ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της Μαρίας-Ρόζας Ν. Οικονομίδη (Α.Μ.: )

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Εθνικόν και Καποδιστριακόν Πανεπιστήμιον Αθηνών Νομική Σχολή Αθηνών Ενιαίο Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών Κατεύθυνση Δημοσίου Δικαίου Ακαδημαϊκό Έτος: ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της Μαρίας-Ρόζας Ν. Οικονομίδη (Α.Μ.: ) «Η μεταρρύθμιση της έννομης προστασίας κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων - Η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ)» Επιβλέποντες: Αναπλ. Καθηγητής, κ. Κωνσταντίνος Γιαννακόπουλος Καθηγητής, κ. Γεώργιος Γεραπετρίτης Επικ. Καθηγήτρια, κ. Παρασκευή Μουζουράκη Αθήνα Νοέμβριος 2017

2 Copyright Μαρία-Ρόζα N. Οικονομίδη, 2017 Με επιφύλαξη παντός δικαιώματος. All rights reserved. Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανομή της παρούσας εργασίας, εξ ολοκλήρου ή τμήματος αυτής, για εμπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανομή για σκοπό μη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να αναφέρεται η πηγή προέλευσης και να διατηρείται το παρόν μήνυμα. Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτήν την εργασία εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν πρέπει να ερμηνευθεί ότι αντιπροσωπεύουν τις επίσημες θέσεις του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. 2

3 3 Στους γονείς μου

4 Συντομογραφίες ΑΔΑΕ ΑΕΔ ΑΕΙ ΑΕΠΠ ΑΚ ΑΠΔΠΧ ΑΣΕΠ βλ. ΔΕΕ ΔΕΚ ΔΕφ ΔηΣΚΕ & Αγορά ΔιΔικ ΔΟ ΔΠρωτ ΔΣΑΠΔ ΔΦΝ ΕΑ ΕΑΑΔΗΣΥ εδ. ΕΔΔΔΔ ΕΕ ΕΕΕυρΔ ΕΕΤΤ ενν. ΕΟΚ ΕΟΦ Επ. ΕΣΔΑ ΕΣΗΔΗΣ Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών Αστικός Κώδικας Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού Βλέπε Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Διοικητικό Εφετείο Δημόσιες Συμβάσεις Κρατικές Ενισχύσεις & Αγορά (περιοδικό) Διοικητική Δίκη (περιοδικό) Διοικητική Ολομέλεια Διοικητικό Πρωτοδικείο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας (περιοδικό) Επιτροπή Αναστολών Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων Εδάφιο Επιθεώρηση Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου (περιοδικό) Ευρωπαϊκή Ένωση Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού Δικαίου (περιοδικό) Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων Εννοείται Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα Εθνικός Οργανισμός Φαρμάκων Επόμενα Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Εθνικό Σύστημα Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων 4

5 ΕΣΡ Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης Εφαρμογές ΔΔ Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου (περιοδικό) ΕφημΔΔ Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου (περιοδικό) ΗΠΑ Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής ΘΠΔΔ Θεωρία και Πράξη Διοικητικού Δικαίου (περιοδικό) ΚΔΔ Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας ΚΗΜΔΗΣ Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΚτΒ Κανονισμός της Βουλής ΚΦΔ Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας ν. νόμος νπδδ Νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου νπιδ Νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ΝΣΚ Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ΟΗΕ Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών ό.π. Όπως παραπάνω ΟΤΑ Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης παρ. Παράγραφος περ. Περίπτωση π.δ. Προεδρικό διάταγμα ΠΕ Πρακτικό Επεξεργασίας Πρβλ. Παράβαλε ΡΑΕ Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας σελ. Σελίδα ΣΛΕΕ Συνθήκη για τη Λειτουργία της ΕΕ ΣτΕ Συμβούλιο της Επικρατείας Τιμ. Τόμος Τιμητικός Τόμος ΤοΣ Το Σύνταγμα (περιοδικό) υπ αριθμ. Υπ αριθμόν υποπαρ. Υποπαράγραφος υποσημ. Υποσημείωση ΦΠΑ Φόρος Προστιθέμενης Αξίας ΧΘΔΕΕ Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης PPLR Public Procurement Law Review (περιοδικό) RFDA Revue Française de Droit Administratif (περιοδικό) 5

6 Περιεχόμενα Εισαγωγή Η αναβάθμιση της ενδικοφανούς διαδικασίας μέσω της δημιουργίας της ΑΕΠΠ α. Η ανεξαρτησία του επιλαμβανόμενου οργάνου i. Η σημασία της ανεξαρτησίας από την αναθέτουσα αρχή ii. Τα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αμεροληψίας β. Το συγκεντρωτικό μοντέλο επίλυσης των διαφορών i. Συστήματα χωρίς ειδικό όργανο προσφυγής ii. Συστήματα με ειδικό όργανο προσφυγής Η απόπειρα εξορθολογισμού της διαδικασίας με τα δύο επίπεδα έννομης προστασίας.. 86 α. Η προσδοκία οριστικής επίλυσης της διαφοράς από την ΑΕΠΠ i. Η προσφυγή κατά πράξεων και παραλείψεων ii. Η προσφυγή για την κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης β. Ο δικαστικός έλεγχος ως τελευταίο καταφύγιο i. Η προσωρινή δικαστική προστασία ii. Η οριστική δικαστική προστασία Συμπεράσματα ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Παράρτημα Ι Παράρτημα ΙΙ

7 Εισαγωγή Η σύγχρονη δημόσια διοίκηση καλείται να διαδραματίσει έναν σύνθετο ρόλο, που δεν εξαντλείται στην υποχρέωση προς εξασφάλιση της τάξης και της ασφάλειας. Αντιθέτως, πλάι στην παραδοσιακή αυτή αποστολή της, οφείλει να εκπληρώσει διάφορα καθήκοντα παροχής αγαθών και υπηρεσιών, που έχουν ως αποτέλεσμα την ενίσχυση και επέκταση της διοικητικής δραστηριότητας, όχι μόνο με τη μετατόπιση του βάρους από την περιοριστική στην παροχική διοίκηση, αλλά και με τη μεταβολή των οργανωτικών σχημάτων της, καθώς και του τρόπου δράσης της εντός της αγοράς. Αξίζει να σημειωθεί πως η κάλυψη των αναγκών των δημόσιων φορέων για έργα, υπηρεσίες και προμήθειες όλων των ειδών που προορίζονται για τις υπηρεσίες της κεντρικής διοίκησης, των ΟΤΑ και των οργανισμών και επιχειρήσεων του δημοσίου αντιπροσωπεύει το 15%-20% της οικονομικής δραστηριότητας των κρατών μελών της ΕΕ 1. Ο ενωσιακός νομοθέτης εκδήλωσε ενδιαφέρον για τη σταδιακή εγκαθίδρυση της εσωτερικής αγοράς στους τομείς των δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, καθώς εκτίμησε ότι για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς δεν αρκούσε η άρση των διαφόρων περιορισμών, αλλά ότι ήταν αναγκαία και η εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών, διότι με την εναρμόνιση των κανόνων διεξαγωγής των δημόσιων διαγωνισμών εξασφαλίζονται κοινές συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ των συμμετεχόντων. 2 Λόγω της ποικιλίας και των διαφοροποιήσεων των δικαιικών ρυθμίσεων των κρατών μελών σε σχέση με την ανάθεση και τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και δεδομένου ότι οι διατάξεις του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου δεν θεωρήθηκαν επαρκείς για την επιβολή της εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, προκρίθηκε η χρήση του ευέλικτου νομικού εργαλείου των Οδηγιών για την εξειδίκευση και εφαρμογή των αρχών αυτών από τα δημόσια νομικά πρόσωπα, καθώς έτσι τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να συμμορφωθούν με το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο επιλέγοντας τα ίδια τα αναγκαία μέσα. 3 Οι πρώτες Οδηγίες εναρμόνισης εκδόθηκαν το 1971 για τα δημόσια έργα 4, το 1977 για τις προμήθειες 5 και το 1992 για τις υπηρεσίες 6. 1 Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2017, σελ Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες (ν. 2522/97), Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 1999, σελ Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 26ης Ιουλίου 1971 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, ΕΕ L 185 της , σελ. 5 έως 14, η οποία στη συνέχεια αντικαταστάθηκε από την Οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, ΕΕ L 199 της , σελ. 54 έως Οδηγία 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1976 περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών, ΕΕ L 13 της , σελ. 1 έως 14, η οποία στη συνέχεια αντικαταστάθηκε από την Οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης 7

8 Κατά την εφαρμογή, ωστόσο, των σχετικών Οδηγιών διαπιστώθηκε ότι για να επιτύχει το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ενωσιακό ανταγωνισμό συγκεκριμένα αποτελέσματα απαιτείται περαιτέρω εναρμόνιση και των κανόνων παροχής της έννομης προστασίας. 7 Επειδή οι διατάξεις των Συνθηκών και πάλι δεν επαρκούσαν, η επέμβαση του ενωσιακού νομοθέτη για την παροχή έννομης προστασίας στον τομέα της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων κρίθηκε επιβεβλημένη, πολλώ δε μάλλον που η διαπιστωθείσα απουσία ή ανεπάρκεια μέσων προσφυγής στο εσωτερικό των κρατών μελών «άπτεται του ζητήματος του χαρακτήρα της Ένωσης ως έννομης τάξης, από την οποία οι πολίτες της Ένωσης έλκουν δικαιώματα, τα οποία χρήζουν προστασίας». 8 Ο Κ. Κακούρης επισημαίνει 9 πως σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις υπήρχαν πάντοτε προβλήματα στο εσωτερικό. Ο ένας λόγος ήταν η συμπεριφορά των ιδιωτών λόγω της σύγκρουσης συμφερόντων και ο άλλος η συχνά επίμεμπτη στάση των αρμόδιων αρχών, τόσο κατά την επιλογή της διαδικασίας ανάθεσης μιας σύμβασης, όσο και κατά τη διεξαγωγή του διαγωνισμού, αλλά και μετά τη διάγνωση παρανομίας λόγω των σοβαρών οικονομικών συνεπειών από την ανατροπή της καταρτισθείσας σύμβασης. Στο πλαίσιο της ΕΕ μάλιστα προστέθηκε κι ένα στοιχείο ανακύπτοντος «εθνικισμού», δηλαδή μιας τάσης προτίμησης των εθνικών εταιριών συμμετοχής στους διαγωνισμούς. Για τους λόγους αυτούς ήταν αναγκαία η ενωσιακή παρέμβαση, ώστε να αντιμετωπισθούν τα προβλήματα και να εξασφαλισθεί η δικαστική επίλυση των γεννώμενων διαφορών με ταχύτητα και αποτελεσματικότητα. 10 Η ανάγκη αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία ιδίως για το προσυμβατικό στάδιο, οπότε οι παραβιάσεις μπορούν ακόμη να διορθωθούν 11. Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, ΕΕ L 199 της , σελ. 1 έως Οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992 για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, ΕΕ L 209 της , σελ. 1 έως Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Στον πρόλογο του βιβλίου του Χ. Συνοδινού, Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά την σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2001, σελ Ενδεικτικώς βλ. το άρθρο 1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989 για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων L 395, , σελ : «Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου...ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών...». Για την αποτελεσματικότητα του ενωσιακού δικαίου βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2013, σελ. 105 επ. 11 Βλ. και σκέψη 3 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων, L 335/31 της , σελ

