Συμβάσεις έργου, με την ειδικότερη μορφή της προσφυγής σε εξωτερικές πηγές (outsourcing), που υποκρύπτουν παράνομο δανεισμό εργαζομένων

Transcript

1 [Επιλογή ημερομηνίας] ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Συμβάσεις έργου, με την ειδικότερη μορφή της προσφυγής σε εξωτερικές πηγές (outsourcing), που υποκρύπτουν παράνομο δανεισμό εργαζομένων ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ: Λώλα Λ. Βασιλική (Α.Μ ) ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ: Καθηγητής Δ. Ζερδελής ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2017

2 Πίνακας περιεχομένων ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ... 5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο ΔΑΝΕΙΣΜΟΣ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΥ Ορισμός Χρησιμοποιούμενοι όροι Γνήσιος Δανεισμός Βασικά χαρακτηριστικά Διάκριση από τον μη γνήσιο δανεισμό Διάκριση δανεισμού από συναφείς έννοιες Διάκριση από τη μεσολάβηση για εύρεση εργασίας Διάκριση από την μεταβολή του προσώπου του εργοδότη Ο ΜΗ ΓΝΗΣΙΟΣ Η ΚΑΤ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑ ΔΑΝΕΙΣΜΟΣ Μη γνήσιος δανεισμός (συγκριτική επισκόπηση με το προϊσχύον δίκαιο) Σχέση μεταξύ ΕΠΑ (άμεσου εργοδότη) και έμμεσου εργοδότη Σχέση μεταξύ ΕΠΑ και εργαζομένου Σχέση μεταξύ έμμεσου εργοδότη και εργαζομένου Θέματα συλλογικού δικαίου Η χρονική διάρκεια της παραχώρησης Κύρωση Κριτική των νομοθετικών αλλαγών αναφορικά με τη διάρκεια παραχώρησης Λόγοι δημιουργίας και ανάπτυξης του μη γνήσιου δανεισμού ΕΣΩΤΕΡΙΚΗ ΚΑΙ ΕΞΩΤΕΡΙΚΗ ΕΥΕΛΙΞΙΑ Εισαγωγικά Η εσωτερική ευελιξία Η εξωτερική ευελιξία- το αίτημα για «flexicurity»

3 3.3.1 Αποτυχία επίτευξης της flexicurity στην προσωρινή απασχόληση- Δημιουργούμενοι κίνδυνοι OUTSOURCING, ΕΡΓΟΛΑΒΙΑ ΚΑΙ ΕΞΩΤΕΡΙΚΗ ΕΥΕΛΙΞΙΑ Εισαγωγικά Ορισμός, σκοπός και τομείς ανάπτυξης του οutsourcing Αντικείμενο του outsourcing Λόγοι για τους οποίους αναπτύσσεται το outsourcing Μορφές outsourcing Νομική μορφή outsourcing και διάκριση από τη σύμβαση έργου Οι επιπτώσεις του outsourcing στις εργασιακές σχέσεις : μεταβίβαση τμήματος επιχείρησης ή υποκρυπτόμενη σύμβαση δανεισμού και εξαρτημένης εργασίας; H σύμβαση outsourcing και η μεταβίβαση τμήματος επιχείρησης Συμπερασματικές σκέψεις για το outsourcing H ΑΠΟΚΑΛΥΨΗ ΤΗΣ ΦΑΙΝΟΜΕΝΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΡΓΟΥ Κριτήρια διάκρισης μεταξύ γνήσιας και φαινόμενης σύμβασης έργου- Η προβληματική ειδομένη από τη σκοπιά της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας To αντικείμενο της προς εκτέλεση εργασίας και ο τρόπος προσδιορισμού του Η συμβατική κατανομή του κινδύνου Η εξουσία οργάνωσης του έργου ( Organisationsgewalt ) Η ενσωμάτωση ( Eingliederung ) στην επιχείρηση του έμμεσου εργοδότη Ο τρόπος αμοιβής του εργολάβου Λοιπά κριτήρια Το κρίσιμο κριτήριο- Η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος Οι παρεχόμενες οδηγίες- Διάκριση του διευθυντικού δικαιώματος από το δικαίωμα επίβλεψης του έργου Αξιολόγηση των κριτηρίων Έννομες συνέπειες

4 5.5 Αντιμετώπιση του ζητήματος στο γερμανικό, ιταλικό και αυστριακό δίκαιο- Αποδεικτικές διευκολύνσεις ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

5 ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΚ ΑΠ βλ. ΔΕΕ ΔΕΚ ΔΕΝ ΕΕργΔ ΕΠΑ επ. Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος βλέπε Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δελτίο Εργατικής Νομοθεσίας Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου Εταιρεία/Επιχείρηση Προσωρινής Απασχόλησης επόμενα Ε7 Έψιλον 7 ΕφΘεσσ. κ.α Μον.Πρωτ.Αθ. Εφετείο Θεσσαλονίκης και άλλα Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών Μον.Πρωτ.Θεσσ. Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ν. νόμος ν.δ ΟλΑΠ ό.π παρ. π.δ π.χ ΣΕΑΚ σελ. σσε υποπαρ. νομοθετικό διάταγμα Ολομέλεια του Αρείου Πάγου όπως πριν παράγραφος προεδρικό διάταγμα παραδείγματος χάριν Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα σελίδα συλλογική σύμβαση εργασίας υποπαράγραφος 5

6 υποσημ. AÜG BAG ΒGH ΝΖΑ ZfA υποσημείωση Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Bundesarbeitsgericht Bundesgerichtshof Neue Zeitschrift für Arbeitsrech Zeitschrift für Arbeitsrecht 6

7 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Δεδομένης της συρρίκνωσης της «παραδοσιακής σχέσης» εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και πλήρους απασχόλησης του εργοδότη με τον εργαζόμενο η παρούσα εργασία θα ασχοληθεί με μια νέα μορφή ευέλικτης εργασίας. Συγκεκριμένα η ανά χείρας εργασία επιχειρεί να εξετάσει το φαινόμενο της παράνομης σύμβασης έργου, η οποία υποκρύπτει παραχώρηση εργαζομένου. Αρχικά θα γίνει μια εισαγωγή στις βασικές έννοιες του δανεισμού προσωπικού και στους επικρατήσαντες χρησιμοποιούμενους όρους. Στη συνέχεια θα ακολουθήσει η οριοθέτηση του δανεισμού από συναφείς έννοιες, με κυριότερο τον διαχωρισμό μεταξύ γνήσιου και μη γνήσιου δανεισμού. Από τον διαχωρισμό αυτό θα προκύψουν και τα χαρακτηριστικά της νομικής φύσης του μη γνήσιου δανεισμού, ο οποίος και θα αποτελέσει αντικείμενο περαιτέρω εξέτασης. Στο δεύτερο κεφάλαιο της εργασίας θα εξεταστούν οι επιμέρους σχέσεις που δημιουργούνται από την τριτοπρόσωπη σχέση μη γνήσιου δανεισμού και συγκεκριμένα η σχέση μεταξύ άμεσου εργοδότη και εργαζόμενου, η σχέση μεταξύ έμμεσου εργοδότη και εργαζόμενου καθώς και η σχέση μεταξύ των δύο εργοδοτών. Θα γίνει επίσης αναφορά σε βασικά ζητήματα συλλογικού δικαίου, απορρέοντα από τις ανωτέρω σχέσεις καθώς και μια συγκριτική επισκόπηση με το προϊσχύον δίκαιο, επικεντρωμένη στο ζήτημα της χρονικής διάρκειας της παραχώρησης. Κλείνοντας το κεφάλαιο αυτό, θα αναφερθούν οι λόγοι δημιουργίας και ανάπτυξης της προσωρινής απασχόλησης. Στο τρίτο κεφάλαιο, θα αναλυθεί ο βασικότερος λόγος δημιουργίας του μη γνήσιου δανεισμού που είναι η εξυπηρέτηση της ευελιξίας στην αγορά. Θα γίνει διάκριση μεταξύ της εσωτερικής και εξωτερικής ευελιξίας και θα διατυπωθεί το αίτημα για flexicurity, για την σύζευξη δηλαδή ασφάλειας και ευελιξίας. Θα διαπιστωθεί ωστόσο η μη επίτευξη της χρυσής αυτής τομής μέσω της προσωρινής απασχόλησης και η καταστρατήγηση της νομοθετημένης προσωρινής απασχόλησης με μια νέα, παράνομη, μορφή εργασιακής σύμβασης: την σύμβαση έργου, η οποία υποκρύπτει δανεισμό εργαζομένου. Η νέα αυτή παράνομη σύμβαση είναι απόρροια της ανάγκης για ευελιξία των επιχειρήσεων σε συνδυασμό με την επιθυμία των εργοδοτών για μη ανάληψη εργοδοτικών ευθυνών. 7

