληση δίκαιο, δηλαδή να γίνει νομοθέτης». 41 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 6. [15]

16 Ζήτημα τώρα γεννάται ως προς τη μεθοδολογία την οποία θα ακολουθήσει ο δικαστής κατά τη συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας. Καταρχήν, ο εφαρμοστής του δικαίου κατά την εκφορά της αξιολογικής του κρίσης και ιδίως κατά τη διατύπωση του κανόνα εξειδίκευσης της γενικής ρήτρας δεν είναι αδέσμευτος και δεν επιτρέπεται να στηριχθεί στις υποκειμενικές του αντιλήψεις, αλλά αντιθέτως (όπως έχει ήδη προαναφερθεί) η κρίση του πρέπει να εδράζεται σε αντικειμενικά κριτήρια, 43 όπως αυτά ορίστηκαν παραπάνω. Για παράδειγμα, η ΑΠ 713/ που αφορά αναπροσαρμογή οφειλόμενης παροχής με βάση το άρθρο 288 ΑΚ ένεκα υποτίμησης του νομίσματος, παραθέτει ως αντικειμενικά κριτήρια τόσο το σταθερό νόμισμα, όπως είναι η χρυσή λίρα Αγγλίας, όσο και τον τιμάριθμο. Προς ενίσχυση μάλιστα της συλλογιστικής του προσπάθειας, ο δικαστής όχι μόνο δύναται αλλά οφείλει να χρησιμοποιήσει ως σημαίνον μεθοδολογικό εργαλείο τις αρχές του Δικαίου που διέπουν όλη την έννομη τάξη δίνοντας κυρίως βάση σε εκείνες τις αρχές που έχουν συνταγματική περιωπή, σε εκείνες που περιέχονται στους νόμους καθώς και σε εκείνες που είναι γενικά παραδεκτές στην κοινωνία 45. Χαρακτηριστικά θα μπορούσαν να αναφερθούν η αρχή της ισότητας, η αρχή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας από την οποία και απορρέει η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, η αρχή της προστασίας του καταναλωτή, η αρχή της προστασίας της εμπιστοσύνης 46. Παρατηρούμε ότι δεν όλες οι αρχές του ίδιου επιπέδου και ότι εκείνες οι οποίες ανήκουν θα λέγαμε σε ένα «κατώτερο» επίπεδο έχουν και πιο συγκεκριμένο περιεχόμενο, με αποτέλεσμα να διευκολύνουν το δικαστή κατά την εξειδίκευση της γενικής ρήτρας. Σε συνδυασμό με τις αρχές του Δικαίου, καίριας σημασίας μέθοδος συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών είναι η συστηματική ερμηνεία, βάσει της οποίας σε πρώτη φάση εξετάζονται οι κανόνες που έχουν ήδη γίνει αποδεκτοί στο πλαίσιο της υπό ειδίκευση γενικής ρήτρας ή που επιβάλλουν στα υποκείμενα του δικαίου όμοιες υποχρεώσεις για ανάλογους λόγους και έπειτα οι ίδιοι κανόνες θα εξετάζονται υπό το πρίσμα ή τις ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου δικαιϊκού κλάδου 43 ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΟλΑΠ 9/1997 ΝοΒ 1997 σελ. 762 ΑΠ 982/2002 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 713/2002 ΝοΒ 2003 σελ. 33, ΑΠ 63/2000 ΕλλΔνη 2000 σελ. 758 ΑΠ 250/1998 ΝοΒ 1999 σελ. 772 ΑΠ 187/1990 ΝοΒ 1991 σελ. 913 ΑΠ 1028/1990 ΝοΒ 1991 σελ ΝοΒ 2003 σελ Βόγκλης, Μέθοδοι συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2004, σελ. 19 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 208 Ο ίδιος σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), σελ Βόγκλης, Μέθοδοι συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2004 σελ. 19, Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 208 και ειδικά σημ. 31. [16]