9 Η κάλυψη της ανάγκης για έννομη προστασία 12 κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων επιχειρήθηκε με την έκδοση της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, που προσδιόρισε ένα ελάχιστο πλαίσιο δικαστικής προστασίας στους τομείς των δημόσιων έργων και των προμηθειών, και στη συνέχεια και των υπηρεσιών. 13 Συγκεκριμένα, θεσπίσθηκαν κανόνες για την παροχή άμεσης και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των ενδιαφερομένων στο στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεων που ανατίθενται από φορείς του δημόσιου τομέα, όταν αυτές υπάγονταν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 93/37/ΕΟΚ 14, 93/36/ΕΟΚ 15 και 92/50/ΕΟΚ 16 περί συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σημαντικού οικονομικού αντικειμένου. 17 Η Οδηγία αυτή, που 12 Το δικαίωμα της έννομης προστασίας, μια συγκεκριμένη έκφανση του οποίου απασχολεί και την παρούσα μελέτη, κατοχυρώνεται σε ποικίλες υπερνομοθετικής ισχύος πηγές του δικαίου. Καθιερώνεται, πρώτον, με το άρθρο 20 του Συντάγματος, που επιτάσσει την παροχή έγκαιρης, πλήρους και αποτελεσματικής έννομης προστασίας, διάταξη, που πάντως δεν δημιουργεί, αλλά προϋποθέτει την ύπαρξη ουσιαστικού δικαιώματος ή εννόμου συμφέροντος. (Για τη φύση του δικαιώματος δικαστική προστασίας έχουν υποστηριχθεί περισσότερες θεωρίες. Βλ. Ν. Σοϊλεντάκη σε Φ. Σπυρόπουλο/ Ξ. Κοντιάδη/ Χ. Ανθόπουλο/ Γ. Γεραπετρίτη, Το Σύνταγμα Κατ άρθρο ερμηνεία, 2017, σελ. 498, όπου και περαιτέρω παραπομπές, Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, 2012, σελ , Κ. Παπανικολάου σε Σ. Βλαχόπουλο, Θεμελιώδη δικαιώματα, 2017, σελ ) Η ιδιαίτερη σημασία του έγκειται στο ότι «πραγματώνει» τα δικαιώματα, των οποίων η παροχή προϋποθέτει τη δυνατότητα να μπορεί κανείς να προσφύγει, όταν αυτά καταπατούνται. ( Βλ. Κ. Σκουρή, Η νέα δικονομική οδηγία 2007/66/ΕΚ, ό.π., σελ. 40.) Πρόκειται δηλαδή για ένα ατομικό δικαίωμα για την αποτελεσματικότητα όλων των άλλων δικαιωμάτων. (Τη σύνδεση του δικαιώματος για παροχή έννομης προστασίας με το κράτος δικαίου επισημαίνει ο Α. Παντελής στο Εγχειρίδιο συνταγματικού δικαίου, 2016, σελ : «Αν δεν μπορεί κανείς να βρει το δίκιο του, από πού κι ως πού μπορεί να γίνει λόγος για «κράτος δικαίου»;») Ιδιαίτερη σημασία για την παρούσα μελέτη έχει η υπόμνηση ότι η σχετική συνταγματική διάταξη καλύπτει και την παροχή προσωρινής έννομης προστασίας. Πάντως, Κατά τον Π. Παραρά, Σύνταγμα και Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2001, σελ. 411 «Αυτό που συνάγεται ερμηνευτικά από το άρθρο 20 1 του Συντάγματος, δηλαδή η υποχρέωση των δικαστηρίων να επιλύουν τις διαφορές χωρίς αδικαιολόγητη καθυστέρηση, καθιερώνεται ρητώς στο άρθρο 6 1 της ΕΣΔΑ [ ]. Είναι δηλαδή συμβατική και συνταγματική η αρχή της απονομής της δικαιοσύνης μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα». Το δικαίωμα στη «χρηστή απονομή δικαιοσύνης» προστατεύεται και στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ, στο άρθρο 6 (Για την ερμηνεία του βλ. Λ.-Α. Σισιλιάνο, σε Λ.-Α. Σισιλιάνο, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ερμηνεία κατ άρθρο, 2013, σελ ), καθώς και σε άλλα διεθνή κείμενα (Βλ. άρθρο 14 παρ. 1 εδ. β του ΔΣΑΠΔ, καθώς και το άρθρο 10 της Οικουμενικής Διακήρυξης για τα ανθρώπινα δικαιώματα του ΟΗΕ του 1948.), ενώ, όταν πρόκειται για διαφορά εντός του πεδίου εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, εφαρμόζεται και το άρθρο 47 του ΧΘΔΕΕ, που καθιερώνει το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και σε «δίκαιη δίκη» (Για την ανάλυση του δικαιώματος βλ. Μ. Περάκη, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, 2015, σελ ). 13 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Η Οδηγία αυτή κατήργησε με το άρθρο 36 την Οδηγία 71/305/ΕΟΚ, η οποία μνημονεύεται στην αρχική διατύπωση του άρθρου 1 παρ.1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. 15 Η Οδηγία αυτή κατήργησε με το άρθρο 33 την Οδηγία 77/62/ΕΟΚ, η οποία μνημονεύεται στην αρχική διατύπωση του άρθρου 1 παρ.1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. 16 Η Οδηγία αυτή τροποποίησε με το άρθρο 41 το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ώστε να την περιλάβει. 17 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 Προϋποθέσεις παραδεκτού και βασίμου, Έλεγχος του δικαστηρίου, 2013, σελ. 1. Η ΕΕ θέσπισε ενιαίο δικονομικό σύστημα εκδίκασης διαφορών από τις σχετικές δημόσιες συμβάσεις λόγω του 9

10 καθιερώθηκε να αποκαλείται «δικονομική Οδηγία» είναι ίσως η πρώτη πράξη του παράγωγου κοινοτικού δικαίου που επιχειρεί εναρμόνιση δικονομικών κανόνων των εθνικών δικαστηρίων και επιφέρει ένα ρήγμα στην αρχή της «δικονομικής αυτονομίας» των κρατών μελών της ΕΕ. 18 Το 1992 θεσπίσθηκε η δεύτερη «δικονομική» Οδηγία 92/13/ΕΟΚ για την έννομη προστασία στο προσυμβατικό στάδιο στους τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών (πρώην εξαιρούμενοι τομείς), οι οποίοι ρυθμίζονταν στην Οδηγία 93/38/ΕΚ 19. Το ελάχιστο επίπεδο προστασίας, το οποίο σύμφωνα με τις δικονομικές Οδηγίες υποχρεούται κάθε κράτος μέλος να ενσωματώσει στο εθνικό του δίκαιο, έγκειται στη λήψη μέτρων προσωρινής προστασίας για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγόμενων συμφερόντων, στη δυνατότητα ακύρωσης των παράνομων αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, καθώς και στην επιδίκαση αποζημίωσης στους ζημιωθέντες από παράνομη απόφαση αναθέτουσας αρχής. 20 Η προστασία μπορεί να παρέχεται και από ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, πάντοτε όμως υπό τον τελικό έλεγχο νομιμότητας των πράξεων της διοικητικής αρχής από δικαιοδοτικό όργανο, κατά την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ. 21 Ο Έλληνας νομοθέτης καθυστέρησε αισθητά να προβεί στην ενσωμάτωση στο εθνικό μας δίκαιο της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, της οποίας η ημερομηνία συμμόρφωσης για τα κράτη μέλη έληξε στις 21 Δεκεμβρίου 1991, με αποτέλεσμα για μεγάλο χρονικό διάστημα τα ζητήματα περί χορήγησης προσωρινής προστασίας να βρίσκουν μοναδικό έρεισμα στις διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 (ΦΕΚ Α 8/ ). Η συστηματική άρνηση της χώρας μας να ενσωματώσει τη δικονομική Οδηγία οδήγησε, μετά από προσφυγή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, στην καταδίκη της Ελλάδας από το ΔΕΕ για μη συμμόρφωση με τη δικονομική Οδηγία. 22 Υπό αυτές τις συνθήκες εύλογα σημαντικού οικονομικού τους αντικειμένου, της σημασίας τους για τον ελεύθερο ανταγωνισμό και, κυρίως, της ανάγκης πλήρους διαφάνειας στον τρόπο ανάθεσης των συμβάσεων αυτών. 18 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Η Οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ΕΕ L 199 της , σελ. 84 έως 138, κατήργησε με το άρθρο 45 παρ. 3 την Οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 17ης Σεπτεμβρίου 1990 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ΕΕ L 297 της , σ. 1 έως 48, που αναφέρεται στην αρχική διατύπωση του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ΕΕ L 76 της , σελ. 14 έως Άρθρο 2 παρ.1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και άρθρο 2 παρ.1 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ. 21 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Ελλάδας, C-236/95, EU:C:1996:341, σκέψη 19: «Κατά συνέπεια, πρέπει να αναγνωριστεί ότι η Ελληνική Δημοκρατία, μη θεσπίζοντας, εντός της ταχθείσας προθεσμίας, τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις 10

11 υποστηρίζεται 23 ότι η θέσπιση από τον Έλληνα νομοθέτη του ν. 2522/1997 (ΦΕΚ Α 178/ ), του πρώτου νομοθετήματος που ρυθμίζει το καθεστώς έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, κατ ουσίαν επήλθε ως αποτέλεσμα της ανωτέρω καταδικαστικής απόφασης και υπό την απειλή εκκρεμούς δεύτερης προσφυγής παραβάσεως. 24 Οι ρυθμίσεις του ν. 2522/1997 περιορίστηκαν στο αναγκαίο μέτρο που επέβαλαν οι ενωσιακές υποχρεώσεις και επεδίωξαν να πετύχουν δυο εκ πρώτης όψεως αντίθετους στόχους: αφενός την αποτροπή της βλάβης των ενδιαφερομένων, που επέρχεται κυρίως με τη δημιουργία μη αναστρέψιμων πραγματικών καταστάσεων και αφετέρου τη διασφάλιση της ομαλής πορείας του διαγωνισμού. Στα διάφορα κράτη μέλη υπήρχαν δύο βασικά συστήματα σύναψης δημοσίων συμβάσεων: εκείνο που διχοτομεί τη διαδικασία της ανάθεσης στο πριν και μετά τη σύναψη της σύμβασης στάδιο και με τη θεωρία των αποσπαστών πράξεων ελέγχει δικαστικά τις μονομερείς διοικητικές πράξεις και εκείνο που υποβάλλει την όλη διαδικασία στις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου, όπου η προστασία των τρίτων είναι είτε ανύπαρκτη (π.χ. Μεγάλη Βρετανία και Ιρλανδία) ή περιορισμένη, όπως στη Γερμανία, όπου αναπτύχθηκε η θεωρία των δύο βαθμίδων (Zweistufentheorie). 25 Μεταξύ των δύο προκειμένου να συμμορφωθεί πλήρως προς την οδηγία, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 5 της εν λόγω οδηγίας.». Τα προβλήματα που εντόπισε η απόφαση αφορούσαν το γεγονός πως το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989 δεν εξασφαλίζει την εφαρμογή της δικονομικής Οδηγίας ακόμα και μετά την απόφαση της ΕΑ ΣτΕ 355/1995 που προέβη σε μια σύμφωνη με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ ερμηνεία του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, προσδίδοντας ουσιαστικά νομολογιακά τα αποτελέσματα που ο εθνικός νομοθέτης προσαρμοζόμενος στο παράγωγο ενωσιακό δίκαιο θα έπρεπε να είχε εξασφαλίσει, καθώς οι σχετικές διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 αφενός προβλέπουν μόνο αναστολή εκτέλεσης της διοικητικής πράξης και όχι κάθε άλλο κατάλληλο προσωρινό μέτρο κι αφετέρου προϋποθέτουν την ύπαρξη εκκρεμούς κύριας δίκης και όχι τη δυνατότητα καταθέσεως αυτοτελούς αιτήσεως προσωρινών μέτρων. Το ΔΕΚ, δηλαδή, υπαινίσσεται αφενός πως η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ απαιτεί την πρόβλεψη δυνατότητας λήψης προσωρινών μέτρων, τα οποία υπερβαίνουν το στενό αρνητικό πλαίσιο που από τη φύση της έχει η αναστολής εκτελέσεως, και με τα οποία θα είναι δυνατή για παράδειγμα η αναστολή αρνητικών πράξεων της διοίκησης και η προσωρινή ρύθμιση πραγματικών καταστάσεων και εννόμων σχέσεων κι αφετέρου επιβάλλει τη δημιουργία ενός αυτοτελούς ένδικου βοηθήματος προσωρινής δικαστικής προστασίας, το οποίο να μη συνδέεται με την κύρια δίκη και το αποτέλεσμά της. Βλ. Κ. Γώγο, Παρατηρήσεις στην απόφαση της (Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων / Ελληνική Δημοκρατία, C-236/95), ΕΕΕυρΔ 2/1997, σελ , όπου και εκτενέστερος σχολιασμός της απόφασης. Δεδομένης της δεσμευτικής αυτής ερμηνείας ο ν. 2522/1997 αποσυνέδεσε την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων από το κύριο ένδικο βοήθημα (άρθρο 3 παρ. 7), επιλογή που θεωρείται ορθή, καθώς εξυπηρετεί καλύτερα τους στόχους ταχείας και αποτελεσματικής προστασίας με παράλληλη εξασφάλιση της ομαλής πορείας του διαγωνισμού. Ο Χ. Γεραρής φαίνεται να αμφισβητεί την «ευκολία» του ΔΕΚ να καταλήξει στην ερμηνεία περί αυτοτέλειας της λήψης προσωρινών μέτρων επικαλούμενος αφενός το γράμμα της Οδηγίας, που δεν παρέχει σχετική ένδειξη, κι αφετέρου τον Κανονισμό διαδικασίας του ίδιου του ΔΕΚ, που απαιτεί για τη λήψη προσωρινών μέτρων την προηγούμενη κατάθεση της προσφυγής παραβάσεως. Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις, ό.π., σελ Υπόθεση C-335/96, βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. W.Kahl, Σύγχρονες εξελίξεις στο γερμανικό Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, ΔιΔικ 6/2014, σελ «Ωστόσο, το ανώτατο ομοσπονδιακό διοικητικό δικαστήριο (BVerwG) απέρριψε, με μία θεμελιώδη απόφασή του το 2007, την εφαρμογή της θεωρίας των δύο 11