8 Στο τέταρτο κεφάλαιο θα εξεταστεί ειδικότερα το outsourcing δηλαδή η ανάθεση εργασιών σε εξωτερικές πηγές ως τρόπος επίτευξης της εξωτερικής ευελιξίας και παράλληλα ως μέσω καταστρατήγησης της νόμιμης προσωρινής απασχόλησης. Ιδιαίτερη έμφαση θα δοθεί στις νομικές συνέπειες που επιφέρει το outsourcing στις εργασιακές σχέσεις οι οποίες συναντώνται είτε ως μεταβίβαση επιχείρησης είτε ως σύμβαση έργου που υποκρύπτει παράνομη παραχώρηση προσωπικού. Στο πέμπτο και τελευταίο κεφάλαιο θα επιχειρηθεί η αποκρυστάλλωση των κριτηρίων διάκρισης, μεταξύ της γνήσιας σύμβασης έργου και της παράνομης, φαινόμενης σύμβασης έργου, που αποτελεί στην πραγματικότητα σύμβαση προσωρινής απασχόλησης. Τα κριτήρια όπως αποτυπώθηκαν κυρίως στη γερμανική θεωρία, θα γίνουν αντικείμενο κριτικής στην τελευταία ενότητα του κεφαλαίου με στόχο να βρεθεί το προσφορότερο που θα μπορέσει να οδηγήσει σε μια ορθή και ασφαλή διάκριση. Θα γίνει, τέλος, αναφορά στις έννομες συνέπειες του φαινομένου αυτού, και θα προταθούν λύσεις με βάσει και την αντιμετώπιση που έχουν επιδείξει στο ζήτημα αλλοδαπές έννομες τάξεις. 8

9 1. Ο ΔΑΝΕΙΣΜΟΣ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΥ 1.1 Ορισμός Χρησιμοποιούμενοι όροι Με τον όρο δανεισμός εργαζομένου νοείται η τριμερής σχέση κατά την οποία ένας μισθωτός παραχωρείται από τον εργοδότη του σε άλλον για κάποιο χρονικό διάστημα με σκοπό να χρησιμοποιηθεί από εκείνον για τις ίδιες ανάγκες και με την ίδια ευθύνη χωρίς να διακόπτεται ο ενοχικός δεσμός του μισθωτού με τον παραχωρούντα 1. Η ιδιαιτερότητα της σύμβασης δανεισμού έγκειται σε δύο στοιχεία: στην διάσπαση της εργοδοτικής ιδιότητας και στην προσωρινότητα. Αναφορικά με την διάσπαση της εργοδοτικής ιδιότητας αυτή συνίσταται στο γεγονός ότι ο εργαζόμενος δεν παρέχει την εργασία του στο πρόσωπο που τον προσλαμβάνει και είναι ο αντισυμβαλλόμενος του στη σύμβαση εργασίας αλλά σε ένα τρίτο πρόσωπο στο οποίο ο εργοδότης του το παρέχει για ένα χρονικό διάστημα. Έτσι παρ όλο που ο εργαζόμενος δεν συνδέεται με τον τρίτο με σχέση εργασίας, ο τρίτος αναλαμβάνει ορισμένες εργοδοτικές εξουσίες και υποχρεώσεις γι αυτό και χαρακτηρίζεται και ως μερικός εργοδότης. Αναφορικά με την προσωρινότητα, αυτή αφορά το σύντομο χρονικό διάστημα που παραχωρείται ο εργαζόμενος στον τρίτο και όχι στη σχέση που συνδέει τον εργαζόμενο με τον παραχωρούντα εργοδότη, η οποία μπορεί να είναι και σύμβαση αορίστου χρόνου 2. Ο δανεισμός εργαζομένου διακρίνεται στον γνήσιο και στον μη γνήσιο δανεισμό. Γνήσιος ή συμπτωματικός είναι ο δανεισμός που γίνεται μεταξύ συνεργαζόμενων επιχειρήσεων, συνήθως στα πλαίσια ομίλου επιχειρήσεων, με σκοπό την αλληλοϋποστήριξη τους. Μη γνήσιος ή κατ επιχείρηση δανεισμός είναι ο δανεισμός που αποτελεί το επαγγελματικό αντικείμενο των Εταιρειών Προσωρινής Απασχόλησης, όπως θα περιγραφεί αναλυτικά κατωτέρω. Η χρήση του όρου «δανεισμός» επικρίθηκε από τη θεωρία 3 με το επιχείρημα πως η μεταφορά του όρου από την ομώνυμη σύμβαση του ενοχικού δίκαιου είναι ατυχής καθότι η τελευταία έχει ως αντικείμενο την μεταβίβαση κυριότητας χρημάτων ή άλλων αντικαταστατών πραγμάτων. Ως εκ τούτου είναι αδόκιμο να χρησιμοποιηθεί ο 1 Κουκιάδης Ι., Τριμερείς σχέσεις εκ παροχής εργασίας, σελ Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, σελ Κουκιάδης Ι., ό.π., σελ

10 όρος και για τη παραχώρηση ανθρώπινων υπηρεσιών καθότι οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο άνθρωπος αποτελεί αντικείμενο συναλλαγής, προσβάλλοντας ανεπανόρθωτα την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Γι αυτό τον λόγο όταν η ρυθμίστηκε το πρώτον νομοθετικά ο μη γνήσιος/κατ επιχείρηση δανεισμός με τον νόμο 2956/2001 χρησιμοποιήθηκε ο όρος «προσωρινή απασχόληση» ενώ για το γνήσιο δανεισμό, ο οποίος δεν είναι νομοθετικά ρυθμισμένος προτάθηκε από τη θεωρία η χρήση του όρου «ευκαιριακή απασχόληση» 4. Και ο όρος «προσωρινή απασχόληση» ωστόσο, παρότι κομψότερος, δεν ανταποκρίνεται στο περιεχόμενο και τη φύση της συγκεκριμένης συμβάσεως. Κι αυτό γιατί μπορεί μεν να καταδεικνύει τον προσωρινό της χαρακτήρα χωρίς ωστόσο να υπογραμμίζει πως η προσωρινότητα αφορά την παραχώρηση στον τρίτο και όχι την σχέση του εργαζόμενου με τον εργοδότη, η οποία μπορεί να είναι και αορίστου χρόνου- δεν τονίζει ωστόσο το στοιχείο της παραχώρησης σε τρίτο πρόσωπο και την συνακόλουθη διάσπαση της εργοδοτικής ιδιότητας. Δεν αποτυπώνεται έτσι ο εργοδοτικός δυισμός, που αποτελεί και το βασικότερο χαρακτηριστικό του θεσμού. Αντίθετα επικεντρώνεται ο συγκεκριμένος ορισμός στην προσωρινότητα, η οποία αφενός χαρακτηρίζει κι άλλες εργασιακές σχέσεις όπως π.χ τη σχέση ορισμένου χρόνου και αφετέρου δεν διευκρινίζει πως η προσωρινότητα αφορά μόνο την παραχώρηση και δεν διέπει όλες τις σχέσεις που δημιουργούνται στα πλαίσια αυτής της μορφής απασχόλησης 5. Στο ίδιο νομοθέτημα χρησιμοποιήθηκαν και οι όροι «άμεσος» και «έμμεσος» εργοδότης, με τον πρώτο να αναφέρεται στην Εταιρεία Προσωρινής Απασχόλησης, η οποία προσλαμβάνει τον εργαζόμενο και συνδέεται μαζί του με συμβατικό δεσμό. Ο δεύτερος όρος αναφέρεται στον τρίτο, στον οποίο παραχωρείται ο εργαζόμενος και ο οποίος χαρακτηρίζεται ως έμμεσος γιατί δεν συνδέεται συμβατικά με τον εργαζόμενο, ασκεί ωστόσο εργοδοτικά δικαιώματα με κυριότερο το διευθυντικό και έχει ορισμένες εργοδοτικές υποχρεώσεις. Και εδώ ωστόσο η θεωρία πρότεινε την αντικατάσταση του όρου «έμμεσος εργοδότης» με τον προσφορότερο όρο «ανάδοχος εργοδότης» 6 ή με τον όρο «επιχείρηση-χρήστης» 7. Ο όρος «ανάδοχος εργοδότης» 4 Βάγιας Α,. Ευκαιριακή παραχώρηση εργασίας και προσωρινή απασχόληση, ΕΕργΔ 2001 σελ Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση σελ Βάγιας Α., ό.π., σελ

11 μάλιστα συναντάται στην Οδηγία 115/2001 της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα. Για τον άμεσο εργοδότη, η ίδια Οδηγία έχει κάνει χρήση του όρου «αρχικός εργοδότης». Διαφορετική ορολογία, η οποία φαίνεται να περιγράφει καλύτερα το εν λόγω φαινόμενο και ως εκ τούτου να χρησιμοποιείται και στη νομολογία 8 είναι η ακόλουθη: ο όρος «πρωτογενής εργοδότης» για τον άμεσο εργοδότη και «δευτερογενής εργοδότης» για τον έμμεσο εργοδότη. Τονίζεται έτσι ο δυισμός της εργοδοτικής ιδιότητας αφού ο δευτερογενής εργοδότης προκύπτει από τη διάσπαση των εργοδοτικών εξουσιών του πρωτογενούς. Δεν είναι κατ ακριβολογία έμμεσος εργοδότης, αφού με άμεσο τρόπο διαχειρίζεται την εργασία του μισθωτού 9. Όλοι οι παραπάνω όροι είναι δόκιμοι καθώς αποτυπώνουν το γεγονός πως τις εργοδοτικές υποχρεώσεις έχει τόσο η ΕΠΑ ως συμβατικός εργοδότης, όσο και το τρίτο πρόσωπο που ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα και απασχολεί τον μισθωτό δυνάμει της αξίωσης για εργασία που έχει απέναντι στην ΕΠΑ, ως αντισυμβαλλόμενο μέρος, μιας και καμία συμβατική σχέση δεν τον συνδέει με τον εργαζόμενο Γνήσιος Δανεισμός Βασικά χαρακτηριστικά Γνήσιος δανεισμός υπάρχει όταν ο εργαζόμενος, ενώ προσφέρει κανονικά την εργασία του στον αρχικό εργοδότη, παραχωρείται για σύντομο συνήθως χρονικό διάστημα, σε τρίτη επιχείρηση. Ο δανεισμός αυτός λαμβάνει συνήθως χώρα μεταξύ συνδεδεμένων επιχειρήσεων, επιχειρήσεων δηλαδή που ανήκουν στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων Ληξουριώτης Ι., Ο εφοδιασμός επιχειρήσεων με προσωπικό προσωρινής απασχόλησης ως αντικείμενο δραστηριότητας των ΕΠΑ, ΔΕΕ 2002 σελ ΑΠ 1162/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ 9 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, σελ Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση, σελ Λεβέντης Γ., Ο κατ επάγγελμα δανεισμός εργαζομένων και οι εταιρείες προσωρινής απασχόλησης κατά τον ν. 2956/2001, ΔΕΝ 2001 σελ. 1505, Λεβέντης Γ., Δανεισμός εργαζομένων, ΕΕργΔ 2001 σελ. 1121, βλ. και την 62/2016 Μον.Πρωτ.Αθ (ΕΕργΔ 75/2016 σελ. 713 επ.) όπου ζητήθηκε η άρση 11