17 που ενδιαφέρει 47. Αναλόγως λοιπόν, θα διαμορφωθούν και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων στο πλαίσιο του Ενοχικού Δικαίου, δηλαδή θα πρέπει να βρίσκονται σε συστηματική ερμηνεία με τις αντίστοιχες που απορρέουν από τις διατάξεις του ΑΚ (κυρίως) ή των ειδικών αστικών νόμων αλλά και με όσες γίνονται αποδεκτές από το πρίσμα της συναλλακτικής καλής πίστης. Επιπροσθέτως, σπουδαία μεθοδολογική αξία κατά την εξειδίκευση των γενικών ρητρών παρουσιάζει τόσο η λήψη υπόψη συγκεκριμένων παραγόντων, οι οποίοι συνεκτιμώνται σταθερά πάντα προκειμένου να οδηγηθεί ο εφαρμοστής του δικαίου σε ορισμένο κανόνα όσο και οι ομάδες περιπτώσεων που έχουν διαμορφωθεί από τον Άρειο Πάγο και αποτελούν σταθερή νομολογία 48. Ειδικότερα, όσον αφορά το πρώτο σκέλος, αυτό συνίσταται σε ορισμένα κριτήρια τα οποία έχουν διαμορφωθεί και προκύπτουν από τη νομολογία, την οικονομική κατάσταση των μερών, των αντιτιθέμενων συμφερόντων, κ.α. 49, ενώ κάθε νέα υπό κρίση περίπτωση κρίνεται με βάση τα ήδη διαμορφωθέντα κριτήρια. Συνακόλουθα, η συχνή και σταθερή χρήση από τα δικαστήρια των ως άνω κριτηρίων τα οποία και προέρχονται τόσο από τον κύκλο της νομολογίας όσο και από την κοινωνική πραγματικότητα, οδηγεί στην αξιοποίησή τους σε όμοιες περιπτώσεις (εκείνες δηλαδή που εμφανίζουν όμοια χαρακτηριστικά). Κατ αυτόν τον τρόπο, η κατ εξακολούθηση χρήση των κριτηρίων αυτών που συνεπάγεται τη συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας και την εφαρμογή αυτής σε όμοιες περιπτώσεις, δημιουργεί τις λεγόμενες ομάδες περιπτώσεων που «προκύπτουν από την κατ επανάληψη διατύπωση κανόνων που έχουν το ίδιο ή όμοιο αποτέλεσμα και αφορούν περιπτώσεις με ίδια χαρακτηριστικά» 50. Ωστόσο, η ένταξη ορισμένης ατομικής περίπτωσης σε κάποια 47 Βόγκλης, Μέθοδοι συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2004 σελ. 17. Έτσι, «οι υποχρεώσεις των εταίρων που προκύπτουν από την καλή πίστη πρέπει να βρίσκονται σε συστηματική ενότητα τόσο με τις υπόλοιπες υποχρεώσεις τους από τις ρητές διατάξεις του εταιρικού δικαίου όσο και με τις αντίστοιχες υποχρεώσεις που έχουμε αποδεχθεί για τους άλλους συμβαλλομένους (μη εταίρους) αλλά και με τις υποχρεώσεις που έχουμε αποδεχθεί για τους άλλους συμβαλλομένους (μη εταίρους) αλλά και με τις υποχρεώσεις που έχουμε αποδεχθεί μέχρι τώρα (γενικότερα) για τους εταίρους με βάση την καλή πίστη». 48 Βόγκλης, Μέθοδοι συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2004 σελ Για παράδειγμα, στο χώρο του τραπεζικού δικαίου, όπως και του εμπορικού γενικά, κυριαρχούν τα οικονομικά κριτήρια. Βλ. και ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ 2001 σελ. 1129, σχετικά με τα κριτήρια που χρησιμοποιεί η νομολογία για τον έλεγχο καταχρηστικών όρων σε τραπεζικές συμβάσεις (μη συμμετοχή στις διαπραγματεύσεις, οικονομική ανισότητα των μερών), όπως αυτά προκύπτουν από το συνδυασμό της αρχής της προστασίας του καταναλωτή και της αρχής της καλής πίστης. 50 Βόγκλης, Μέθοδοι συγκεκριμενοποίησης των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2004 σελ. 20. Όπως θα αναλυθεί και παρακάτω στην οικεία θέση (Κεφάλαιο Γ του παρόντος μέρους), χαρακτηριστική ομάδα περιπτώσεων στην οποία το άρθρο 288 ΑΚ έχει το ίδιο έννομο αποτέλεσμα, είναι αυτή που αφορά την αναπροσαρμογή του μισθώματος. [17]