12 συστημάτων η δικονομική Οδηγία προτίμησε, ως παρέχον μείζονα προστασία, το πρώτο, που εφαρμόζει τη θεωρία των αποσπαστών πράξεων. Έχοντας όμως ο ενωσιακός νομοθέτης επίγνωση της αδυναμίας του συστήματος αυτού, ως προς τη μειονεκτική θέση στην οποία περιέρχεται ο τρίτος μετά την κατάρτιση της σύμβασης, έδωσε το βάρος στη λήψη προσωρινών μέτρων για την αποτροπή της υπογραφής της σύμβασης. Αυτή η υιοθέτηση από την Οδηγία της θεωρίας των αποσπαστών πράξεων διευκόλυνε τη μεταφορά της στην εθνική μας έννομη τάξη με τον ν. 2522/1997, ο οποίος δεν μετέβαλε την κατανομή των αρμοδιοτήτων μεταξύ του ΣτΕ και των διοικητικών δικαστηρίων για την εκδίκαση των προσυμβατικών και συμβατικών διοικητικών διαφορών αντιστοίχως ούτε τη δικαιοδοσία των διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων για την εκδίκαση των διοικητικών και ιδιωτικών διαφορών, και ο οποίος απευθυνόταν τόσο στο ΣτΕ και τα διοικητικά δικαστήρια, όσο και στα πολιτικά. 26 Με δεδομένο ότι ο ν. 2522/1997 εκδόθηκε για τη μεταφορά της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ προτιμήθηκε, ως ασφαλέστερη οδός για την προσαρμογή, η παραπομπή στο πεδίο εφαρμογής των τριών ουσιαστικών Οδηγιών. 27 Αυτή η νομοθετική επιλογή, που αποσκοπούσε στην ορθή προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, δημιούργησε ένα καθεστώς προσωρινής δικαστικής προστασίας δύο ταχυτήτων, με εντονότερη διαφοροποίηση κατά τη διαδικασία ενώπιον του ΣτΕ, το οποίο δεν πιθανολογούσε κατά κανόνα στο στάδιο της προσωρινής προστασίας του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 τη βασιμότητα λόγου ακύρωσης της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, ενώ η πιθανολόγηση αυτή αποτελούσε την κύρια προϋπόθεση για την αποδοχή της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. βαθμίδων στην ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, λόγω της ενιαίας δομής της διαδικασίας ανάθεσης και σύναψης της σύμβασης. Κατά το δικαστήριο, το κράτος λαμβάνει την απόφαση ανάθεσης (στην υποτιθέμενη πρώτη βαθμίδα) ως πελάτης στην ελεύθερη αγορά και όχι ως φορέας δημόσιας εξουσίας. Η εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού μέσω των δημοσίων συμβάσεων καθώς και η δέσμευση του κράτους κατά τη διαδικασία ανάθεσης από κανόνες δημοσίου δικαίου (βλ. ιδίως άρθρο 3 I, 55 BHO) δεν παίζουν ρόλο, σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης, για τον προσδιορισμό του αρμόδιου δικαστηρίου. Τα δύο αυτά χαρακτηριστικά μίας έννομης σχέσης δεν επιτάσσουν άνευ ετέρου την πρόταξη μίας πρώτης βαθμίδας δημοσίου δικαίου σε κάθε δικαιοπραξία ιδιωτικού δικαίου της διοίκησης, συμπέρασμα που άλλωστε επιβεβαιώνεται και από το λεγόμενο Ιδιωτικό Δίκαιο της Διοίκησης (Verwaltungsprivatrecht). Σύμφωνα με τη γερμανική αυτή κατασκευή, η διοίκηση, ακόμη και όταν χρησιμοποιεί εργαλεία του ιδιωτικού δικαίου, συνεχίζει να υπόκειται στις θεμελιώδεις δεσμεύσεις του δημοσίου δικαίου. Κατά συνέπεια, για την εξεύρεση του αρμόδιου δικαστηρίου αποφασιστική είναι μόνο η φύση της νομικής μορφής που λαμβάνει η κρατική δράση (εδώ: σύμβαση ιδιωτικού δικαίου μη δυνάμενη να κατατμηθεί). Επομένως, για όλες τις διαφορές που ανακύπτουν από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων κάτω από τα κατώφλια είναι, κατά κανόνα, αρμόδια τα πολιτικά δικαστήρια. Ο κανόνας αυτός υποχωρεί, κατ εξαίρεση, μόνο αν η σύμβαση έχει ως αντικείμενο έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, η οποία απαιτεί τη σύναψη σύμβασης δημοσίου δικαίου ή την έκδοση διοικητικής πράξης.» 26 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ. 17. Οι πιο σημαντικές εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών Οδηγιών αφορούν αφενός τους κατώτατους ποσοτικούς περιορισμούς (κατώφλια) κι αφετέρου τους τέσσερις τομείς κοινής ωφέλειας, δηλαδή του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (εξαιρούμενοι τομείς). 12

13 Η διαφορά των δύο διαδικασιών (της προσωρινής προστασίας του ν. 2522/1997 σε σχέση με την προσωρινή προστασία του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989) αμβλύνθηκε μέσω της διεύρυνσης σε δύο σημεία της προβλεπόμενης από τη δικονομική Οδηγία δικαστικής προστασίας. Η πρώτη διεύρυνση έγινε με το άρθρο 3 παρ. 5 του ν. 2522/1997, που όρισε ότι η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων γίνεται δεκτή, αν πιθανολογείται σοβαρώς η παράβαση οποιουδήποτε κανόνα του ενωσιακού ή του εσωτερικού δικαίου (και όχι μόνο του αντίστοιχου εθνικού κανόνα που μεταφέρει το ενωσιακό δίκαιο), πρόβλεψη εύλογη, καθώς δεν μπορεί να γίνει δικονομικά διάκριση των παραβάσεων στον ίδιο διαγωνισμό και στην ίδια διαφορά. Άλλωστε και η ίδια η δικονομική Οδηγία κατευθύνει τον νομοθέτη με το άρθρο 1 παρ. 2 να αποφεύγει διακριτική μεταχείριση των επιχειρήσεων με κριτήριο την προέλευση του παραβιαζόμενου κανόνα. 28 Η δεύτερη διεύρυνση έγινε από τη νομολογία της ΕΑ του ΣτΕ 29 που δέχθηκε πως η παραπομπή στις ουσιαστικές Οδηγίες νοείται ότι γίνεται στο αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής τους, όπου προσδιορίζονται οι κατηγορίες των δημόσιων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, και όχι στο υποκειμενικό πεδίο, με συνέπεια να κρίνεται πως και εταιρίες με έδρα εκτός ενωσιακής επικράτειας δικαιούνται να ζητήσουν τη δικαστική προστασία του ν. 2522/1997, εφόσον διεξάγεται διαγωνισμός που καταλήγει στην υπογραφή σύμβασης με αντικείμενο που εμπίπτει στη ρύθμιση των ουσιαστικών Οδηγιών. 30 Με τον ν. 2522/1997, που εφαρμοζόταν κατά τα προαναφερθέντα τόσο από τη διοικητική, όσο και την πολιτική δικαιοσύνη, προτιμήθηκε όχι να υιοθετηθεί το ένδικο βοήθημα της αίτησης αναστολής, αλλά να εισαχθούν στο διοικητικό δικονομικό δίκαιο τα ασφαλιστικά μέτρα, έννοια από παλιά συνδεδεμένη με την προσωρινή δικαστική προστασία στην Πολιτική Δικονομία. 31 Αυτό συνέβη, διότι αφενός είχε επισημανθεί από το ΔΕΚ η ανεπάρκεια του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, με την έννοια ότι αυτό θέσπιζε μόνο αίτηση αναστολής εκτέλεσης της διοικητικής πράξης και όχι άλλα προσωρινά μέτρα κι αφετέρου επειδή ταχεία απονομή προσωρινής δικαστικής προστασίας μπορούσε να επιτευχθεί μόνο με 28 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. ΣτΕ ΕΑ 267, / Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Ως προς την ένσταση που διατυπώθηκε πως η διάκριση που εισάγεται για την εφαρμογή του συστήματος δικαστικής προστασίας του ν. 2522/1997 ανάλογα με το ύψος του προϋπολογισμού του διαγωνισμού και η οποία, με διαφοροποιημένο ύψος ποσών υιοθετήθηκε και στη μεταγενέστερη νομοθεσία, ενωσιακή κι εθνική (το «κατώφλι» για την έννομη προστασία του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 είναι οι ευρώ, σύμφωνα με το άρθρο 345 του νόμου αυτού) προσκρούει στην αρχή της ισότητας, αυτή απορρίφθηκε από την ΕΑ του ΣτΕ (βλ. ΣτΕ ΕΑ 646/1998) και πράγματι οι σχετικές αντιρρήσεις μπορούν ίσως να δικαιολογήσουν την αμφισβήτηση της σκοπιμότητας της νομοθετικής ρύθμισης, όχι όμως και του συνταγματικού της κύρους, αφού όπως επισημαίνει κι ο Χ. Γεραρής, το ύψος του ποσού της διαφοράς χρησιμοποιείται πάντοτε στη δικονομία για τον προσδιορισμό των ενδίκων μέσων και του αρμόδιου δικαστηρίου, επομένως δεν υπάρχει λόγος να μην μπορεί να θεωρηθεί πρόσφορο να διαφοροποιήσει και τη διαδικασία παροχής προσωρινής προστασίας. 31 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ

14 διαδικασία τακτής δικασίμου και θεσπίσεως σύντομων προθεσμιών για την άσκηση και την εκδίκαση του ένδικου βοηθήματος. 32 Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 2522/1997 ήταν κάτι περισσότερο από ένα απλό ένδικο βοήθημα παροχής προσωρινής προστασίας, σε σημείο που υποστηρίχθηκε 33 ότι αντεστράφησαν οι ρόλοι μεταξύ προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, καθώς το «κύριο» ένδικο βοήθημα έγινε η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και όχι η αίτηση ακύρωσης. Και ναι μεν και σε άλλες περιπτώσεις η προσωρινή δικαστική προστασία είναι καθοριστική για την οριστική 34, αλλά στις περιπτώσεις εκείνες αυτό αποτελεί αναγκαία συνέπεια της φύσης της διοικητικής πράξης, ενώ στην περίπτωσή μας αποτέλεσε συνειδητή επιλογή του νομοθέτη. Μια ακόμη ιδιαιτερότητα 35 του ν. 2522/1997 ήταν η θέσπιση της προδικαστικής 36 προσφυγής ως απαραίτητης διαδικαστικής προϋπόθεσης για το παραδεκτό της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Ο ενδικοφανής της χαρακτήρας θα καταδειχθεί εναργέστερα στη συνέχεια, αφού ουσιαστικά διατηρήθηκε και με τα μεταγενέστερα νομοθετήματα. Σε αυτό το σημείο αρκεί να επισημανθεί η ιδιομορφία της, υπό την έννοια ότι τίθεται ως απαραίτητη διαδικαστική προϋπόθεση για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, ενώ η κλασική ενδικοφανής προσφυγή αποτελεί προϋπόθεση παραδεκτού αιτήσεων για οριστική δικαστική προστασία. 37 Η θέσπιση της προδικαστικής προσφυγής αποτέλεσε ελεύθερη επιλογή του Έλληνα νομοθέτη και είναι ζήτημα διαφορετικό από την ευχέρεια που παρέχει η δικονομική Οδηγία στο άρθρο 2 παρ για την εκδίκαση προσφυγών σε πρώτο βαθμό από ανεξάρτητες διοικητικές αρχές. Χρήση της ευχέρειας αυτής δεν έγινε με τον ν. 2522/1997, αλλά ούτε και με τον ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α 173/ 32 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας το παράδειγμα του ν. 2522/1997 για τα δημόσια έργα-, Εκδόσεις Α. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 1998, σελ Λ.χ. στις πράξεις κατεδάφισης αυθαίρετων κτισμάτων. 35 Ήταν κι άλλες οι καινοτομίες του ν. 2522/1997, όπως για παράδειγμα ότι με το άρθρο 6 αναγνωρίστηκε για πρώτη φορά στην ελληνική έννομη τάξη δικαίωμα εκτέλεσης δικαστικής απόφασης κατά της περιουσίας του δημοσίου, ρύθμιση βέβαια που μετά την ψήφιση του ν. 3068/2002 (ΦΕΚ Α 274/ ) κατέστη περιττή κι έτσι δεν περιλήφθηκε στη μεταγενέστερη σχετική νομοθεσία (ν. 3886/2010, ν. 4412/2016). Οι σημαντικότερες πάντως ήταν η λήψη προσωρινών μέτρων πέραν της αναστολής εκτέλεσης, η υποχρέωση άσκησης διοικητικής προσφυγής, η πιθανολόγηση της παρανομίας της προσβαλλόμενης πράξης και η θέσπιση της προσωρινής διαταγής. Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Ο όρος αυτός για την «προσφυγή» του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 καθιερώθηκε νομολογιακά και χρησιμοποιήθηκε στα μεταγενέστερα νομοθετικά κείμενα (άρθρο 4 του ν. 3886/2010, καθώς και άρθρο 360 του ν. 4412/2016) κι έχει την έννοια ότι ασκείται υποχρεωτικώς κατά το στάδιο της προδικασίας ενώπιον της διοίκησης. Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις της δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Μετά την τροποποίηση της 89/665/ΕΟΚ από την 2007/66/ΕΚ πρόκειται για το άρθρο 2 παρ