12 Ο γνήσιος δανεισμός δεν είναι νομοθετικά ρυθμισμένος, με εξαίρεση την περίπτωση της απόσπασης αλλοδαπών σε ελληνική επιχείρηση στην Ελλάδα, περίπτωση η οποία έχει ρυθμιστεί με το π.δ 219/2000, το οποίο ενσωμάτωσε την ευρωπαϊκή οδηγία 96/ Το γεγονός όμως της μη νομοθετικής ρύθμισης του δεν πρέπει να αφήνει περιθώρια για την αμφισβήτηση της νομιμότητάς του, η οποία απορρέει από την γενική αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων και συγκεκριμένα από τα άρθρα 361, 648 και 651 ΑΚ, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν καταστρατηγείται η εργατική νομοθεσία. Εφόσον η σύναψη της σύμβασης δανεισμού συμφωνείται μεταξύ του άμεσου και του έμμεσου εργοδότη, πρέπει απαραιτήτως σύμφωνα με το άρθρο 651 ΑΚ να συναινεί και ο εργαζόμενος. Η σύμβαση γνήσιου δανεισμού αποτελεί, όπως και ο μη γνήσιος δανεισμός, μια τριμερή συμβατική σχέση. Ο ανάδοχος (έμμεσος) εργοδότης, δεν προσδοκά από τον εργαζόμενο τίποτα περισσότερο από ότι θα προσδοκούσε ο άμεσος εργοδότης. Η αξίωση του έμμεσου εργοδότη για την παροχή σε αυτόν των υπηρεσιών του εργαζομένου στηρίζεται σε σύμβαση υπέρ τρίτου, όπου τρίτος είναι ο ίδιος ο ανάδοχος εργοδότης και λήπτης της υπόσχεσης ο αρχικός εργοδότης 13. Πρόκειται επομένως για κλασική περίπτωση διάσπασης των ιδιοτήτων του εργοδότη, μιας και ο τρίτος που χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες του δανειζόμενου μισθωτού αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη, χωρίς ωστόσο να χάνει την ιδιότητα αυτή ο αρχικός εργοδότης, ο οποίος είναι και ο μόνος που έχει συμβληθεί με τον εργαζόμενο. Έχουμε επομένως δύο μερικούς εργοδότες και όχι δύο συνεργοδότες, μιας και δεν έχουν τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες υποχρεώσεις. Έτσι ο αρχικός εργοδότης εξακολουθεί να επιβαρύνεται με τις συμβατικές του υποχρεώσεις, η σημαντικότερη εκ των οποίων είναι η καταβολή της αμοιβής του εργαζομένου. Διατηρεί ακόμη το δικαίωμα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, αφού είναι ο μοναδικός αντισυμβαλλόμενος του εργαζομένου. Ο ανάδοχος εργοδότης, απ την άλλη οφείλει να απασχολεί τον εργαζόμενο με τους ίδιους όρους εργασίας που τον απασχολούσε ο αρχικός εργοδότης, γιατί ο νέος της νομικής αυτοτέλειας της εναγομένης ΕΠΑ (μητρικής εταιρείας) ώστε να συντρέχει εις ολόκληρον ευθύνη της με την εναγομένη ΕΠΑ (θυγατρική εταιρεία) 12 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, σελ Βλαστός Στ., Παραχώρηση υπηρεσιών εργαζομένου- Υπόχρεος εργοδότης- Χορήγηση άδειας αναψυχής, ΕΕργΔ 2007, σελ

13 εργοδότης είναι εκ της τριμερούς σχέσεως εκδοχέας της αξίωσης για παροχή εργασίας και δανειστής της αξίωσης με το ίδιο περιεχόμενο 14. Δεν επιτρέπεται να καθιστά την θέση του εργαζομένου χειρότερη από την θέση που είχε διαμορφωθεί για τον εργαζόμενο στην αρχική επιχείρηση 15 και ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να μην συμμορφώνεται με τυχόν νέους όρους, οι οποίοι παρεκκλίνουν από τους όρους της ατομικής σύμβασης εργασίας του 16. Μπορεί όμως αδιαμφισβήτητα να την καθιστά ευνοϊκότερη. Τις τυχόν ευνοϊκότερες συνθήκες ωστόσο που απολάμβανε ο εργαζόμενος στον ανάδοχο εργοδότη δεν μπορεί να τις αξιώσει από τον αρχικό εργοδότη μετά την επάνοδό του σε αυτόν, καθότι ο τελευταίος δεν δεσμεύεται από τις συμφωνίες μεταξύ του εργαζόμενου και του ανάδοχου εργοδότη. Συνεπεία της μη δεσμεύσεως αυτής, δεν μπορεί να θεωρηθεί βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του εργαζομένου, η μη λήψη υπόψη της τυχόν βελτίωσης της θέσης του εργαζομένου κατά τη διάρκεια του δανεισμού. Ο ανάδοχος εργοδότης ακόμη, βαρύνεται με την υποχρέωση να ικανοποιήσει τυχόν αξιώσεις του εργαζομένου από υπερωρία και υπερεργασία, μιας και αυτός είναι που καρπώθηκε το όφελος από την περαιτέρω χρονική απασχόληση του εργαζομένου. Ο δευτερογενής εργοδότης φέρει ακόμη τη υποχρέωση προνοίας και σεβασμού των κανόνων δημοσίας τάξεως καθώς και την ευθύνη για εργατικό ατύχημα 17. Να τονίσουμε ότι τις υποχρεώσεις αυτές δεν τις απεμπολεί ο αρχικός εργοδότης, απλά επεκτείνονται και στον ανάδοχο κατά την διάρκεια του δανεισμού 18. Μπορεί, τέλος, να καταγγείλει την σύμβαση με τον εργαζόμενο, ενεργώντας ως αντιπρόσωπος του αρχικού εργοδότη. Σε επίπεδο συλλογικού δικαίου, θα μπορούσαμε επιγραμματικά να αναφέρουμε πως εάν εφαρμόζονται διαφορετικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας στην επιχείρηση του πρωτογενούς εργοδότη και στην επιχείρηση του δευτερογενούς εργοδότη, για τον δανειζόμενο μισθωτό θα ισχύσει η ευνοϊκότερη σσε. 14 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, σελ Βλαστός Στ., ό.π., ΕΕργΔ 2007, σελ ΑΠ 1157/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ 17 ΑΠ 1731/2007 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ /2015 ΕφΘεσσ. (αδημοσίευτη) 13

14 Για να έχει νόημα και πεδίο εφαρμογής ο δανεισμός πρέπει να μετατεθεί η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος στον ανάδοχο εργοδότη. Ο δευτερογενής επομένως εργοδότης είναι αυτός που καθορίζει τον τόπο, τον χρόνο και το είδος της παρεχόμενης εργασίας και ασκεί έλεγχο και εποπτεία στον εργαζόμενο. Το διευθυντικό δικαίωμα μεταβιβάζεται όμως στον ανάδοχο εργοδότη κατά παράγωγο τρόπο και επομένως ασκείται από αυτόν με το περιεχόμενο και τους περιορισμούς που θα το ασκούσε ο αρχικός εργοδότης. Κλείνοντας το κεφάλαιο των βασικών χαρακτηριστικών του γνήσιου δανεισμού να τονίσουμε ότι αυτός έχει προσωρινό χαρακτήρα, με την έννοια ότι πρέπει να υπάρχει η δυνατότητα επανόδου του μισθωτού στον αρχικό εργοδότη 19. Σε άλλη περίπτωση έχουμε λύση της εργασιακής σύμβασης με τον αρχικό εργοδότη και σύναψη νέας σύμβασης με τον νέο εργοδότη. Τέλος, πρέπει να υπάρχει πραγματική μετακίνηση του εργαζομένου σε άλλη επιχείρηση, τελείως διάφορη, θυγατρική ή συνεργαζόμενη στα πλαίσια του ομίλου, διότι διαφορετικά συντρέχει η περίπτωση της μεταβολής του προσώπου του εργοδότη και όχι αυτή του δανεισμού Διάκριση από τον μη γνήσιο δανεισμό O γνήσιος και ο μη γνήσιος δανεισμός μοιράζονται τα ίδια βασικά χαρακτηριστικά, τα οποία δεν είναι άλλα από την διάσπαση της εργοδοτικής ιδιότητας και τον συνακόλουθο εργοδοτικό δυισμό καθώς και την προσωρινότητα που διακρίνει τον χρόνο της παραχώρησης. Πρέπει επομένως να αναζητηθούν άλλα χαρακτηριστικά και κριτήρια που θα επιτρέπουν τη διάκριση μεταξύ των δύο αυτών μορφών ευέλικτης εργασίας. Έχει διατυπωθεί στην θεωρία 20 πως για να γίνει ορθή διάκριση μεταξύ των δύο θεσμών πρέπει να εξετάζεται κάθε φορά αν ο δανεισμός αποτελεί αποκλειστική δραστηριότητα του εργοδότη που τον επιχειρεί ή όχι. Έτσι στην περίπτωση που η προσωρινή απασχόληση αποτελεί το μοναδικό αντικείμενο της επιχείρησης τότε μπορούμε να μιλάμε για την ύπαρξη ΕΠΑ και κατ επάγγελμα δανεισμού. Στην 19 AΠ 1047/2007, ακόμη και αν ο δανεισμός δεν είναι βραχύχρονος αλλά μακρόχρονος (στη συγκεκριμένη περίπτωση επταετίας), Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ 20 Κουκιάδης Ι., Τριμερείς σχέσεις εκ παροχής εργασίας σελ. 222 επ και 251, Τραυλός-Τζανετάτος Δ., Το εργατικό δίκαιο στους ομίλους επιχειρήσεων, σελ