18 ομάδα περιπτώσεων απαιτεί προηγούμενη αξιολόγηση αυτής και δικαιολογείται μόνο εφόσον συμπίπτουν τα πραγματικά περιστατικά των περιπτώσεων, ειδάλλως θα είχαμε αντιφατική συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας της καλής πίστης 51. Η διαδικασία της εξειδίκευσης των γενικών ρητρών όμως, δεν είναι άμοιρη κινδύνων και μάλιστα ο κυριότερος κίνδυνος που ελλοχεύει είναι η έλλειψη αιτιολογίας της δικαστικής απόφασης. Δεν είναι λίγες εκείνες οι φορές που ο δικαστής κατά την αιτιολόγηση της κρίσης του σχετικά με την επιβολή ορισμένης έννομης συνέπειας, αρκείται στην απλή επίκληση και παράθεση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, όπως εκείνης του άρθρου 288 ΑΚ 52. Πιο συγκεκριμένα, σε περιπτώσεις όπου υπάρχει πάγια και σταθερή νομολογία και συνακόλουθα έχουν σαφώς διατυπωθεί οι κανόνες εξειδίκευσης της καλής πίστης (που εδώ ερευνάται), ο δικαστής όταν έρθει αντιμέτωπος στο μέλλον με ορισμένη όμοια περίπτωση περιορίζεται στην απλή επανάληψη των διατυπωθεισών κανόνων εξειδίκευσης, παραμερίζοντας έτσι την εκτίμηση αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών ή την υπαγωγή τους στο σχετικό νομικό κανόνα εξειδίκευσης 53. Άμεση συνέπεια της έλλειψης αιτιολογίας της δικαστικής απόφασης, ως κίνδυνος κατά τη συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας, δεν είναι άλλος φυσικά από τη δυνατότητα θεμελίωσης του αναιρετικού λόγου του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ 54. Η δυσκολία της επίκλησης γενικών ρητρών έγκειται κυρίως στην υποχρέωση του δικαστή να πείσει με την επιχειρηματολογία του ότι η προκρινόμενη λύση συμβαδίζει με τη νομοθετική επιλογή και συνάμα είναι ορθή και δίκαιη 55, καθιστώντας επιτακτικότερη την ανάγκη πληρέστερης αιτιολογίας της δικαστικής απόφασης. Ο εφαρμοστής λοιπόν του δικαίου δεν πρέπει να λησμονά το γεγονός ότι η επίκληση της αρχής της καλής πίστης του άρθρου 288 ΑΚ δίνει απλώς μία κατευθυντήρια γραμμή 56, η οποία 51 Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, 1957, σελ Το νόημα είναι ότι απαιτείται προσεκτική αξιολόγηση κάθε φορά των κριθέντων πραγματικών περιστατικών προκειμένου να ενταχθεί η υπό κρίση διαφορά σε κάποια ομάδα περιπτώσεων. 52 Δέλλιος Γ., Η «φαινομενική» αιτιολογία δικαστικών αποφάσεων με απλή επίκληση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, Αρμ 1992, σελ Δέλλιος Γ., Η «φαινομενική» αιτιολογία δικαστικών αποφάσεων με απλή επίκληση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, Αρμ 1992, σελ «Αν η απόφαση δεν έχει νομική βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης». Για συγκεκριμένα νομολογιακά παραδείγματα βλ. Δέλλιο Γ., Η «φαινομενική» αιτιολογία δικαστικών αποφάσεων με απλή επίκληση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, Αρμ 1992, σελ Βόγκλης, Κίνδυνοι από τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών, ΔΕΕ 2003 σελ Δέλλιος Γ., Η «φαινομενική» αιτιολογία δικαστικών αποφάσεων με απλή επίκληση γενικών ρητρών του Αστικού Κώδικα, Αρμ 1992, σελ. 869 και ειδικά σημείωση 35, στην οποία και επισημαίνεται ότι «Η πρόταση ότι κάποιος πρέπει ή δεν πρέπει να συμπεριφέρεται με συγκεκριμένο τρόπο δεν αποτελεί αιτιολογία, αλλά μία αξιολογική επιταγή που χρειάζεται αιτιολογία». [18]