15 ), οι οποίοι προέβλεπαν επίλυση διαφορών δημοσίων συμβάσεων μόνο από δικαιοδοτικά όργανα. 39 Έγινε, όμως, για πρώτη φορά 40 με τον ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α 147/ ), ο οποίος με το άρθρο 347 δημιούργησε την ΑΕΠΠ, η οποία αποτελεί και το βασικό αντικείμενο εξέτασης της παρούσας μελέτης. Νεότεροι νόμοι, παραπέμποντας στον ν. 2522/1997, επεξέτειναν την εφαρμογή του νέου θεσμού και σε άλλες κατηγορίες υποθέσεων. Έτσι, καθώς η Οδηγία 92/13/ΕΟΚ περιέλαβε ρυθμίσεις ανάλογες εκείνων της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ όταν οι αναθέτοντες δημόσιοι φορείς δραστηριοποιούνται στους πρώην εξαιρούμενους τομείς κοινής ωφέλειας, ο ν. 2854/ προέβλεψε την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας κατ εφαρμογή διατάξεων του ν. 2522/1997 και επί των διαφορών που αναφύονταν κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων φορέων, οι οποίοι λειτουργούν στους εν λόγω τομείς, εφόσον η σχετική σύμβαση ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ. 42, 43 Οι ν. 2522/1997 και ν. 2854/2000 αποτέλεσαν πολύτιμο οπλοστάσιο για την προάσπιση των συμφερόντων των συμμετεχόντων σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων για χρονικό διάστημα πέραν της δεκαετίας. Χαρακτηριστικό της μεγάλης απήχησης των δύο νομοθετημάτων είναι ο μεγάλος αριθμός αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων που ασκήθηκαν ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων 44, με αποτέλεσμα να παρέχονται ευρύτερα περιθώρια άμεσης προστασίας έναντι καθεμίας από τις επιμέρους πράξεις που συνθέτουν τη διαγωνιστική διαδικασία, να επιτυγχάνεται η αναστολή σύναψης της σύμβασης, και σε γενικές γραμμές να παρέχεται, σε πρώιμο ακόμα στάδιο, η 39 Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Ο ν. 4281/2014 (ΦΕΚ Α 160/ ), που στο άρθρο 181 προέβλεψε την αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ ή άλλου οργάνου που θα οριζόταν να αποφαίνεται επί των προδικαστικών προσφυγών καταργήθηκε ήδη από την έναρξη ισχύος του με το άρθρο 57 του ν. 4403/2016, καθώς ήδη πριν τη θέσπισή του είχαν ψηφισθεί οι Οδηγίες 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, οι οποίες έχρηζαν ενσωμάτωσης, που τελικά έλαβε χώρα με τους ν. 4412/2016 και ν. 4413/ Ν. 2854/2000 (ΦΕΚ Α 243/ ). 42 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ Ο Έλληνας νομοθέτης επεξέτεινε μάλιστα, χωρίς να έχει σχετική υποχρέωση, την εφαρμογή του νέου θεσμού και σε υποθέσεις μικρού οικονομικού ενδιαφέροντος συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών νοσοκομείων, οι οποίες δεν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής των παραπάνω Οδηγιών με το άρθρο 8 του ν. 2955/2001 (ΦΕΚ Α 256/ ), διάταξη, ωστόσο, που αργότερα καταργήθηκε, με το άρθρο 36 παρ. 2 του ν. 3772/2009 (ΦΕΚ Α 112/ ), με αποτέλεσμα την εκ νέου υπαγωγή των υποθέσεων αυτών στο καθεστώς της αιτήσεως αναστολής. 44 Ο Χ. Γεραρής αναφέρει πως από τα μέχρι τότε (1999) στατιστικά στοιχεία για τον ν. 2522/1997 ο αριθμός των αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων που κατατίθεντο μηνιαίως στο ΣτΕ ήταν ανάλογος προς τον ετήσιο αριθμό καταθέσεων αιτήσεων αναστολής της περιόδου πριν την έναρξη εφαρμογής της δικονομικής Οδηγίας, ενώ επισημαίνει πως και μόνο αυτό το συγκριτικό στοιχείο καταδεικνύει το μέγεθος του ελλείμματος δικαστικής προστασίας που υπήρχε στον τομέα αυτό των διοικητικών διαφορών. Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ

16 ευχέρεια στην αναθέτουσα αρχή να συμμορφωθεί με το διατακτικό της προσωρινής δικαστικής απόφασης, ανακαλώντας την προσβαλλόμενη πράξη. 45 Από πλευράς δικαίου της ΕΕ, ακολούθησαν οι Οδηγίες 2004/18/ΕΚ 46 και 2004/17/ΕΚ 47, που αντικαθιστώντας τις Οδηγίες 93/36/ΕΟΚ, 93/37/ΕΟΚ, 93/38/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ, έθεσαν σε νέα βάση τα σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, με αποτέλεσμα στο εξής να λαμβάνονται υπόψη για τον προσδιορισμό του πλαισίου εφαρμογής του ν. 2522/1997, αφενός αυτές και αφετέρου η Οδηγία 2007/66/ΕΚ που τροποποίησε τις προαναφερθείσες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ. Προς εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της τελευταίας τέθηκε σε ισχύ ο ν. 3886/ Στη θέσπιση της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ οδήγησε η διαπίστωση μιας σειράς αδυναμιών των μηχανισμών προσφυγής του υφιστάμενου ενωσιακού καθεστώτος, οι οποίες ανάγονται στη δημιουργία τετελεσμένων γεγονότων, που έρχονται σε αντίθεση με το πρακτικό αποτέλεσμα του συντονισμού των διαδικασιών ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. 49 Στις αδυναμίες που εντοπίστηκαν περιλαμβάνεται συγκεκριμένα η απουσία προθεσμίας που θα καθιστά δυνατή την αποτελεσματική προσφυγή μεταξύ της απόφασης για ανάθεση της σύμβασης και της σύναψης της σχετικής σύμβασης, έλλειψη που είχε μερικές φορές ως αποτέλεσμα οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς, που επιθυμούν να καταστήσουν αμετάκλητες τις συνέπειες της αμφισβητούμενης απόφασης για ανάθεση, να επισπεύδουν την υπογραφή της σύμβασης («course à la signature») 50. Για να αντιμετωπιστεί η αδυναμία αυτή κρίθηκε αναγκαίο να προβλεφθεί ελάχιστη ανασταλτική προθεσμία, κατά τη διάρκεια της οποίας αναστέλλεται η σύναψη της σχετικής σύμβασης Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις στο πεδίο της έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, «Δημόσιο Δίκαιο», Επιστημονικό Περιοδικό Ένωσης Ελλήνων Δημοσιολόγων (ΕΕΔ), 3/2016, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ), σελ Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, ΕΕ L 134 της , σελ. 114 έως Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, ΕΕ L 134 της , σελ. 1 έως Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ ,ό.π., σελ Βλ. Κ. Σκουρή, Η νέα δικονομική οδηγία 2007/66/ΕΚ Η ανάγκη τροποποίησης των υπαρχουσών οδηγιών και οι αλλαγές που επέρχονται με την νέα οδηγία, ΔηΣΚΕ & Αγορά 2/2009, σελ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλος, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων: ακόμη μια χαμένη ευκαιρία, ΕφημΔΔ 5/2010, σελ Βλ. σκέψη 4 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ και το άρθρο 2α αυτής, που αποτελεί απόρροια της νομολογίας του ΔΕΚ στη ΔΕΚ, Απόφαση της , Alcatel, C-81/98, EU:C:1999:534 και τη ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κ. Αυστρίας, C-212/02, EU:C:2004:

17 Παράλληλα, επισημάνθηκε η αδυναμία δικαστικής επέμβασης σε δημόσιες συμβάσεις που έχουν συναφθεί με προφανή παραβίαση των σχετικών ορισμών του δικαίου της ΕΕ. Για να καταπολεμηθεί η παράνομη απευθείας ανάθεση συμβάσεων 52 κρίθηκε σκόπιμη η πρόβλεψη αποτελεσματικής, αναλογικής κι αποτρεπτικής κύρωσης, που συνίσταται στη θεώρηση κάθε σύμβασης που προκύπτει από παράνομη απευθείας ανάθεση καταρχήν ως ανενεργής. 53 Σε αντίθεση με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, που τροποποίησε τις προηγούμενες, ο ν. 3886/2010, που την ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο 54, δεν περιορίστηκε να τροποποιήσει, παρά κατήργησε τον ν. 2522/1997, διατηρώντας, όμως, και ενισχύοντας τον θεσμό των ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και την ιδιαίτερη σημασία που αυτά έχουν στην πράξη. Παράλληλα, υπήγαγε όλες τις σχετικές διαφορές, διοικητικές και ιδιωτικές, σε πρώτη εφαρμογή του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος, στα διοικητικά δικαστήρια και συγκεκριμένα στα Διοικητικά Εφετεία, και όχι στο ΣτΕ, όπως θα ανέμενε κανείς δεδομένης της προηγούμενης εμπειρίας του, λόγω του πολύ μεγάλου φόρτου του. Η σχετική προσωρινή δικαστική προστασία μάλιστα ανατέθηκε σε μονομελείς συνθέσεις 55. Η επιλογή αυτή του νομοθέτη να αναθέσει τόσο σημαντικές υποθέσεις σε δικαστήρια, που ποτέ ως τότε δεν είχαν ασχοληθεί με τα σχετικά ζητήματα και τα οποία θα αποφαίνονταν αμετακλήτως, σε επίπεδο δε ασφαλιστικών μέτρων σε μονομελείς συνθέσεις, οφείλονταν αφενός στην εμπιστοσύνη του νομοθέτη στην ποιότητα της εργασίας των Διοικητικών Εφετείων κι αφετέρου στο γεγονός ότι κατά το χρονικό διάστημα εφαρμογής του ν. 2522/1997 είχε ήδη διαμορφωθεί πλούσια νομολογία της ΕΑ του ΣτΕ, η οποία θα διευκόλυνε το έργο των Διοικητικών Εφετείων για την παροχή αποτελεσματικής προσωρινής προστασίας Παράβαση, που το ΔΕΕ έχει χαρακτηρίσει ως τη σημαντικότερη παράβαση του κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις (βλ. σκέψη 13 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ.) και η οποία δεν αντιμετωπιζόταν αποτελεσματικά από το υφιστάμενο καθεστώς. Βλ. και ΔΕΚ, Απόφαση της , Stadt Halle και RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, σκέψη Βλ. σκέψη 13 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ και άρθρο 2δ αυτής. Βλ. και ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99, EU:C:2004:236, όπου κρίθηκε ότι οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων ή προσφερόντων ισχύουν και μετά τη σύναψη μιας δημόσιας σύμβασης, καθώς και οι μη επιτυχόντες υποψήφιοι ή προσφέροντες μπορούν να ζητήσουν τον έλεγχο της νομιμότητας της διαδικασίας εκτέλεσης μιας τέτοιας σύμβασης, καθώς και ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Γερμανίας, C- 503/04, EU:C:2007:432, όπου επισημαίνεται ότι μολονότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 επιτρέπει στα κράτη μέλη να διατηρούν τα αποτελέσματα συμβάσεων συναφθεισών κατά παράβαση Οδηγιών στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και προστατεύει, με τον τρόπο αυτό, τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των αντισυμβαλλομένων, δεν μπορεί όμως να έχει ως αποτέλεσμα να θεωρείται ότι η έναντι τρίτων συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής είναι σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο ύστερα από τη σύναψη τέτοιων συμβάσεων, διότι άλλως συρρικνώνεται το περιεχόμενο των διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ περί δημιουργίας της εσωτερικής αγοράς (σκέψεις 33 επ.). 54 Κι αυτή τη φορά καθυστερημένα, μετά τη λήξη της προθεσμίας του άρθρου 3 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ. 55 Στον Πρόεδρο Εφετών ή τον Εφέτη, που αυτός ορίζει (άρθρο 3 παρ.2 ν. 3886/2010). 56 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ

18 Ο ν. 3886/2010, πέρα από το γεγονός ότι προέβη για πρώτη φορά σε εφαρμογή της ρήτρας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος δημιουργώντας ένα ενιαίο πεδίο δικαιοδοσίας υπέρ των διοικητικών δικαστηρίων 57, θέσπισε ένα σύστημα ρυθμίσεων για την αποτροπή της δυνατότητας πρόωρης υπογραφής των δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή πριν προλάβει να ασκηθεί επίκαιρα ο προσήκων δικαστικός έλεγχος, σύμφωνα με τις ενωσιακές επιταγές. Συγκεκριμένα προέβλεψε ότι τόσο η άσκηση, όσο και η προθεσμία άσκησης της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης 58, ενώ σε περίπτωση που η σύμβαση υπογραφεί κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, η εν λόγω υπογραφή δεν αντιτάσσεται στον ενδιαφερόμενο ούτε κωλύει την παροχή της προσήκουσας έννομης προστασίας. 59 Συναφώς, διατηρήθηκε ο θεσμός της υποχρεωτικής προδικαστικής προσφυγής, της οποίας η δεκαήμερη προθεσμία άσκησης, που εκκινεί από την πλήρη γνώση της παράνομης πράξης ή παράλειψης εκ μέρους του ενδιαφερομένου, εμποδίζει την υπογραφή της σύμβασης, γεγονός που αντιστοιχεί στην ελάχιστη ανασταλτική προθεσμία (stand still), που απαιτεί η Οδηγία 2007/66/ΕΚ Χαρακτηριστική των προβλημάτων που δημιουργούσε ο προηγουμένως ισχύων δικονομικός δυϊσμός, ιδίως σε σχέση με την αρχή της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου, είναι η απόφαση ΣτΕ ΕΑ 601/2009, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας του ΣτΕ, αφού είχε ήδη εκδοθεί απορριπτική απόφαση λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας από το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο, χωρίς να εκδοθεί από την ΕΑ του ΣτΕ αναβλητική απόφαση προκειμένου να κατατεθεί ενώπιον του ΑΕΔ αίτηση άρσεως αποφατικής συγκρούσεως, με αποτέλεσμα ο αιτών να στερείται προσωρινής δικαστικής προστασίας. Σχόλιο της απόφασης αυτής βλ. σε Κ. Γιαννακόπουλο, Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά την κατάρτιση των δημοσίων συμβάσεων, τα αδιέξοδα του δικονομικού δυϊσμού και η αδράνεια του διοικητικού δικαστή, ΕφημΔΔ 3/2009, σελ Βλ. και Π. Παυλόπουλου, Η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών από διοικητικές συμβάσεις μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος σε Τιμ. Τόμο για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Διαφάνεια & ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Εκδόσεις Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2004, σελ. 780, όπου επισημαίνεται ότι υπό το προηγούμενο καθεστώς «Δημιουργείται, δηλαδή, αναπόφευκτα μια εσωτερική αντίφαση και ένα σύστημα απονομής δικαιοσύνης δύο ταχυτήτων, όπου στη μεν πολιτική δικαιοσύνη επιτρέπεται η ταχεία επίλυση της διαφοράς μέσω της δυνατότητας σώρευσης των αιτημάτων αναγνώρισης της ακυρότητας και καταβολής αποζημίωσης, ενώ στο πλαίσιο της διοικητικής δικαιοσύνης απαιτείται η διαδοχική έγερση περισσότερων ενδίκων βοηθημάτων ενώπιον περισσότερων δικαστηρίων (Συμβούλιο της Επικρατείας και διοικητικό Πρωτοδικείο) με ό,τι αυτό συνεπάγεται για την επιβράδυνση και, κατ επέκταση, τη μείωση της δραστικότητας της παρεχόμενης προστασίας.» 58 Εκτός αν με την προσωρινή διαταγή ο δικαστής αποφανθεί διαφορετικά. 59 Βλ. άρθρο 5 παρ. 2 εδ. α και άρθρο 6 του ν. 3886/ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ , όπου επιπλέον σημειώνεται πως οι σχετικές ρυθμίσεις συνέβαλαν μεν στον εκσυγχρονισμό του θεσμού της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων προς την κατεύθυνση της αντιμετώπισης της συνεχιζόμενης πρακτικής επίσπευσης της υπογραφής της σύμβασης, ωστόσο αναπαρήγαγαν παράλληλα βασικές επιλογές του προϋφιστάμενου νομικού πλαισίου, οι οποίες δεν διευκόλυναν την αποτελεσματική δικαστική προστασία των ενδιαφερομένων. Την ίδια στιγμή ο νόμος παραμένει ευάλωτος στην κριτική που ασκήθηκε στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 2522/1997, στο μέτρο που διατηρείται και υπό το καθεστώς του ν. 3886/2010 η ασυλία της σύμβασης, αν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψή της, με την επιφύλαξη βέβαια πλέον του αυτόθροου ανασταλτικού αποτελέσματος της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και την περίπτωση που πριν από τη σύναψη της 18

19 Παράλληλα, ο ν. 3886/2010 αναγνώρισε στο δικαστήριο τη δυνατότητα να κηρύξει άκυρη ή ανεφάρμοστη μια παρανόμως συναφθείσα δημόσια σύμβαση ή, εναλλακτικά, αν υφίστανται λόγοι δημοσίου συμφέροντος, να επιβάλει άλλης μορφής κύρωση στη διοίκηση. Προβλέφθηκε, έτσι, η δυνατότητα άσκησης ενός διαπλαστικού ενδίκου βοηθήματος ευθέως κατά μιας σύμβασης σηματοδοτώντας με αυτόν τον τρόπο «το τέλος της παραδοσιακής ασυλίας της συναφθείσας σύμβασης έναντι των τρίτων μη συμβαλλομένων» 61. Ως μειονέκτημα, πάντως, του ν. 3886/2010 επισημάνθηκε 62 πως ούτε αυτή τη φορά έγινε υπαγωγή στο ίδιο καθεστώς του συνόλου των δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή και εκείνων που βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής των ευρωπαϊκών Οδηγιών 63, με συνέπεια να μη βελτιώνεται το επίπεδο δικαστικής προστασίας κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων που εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. 64 Στη συνέχεια θεσπίσθηκαν οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ 65 και 2014/25/ΕΕ 66 για τις δημόσιες συμβάσεις καταργώντας τις υφιστάμενες 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ, ενώ με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ 67 ρυθμίστηκε για πρώτη φορά σε ενωσιακό επίπεδο το καθεστώς ανάθεσης των συμβάσεων παραχώρησης. Αν σύμβασης η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού είχε ανασταλεί με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή. 61 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Σε αντίθεση με την επιλογή του Γάλλου νομοθέτη, που υπήγαγε σε ενιαίο καθεστώς όλες τις δημόσιες συμβάσεις. Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ. 600, υποσημ Πράγματι στις συμβάσεις βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος, που χαρακτηρίζονται ως τέτοιες κατά βάση με κριτήριο την αξία τους και τον τόπο εκτέλεσης, δεν εφαρμόζονται οι ενωσιακές Οδηγίες για την έννομη προστασία, χωρίς, ωστόσο, η μη εφαρμογή των δικονομικών Οδηγιών να αποκλείει την εφαρμογή της νομολογίας του Δικαστηρίου περί δικαστικής προστασίας, σύμφωνα με την οποία τα ένδικα βοηθήματα δεν πρέπει να καθιστούν στην πράξη αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την παροχή δικαστικής προστασίας. Βλ. την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Οδηγίες για τις «δημόσιες συμβάσεις» (2006/C 179/02), καθώς και Γ. Σαμπάνη/Χ. Συνοδινό, Συμβάσεις του δημοσίου Προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2010, αλλά και Α. Κατσιμέρου, Συμβάσεις κάτω από τα κοινοτικά χρηματικά όρια Συμβάσεις κάτω από τα κατώφλια και κοινοτικό δίκαιο, ΔηΣκε & αγορά 2/2009, σελ Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ, ΕΕ L 94 της , σελ. 65 έως Οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβούλιου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις προμήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ, ΕΕ L 94 της , σελ. 243 έως Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ, ΕΕ L 94 της , σελ. 1 έως

20 εξαιρέσουμε τις δικονομικές ρυθμίσεις της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ 68, που ουσιαστικώς επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής των υφιστάμενων δικονομικών Οδηγιών και στην περίπτωση των συμβάσεων παραχώρησης και ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο με τα άρθρα 60 και 61 του ν. 4413/2016 (ΦΕΚ Α 148/ ), με τις δικονομικές ρυθμίσεις του ν. 4412/2016 δεν τέθηκε ζήτημα ενσωμάτωσης δικονομικής φύσεως κανόνων του ενωσιακού δικαίου. Η ανάγκη αναμόρφωσης του υφιστάμενου συστήματος έννομης προστασίας κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων υπαγορεύθηκε από τον ν. 4336/2015 (ΦΕΚ Α 94/ ) 69, στο άρθρο 3 παρ. Γ του οποίου προβλέπεται ότι στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων «έως τον Δεκέμβριο του 2016, θα αρχίσει να ισχύει η μεταρρύθμιση του συστήματος των μη ένδικων/διοικητικών μέσων. Οι αρχές θα υποβάλουν λεπτομερή πρόταση για τη μεταρρύθμιση αυτή στην Επιτροπή μέχρι τον Οκτώβριο του Έως τον Φεβρουάριο του 2017, οι αρχές θα εγκρίνουν μέτρα για τη βελτίωση του συστήματος ένδικων μέσων [...]». Ο ν. 4412/2016 στο Βιβλίο IV (άρθρα ) αξιοποιώντας δυνατότητα που είχε ήδη από την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ 70 εισήγαγε ένα διαφορετικό στη δομή του μοντέλο προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων καθιερώνοντας δύο επίπεδα έννομης προστασίας: σε πρώτο επίπεδο θεσπίζεται ένα νέο ανεξάρτητο όργανο για την προδικαστική επίλυση των οικείων διαφορών με διευρυμένες εξουσίες (η ΑΕΠΠ) και σε δεύτερο επίπεδο παραμένει η αρμοδιότητα κατ αρχήν των Διοικητικών Εφετείων 71 για την παροχή δικαστικής προστασίας κατά των αποφάσεων της εν λόγω Αρχής. Σκοπός της νέας νομοθετικής ρύθμισης είναι αφενός η βελτίωση του υπάρχοντος συστήματος έννομης προστασίας στο στάδιο της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων μέσω της απλοποίησης κι επιτάχυνσης των διαδικασιών και αφετέρου η μείωση του διοικητικού φόρτου. 72 Προς την κατεύθυνση αυτή 68 Βλ. άρθρα 46 και 47 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ. 69 «Συνταξιοδοτικές διατάξεις Κύρωση του Σχεδίου Σύμβασης Οικονομικής Ενίσχυσης από τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας και ρυθμίσεις για την υλοποίηση της Συμφωνίας Χρηματοδότησης.» 70 Βλ. άρθρο 2 παρ. 8 στην αρχική του μορφή. Μετά την τροποποίηση της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ από την Οδηγία 2007/66/ΕΚ πρόκειται για το άρθρο 2 παρ Όπως προκύπτει από την υπ αριθμ. 13/2016 απόφαση της ΔΟ του ΣτΕ, αλλά και από το υπ αριθμ. 51/2017 ΠΕ του ΣτΕ, αρχικώς προβλέφθηκε η αποκλειστική αρμοδιότητα του ΣτΕ για την παροχή δικαστικής προστασίας. Ωστόσο μετά την προαναφερθείσα απόφαση της ΔΟ του ΣτΕ, που μεταξύ άλλων επεσήμανε τον κίνδυνο υπερφόρτωσης κι όχι αποσυμφόρησης της δικαιοσύνης με την ενώπιον ενός μόνο δικαστηρίου (του ΣτΕ) εκδίκαση των σχετικών διαφορών -πόσο μάλλον που κατά το διάστημα εφαρμογής του ν. 3886/2010 τα Διοικητικά Εφετεία εξοικειώθηκαν πλέον με αυτές-, προτιμήθηκε η διατήρηση της αρμοδιότητας των Διοικητικών Εφετείων. 72 Βλ. Πρακτικά Βουλής από τη συνεδρίαση της , σελ. 21, διαθέσιμα σε c888-4bb7-b624-a64b00f0aa1c (τελευταία πρόσβαση ). 20