15 αντίθετη περίπτωση, που μια επιχείρηση, παράλληλα με τις βασικές της δραστηριότητες, προβαίνει σε «εξαγωγή» των εργαζομένων της σε άλλες επιχειρήσεις με χαρακτήρα πρόσκαιρο και χάριν εξυπηρέτησης επιχειρησιακών αναγκών τότε βρισκόμαστε μπροστά στην περίπτωση ενός γνήσιου δανεισμού. Το κριτήριο αυτό όμως δεν μπορεί να κριθεί ως ασφαλές. Η αποκλειστική άσκηση της προσωρινής απασχόλησης από μία ΕΠΑ αποτελεί προϋπόθεση νόμιμης άσκησης της συγκεκριμένης δραστηριότητας. Δεν αποτελεί εννοιολογικό στοιχείο της και επομένως δεν μπορεί να αναχθεί σε κριτήριο διάκρισής της από άλλες συναφείς μορφές. Ορθότερο φαίνεται να είναι ως κριτήριο το αντικείμενο της δραστηριότητας που ασκεί η κάθε επιχείρηση. Η ΕΠΑ είναι ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την προσωρινή απασχόληση, δηλαδή την πρόσληψη εργαζομένων με σκοπό, όχι να τους απασχολήσει η ίδια αλλά να τους παραχωρήσει σε κάποιον άλλον εργοδότη. Ο αρχικός εργοδότης στον γνήσιο δανεισμό, απ την άλλη, συμβάλλεται με τον εργαζόμενο στοχεύοντας στην εκμετάλλευση από τον ίδιο της εργασιακής δύναμης του απασχολούμενου. Είναι πιθανό να τον παραχωρήσει συμπτωματικά σε κάποιον τρίτο εργοδότη, χωρίς ωστόσο αυτό να αποτελεί δραστηριότητα της επιχείρησής του. Από τη σκοπιά του εργαζομένου η διαφορά μεταξύ των δύο μορφών απασχόλησης είναι ακόμη πιο έντονη. Συμβαλλόμενος με μια ΕΠΑ o εργαζόμενος συμφωνεί πως η «εργασία» που αναλαμβάνει να εκτελέσει έναντι του εργοδότη-επα είναι η απασχόληση σε ένα υποδεικνυόμενο από την ΕΠΑ τρίτο πρόσωπο ενώ δεσμεύεται δίνοντας μια a priori συναίνεση στον δανεισμό. Στον γνήσιο δανεισμό, ο εργαζόμενος γνωρίζει πως θα παρέχει την εργασία του στον αρχικό του αντισυμβαλλόμενο και σε περίπτωση παραχώρησής του σε άλλη επιχείρηση, θα ζητηθεί τότε η συναίνεσή του και όχι προγενέστερα. Κρίσιμο στοιχείο για την διάκριση είναι συνεπώς ο επαγγελματικός χαρακτήρας που διακρίνει τον δανεισμό, όπως αυτός διενεργείται από την ΕΠΑ 21. Η προσωρινή απασχόληση ασκείται από την ΕΠΑ ως επάγγελμα, αποτελεί δηλαδή την δραστηριότητά της, παρούσα και μέλλουσα, με σκοπό την προσπόριση οικονομικού οφέλους. Μια επιχείρηση ασκεί προσωρινή απασχόληση όταν συντρέχουν σωρευτικά τρείς προϋποθέσεις: Πρώτον, όταν η επιχείρηση ενεργεί στο δικό της όνομα, για δικό 21 Κυνηγοπούλου Σ., Προσωρινή απασχόληση σελ. 26 και με τις εκεί αναφορές σε Γερμανούς συγγραφείς 15

16 της λογαριασμό και φέρει και τον επιχειρηματικό κίνδυνο. Δεύτερον, όταν έχει την πρόθεση να δανείσει εργαζομένους και στο μέλλον. Ο αριθμός των εργαζομένων που θα παραχωρήσει καθώς και ο αριθμός των έμμεσων εργοδοτών στους οποίους θα γίνει η παραχώρηση είναι αδιάφορος. Η τρίτη και τελευταία προϋπόθεση είναι η άμεση λήψη αμοιβής από τον έμμεσο εργοδότη ή η εγκαθίδρυση μιας βάσης συνεργασίας ώστε να καταστεί η αποκόμιση κέρδους δυνατή στο μέλλον. 1.3 Διάκριση δανεισμού από συναφείς έννοιες Διάκριση από τη μεσολάβηση για εύρεση εργασίας Σε μια επιφανειακή επισκόπηση, ο θεσμός της προσωρινής απασχόλησης φαίνεται να μοιάζει με εκείνον της μεσολάβησης για εύρεση εργασίας, μιας και οι δυο αφορούν την οργάνωση και προώθηση της εργασίας. Με μια πιο συστηματική εξέταση όμως, διαπιστώνονται δυο βασικές διαφορές, που επιτρέπουν και την εύκολη διάκρισή μεταξύ τους. Η πρώτη διαφορά έχει να κάνει με την διάσπαση της εργοδοτικής ιδιότητας, η οποία δεν συναντάται στην μεσολάβηση για εξεύρεση εργασίας. Ενώ ο εργοδοτικός δυισμός αποτελεί το σημαντικότερο ίσως χαρακτηριστικό της προσωρινής απασχόλησης, όπως έχει επανειλημμένα αναφερθεί, στη μεσιτεία εργασίας ο εργαζόμενος συμβάλλεται με έναν μόνο εργοδότη. Το πρόσωπο που ασκεί την μεσιτεία, δεν αποκτά συμβατικούς εργασιακούς δεσμούς ούτε με τον εργαζόμενο, ούτε με τον εργοδότη. Η συμβολή του συνίσταται στο να φέρει κοντά τον εργαζόμενο και τον εργοδότη, ώστε να συνάψουν οι τελευταίοι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Ο μεσίτης δεν είναι μέρος της σύμβασης εργασίας, απλά μεσολαβεί για να προωθήσει τη σύναψη σύμβασης εργασίας μεταξύ των ενδιαφερόμενων μερών 22. Η δεύτερη διαφορά αφορά το χρονικό στοιχείο και συγκεκριμένα τον διαρκή χαρακτήρα της προσωρινής απασχόλησης, ο οποίος αντιδιαστέλλεται με τον στιγμιαίο χαρακτήρα της επέμβασης του μεσολαβητή. Η προσωρινή απασχόληση χαρακτηρίζεται από διάρκεια, η οποία αφορά κυρίως τη σχέση εργαζόμενου-επα, μιας και η ΕΠΑ διατηρεί την ιδιότητά της ως αρχικού εργοδότη, αλλά και τη σχέση 22 Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση σελ

17 εργαζόμενου-εργοδότη ειδικά μετά και τις τελευταίες νομοθετικές αλλαγές αναφορικά με την αύξηση των χρονικών ορίων του δανεισμού. Στη μεσιτεία η απλή υπόδειξη του εργαζομένου έχει σαφώς στιγμιαίο χαρακτήρα, λαμβανομένου υπ όψιν και του γεγονότος πως ο διαμεσολαβητής αρκείται σε μια υπόδειξη θέσης εργασίας ενώ η ΕΠΑ ακόμη και στο προστάδιο της παραχώρησης στον έμμεσο εργοδότη φροντίζει για την αξιολόγηση και εκπαίδευση του προσωπικού της. Η μεσιτεία για εύρεση εργασίας στην χώρα μας ήταν κατ αρχήν απαγορευμένη καθότι θα μπορούσαν να δημιουργηθούν φαινόμενα κερδοσκοπίας και εκμετάλλευσης των εργαζομένων 23. Η απαγόρευση προβλεπόταν σε ποικίλες διατάξεις, η παραβίαση των οποίων επέφερε και ποινικές κυρώσεις σύμφωνα με το α. 26 παρ. 4 του ν. 1346/1983. Η σύμβαση της μεσιτείας, η σύμβαση δηλαδή με την οποία υπόσχεται κάποιος την εξεύρεση εργασίας έναντι αμοιβής ήταν άκυρη ως αντίθετη σε απαγορευτική διάταξη νόμου και μεσολαβητής δεν μπορούσε να ζητήσει την συμφωνηθείσα αμοιβή ούτε με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού καθότι τύγχανε εφαρμογής το άρθρο 180 ΑΚ και η δικαιοπραξία θεωρούνταν ως μη γενόμενη 24. Στη συνέχεια, με τον ν. 2639/1998 και το π.δ 160/1999 επετράπη η μεσιτεία με ορισμένους περιορισμούς, ενώ σήμερα και μετά την κατάργηση των δύο ανωτέρω νομοθετημάτων εφαρμογή βρίσκει ο ν. 4052/2012, ο οποίος στα άρθρα 98 επόμενα ρυθμίζει διεξοδικά την λειτουργία των Ιδιωτικών Γραφείων Ευρέσεως Εργασίας Διάκριση από την μεταβολή του προσώπου του εργοδότη Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη επέρχεται συνήθως με τη μεταβίβαση σε τρίτο πρόσωπο μιας επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών. Βασικό εννοιολογικό στοιχείο της μεταβίβασης είναι η διατήρηση της ταυτότητας της επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμήματος. Ως ταυτότητα δε νοείται το σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, κύριας ή δευτερεύουσας. Η μεταβίβαση αυτή γίνεται βάσει συμβάσεως ανεξαρτήτως της 23 Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση σελ ΕφΑθ 2059/1991, ΕΕργΔ 1993 σελ