19 και χρήζει εξειδίκευσης προκειμένου να ανταποκρίνεται στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση διαφοράς. Α.3. Το πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ. Η αρχή της καλόπιστης εκπλήρωσης της παροχής κατ άρθρο 288 ΑΚ έχει γενική εφαρμογή, ήτοι εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε ενοχή, ασχέτως αν αυτή απορρέει από σύμβαση ετεροβαρή ή αμφοτεροβαρή ή από άλλη δικαιοπραξία ή αν πηγάζει ευθέως από το νόμο 57. Ως εκ τούτου, η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ ξεπερνάει το πλαίσιο του Ενοχικού Δικαίου και τυγχάνει εφαρμογής και σε εμπράγματες, 58 οικογενειακές 59 και κληρονομικές αξιώσεις 60 αλλά και σε διαρκείς συμβάσεις, όπου είναι η ατομική σύμβαση εργασίας. 61 Επιχείρημα υπέρ της εφαρμογής του άρθρου 288 ΑΚ σε κάθε έννομη σχέση μεταξύ δύο ατόμων, η οποία πηγάζει από μη ενοχικά δικαιώματα, συνιστά και το γεγονός της ρητής πρόβλεψης της αρχής της καλής πίστης και στην υπό ευρεία ενοχή από διαπραγματεύσεις 62. Αξίζει ακόμη να επισημανθεί ότι στις διαρκείς συμβάσεις, η καλή πίστη επιτάσσει υψηλότερο βαθμό συνεργασίας ανάμεσα στα μέρη για την εκπλήρωση του σκοπού της ενοχής, λόγω του έντονου προσωπικού χαρακτήρα που διέπει τις συμβάσεις αυτές, όπως είναι η σύμβαση εργασίας που ήδη αναφέρθηκε και η προσωπική εταιρία. Στο ίδιο μήκος κύματος, αυτό δηλαδή της γενικής εφαρμογής της ρύθμισης 57 ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΟλΑΠ 9/1997 ΝοΒ 1997 σελ. 762 ΑΠ 136/2006 ΝοΒ 2006 σελ. 827 ΑΠ 2045/2006 ΕλλΔνη 2007 σελ ΑΠ 1113/2005 ΝοΒ 2006 σελ. 195 ΑΠ 415/2004 ΝοΒ 2005 σελ. 674 ΑΠ 1129/2004 ΕλλΔνη ΑΠ 388/2004 ΕλλΔνη 2005 σελ ΑΠ 1808/2001 ΝοΒ 2002 σελ ΑΠ 63/2000 ΕλλΔνη 2000 σελ. 758 ΑΠ 1038/1998 ΕλλΔνη 1998 σελ ΕφΘεσ 1122/2004 Αρμ 2006 σελ. 889 ΕφΑθ 5440/2003 ΕλλΔνη 2005 σελ. 263 ΕφΛαρ 770/2003 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 11536/1986 ΕλλΔνη 1987 σελ ΑΠ 421/1997 ΕλλΔνη 1997 σελ ΑΠ 902/1995 ΝοΒ 1997 σελ. 983 ΑΠ 598/1992 ΕλλΔνη 1993 σελ ΜΠρΑθ 1240/2005 ΑρχΝ 2007 σελ ΑΠ 1507/2001 ΕλλΔνη 2003 σελ. 1594, η οποία και αναφέρει για την καλή πίστη ότι «Προδήλως λοιπόν διέπει και την από το νόμο (άρθρα 1485, ΑΚ) υποχρέωση διατροφής μεταξύ ανιόντων και κατιόντων..». 60 ΕφΘεσ 1323/1999 Αρμ 2000 σελ. 1220, η οποία και αφορά περίπτωση νέμησης ανιόντος. 61 ΟλΑΠ 32/1988 ΕΕΝ 1989 σελ. 605 ΑΠ 113/1998 ΔΕΕ 1998 σελ. 102 ΑΠ 699/1974 ΕΕΝ 1975 σελ. 314, 62 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 225 Ο ίδιος σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), 1980, σελ. 34 Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, 1957, σελ.169 Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ. 34. Συγκεκριμένα, το άρθρο 197 ΑΚ ορίζει «Κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη». Πάντως, η απλή κοινωνική επαφή δεν αρκεί. [19]