21 κινήθηκε η αλλαγή του οργάνου που επιλαμβάνεται των προδικαστικών προσφυγών, γύρω από την οποία δομείται όλη η αρχιτεκτονική του νέου συστήματος. Τόσο ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, όσο και η παροχή προσωρινής προστασίας, αλλά και η εξουσία κήρυξης συναφθείσας σύμβασης ως άκυρης, συγκεντρώνονται πλέον σε μία ανεξάρτητη διοικητική αρχή, την ΑΕΠΠ 73. Η ενιαία δικαιοδοσία για τις διαφορές του προσυμβατικού σταδίου ανεξαρτήτως της νομικής μορφής της αναθέτουσας αρχής, που για πρώτη φορά προβλέφθηκε με τον ν. 3886/2010, σκοπό είχε να ερμηνεύονται οι διατάξεις για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων με ενιαίο τρόπο, δεδομένων των αποκλίσεων κατά τη μέχρι τότε ερμηνεία κι εφαρμογή των σχετικών διατάξεων από τη νομολογία του ΣτΕ και των πολιτικών δικαστηρίων (Μονομελών Πρωτοδικείων) αντίστοιχα. Παράλληλα, με τη μεταφορά της αρμοδιότητας στα Διοικητικά Εφετεία επιδιώχθηκε η αποσυμφόρηση του ΣτΕ και η έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης, λαμβανομένης υπόψη και της ήδη διαμορφωθείσας πλούσιας νομολογίας του ανώτατου ακυρωτικού για όλα σχεδόν τα θέματα των δημοσίων συμβάσεων. Την ελάφρυνση των δικαστηρίων επιδιώκει και ο ν. 4412/2016, αυτή τη φορά βέβαια και των Διοικητικών Εφετείων, μέσω της θέσπισης ενός διοικητικού οργάνου, αρμοδίου να επιλύει κατά το δυνατόν οριστικά τις σχετικές διαφορές, ώστε να μειωθεί ο φόρτος των δικαστηρίων. Με το νέο αυτό σύστημα εξασφαλίζονται, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου 74, «τα εχέγγυα μιας αντικειμενικής κρίσης και ταυτόχρονα επιτυγχάνεται ο εξορθολογισμός της διαδικασίας παροχής έννομης προστασίας. Η παροχή έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο από ένα ανεξάρτητο όργανο με υψηλά εχέγγυα θεσμικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και στελέχωση από καταρτισμένους εμπειρογνώμονες, αντί της αναθέτουσας αρχής, εκτιμάται ότι θα συμβάλει στην επιτάχυνση της διαδικασίας επίλυσης διαφορών που αναφύονται κατά το στάδιο της ανάθεσης, στη βελτίωση της αποτελεσματικότητας του συστήματος έννομης προστασίας, θα περιβάλει με εμπιστοσύνη τον θεσμό και θα ελαφρύνει το φόρτο των δικαστηρίων που κατακλύζονται με πλήθος σχετικών υποθέσεων. Επίσης, στο διάστημα που προηγείται της συζήτησης του κύριου ένδικου βοηθήματος, ο οικονομικός φορέας δύναται πλέον να ζητήσει την αναστολή ή/και ακύρωση των παράνομων πράξεων της αναθέτουσας αρχής ενώπιον ενός οργάνου και με μια προσφυγή, σε αντίθεση με όσα ισχύουν με τον ν. 3886/2010, σύμφωνα με τον οποίο, πριν από τη συζήτηση του κύριου ένδικου βοηθήματος μεσολαβεί α) η 73 Αρχικώς και σε ένα δικαστήριο, το ΣτΕ (βλ. και την υπ αριθμ. 13/2016 απόφαση της ΔΟ ΣτΕ) 74 Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, σελ. 70, διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ). 21

22 προσφυγή ενώπιον της αναθέτουσας αρχής (άρθρο 4) και β) η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του δικαστηρίου (άρθρο 5)». Αντικείμενο της παρούσας μελέτης αποτελεί η νεοσυσταθείσα ΑΕΠΠ και η διαδικασία παροχής έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο μετά τη δημιουργία της. Σε ένα πρώτο μέρος θα παρουσιαστούν τα δύο βασικά χαρακτηριστικά της νέας Αρχής, τα οποία και διαδραματίζουν καθοριστικό ρόλο στη μεταβολή της φυσιογνωμίας του συστήματος (1). Τα στοιχεία αυτά είναι αφενός η ανεξαρτησία της (α), η οποία θα διερευνηθεί τόσο σε σχέση με την αναθέτουσα αρχή (i), όσο και υπό την έννοια των εγγυήσεων ανεξαρτησίας και αμεροληψίας (ii), και αφετέρου ο συγκεντρωτικός της χαρακτήρας (β), που θυμίζει ειδικά όργανα που έχουν ιδρυθεί σε χώρες του εξωτερικού, ώστε να επιχειρηθεί μια σύγκριση ανάμεσα στα σχετικά συστήματα ανάλογα με το αν έχουν επιλέξει (ii) ή όχι (i) τη δημιουργία εξειδικευμένου οργάνου. Σε ένα δεύτερο μέρος θα παρουσιασθεί η διαδικασία παροχής έννομης προστασίας στο προσυμβατικό στάδιο, όπως έχει πλέον διαμορφωθεί, σε δύο δηλαδή επίπεδα (2). Στο πρώτο επίπεδο του ελέγχου από την ΑΕΠΠ (α) θα παρουσιασθεί αφενός η προσφυγή κατά πράξεων και παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής (i) και αφετέρου η προσφυγή για την κήρυξης ακυρότητας της σύμβασης (ii), ενώ στο δεύτερο επίπεδο του δικαστικού ελέγχου (β) θα γίνει αναφορά τόσο στην προσωρινή προστασία (i), όσο και στην οριστική (ii). 22

23 1. Η αναβάθμιση της ενδικοφανούς διαδικασίας μέσω της δημιουργίας της ΑΕΠΠ α. Η ανεξαρτησία του επιλαμβανόμενου οργάνου Η ανεξαρτησία ενός οργάνου έχει πολλές πτυχές και γίνεται προσπάθεια να θωρακισθεί με διάφορες εγγυήσεις, ώστε να γίνεται λόγος για λειτουργική, προσωπική και οικονομική ανεξαρτησία του οργάνου και των μελών του. Στην περίπτωση της ΑΕΠΠ, πριν ερευνήσουμε τη συνδρομή αυτών των εγγυήσεων, θα εξετάσουμε μια πτυχή της λειτουργικής της ανεξαρτησίας, υπό την έννοια της διαφοροποίησής της από την αναθέτουσα αρχή, καθώς υπό το προηγούμενο καθεστώς η ταύτιση κρίνοντος και κρινομένου ταλάνιζε τους ενδιαφερομένους και αν δεν λειτουργούσε αποτρεπτικά στην αναζήτηση έννομης προστασίας, οπωσδήποτε έθετε ζητήματα της αποτελεσματικότητάς της στο ενδικοφανές στάδιο. i. Η σημασία της ανεξαρτησίας από την αναθέτουσα αρχή Οι ενδικοφανείς προσφυγές 75 συνιστούν κατ αρχήν ένα εμπόδιο στην άμεση και ευχερή πρόσβαση του διοικουμένου στη δικαιοσύνη. Ο λόγος που δικαιολογεί και νομιμοποιεί τη θέσπισή τους είναι αφενός η διατήρηση 75 Ο χαρακτηρισμός της προσφυγής ως ενδικοφανούς δίδεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας το οποίο στηρίζεται στα κριτήρια της αποκλειστικής προθεσμίας άσκησης και απόφανσης επί της προσφυγής, στην εξουσία πλήρους επανεξέτασης της υπόθεσης και στον καθορισμό συγκεκριμένου οργάνου ενώπιον του οποίου ασκείται η παρεχόμενη διοικητική προσφυγή. Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Οι ενδικοφανείς προσφυγές ως μέσον επιτάχυνσης της διοικητικής δίκης, ΘΠΔΔ 3-4/2013. Η προσφυγή πάντως του προσυμβατικού σταδίου επεκράτησε να λέγεται προδικαστική. Για την ενδικοφανή διαδικασία βλ. Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2011, σελ , όπου επισημαίνεται η σημασία της ενδικοφανούς προσφυγής, Α. Λαϊνιώτη, Ενδικοφανείς προσφυγές: επισημάνσειςπαρατηρήσεις-προτάσεις, Αθήνα, Μάρτιος 2013, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ), Β. Φαϊτά, Μερικές σκέψεις για την αιτία της καθυστέρησης της απονομής της Δικαιοσύνης και το προτεινόμενο «σύστημα υποχρεωτικής ενδικοφανούς προσφυγής», διαθέσιμο σε updating/views/69-faitas-views3 (τελευταία πρόσβαση ), ο οποίος επισημαίνει ότι τα πραγματικά αίτια καθυστέρησης στην απονομή της δικαιοσύνης δεν συνδέονται κατά κύριο λόγο με την απουσία συστήματος ενδικοφανών προσφυγών: «[...] θα μπορούσε κανείς ευχερώς να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το έλλειμμα δικαστικής προστασίας σήμερα αναφορικά με τις διοικητικές διαφορές ουσίας δεν είναι η απουσία «συστήματος» γενικευμένων «ενδικοφανών διαδικασιών». [...] Το έλλειμμα δικαστικής προστασίας σήμερα αποτυπώνεται ως αναγκαία αντιστοιχία στις ανισότιμες οικονομικές δομές της σύγχρονης κοινωνίας, στις περιορισμένες κοινωνικο-ασφαλιστικές παροχές, στον τυπικό χαρακτήρα ατομικών δικαιωμάτων. Αλλά με τη σειρά του το έλλειμμα αυτό παγιώνει ή επιτείνει όλα τα παραπάνω. [...]», Λ. Φακίτσα, Κριτική ανάλυση του προσχεδίου νόμου περί γενίκευσης των ενδικοφανών διαδικασιών στις διοικητικές διαφορές ουσίας, Αθήνα, Απρίλιος 2014, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ), η οποία επισημαίνει με αφορμή του νομοσχεδίου για τη γενίκευση των ενδικοφανών προσφυγών ότι η απομάκρυνση από τη διοικητική αρχή που εκδίδει την πράξη «τείνει να τονώσει τα εχέγγυα αντικειμενικής κρίσης και αμεροληψίας του οργάνου, δίδοντάς του την ιδιότητα του τρίτου τρόπον τινά, κατά τα δικαστικά πρότυπα.» 23

24 διαχειρίσιμου αριθμού εισερχόμενων υποθέσεων στα δικαστήρια και αφετέρου η προσπάθεια φιλικής κι ευχερούς για τον πολίτη επίλυση της διαφοράς σε διοικητικό στάδιο χωρίς την τυπικότητα και τα έξοδα της δικαστικής διαδικασίας. Κατά συνέπεια, η νομιμότητα και η σκοπιμότητα του θεσμού εξαρτάται από το κατά πόσον επιτυγχάνει αυτούς τους στόχους. 76 Ειδικά ως προς την αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, πρέπει κάθε φορά να ελέγχεται αν αυτή προκύπτει ως αποτέλεσμα δίκαιου και αποτελεσματικού ελέγχου του ενδικοφανούς οργάνου ή αν υποκρύπτεται η επιλογή της μη προσφυγής στη δικαιοσύνη λόγω της οικονομικής και ηθικής εξάντλησης του πολίτη. 77 Κατά μία άποψη, η ενδικοφανής προσφυγή και το ένδικο βοήθημα αποτελούν δύο στάδια της προσφυγής, δύο όψεις «δικαιοδοτικής» 78 λειτουργίας, που ασκεί, αρχικά, η αρμόδια για την εξέταση της ενδικοφανούς προσφυγής αρχή και, στη συνέχεια, ο επιλαμβανόμενος του ένδικου βοηθήματος διοικητικός δικαστής. Πράγματι, τόσο η διοίκηση, όσο και ο δικαστής, επιλύουν εν προκειμένω μια ήδη γεννηθείσα διοικητική διαφορά. Οι διαφορές των δύο σταδίων είναι οργανικές, ενώ, από ουσιαστική άποψη, πρόκειται για την ίδια λειτουργία, δηλαδή την επίλυσης μιας διαφοράς, την άρση μιας αμφισβήτησης. Αυτό, άλλωστε, το νόημα έχει και η «αποκρυστάλλωση» της διαφοράς, με την έννοια της υποχρέωσης προβολής ενώπιον του δικαστή των λόγων που προβλήθηκαν με την ενδικοφανή προσφυγή. Κατά την κρατούσα άποψη, ωστόσο, πρόκειται για μια αμιγώς διοικητική διαδικασία, που καταλήγει στη διαμόρφωση της τελικής θέσης της διοίκησης. Σκοπός της ενδικοφανούς προσφυγής δεν είναι η προετοιμασία του επικείμενου ένδικου βοηθήματος ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, αλλά ακριβώς η αποφυγή του, η αποτροπή γένεσης διαφοράς, της οποίας η επίλυση απαιτεί την επέμβαση τρίτου, του δικαστή. 79 Η ανωτέρω θεωρητική διχογνωμία αποκτά και πρακτική σημασία για τη ρύθμιση του καθεστώτος των ενδικοφανών προσφυγών, καθώς η προσπάθεια εξισορρόπησης του διοικητικού με τον δικαιοδοτικό τους χαρακτήρα διατρέχει τα περισσότερα ζητήματα που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την κατάστρωση ενδικοφανών συστημάτων, από τις εγγυήσεις ανεξαρτησίας του 76 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Οι ενδικοφανείς προσφυγές ως μέσον επιτάχυνσης της διοικητικής δίκης, ΘΠΔΔ 3-4/2013, σ , η οποία, σε μια γενικότερη αποτίμηση των ενδικοφανών προσφυγών, τάσσεται υπέρ της πρόβλεψης ειδικού οργάνου εκτός της διοικητικής ιεραρχίας που εξέδωσε την προσβαλλόμενη πράξη, η σύσταση του οποίου παρέχει εχέγγυα πιο αδέσμευτης και αντικειμενικής κρίσης. 77 Βλ. Λ. Φακίτσα, Κριτική ανάλυση του προσχεδίου νόμου περί γενίκευσης των ενδικοφανών διαδικασιών στις διοικητικές διαφορές ουσίας, ό.π. 78 «contentieuse» : Είναι μάλλον αδύνατη η απόδοση στην ελληνική της διάκρισης μεταξύ των όρων contentieux, που έχει αμιγώς λειτουργική έννοια, και juridictionnel, που εμπεριέχει τόσο λειτουργικά, όσο και οργανικά στοιχεία. 79 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Οι ενδικοφανείς προσφυγές ως μέσον επιτάχυνσης της διοικητικής δίκης, ό.π. και Ε. Πρεβεδούρου στον Πρόλογο του βιβλίου του Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη,