18 βούλησης των εργαζομένων, σε αντίθεση με τον δανεισμό προαπαιτούμενο του οποίου είναι η συναίνεση του εργαζομένου. Αναφορικά με τις εργασιακές σχέσεις, αυτές δεν επηρεάζονται λόγω της μεταβίβασης αλλά εξακολουθούν να υφίστανται χωρίς διακοπή με τους ίδιους όρους με το νέο εργοδότη, ο οποίος υποκαθίσταται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του δικαιοπαρόχου του. Την διασφάλιση και προστασία των εργασιακών σχέσεων στην περίπτωση της μεταβίβασης επιχείρησης, διασφαλίζουν μάλιστα τόσο η κοινοτική οδηγία 98/50/ΕΚ όσο και το π.δ 178/2002, με το οποίο ενσωματώθηκε η ανωτέρω οδηγία στο ελληνικό δίκαιο. Τα δύο αυτά νομοθετήματα προβλέπουν για το νέο εργοδότη απαγόρευση απολύσεων, διασφαλίζοντας έτσι την συνέχιση των εργασιακών σχέσεων, αλλά και διατήρηση των συμφωνηθέντων όρων μεταξύ παλαιού εργοδότη και εργαζόμενου, εξασφαλίζοντας έτσι τη μη δυσμενή μεταχείριση λόγω της μεταβίβασης επιχείρησης μέσω αλλαγής του περιεχομένου της σύμβασης εργασίας 25. Εξετάζοντας τα βασικότερα σημεία της μεταβολής στο πρόσωπο του εργοδότη, γίνονται φανερές και οι διαφορές της από την προσωρινή απασχόληση. Η βασικότερη διαφορά που αποτελεί και το κριτήριο διάκρισης μεταξύ τους είναι ο εργοδοτικός δυισμός, ο οποίος χαρακτηρίζει την προσωρινή απασχόληση, ελλείπει όμως στην περίπτωση μεταβολής προσώπου του εργοδότη. Στην μεταβίβαση επιχείρησης, ο νέος εργοδότης δεν είναι έμμεσος εργοδότης, αφού η εργοδοτική ιδιότητα δεν διασπάται. Συνδέεται συμβατικά με τον εργαζόμενο και ουσιαστικά διαδέχεται τον παλιό εργοδότη στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Ο παλαιός εργοδότης δεν εξακολουθεί όπως στον δανεισμό να παραμένει άμεσος εργοδότης και να συνδέεται συμβατικά με τον εργαζόμενο. Αντίθετα, η συμβατική τους σχέση διακόπτεται μόλις γίνεται η μεταβίβαση και ο εργαζόμενος δεν μπορεί να προβάλλει αξιώσεις που θα γεννηθούν από τούδε και στο εξής εναντίον του, παρά μόνο έναντι του νέου εργοδότη. Το γεγονός πως ο νέος εργοδότης οφείλει να μην καταγγείλει και να μην τροποποιήσει δυσμενώς τη σύμβαση του εργαζομένου αποτελεί συνέπεια των προστατευτικών διατάξεων του προεδρικού διατάγματος και όχι δέσμευση από την σύμβαση εργασίας μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη όπως συμβαίνει στην προσωρινή απασχόληση. 25 Δούκα Β., Μεταβίβαση επιχείρησης και ατομικές σχέσεις εργασίας, σελ. 30 επ. 18

19 Η δεύτερη διαφορά, η οποία αναφέρθηκε και ανωτέρω, αφορά στη συναίνεση του εργαζομένου. Έτσι ενώ στη σύμβαση προσωρινής απασχόλησης, για το δανεισμό είναι απαραίτητη η σύμφωνη γνώμη του εργαζομένου, η οποία στον κατ επάγγελμα δανεισμό δίνεται ταυτόχρονα με τη σύμβαση που συνάπτει ο εργαζόμενος με την ΕΠΑ και στον γνήσιο δανεισμό δίνεται σύμφωνα με το άρθρο 651 ΑΚ, για την μεταβίβαση επιχείρησης δεν απαιτείται η συναίνεση του εργαζομένου. Η διαφορά αυτή απορρέει από το γεγονός ότι στο δανεισμό έχουμε μια τριμερή σχέση, για τη δημιουργία της οποίας απαιτείται η συναίνεση όλων των μερών ενώ στην μεταβίβαση επιχείρησης για την προστασία του εργαζομένου μεταβιβάζονται αυτοδικαίως όλες οι εργασιακές σχέσεις, εκτός αν ο μισθωτός κάνει χρήση του δικαιώματος εναντίωσης που του αναγνωρίζεται από το κοινοτικό δίκαιο, όχι όμως από το ελληνικό. 19

20 2. Ο ΜΗ ΓΝΗΣΙΟΣ Η ΚΑΤ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑ ΔΑΝΕΙΣΜΟΣ 2.1 Μη γνήσιος δανεισμός (συγκριτική επισκόπηση με το προϊσχύον δίκαιο) Ο κατ επιχείρηση δανεισμός αποτελεί μια ατυπική, ευέλικτη μορφή απασχόλησης, με τη οποία εκδηλώνεται η σύγχρονη ελαστικότητα στην οργάνωση της εργασίας 26. Η παραχώρηση εδώ δεν γίνεται συμπτωματικά αλλά αποτελεί αντικείμενο δραστηριότητας της παραχωρούσας επιχείρησης (Επιχείρηση Προσωρινής Απασχόλησης). Ο κατ επιχείρηση δανεισμός ρυθμίστηκε νομοθετικά το πρώτον με τον ν. 2956/2001 και έχει μεταρρυθμιστεί αρκετές φορές από τότε με την τελευταία τροποποίηση αυτή του 2014, όπως θα εξετάσουμε αναλυτικά κατωτέρω. Η νομοθετική ρύθμιση της προσωρινής απασχόλησης έγινε με μεγάλη καθυστέρηση στη χώρα μας αφενός λόγω της περιορισμένης διάδοσης της μορφής αυτής εργασίας στην Ελλάδα και αφετέρου λόγω της αρνητικής στάσης των συνδικάτων που ζητούσαν την απαγόρευσή της, εξαιτίας των μεγάλων κινδύνων για τους εργαζομένους που αυτή συνεπάγεται 27. Έγινε γρήγορα αντιληπτό ωστόσο ότι η συγκεκριμένη μορφή απασχόλησης ήταν πλέον πραγματικότητα στον χώρο της εργασίας, ως απότοκος των μεταβολών στην επιχειρηματική οργάνωση και των αναγκών της ελεύθερης αγοράς. Εάν η προσωρινή απασχόληση έμενε αρρύθμιστη, θα κατέληγε να χρησιμοποιείται ως υποκατάστατο της κανονικής απασχόλησης και να οδηγεί στην άνιση μεταχείριση των προσωρινώς απασχολουμένων. Η μη ρύθμισή της επομένως, ή η παντελής απαγόρευση της, θα δημιουργούσε μεγαλύτερους κινδύνους, όπως και πράγματι συνέβη, με την δραστηριοποίηση αφερέγγυων επιχειρήσεων οι οποίες δάνειζαν εργαζομένους με εξευτελιστικούς μισθούς και χωρίς κοινωνική ασφάλιση, 26 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, σελ Κυνηγοπούλου Στ., Η προσωρινή απασχόληση, σελ. 4 20