20 του άρθρου 288 ΑΚ, πρέπει να τονισθεί ότι απαιτείται η ύπαρξη έγκυρης ενοχής 63, ενώ ταυτόχρονα γίνεται δεκτό ότι ένεκα του ευρέος πνεύματος της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ ορθό είναι να αρκεί για την εφαρμογή του οποιοσδήποτε έννομος δεσμός μεταξύ των προσώπων 64. Παράλληλα, σε περίπτωση απουσίας αυτού του προσωπικού δεσμού ανάμεσα στα πρόσωπα, ναι μεν ατονεί η εφαρμογή της αρχής της καλής πίστης κατ άρθρο 288 ΑΚ αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι τα μέρη παύουν να υπέχουν ορισμένες υποχρεώσεις. Πρόκειται για τη «γενική υποχρέωση σεβασμού των έννομων αγαθών των άλλων μελών της κοινωνίας και την αποφυγή παράνομης ή ανήθικης συμπεριφοράς απέναντί τους, η οποία κολάζεται με την αστική ευθύνη (αρ. 914, 919 ΑΚ)» 65. Επομένως, από τα κριτήρια της αντικειμενικής καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών περνάμε στα αντίστοιχα του παρανόμου, του ανηθίκου και των χρηστών ηθών. Λόγου που συνηγορούν υπέρ της άποψης αυτής είναι ότι πρώτον το άρθρο 288 ΑΚ προϋποθέτει για την εφαρμογή του την ύπαρξη κάποιου ιδιαίτερου προσωπικού δεσμού μεταξύ δύο ατόμων και δεύτερον η απλή κοινωνική επαφή είναι χαλαρότερης εντάσεως σχέση, συγκριτικά με έναν ειδικό δεσμό κι έτσι καθίσταται επιτακτική η διαφορετική νομική μεταχείρισή τους 66. Εντούτοις, όπως προαναφέρθηκε, η αρχή της καλής πίστης, έχει ευρεία εφαρμογή ξεπερνώντας τα όρια του Ενοχικού Δικαίου καθώς συνιστά μία ηθική επιταγή που απευθύνεται στους κοινωνούς του δικαίου. Λογικό είναι λοιπόν να μην επιτρέπεται σε κάποιο μέλος της κοινωνίας να επιδεικνύει παράνομη συμπεριφορά απέναντι σε άλλα άτομα, άλλως γεννάται αδικοπρακτική ευθύνη εφόσον συντρέχουν και οι λοιποί όροι του άρθρου 914 ΑΚ. Επομένως, δημιουργείται το ερώτημα εάν η μη συμμόρφωση στις επιταγές της καλής πίστης εμπίπτει στην έννοια του παρανόμου του άρθρου 914 ΑΚ, χωρίς η 63 ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΑΠ 415/2004 ΝοΒ 2005 σελ. 674 ΑΠ 982/2002 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 713/2002 ΝοΒ 2003 σελ. 33 ΑΠ 1808/2001 ΝοΒ 2002 σελ ΑΠ 699/1974 ΕΕΝ 1975 σελ. 314 ΕφΛαρ 770/2003 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΘρ 470/2000 Αρμ 2001 σελ ΕφΘεσ 1323/1999 Αρμ 2000 σελ ΕφΑθ 11536/1986 ΕλλΔνη 1987 σελ ΜΠρΘεσ 14447/1998 Αρμ 1998 σελ Γεωργιάδης σε Γεωργιάδη Απ., Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, Τόμος Ι, 2010, άρθρο 288, σελ. 553 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 10 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας (Ερμηνεία Σχόλια - Νομολογία), Γενικό Ενοχικό (άρθρα ), Τόμος ΙΙΙ, 2006, σελ Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ. 225 Ο ίδιος σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), 1980 σελ. 34. Βλ. και ΑΠ 5/2001 ΝοΒ 2002 σελ. 106, που αφορά ακριβώς αυτή την παράβαση υποχρέωσης σεβασμού και προστασίας. 66 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ [20]