21 συντελώντας έτσι στην διπλή εκμετάλλευσή τους τόσο από τον άμεσο εργοδότη, όσο και από τον έμμεσο εργοδότη 28. Στο άρθρο 20 παρ. 2 του ν. 2956/2001 είχε δοθεί ο ορισμός της προσωρινής απασχόλησης ο οποίος ήταν: «Ως προσωρινή απασχόληση νοείται η εργασία, η οποία παρέχεται σε άλλον εργοδότη (έμμεσος εργοδότης) για περιορισμένο χρονικό διάστημα από μισθωτό ο οποίος συνδέεται με τον εργοδότη του με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου και επιτρέπεται μόνο υπό τους όρους και προϋποθέσεις των διατάξεων του παρόντος». Ο συγκεκριμένος ορισμός επαναλαμβάνεται και στο άρθρο 123 παρ. 2 εδ β του ν. 4052/2012. Από τον ανωτέρω ορισμό προκύπτει και εδώ, όπως και στον γνήσιο δανεισμό, πως δημιουργείται μια τριμερής σχέση, μέρη της οποίας είναι ο εργαζόμενος, ο άμεσος εργοδότης δηλαδή η Εταιρεία Προσωρινής Απασχόλησης, και ο έμμεσος εργοδότης, ο τρίτος δηλαδή στον οποίο παραχωρείται ο μισθωτός. Το δεύτερο βασικό στοιχείο είναι ο χρόνος παραχώρησης, ο οποίος πρέπει να πληροί το στοιχείο της προσωρινότητας 29. Τα στοιχεία αυτά θα αναλυθούν ξεχωριστά κατωτέρω και σε αντιπαραβολή με την εξέλιξη των νομοθετικών ρυθμίσεων για τις ΕΠΑ. 2.2 Σχέση μεταξύ ΕΠΑ (άμεσου εργοδότη) και έμμεσου εργοδότη Μεταξύ ΕΠΑ και έμμεσου εργοδότη καταρτίζεται έγγραφη σύμβαση όπως ορίζει η παράγραφος 3 του άρθρου 124 του ν. 4052/2012 (όπως αυτός αντικατέστησε το άρθρο 22 παρ. 9 του ν. 2956/2001 και όπως τροποποιήθηκε με το πρώτο άρθρο υποπαρ. ΙΑ. 4. του ν. 4254/2014) στην οποία περιέχονται ειδικότερα όσα αφορούν τον τρόπο αμοιβής και ασφάλισης του εργαζομένου για τον χρόνο που ο εργαζόμενος θα απασχολείται στον έμμεσο εργοδότη. Ο έγγραφος τύπος είναι συστατικός της σύμβασης και σε περίπτωση έλλειψής του οδηγεί σε ακυρότητα της συναφθείσας σύμβασης. Σε περίπτωση που παρά την ακυρότητα, η έννομη σχέση έχει τεθεί σε λειτουργία, οι τυχόν εκατέρωθεν αξιώσεις αναζητούνται με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού 30. Να επισημάνουμε ακόμη πως για τη σύναψη της σύμβασης αυτής με την οποία συμφωνείται η παραχώρηση εργαζομένου, πρέπει να 28 Ζερδελής Δ., Ενοικίαση προσωπικού μέσω συμβάσεων έργου, ΔΕΕ 2015 σελ Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό, σελ Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό, σελ

22 υπάρχει και η συναίνεση του εργαζομένου σύμφωνα με το άρθρο 651 ΑΚ, η οποία δίνεται a priori όταν ο εργαζόμενος συνάπτει τη σύμβαση προσωρινής απασχόλησης με την ΕΠΑ. Από την σύμβαση αυτή απορρέει υποχρέωση για την ΕΠΑ να παραχωρήσει στον έμμεσο εργοδότη έναν ή περισσότερους εργαζομένους, οι οποίοι πληρούν τα προσόντα και τις προϋποθέσεις που έχει θέσει ο έμμεσος εργοδότης ή που απαιτούνται για την εκτέλεση της συγκεκριμένης εργασίας. Η ΕΠΑ κάνει την επιλογή του κατάλληλου προσωπικού που θα παραχωρήσει και για την παροχή αυτή λαμβάνει την αμοιβή από τον έμμεσο εργοδότη. Εάν επομένως προκύψει θέμα ακαταλληλότητας του εργαζομένου που παραχωρήθηκε, την ευθύνη φέρει η ΕΠΑ, η οποία οφείλει τηρώντας τις συμβατικές τις υποχρεώσεις να αντικαταστήσει τον εργαζόμενο. Θα μπορούσαμε επομένως να πούμε πως η υποχρέωση που αναλαμβάνει η ΕΠΑ έχει τα στοιχεία ενοχής γένους. Εξαίρεση, βέβαια, υπάρχει όταν μεταξύ ΕΠΑ και έμμεσου εργοδότη έχει συμφωνηθεί η παραχώρηση συγκεκριμένου εργαζομένου, οπότε και έχουμε ενοχή είδους. Υποχρέωση από την ΕΠΑ αντικατάστασης του εργαζομένου υπάρχει και στην περίπτωση που ο τελευταίος δεν μπορεί να εκτελέσει τα καθήκοντά του λόγω ασθενείας ή αδείας. Η υποχρέωσή της αυτή πηγάζει αφενός από τον χαρακτήρα της ως ενοχής γένους και αφετέρου από το γεγονός πως η αμοιβή που έχει λάβει από τον έμμεσο εργοδότη, ο οποίος έχει συμφωνήσει για παραχώρηση εργαζομένου για συγκριμένο χρονικό διάστημα, καλύπτει και την ανάληψη του κινδύνου αυτού από την ΕΠΑ. Η ΕΠΑ δεν έχει όμως υποχρέωση για την παροχή εργασίας. Η υποχρέωση αυτή ανήκει στον εργαζόμενο και απορρέει από την σύμβαση εργασίας που έχει συνάψει ο εργαζόμενος με την ΕΠΑ. Ο εργαζόμενος παρέχοντας τις υπηρεσίες του στον έμμεσο εργοδότη, δεν λειτουργεί ως βοηθός εκπληρώσεως της ΕΠΑ αλλά εκπληρώνει δική του υποχρέωση που απορρέει από την σύμβαση εργασίας που έχει συνάψει με την ΕΠΑ. Γι αυτό και όταν ο εργαζόμενος εκτελεί πλημμελώς τα καθήκοντά του, η ΕΠΑ δεν ευθύνεται έναντι του έμμεσου εργοδότη για τυχόν ζημίες που αυτός υπέστη Κυνηγοπούλου Σ., Η νέα νομοθετική ρύθμιση της προσωρινής απασχόλησης, ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ 11/2015, σελ

23 Εξαίρεση στον παραπάνω κανόνα αποτελεί η περίπτωση που η πλημμελής εκπλήρωση απορρέει από την λανθασμένη επιλογή της ΕΠΑ για παραχώρηση εργαζομένου, ο οποίος δεν είχε τα απαραίτητα προσόντα για την εκτέλεση της συγκεκριμένης εργασίας. Για να θεμελιωθεί εδώ ευθύνη της ΕΠΑ όμως απαιτείται υπαιτιότητα από την πλευρά της ως προς την επιλογή του παραχωρητέου εργαζομένου. Αναφορικά με τις υποχρεώσεις του έμμεσου εργοδότη, αυτές συνίστανται, όπως προκύπτει και από την παράγραφο 3 του άρθρου 124 του ν. 4052/2012, στον προσδιορισμό των απαιτούμενων επαγγελματικών προσόντων ή ικανοτήτων, στην ειδική ιατρική παρακολούθηση και στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της προς κάλυψη θέσης εργασίας. Υποχρεούται ακόμη να επισημαίνει στην ΕΠΑ, ώστε κι αυτή με τη σειρά της να γνωστοποιήσει στους εργαζομένους, τυχόν μεγάλους ή ιδιαίτερους κινδύνους που διατρέχουν κατά την εκτέλεση της συγκεκριμένης εργασίας. Με τη σύμβαση αυτή παραχωρείται το διευθυντικό δικαίωμα από την ΕΠΑ στον έμμεσο εργοδότη ώστε να μπορέσει να πραγματωθεί η αξιοποίηση του εργαζομένου από τον έμμεσο εργοδότη 32. Για το διευθυντικό δικαίωμα ισχύουν, όσα αναφέρθηκαν και στον γνήσιο δανεισμό. Το σημαντικό στοιχείο είναι πως η έκταση του διευθυντικού δικαιώματος που ασκεί ο έμμεσος εργοδότης είναι η ίδια με αυτή που θα είχε ο άμεσος εργοδότης. Μπορούν να υπάρχουν ειδικές συμφωνίες μεταξύ άμεσου και έμμεσου εργοδότη αναφορικά με την έκταση του διευθυντικού δικαιώματος, δεν πρέπει όμως αυτές να υπερβαίνουν όσα ορίζονται στην ατομική σύμβαση εργασίας του εργαζομένου και αποτελούν όριο του διευθυντικού δικαιώματος σε κάθε περίπτωση. Τέλος, ο νομικός χαρακτηρισμός της σχέσης μεταξύ άμεσου και έμμεσου εργοδότη συναντά δυσκολίες. Η σύμβαση αυτή ανήκει στην κατηγορία εκείνη των συμβάσεων με τις οποίες κάποιος υπόσχεται έναντι αντιπαροχής να θέσει στη διάθεση του αντισυμβαλλομένου του για ορισμένο χρόνο τις υπηρεσίες άλλου προσώπου 33. Η σύμβαση αυτή είναι σύμφωνα με την ορθότερη γνώμη 34 σύμβαση 32 Ζερδελής Δ., Η «προσωρινότητα» της προσωρινής απασχόλησης μετά τις πρόσφατες τροποποιήσεις του ν. 4052/2012 ΔΕΝ 70/2014 σελ. 580, Βλαστός Στ., Παραχώρηση υπηρεσιών εργαζομένου- Υπόχρεος εργοδότης-χορήγηση άδειας αναψυχής ΕΕργΔ 2007 σελ Κουκιάδης Ι., Τριμερείς σχέσεις εκ παροχής εργασίας σελ Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση σελ. 253 επ. 23

24 προμήθειας, και όχι σύμβαση έργου ή εγγυητική σύμβαση, όπως έχει υποστηριχθεί. Δεν ρυθμίζεται εξ ολοκλήρου από κάποια αποτυπωμένη στον ΑΚ σύμβαση. Για όσους από τους όρους της, δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στον ν. 4052/2012, καταφεύγουμε στις διατάξεις του ΑΚ που ρυθμίζουν συμβάσεις με τα πλησιέστερα χαρακτηριστικά π.χ για ζητήματα αμοιβής στα άρθρα που ρυθμίζουν τη σύμβαση εργασίας ενώ για ζητήματα ευθύνης στα άρθρα που ρυθμίζουν τη σύμβαση έργου Σχέση μεταξύ ΕΠΑ και εργαζομένου Σύμφωνα με την πρώτη και δεύτερη παράγραφο του άρθρου 124 ν. 4052/2012 (όπως αντικαταστάθηκε με το πρώτο άρθρο υποπαράγραφος ΙΑ.4. του ν. 4254/2014) για να μπορέσει να συναφθεί η σύμβαση μεταξύ ΕΠΑ κα έμμεσου εργοδότη και να απασχοληθεί τελικά ο εργαζόμενος στον έμμεσο εργοδότη, θα πρέπει να έχει συναφθεί αρχικά σύμβαση μεταξύ του εργαζόμενου και της ΕΠΑ. Η σύμβαση αυτή είναι αορίστου ή ορισμένου χρόνου και πρέπει να αναφέρει τους όρους εργασίας και την διάρκειά της, τους όρους παροχής εργασίας στον έμμεσο εργοδότη, τους όρους αμοιβής και ασφάλισης του μισθωτού καθώς και κάθε άλλο στοιχείο που, σύμφωνα με την καλή πίστη, πρέπει να γνωρίζει ο εργαζόμενος αναφορικά με την παροχή της εργασίας του. Η σύμβαση αυτή πρέπει να είναι έγγραφη. Η διάταξη που επιβάλλει τον έγγραφο τύπο ως συστατικό είναι δημοσίας τάξεως ώστε να διασφαλίζεται η διαφάνεια των όρων εργασίας στην ευέλικτη αυτή μορφή απασχόλησης και να προστατεύεται με αυτόν τον τρόπο ο εργαζόμενος. Αν δεν τηρηθεί ο έγγραφος τύπος θεωρείται ότι έχει καταρτισθεί σύμβαση τακτικής απασχόλησης με τον έμμεσο εργοδότη 36. Όπως προείπαμε, η σύμβαση εργασίας που καταρτίζεται μεταξύ του εργαζομένου και της ΕΠΑ μπορεί να είναι σύμβαση αορίστου ή ορισμένου χρόνου. Λογικό είναι επομένως, να μην συμπίπτει πάντα χρονικά με το διάστημα της παραχώρησης του μισθωτού στον έμμεσο εργοδότη. Το εύλογο ερώτημα που δημιουργείται είναι αν και πως θα αμείβεται ο εργαζόμενος στο διάστημα αυτό. Ο 35 Παπαδημητρίου Κ., Η προσωρινή απασχόληση, σελ. 253 επ. 36 Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό, σελ. 61 υποσημ

25 νόμος (4052/2012, όπως αντικαταστάθηκε με τον ν. 4254/2014) ορίζει πως οι αποδοχές του μισθωτού που δεν παρέχει εργασία σε έμμεσο εργοδότη δεν μπορεί να είναι κατώτερες από τις προβλεπόμενες στον εκάστοτε νομοθετικώς ρυθμισμένο κατώτατο μισθό και ημερομίσθιο για τους εργαζομένους ιδιωτικού δικαίου ολόκληρης της χώρας. Αναγνωρίζεται με αυτόν τον τρόπο ένα καθεστώς ιδιαίτερης γνήσιας ετοιμότητας για τους εργαζομένους. Μιλάμε αφενός για γνήσια ετοιμότητα γιατί ο εργαζόμενος αμείβεται χωρίς να παρέχει την εργασία του αλλά βρίσκεται σε ετοιμότητα να την παράσχει, όταν συναφθεί η σύμβαση μεταξύ της ΕΠΑ και του έμμεσου εργοδότη, και τη χαρακτηρίζουμε αφετέρου ιδιαίτερη γιατί δεν αμείβεται με τον «συνηθισμένο μισθό» όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις γνήσιας ετοιμότητας, αλλά με τον νομοθετικά ορισμένο κατώτατο μισθό 37. Αναφορικά τώρα με τις αποδοχές που λαμβάνει ο εργαζόμενος όταν απασχολείται στον έμμεσο εργοδότη διατηρήθηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης που προέβλεπε το άρθρο 22 παρ.2 του ν. 2956/2001 στο άρθρο 117 παρ. 1 του ν. 4052/2012. Στο άρθρο 22 παρ. 2 του ν. 2956/2001 προβλεπόταν πως «Οι όροι εργασίας των εργαζομένων με σύμβαση ή σχέση εργασίας προσωρινής απασχόλησης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι αποδοχές, κατά τη διάρκεια της τοποθέτησης τους στον έμμεσο εργοδότη είναι τουλάχιστον αυτοί που θα εφαρμόζονταν αν οι εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί απευθείας από τον εν λόγω εργοδότη για να καταλάβουν την ίδια θέση» ενώ «Οι αποδοχές του μισθωτού που δεν παρέχει εργασία σε έμμεσο εργοδότη δεν μπορεί να είναι κατώτερες από τις προβλεπόμενες στην εκάστοτε Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας.» Είναι προφανές πως η νομοθετική αυτή ρύθμιση στόχευε στην εξίσωση των αμοιβών των τακτικώς και των προσωρινώς απασχολουμένων και στην κατοχύρωση της αρχής της ίσης μισθολογικής μεταχείρισης μεταξύ αυτών των δύο ομάδων απασχολούμενων. Ελλείψει της εν λόγω ρύθμισης οι αποδοχές των προσωρινά απασχολουμένων δεν θα βρίσκονταν σε συνάρτηση με εκείνες των τακτικά απασχολουμένων στον έμμεσο εργοδότη, αφού η ΕΠΑ ως μόνο αντισυμβαλλόμενος εργοδότης των προσωρινά απασχολουμένων δεν θα δεσμευόταν από τις συλλογικές ρυθμίσεις που δεσμεύουν και τον έμμεσο εργοδότη. 37 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο σελ. 385, Ληξουριώτης Ι., Ο εφοδιασμός επιχειρήσεων με προσωπικό «προσωρινής απασχόλησης» ως αντικείμενο δραστηριότητας των «ΕΠΑ», ΔΕΕ 2002 σελ

26 Με την ρύθμιση αυτή απετράπησαν η εργασιακή ανασφάλεια και οι δυσμενέστερες εργασιακές συνθήκες για τους προσωρινά απασχολούμενους ενώ διασφαλίστηκε πως δεν θα αποτελεί κίνητρο του έμμεσου εργοδότη για προσφυγή στην προσωρινή απασχόληση το ύψος των αποδοχών των εργαζομένων 38. Και στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 117 του ν 4052/2012 ορίζεται «Οι βασικοί όροι εργασίας των εργαζόμενων με σύμβαση ή σχέση εργασίας προσωρινής απασχόλησης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι αποδοχές, κατά τη διάρκεια της τοποθέτησης τους στον έμμεσο εργοδότη είναι τουλάχιστον αυτοί που θα εφαρμόζονταν αν οι εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί απευθείας από τον εν λόγω εργοδότη (τον έμμεσο εργοδότη) για να καταλάβουν την ίδια θέση». Η διάταξη του νέου νόμου, που έμεινε σχεδόν αμετάβλητη σε σύγκριση με την προγενέστερη, διατηρεί και την έννοια του συγκρίσιμου εργαζόμενου, η οποία αναφέρεται σε άτομα σε ίδια ειδικότητα με αντίστοιχα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα 39. Έτσι οι αποδοχές κατά τη διάρκεια της παραχώρησης στο έμμεσο εργοδότη είναι αυτές που θα ίσχυαν και αν οι εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί απευθείας από τον έμμεσο εργοδότη για να καταλάβουν την ίδια θέση και δεν είχαν παραχωρηθεί από την ΕΠΑ. Οι αποδοχές του προσωρινώς απασχολούμενου δεν μπορούν να είναι κατώτερες από τις προσδιοριζόμενες κλαδικές, ομοιοεπαγγελματικές ή επιχειρησιακές συλλογικές συμβάσεις που ισχύουν για το προσωπικό του έμμεσου εργοδότη και σε κάθε περίπτωση δεν μπορούν να είναι κατώτερες από τις προβλεπόμενες στην εθνική γενική συλλογική σύμβαση εργασίας 40. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης όμως δεν έχει αφορά μόνο τις μισθολογικές παροχές. Επεκτείνεται σε κάθε είδους αποδοχές π.χ κοινωνικές υπηρεσίες) και στους λοιπούς όρους εργασίας όπως προκύπτει από το άρθρο 118 παρ. 4 και 5 του ν. 4052/2012 όπως αυτό αντικατέστησε το άρθρο 22 παρ 4 του ν. 2956/2001. Να επισημάνουμε ακόμη πως διατηρήθηκε με το άρθρο 118 του ν. 4052/2012 η πρόβλεψη του άρθρου 22 παρ. 8 του ν. 2956/2001, σύμφωνα με το οποίο απαγορεύεται οποιαδήποτε ρήτρα που άμεσα ή έμμεσα αποκλείει παρεμποδίζει τη 38 Παπαδημητρίου Κ., Οι νέες νομοθετικές ρυθμίσεις για την προσωρινή απασχόληση, ΔΕΝ 2016, σελ Παπαδημητρίου Κ., ό.π., ΔΕΝ 2016, σελ Λεβέντης Γ., Δανεισμός εργαζομένων, ΕΕργΔ 2001 σελ