21 τυχόν καταφατική απάντηση να σημαίνει ότι δημιουργεί υποχρεώσεις ίδιας έντασης με εκείνες που θέτει σε συμβατικό επίπεδο 67. Η αναφορά του άρθρου 288 ΑΚ μόνο στον οφειλέτη και όχι και στον δανειστή δεν συνεπάγεται τη μη δέσμευση του τελευταίου από την υποχρέωση καλόπιστης συμπεριφοράς. Τουναντίον, το αληθινό νόημα της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ είναι ότι αυτή εφαρμόζεται επί της εκπλήρωσης των υποχρεώσεων τόσο του οφειλέτη όσο και του δανειστή 68. Δικαιολογητικός λόγος της αμφιμερούς αυτής δέσμευσης είναι ότι «κάθε υποκείμενο της ενοχής υποχρεούται να επιδεικνύει έναντι του άλλου κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων ή την άσκηση των δικαιωμάτων του καλόπιστη συμπεριφορά, δηλαδή να μην επιχειρεί ότι η συναλλακτική ευθύτητα αποδοκιμάζει» 69. Επιπροσθέτως, η γενική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ (έχει επανειλημμένως, τονισθεί ότι έχει ευρεία εφαρμογή και όχι μόνο σε ενοχικές έννομες σχέσεις) έχει ως αποτέλεσμα όλες οι ενοχές να είναι καλής πίστης και άρα να στερείται πρακτικής σημασίας η διάκριση των κανόνων σε κανόνες αυστηρού ή σε κανόνες επιεικούς δικαίου 70. Παρά ταύτα, υπάρχουν διασκορπισμένες στο Δίκαιό μας διατάξεις, οι οποίες εξαιτίας του επιτακτικού τους χαρακτήρα φαίνονται εκ πρώτης όψεως ασυμβίβαστες με την ελαστικότητα της καλής πίστης. Κυρίως πρόκειται για εκείνες τις διατάξεις που θέτουν ανατρεπτικές προθεσμίες (πχ άρθρο 1847 ΑΚ) ή επιβάλλουν τη τήρηση συστατικού τύπου πχ άρθρο 1033 ΑΚ) ή διατυπώσεων δημοσιότητας (πχ άρθρα 1192 επ. ΑΚ) καθώς και για τις περί δεδικασμένου διατάξεις του ΚΠολΔ (άρθρα 321 επ. ΚΠολΔ), κα 71. Ωστόσο, ο 67 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ ΟλΑΠ 927/1982 ΕλλΔνη 1983 σελ. 45 ΑΠ 415/2004 ΝοΒ 2005 σελ. 674 ΑΠ 982/2002 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 713/2002 ΝοΒ 2003 σελ. 33 ΑΠ 1808/2001 ΝοΒ 2002 σελ ΑΠ 581/1997 ΕλλΔνη 1998 σελ. 120 ΑΠ 1064/1972 ΕΕΝ 1973 σελ. 459 ΕφΛαρ 770/2003 Α Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 5492/2001 ΕλλΔνη 2003 σελ. 553 ΕφΘεσ 1323/1999 Αρμ 2000 σελ ΕφΠειρ 1343/1995 ΕλλΔνη 1996 σελ. 1658, ΕφΑθ 13210/1988 ΝοΒ 1989 σελ. 1237, ΕφΑθ 11536/1986 ΕλλΔνη 1987 σελ ΜΠρΘεσ 14447/1998 Αρμ 1998 σελ ΜΠρΒερ 62/1996 Αρμ 1996 σελ Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ Βλ. και Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, 1957, σελ. 145 Σταθόπουλο Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ , Τον ίδιο σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Τόμος ΙΙ (άρθρα ), 1980, σελ Κριτήριο για τη διάκριση των κανόνων σε αυστηρού και επιεικούς δικαίου είναι αν το πραγματικό τους περιλαμβάνει προϋποθέσεις τέτοιας υφής, ώστε ο δικαστής λόγω του εύπλαστου κανόνα δικαίου, να έχει τη δυνατότητα προσαρμογής της έννομης συνέπειας σε κάθε ατομική συγκεκριμένη περίπτωση. Βλ. Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 8 και ειδικά σημ Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος ΙΙ, 2003, σελ. 9 Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σελ Ο ίδιος σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Γενικό [21]