27 μόνιμη απασχόληση του προσωρινώς απασχολουμένου 41. Εξυπηρετείται με αυτόν τον τρόπο και ο σκοπός της Οδηγίας 2008/104. Συγκεκριμένα, η Ευρωπαϊκή Οδηγία αντιμετωπίζει την προσωρινή απασχόληση ως γέφυρα προς μια πιο μόνιμη μορφή απασχόλησης δίνοντας στα δύο μέρη (έμμεσο εργοδότη και εργαζόμενο) την ευκαιρία να γνωριστούν καλύτερα κατά τη διάρκεια του δανεισμού. Στοχεύει έτσι στο να καταστήσει την προσωρινή απασχόληση προστάδιο της μόνιμης απασχόλησης και όχι μέσο υποκατάστασής της. Τέλος, να τονίσουμε ότι η προσωρινή απασχόληση απαγορεύεται σύμφωνα με το άρθρο 116 του ν. 4052/2012, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 υποπαρ. Ι.Α.4 του ν. 4254/2014, στην περίπτωση που με την προσωρινή απασχόληση αντικαθίστανται εργαζόμενοι που απεργούν, όταν ο εργοδότης είχε πραγματοποιήσει απολύσεις το προηγούμενο τρίμηνο εργαζομένων της ίδιας ειδικότητας για οικονομικοτεχνικούς λόγους ή το προηγούμενο εξάμηνο ομαδικές απολύσεις ιδίων ειδικοτήτων καθώς και στις ειδικότερες περιπτώσεις που προβλέπονται στα εδάφια γ, δ και ε του συγκεκριμένου άρθρου. 2.4 Σχέση μεταξύ έμμεσου εργοδότη και εργαζομένου Ο έμμεσος εργοδότης και ο εργαζόμενος δεν συνδέονται μεταξύ τους με συμβατικό δεσμό. Έχουν ωστόσο ορισμένες υποχρεώσεις αλλά και δικαιώματα ο ένας έναντι του άλλου. Ο έμμεσος εργοδότης έχει το διευθυντικό δικαίωμα, που του έχει παραχωρηθεί από την ΕΠΑ, και ο εργαζόμενος έχει συνακόλουθα την υποχρέωση να συμμορφώνεται με τις οδηγίες και τις εντολές που δίνονται από τον έμμεσο εργοδότη στα πλαίσια άσκησης του διευθυντικού του αυτού δικαιώματος. Ο έμμεσος εργοδότης έχει ακόμη άμεσο και αυτοτελές δικαίωμα απαιτήσει από τον προσωρινώς απασχολούμενο την προς αυτόν παροχή εργασίας. Το δικαίωμα αυτό του έμμεσου εργοδότη καταφάσκει την νομική φύση της σύμβασης της προσωρινής απασχόλησης ως γνήσιας σύμβασης υπέρ τρίτου 42. Απ την άλλη πλευρά ο έμμεσος εργοδότης βαρύνεται με παρεπόμενες υποχρεώσεις, όπως είναι η υποχρέωση προστασίας παρ όλο που δεν υπάρχει 41 Σχίζα Ε., Πρακτική προσέγγιση του θεσμού της προσωρινής απασχόλησης, ΔΕΝ 2016, σελ Ζερδελής Δ., Η «προσωρινότητα» της προσωρινής απασχόλησης μετά τις πρόσφατες τροποποιήσεις του ν. 4052/2012, ΔΕΝ 70/2014 σελ

28 συμβατικός δεσμός με τον εργαζόμενο. Αυτές οι υποχρεώσεις επεκτείνονται και στο πρόσωπο του έμμεσου εργοδότη κατά τη διάρκεια τη παραχώρησης για την πληρέστερη προστασία του εργαζομένου, ενώ υποστηρίζεται 43 πως πηγάζουν από την απλή σχέση εργασίας που υφίσταται μεταξύ των δύο μερών. Η υποχρέωση αυτή πρόνοιας και προστασίας του έμμεσου εργοδότη προβλέπεται και στο άρθρο 125 του ν. 4052/2012 (προβλεπόταν και στο άρθρο 22 παρ. 11 του ν. 2956/2001, πριν αυτό καταργηθεί), με το οποίο μάλιστα τονίζεται και η ευθύνη του έμμεσου εργοδότη σε περίπτωση πρόκλησης εργατικού ατυχήματος. Η ευθύνη αυτή που επωμίζεται ο έμμεσος εργοδότης είναι εύλογη αν αναλογιστεί κανείς πως αυτός οργανώνοντας την εκτέλεση της εργασίας και έχοντας τον έλεγχο γι αυτή, πρέπει να φέρει και τον κίνδυνο 44. Η σημαντικότερη όμως νομοθετική ρύθμιση είναι αυτή που προβλέπει αλληλέγγυα και εις ολόκληρο ευθύνη του άμεσου (ΕΠΑ) και του έμμεσου εργοδότη για την καταβολή των αποδοχών και των ασφαλιστικών εισφορών. Η ρύθμιση αυτή αποτυπώνεται στην παράγραφο 4 του άρθρου 124 του ν. 4052/2012 ενώ υπήρχε και στο προϊσχύον δίκαιο και συγκεκριμένα στο άρθρο 22 παρ. 10 του ν. 2956/2001. Η ευθύνη αυτή του έμμεσου εργοδότη όμως αναστέλλεται εφόσον με τη σύμβαση προβλέπεται ότι υπόχρεος για την καταβολή των αποδοχών και τον ασφαλιστικών εισφορών είναι ο άμεσος εργοδότης και τα μισθολογικά και ασφαλιστικά δικαιώματα του προσωρινώς απασχολουμένου μπορούν να ικανοποιηθούν από την κατάπτωση των προβλεπόμενων στο άρθρο 126 του ν. 4052/2012 εγγυητικών επιστολών (επικουρική ευθύνη έμμεσου εργοδότη). Αναφορικά τώρα με τις οικειοθελείς παροχές υποστηρίζεται 45 πως ο έμμεσος εργοδότης δεν έχει υποχρέωση να καταβάλλει και στον προσωρινώς απασχολούμενο τις οικειοθελείς παροχές που χορηγεί και στο δικό του προσωπικό. Ο προσωρινώς απασχολούμενος δεν μπορεί να τις αξιώσει επικαλούμενος την αρχή της ίσης μεταχείρισης γιατί δεν συνδέεται συμβατικά με τον έμμεσο εργοδότη. Μια τέτοια αντιμετώπιση ωστόσο δεν κρίνεται ορθή αν αναλογιστούμε τις ανωτέρω 43 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, σελ Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό, σελ Βάγιας Α., Ευκαιριακή παραχώρηση εργασίας και προσωρινή απασχόληση ΕΕργΔ 2001, σελ

29 αναφερθείσες διατάξεις που επεκτείνουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης σε όλες τις παροχές, χωρίς να διακρίνουν σε συμβατικές και μη 46. Τίθεται ακόμη το ερώτημα εάν ο έμμεσος εργοδότης μπορεί να παραχωρήσει τον εργαζόμενο περαιτέρω, σε κάποιον άλλο εργοδότη δημιουργώντας με αυτό τον τρόπο μια αλυσίδα έμμεσων εργοδοτών. Μία άποψη 47 δέχεται την δυνατότητα αυτή, τονίζοντας ωστόσο πως δεν πρόκειται για μία σύμβαση προσωρινής απασχόλησης στην οποία συμμετέχουν περισσότερα πρόσωπα αλλά για διαδοχικές σχέσεις προσωρινής απασχόλησης, στην καθεμία από τις οποίες συμμετέχουν τρία πρόσωπα. Η κάθε σχέση προσωρινής απασχόλησης πρέπει να κριθεί ξεχωριστά ως προς την νομιμότητά της ενώ απαραίτητη προϋπόθεση για να καταφάσκεται η τελευταία, είναι να έχει ο πρώτος έμμεσος εργοδότης την ιδιότητα νομίμως συσταθείσας και λειτουργούσας ΕΠΑ. Μπορεί, με άλλα λόγια μια ΕΠΑ να παραχωρεί περαιτέρω εργαζομένους μιας άλλης ΕΠΑ, με την πρώτη να διατηρεί τις υποχρεώσεις της ως άμεσου εργοδότη ώστε να διασφαλίζονται τα δικαιώματα του εργαζομένου. Σύμφωνα με την ορθότερη άποψη 48, ωστόσο, ένας τέτοιος αλλεπάλληλος δανεισμός πρέπει να απορριφθεί ως αντίθετος στις εθνικές και κοινοτικές διατάξεις. Από τα άρθρα 115 και 123 του ν. 4052/2012, όπου δίνονται οι ορισμοί της προσωρινής απασχόλησης, του άμεσου και έμμεσου εργοδότη καθώς και του προσωρινώς απασχολούμενου, προκύπτει ότι η προσωρινή απασχόληση είναι νόμιμη όταν η παραχώρηση γίνεται από μια νόμιμη ΕΠΑ, η οποία συνδέεται με τον εργαζόμενο με σχέση εξαρτημένης εργασίας. Το γράμμα του νόμου επομένως απαιτεί να είναι ο παραχωρούμενος, εργαζόμενος στη συγκεκριμένη ΕΠΑ. Μια περαιτέρω παραχώρηση του εργαζομένου θα συνεπαγόταν αρκετά προβλήματα, μιας και εφόσον δεν προβλέπεται, δεν ρυθμίζεται κιόλας ούτε από την εθνική ούτε από την κοινοτική νομοθεσία. Σε μια αλυσίδα αλλεπάλληλων δανεισμών, χωρίς νομοθετική ρύθμιση, είναι πιθανό να απωλέσει ο εργαζόμενος τα δικαιώματα του και την προστασία που του παρέχεται από το δίκαιο. 46 Ζερδελής Δ., Ατομικό Εργατικό, σελ Κυνηγοπούλου Σ., Προσωρινή Απασχόληση σελ. 13 με τις εκεί παραπομπές σε Γερμανούς συγγραφείς 48 Κυνηγοπούλου Σ., Προσωρινή Απασχόληση σελ