25 αρμόδιου οργάνου μέχρι τις λεπτομέρειες των διαδικασιών: θα είναι ευέλικτες και φιλικές προς τον διοικούμενο ή θα πρέπει να επιχειρείται η «δικαστικοποίησή» τους με την επιβολή αυστηρών διαδικαστικών δεσμεύσεων δικονομικού χαρακτήρα; 80 Στόχος είναι να αποκτά υποχρεωτικό χαρακτήρα μια μορφή αυτοελέγχου της διοίκησης με σκοπό την αποφυγή της δημιουργίας ένδικης διαφοράς και συνακολούθως επιβάρυνσης της διοικητικής δικαιοσύνης, αφού η υπόθεση πριν φθάσει ενώπιον του δικαστή, θα έχει ήδη διέλθει από δύο στάδια διοικητικής κρίσης και θα έχει εκκαθαριστεί ως προς τα νομικά και πραγματικά της δεδομένα. «Ο θεσμός της ενδικοφανούς προσφυγής που φάνταζε ως απολίθωμα παρωχημένων αυταρχικών εποχών, όταν η μοναδική προστασία του διοικουμένου από παράνομες διοικητικές πράξεις ήταν ο έλεγχός τους από την ίδια τη Διοίκηση (πρόκειται για τη γαλλική κατασκευή του ministre-juge), αναβαθμίζεται σήμερα σε εναλλακτική μέθοδο έννομης προστασίας, ικανή να αποτρέψει την επέμβαση του δικαστή σε υποθέσεις που μπορούν να διευθετηθούν ενδοδιοικητικώς, προκειμένου ακριβώς να την καταστήσει πιο αποτελεσματική στις περιπτώσεις που είναι όντως αναγκαία.» 81 Για να επιτελέσουν τη λειτουργία τους οι διοικητικές προσφυγές πρέπει να γίνουν αποδεκτές από τους διοικουμένους. Αυτό προϋποθέτει ότι το νομικό καθεστώς τους είναι σαφές και προσιτό και διαμορφώνει έναν ευέλικτο θεσμό και όχι ένα σκληρό και περιοριστικό νομικό περίβλημα δικονομικού τύπου, ενώ είναι αναγκαία και η στελέχωση των οργάνων αυτών με πρόσωπα που παρέχουν εχέγγυα αμερόληπτης κρίσης και διαθέτουν ειδικές γνώσεις επί του εξεταζόμενου αντικειμένου. Ο λόγος καθιέρωσης της υποχρεωτικής άσκησης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ως προϋπόθεσης για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας ήταν να υπάρχει ένα «διαδικαστικό φίλτρο» στις διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, ώστε οι υποθέσεις ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου να μειωθούν και αυτές που τελικώς άγονται σε αυτό να είναι εκκαθαρισμένες και χωρίς τυπικά ελαττώματα. 82 Βασική αιτία της αποτυχίας των στόχων της υπάρχουσας ενδικοφανούς διαδικασίας ήταν το γεγονός ότι δεν εδραιώθηκε η εμπιστοσύνη στον υποψήφιο ανάδοχο περί της νομιμότητας και της ορθότητας της απόφασης που εκδίδεται επί της ενδικοφανούς προσφυγής. Το σύστημα της άσκησης της προδικαστικής προσφυγής «ενώπιον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής» 80 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου στον Πρόλογο του βιβλίου του Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, ό.π. 81 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου στον Πρόλογο του βιβλίου του Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, ό.π.. 82 Βλ. Χ. Δετσαρίδη, Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Κριτική αποτίμηση», διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ), σελ

26 θεωρήθηκε ότι δεν παρέχει τα εχέγγυα μιας αντικειμενικής κρίσης, αφού η αναθέτουσα αρχή παίζει τον ρόλο κριτή και κρινομένου, ενώ στην πράξη κατακρίθηκε, και διότι οι αναθέτουσες αρχές συνήθως απέρριπταν τις προσφυγές είτε σιωπηρά είτε χωρίς κάποια διαφορετική αιτιολογία από αυτή που χρησιμοποίησαν στην προσβληθείσα απόφασή τους. 83 Κρίσιμη, επομένως, για την αξιοπιστία της διαδικασίας παρίσταται η ανεξαρτησία της αρχής που επιλαμβάνεται της προδικαστικής προσφυγής, απαίτηση, που είχε επισημανθεί στη θεωρία 84 από την πρώτη εισαγωγή της προδικαστικής προσφυγής στο δικονομικό σύστημα ανάθεσης των διοικητικών συμβάσεων με τον ν. 2522/1997, καθώς αυτή αποτελεί τον θεμέλιο λίθο που διασφαλίζει την αποτελεσματικότητα των διαδικασιών προσφυγής κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών. 85 Η διαπίστωση της προβληματικής κατάστασης της ενδικοφανούς διαδικασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων επισημάνθηκε στον ν. 4336/ , στο άρθρο 3 παρ. Γ, 2.4.2, του οποίου χαρακτηριστικώς αναφέρεται ότι «Η Ελλάδα χρειάζεται να λάβει περαιτέρω μέτρα στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων για την αύξηση της αποτελεσματικότητας και της διαφάνειας του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων, την πρόληψη ανάρμοστων συμπεριφορών και την εξασφάλιση μεγαλύτερης λογοδοσίας και ελέγχου.» Έτσι, λοιπόν, ξεκίνησε η νομοθέτηση ενός νέου συστήματος προδικαστικών προσφυγών με βάση το από action plan on public procurement της ΕΕ, το οποίο προέβλεπε τη σύσταση ενός μοναδικού κεντρικού σώματος ενδικοφανών 83 Βλ. Χ. Δετσαρίδη, Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Γενικώς, πάντως, η δυνατότητα προσφυγής ενώπιον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής κρίνεται ικανοποιητική μόνο σε περιπτώσεις που πρόκειται για τη διόρθωση κάποιου «ειλικρινούς» και προφανούς λάθους κι όχι για κάποια σκόπιμη παραβίαση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. 84 Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Βλ. ιδίως υποσημ. 169, στην οποία αναφέρεται ότι η λύση της άσκησης της προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, ενώπιον, δηλαδή εκείνης της διοικητικής αρχής που κατά κανόνα έχει εκδώσει την πράξη, κατά της οποίας ασκείται η προσφυγή, εμφανίζει σημαντικά μειονεκτήματα και δεν παρέχει εχέγγυα αμεροληψίας. Σε αυτό αποδίδεται το γεγονός ότι οι ενδιαφερόμενοι αντιμετωπίζουν συνήθως την προσφυγή αυτή ως μια απλή διαδικαστική προϋπόθεση για την έγερση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και δεν αναμένουν ουσιαστικά αποτέλεσμα από την άσκηση της διοικητικής αυτής προσφυγής. 85 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). 86 Πρόκειται για το τρίτο Μνημόνιο. Δεν είναι τυχαίο ότι η δημιουργία ανεξάρτητων αρχών στους τομείς της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, των τηλεπικοινωνιών και της ενέργειας, που αφορούν την αγορά, επιβάλλεται από το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο. Είναι εμφανής η επιρροή της ΕΕ, η οποία προτιμά η ενσωμάτωση ευαίσθητων τομέων του ενωσιακού δικαίου να ανατίθεται σε ανεξάρτητες αρχές αντί στα παραδοσιακά διοικητικά σχήματα των κρατών μελών. Βλ. και Γ. Δελλή, Ο δικαστικός έλεγχος της κυρωτικής λειτουργίας των ανεξάρτητων αρχών, Δίκη, Νοέμβριος 2003, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ( ) 26

27 προσφυγών, επαρκώς στελεχωμένου, που να λαμβάνει αποφάσεις μέσα σε σύντομες προθεσμίες, ώστε να εξασφαλίζει την αποτελεσματικότητα των προδικαστικών προσφυγών και την ενότητα των αποφάσεων. 87 Τα ειδικότερα, σχετικά με τη φύση και το έργο του ειδικού αυτού κεντρικού οργάνου εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών, προβλέπονται στο SIGMA Brief 25/July Συγκεκριμένα προβλέπεται ότι οι αποφάσεις του οργάνου πρέπει να είναι πάντοτε αιτιολογημένες και να υπόκεινται σε δικαστικό επανέλεγχο από ένα άλλο σώμα, τόσο το όργανο όσο και τα μέλη του πρέπει να έχουν ανεξαρτησία σε σχέση με τα διάδικα μέρη και την Κυβέρνηση, δεν πρέπει το όργανο αυτό να τελεί υπό την επίβλεψη ενός Υπουργού και να είναι εντεταγμένο σε κάποια ιεραρχία, η καλύτερη δε λύση είναι να τεθεί εκτός των Υπουργείων, κατά προτίμηση ως ένας ξεχωριστός θεσμός, πρέπει να είναι ανεξάρτητο και από άλλα όργανα, αρμόδια για την πολιτική, ερμηνεία, εφαρμογή των προμηθειών και από όσα ασκούν προληπτικό έλεγχο, πρέπει να έχει οικονομική ανεξαρτησία, δικό του προϋπολογισμό και χρηματοδότηση και να είναι αυτοτελώς στελεχωμένο και εξοπλισμένο, ο διορισμός και η απόλυση των μελών του να ρυθμίζεται από ειδικούς κανόνες, να διέπεται από ειδικές ρυθμίσεις και να στελεχώνεται από εξειδικευμένο προσωπικό, το οποίο να αμείβεται με ειδικό μισθολόγιο και τέλος, να λειτουργεί σε περισσότερα τμήματα για την ταχύτερη επίλυση των υποθέσεων. 89 Υπό αυτό το πρίσμα, η σύσταση ενός οργάνου διαφορετικού από την ίδια την αναθέτουσα αρχή, που προκηρύσσσει τον διαγωνισμό, εξοπλισμένου αποκλειστικά και μόνο με την αρμοδιότητα χειρισμού των προδικαστικών προσφυγών, συγκαταλέγεται στα θετικά σημεία του νέου συστήματος. Η πλήρης αποσύνδεση του χειρισμού των προδικαστικών προσφυγών από την εξυπηρέτηση τυχόν σκοπιμοτήτων εκ μέρους της μέχρι σήμερα αρμόδιας αναθέτουσας αρχής, σε συνδυασμό με τη στελέχωση της Αρχής με πρόσωπα με υψηλό επίπεδο εξειδίκευσης επί του αντικειμένου των δημοσίων συμβάσεων, αυξάνουν τα περιθώρια διάγνωσης των πλημμελειών της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή πράξης και παρέχουν εχέγγυα για την απονομή ποιοτικής και ουσιαστικής προστασίας στο επίπεδο εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. 90 Η δημιουργία, επομένως, της ΑΕΠΠ εκφράζει μια ανάγκη ουδετεροποίησης της επιλαμβανόμενης των προσφυγών αρχής απέναντι στην αναθέτουσα. 87 Βλ. Χ. Δετσαρίδη, Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). 89 Βλ. Χ. Δετσαρίδη, Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ

28 Μια θετική συνέπεια αυτής της ουδετεροποίησης αναμένεται να είναι η αιτιολόγηση των αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Συγκεκριμένα ο ν. 4412/2016 προβλέπει 91 ότι «η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής.» Η υποχρέωση αιτιολογίας 92 των αποφάσεων της ΑΕΠΠ δικαιολογεί την προσδοκία ότι η επιλαμβανόμενη της προδικαστικής προσφυγής αρχή αφενός θα αποφαίνεται επ αυτής κι αφετέρου θα αιτιολογεί τις αποφάσεις της, ώστε με αυτόν τον τρόπο να αμβλυνθεί το φαινόμενο οι υποθέσεις να άγονται ουσιαστικά προς επίλυση για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου, το οποίο συχνά δεν έχει τις απαιτούμενες τεχνικές γνώσεις να υπεισέλθει στα τιθέμενα ενώπιόν του ζητήματα. 93 Άλλωστε, καθώς η ΑΕΠΠ αποτελεί ανεξάρτητη αρχή, αναμένεται από αυτή ότι θα ακολουθήσει την καλή πρακτική των περισσότερων ανεξάρτητων αρχών, που εκδίδουν πράξεις με πληρέστατη αιτιολογία, γεγονός που έχει οδηγήσει και στην άνθισή τους. 94 Είναι γεγονός πως η υποχρέωση αιτιολογημένης κρίσης του οργάνου που επιλαμβάνεται των προδικαστικών προσφυγών προβλεπόταν και στο προηγούμενο καθεστώς, όταν αρμόδιο σχετικά όργανο ήταν η αναθέτουσα αρχή. 95 Ωστόσο, είναι εξίσου αληθές πως η «κατ εξαίρεση, ως θα όφειλε στο πλαίσιο της χρηστής διοίκησης, δυνατότητα σιωπηρής απόρριψης [ενν. της προδικαστικής προσφυγής] τείνει να μετατραπεί για την πλειοψηφία των Αναθετουσών Αρχών σε γονιδιακή παθολογία.» 96 Η ενδικοφανής προσφυγή αποτελούσε εργαλείο στα χέρια μιας κακής διοίκησης, καθώς πολύ λίγες προσφυγές εξετάζονταν εμπρόθεσμα από τα αρμόδια όργανα, 91 Βλ. άρθρο 367 του ν. 4412/ Η εμπρόθεσμη αιτιολόγηση των διοικητικών πράξεων που αφορούν σε απόρριψη προδικαστικών προσφυγών δεν αποτελεί ένα αμιγώς τεχνικό θέμα με προέχουσα τη δικονομική του πτυχή, αλλά ένα ζήτημα, το οποίο συνδέεται με τη διαφανή και δικαιοκρατική λειτουργία της διοίκησης στη διαμόρφωση των σχέσεων του κράτους με τον πολίτη στο επίπεδο της διοικητικής δράσης. Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών» ως πρακτική απόρριψης των προδικαστικών προσφυγών κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Πραγματικότητα Προτάσεις, ΕφημΔΔ 3/2013, σελ Τεχνικές, βέβαια, γνώσεις, πέραν των νομκών, δεν διαθέτει ούτε η ΑΕΠΠ, καθώς τα μέλη της είναι νομικοί, ενώ επιστήμονες άλλων ειδικοτήτων μπορούν να τη συνδράμουν, μόνο ως επιστημονικό προσωπικό, δηλαδή ο ρόλος τους είναι επικουρικός. 94 Βλ. Ε. Βενιζέλο, Οι ανεξάρτητες αρχές μετά την αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος του 1975/1986/2001, που αποτελεί εισήγηση σε επιστημονική ημερίδα του Κέντρου Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου στις στη Θεσσαλονίκη, με θέμα «Η ανεξαρτησία των ανεξάρτητων αρχών», διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ) 95 Άρθρο 4 παρ. 4 εδ. α του ν. 3886/ Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ

29 αλλά και όταν συνέβαινε αυτό, τα αρμόδια όργανα συχνά εξαντλούσαν την αρμοδιότητά τους απορρίπτοντας την ενδικοφανή προσφυγή με επανάληψη της αιτιολογίας της απόφασης, κατά της οποίας αυτή ασκήθηκε. 97 Η πρακτική 98 των αναθετουσών αρχών να σιωπούν, καταχρώμενες άνευ συνεπειών γι αυτές 99 τη δυνατότητα σιωπηρής απόρριψης, καθιστούσε μονόδρομο για τους συμμετέχοντες τη δικαστική επίλυση της διαφοράς. Εφόσον δε η παράλειψη απάντησης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής δεν παρείχε κανένα στοιχείο ως προς τους ενδεχόμενους λόγους απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, ο διαγωνιζόμενος υποχρεωνόταν να αρκείται σε πιθανολογήσεις και επισφαλείς νομικούς συλλογισμούς, με περαιτέρω συνέπεια αφενός να μην παρέχεται σε αυτόν η ευχέρεια να αποφασίζει με πλήρη γνώση όλων των σχετικών στοιχείων αν τον συμφέρει ή όχι η άσκηση ενδίκου βοηθήματος κι αφετέρου, στην περίπτωση που τελικώς αποφάσιζε να το ασκήσει, να καθίσταται ο σχηματισμός ίδιας κρίσης ιδιαίτερα δυσχερής για το δικαστήριο. 100 Πάντως, η σιωπή της αναθέτουσας αρχής ερμηνευόταν ως επί το πλείστον από τα δικαστήρια ως σιωπηρή επικύρωση των ουσιαστικών αιτιολογικών βάσεων της αρχικής βλαπτικής πράξης. 101 Έτσι, λόγω της συχνής σιωπηρής απόρριψης των προδικαστικών προσφυγών των συμμετεχόντων, η προβλεπόμενη άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής αποτελούσε κατ ουσίαν μοναχά μια αναγκαία διαδικαστική προϋπόθεση, ώστε να παρασχεθεί στον διαγωνιζόμενο στη συνέχεια η δυνατότητα να τύχει δικαστικής προστασίας, η αποτελεσματικότητα της οποίας περιοριζόταν εμφανώς λόγω της σιωπής της διοίκησης, καθώς η αποτελεσματική παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια συνδέεται άμεσα με την υποχρέωση της διοίκησης να αιτιολογεί τις αποφάσεις της. Ενώ, 97 Βλ. Α. Αμπάτη, Οι ενδικοφανείς προσφυγές: κριτική αξιολόγηση και προοπτικές, ΘΠΔΔ 3-4/2016, σελ , ο οποίος επισημαίνει ότι το τεκμήριο περί απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής παρέχει στα αρμόδια όργανα την ευχέρεια να μεταχειρίζονται την αρμοδιότητά τους περί κρίσης επί των ενδικοφανών προσφυγών σαν να επρόκειτο για διακριτική ευχέρεια. Η πρότασή του για τη βελτίωση της ταχύτητας και της ποιότητας των εκδιδόμενων αποφάσεων είναι η ανάθεση του έργου της κρίσης επί των ενδικοφανών προσφυγών μιας συγκεκριμένης κατηγορίας υποθέσεων σε μια ανεξάρτητη αρχή. 98 Ενδεικτικώς για το έτος 2011 σε σύνολο διακοσίων εξήντα (260) αποφάσεων επί αντίστοιχων αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, εκατόν εβδομήντα (170) αιτήσεις προδικαστικής προσφυγής απορρίφθηκαν σιωπηρώς μετά την παρέλευση της δεκαπενθήμερης προθεσμίας, ενώ αντιστοίχως για το έτος 2012 σε σύνολο εκατόν δέκα (110) αποφάσεων, σιωπηρώς μετά την παρέλευση της σχετικής προθεσμίας απορρίφθηκαν ογδόντα (80). Για περισσότερα βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ Παρά το γεγονός ότι το άρθρο 4 παρ. 5 του ν. 3886/2010 προέβλεπε ρητώς τη δυνατότητα επιβολής χρηματικής κύρωσης εκ μέρους του δικαστηρίου προς την αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση παράλειψης αιτιολόγησης ή καθυστερημένης αιτιολόγησης της απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, εφόσον έτσι καθίστατο ιδιαιτέρως δυσχερής η ουσιαστική παροχή έννομης προστασίας, η δυνατότητα αυτή δεν αξιοποιήθηκε σχεδόν καθόλου. Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ

30 δηλαδή, η ενίσχυση της αποτελεσματικότητας και η επιτάχυνση της απονομής έννομης προστασίας είναι η ratio της υποχρεωτικής άσκησης προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, οι προδικαστικές προσφυγές έφθασαν να επιτελούν έναν ρόλο αφετηρίας για την έναρξη της προθεσμίας άσκησης των ενδίκων μέσων, στην προστασία των οποίων μπορούσε μόνο να αποβλέπει στην πράξη ο προσφεύγων. 102 Αντιθέτως, αν το προδικαστικό στάδιο εξυπηρετούσε τον σκοπό, για τον οποίο καθιερώθηκε, τότε δύναται βάσει του σχετικού ενωσιακού μέσου όρου 103 να υποστηριχθεί πως το 1/3 των ανακυπτόμενων διαφορών θα μπορούσε να επιλυθεί οριστικά από την αναθέτουσα αρχή, χωρίς να χρειάζεται να ακολουθηθεί η δικαστική οδός για τη διευθέτηση των σχετικών διαφορών. Παράλληλα ο νομοθέτης 104 «σταθμίζοντας μεταξύ κακοδιοίκησης και δικαιολογημένης καθυστέρησης κατά την άσκηση του διοικητικού έργου» 105, είχε δώσει στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να αποδέχεται εν όλω ή εν μέρει την προδικαστική προσφυγή μετά την τεκμαιρόμενη σιωπηρή της απόρριψη, έως την προτεραία της συζήτησης της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και τη δυνατότητα παράθεσης αρχικής ή συμπληρωματικής αιτιολογίας για την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, η οποία έπρεπε να περιέλθει στο δικαστήριο το αργότερο έξι μέρες από τη δικάσιμο, αρχική ή μετ αναβολή, της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Εάν η απάντηση της αναθέτουσας αρχής έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή του αιτούντος, τότε αυτή ενείχε την ανάκληση ή ακύρωση της αρχικής πράξης, κατά της οποίας ασκήθηκε η προσφυγή, με αποτέλεσμα να καταργείται αντιστοίχως η δίκη επί της εν λόγω αίτησης κατά το μέρος, για το οποίο έγινε αποδεκτή. Αν, ωστόσο, η απάντηση της αναθέτουσας αρχής απέρριπτε ρητώς την ασκηθείσα και προηγουμένως σιωπηρώς απορριφθείσα προδικαστική προσφυγή, κάτι που αποτελούσε τη συντριπτική πλειοψηφία των περιπτώσεων απάντησης, τότε η πράξη της ρητής απόρριψης θεωρούνταν η κατ εξοχήν προσβαλλόμενη. Με αυτόν τον τρόπο, και παρόλο που η αναθέτουσα αρχή διέθετε όλα τα αναγκαία στοιχεία για την εμπρόθεσμη λήψη της απόφασης περί αποδοχής ή απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, αυτή μπορούσε να «απολαμβάνει μια 102 Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ Βλ. Commission Staff Working Document-Annual Public Procurement Implementation-Review 2013, European Commission, σύμφωνα με το οποίο στις περισσότερες χώρες το ποσοστό επιτυχίας των προσφυγών ενώπιον του αρμοδίου οργάνου βρίσκεται περίπου στο 1/3 του συνόλου των διαφορών: «In most countries the success rate of complainants before a review body stands at around 1/3 of the total number of cases (CY 3 %, CZ 35 %, DE less than 11 %, DK 21.7 %, ES 31 %, HR 22 %, LT 16.6 %, MT 45 %, NL 22 %, PL 40 %, RO 33 %, SE 31 %). In DE and LT the number is significantly lower (between less than 11 and 16.6 %), whereas in 4 MSs, the figures are somewhat higher (CY 38 %, CZ 35 %, MT 45 %, PL 40 %).», διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ) 104 Βλ. άρθρο 4 παρ. 4 του ν. 3886/ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ

31 παρατεταμένη περίοδο διακριτικής ευχέρειας», ενώ ο διαγωνιζόμενος βασιζόταν σε εικασίες κατά τον χρόνο που όφειλε να ασκήσει το ένδικο μέσο, με αποτέλεσμα την παράταση της αβεβαιότητάς του σχετικά με τη βούληση της αναθέτουσας αρχής και τη δημιουργία πρόσθετων δικονομικών βαρών. 106 Με δεδομένο πως η σιωπηρή απόρριψη των προδικαστικών προσφυγών οφείλεται κατά κύριο λόγο σε οργανωτικές αδυναμίες της δημόσιας διοίκησης, που καθιστούν δυσχερή την έγκαιρη ανταπόκριση στις υποχρεώσεις της, διατηρείται η ελπίδα πως με την αναμόρφωση του πλαισίου εξέτασης προδικαστικών προσφυγών μέσω της δημιουργίας της ΑΕΠΠ, η οποία μέσα στους λίγους μήνες λειτουργίας της αποδεικνύεται ιδιαίτερα δραστήρια έχοντας εκδώσει πάνω από 250 αποφάσεις, θα καταστεί αποτελεσματικότερη η προδικαστική επίλυση των διαφορών, ώστε να οδηγήσει ουσιαστικά στην οριστική εξωδικαστική επίλυσή τους. Ωστόσο, το γεγονός ότι πλέον των προδικαστικών προσφυγών επιλαμβάνεται όργανο διαφορετικό από την αναθέτουσα αρχή κατέστησε αναγκαία για την αποτελεσματικότητα της κρίσης του την πρόβλεψη της υποχρέωσης συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής με τις αποφάσεις που το ανεξάρτητο αυτό όργανο εκδίδει. Έτσι, ο νομοθέτης, επιδιώκοντας οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ να συμβάλλουν στην οριστική εκκαθάριση της κριθείσας διαφοράς, καθιερώνει την υποχρεωτικότητα των εν λόγω αποφάσεων για τις αναθέτουσες αρχές, δεσμεύοντας τις τελευταίες να συμμορφώνονται με το διατακτικό των αποφάσεων της Αρχής 107 και, αφού ανακαλέσουν ή τροποποιήσουν αναλόγως την προσβληθείσα πράξη, να εκδώσουν νέα. 108 Άλλωστε, αν δεν υπήρχε υποχρέωση συμμόρφωσης των αναθετουσών αρχών με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, οι ενδιαφερόμενοι δεν θα είχαν ουσιαστικά όφελος να προσφύγουν ενώπιόν της, καθώς οι παραβιάσεις της αναθέτουσας αρχής δεν θα μπορούσαν στην πράξη να διορθωθούν Βλ. Χ. Ζαράρη, «Η σιωπή των Αρχών»..., ό.π., σελ , η οποία παρατηρεί μια κάμψη στην αρχή της ισότητας των διαδίκων μέσω της πρακτικής της εκ των υστέρων ρητής απόρριψης των προδικαστικών προσφυγών και ιδίως με την αξιοποίηση της δυνατότητας εκ των υστέρων παράθεσης αρχικής ή συμπληρωματικής αιτιολογίας, πρακτικές που καλύπτουν «υπό το πέπλο μυστηρίου του δημοσίου συμφέροντος» τη διαγωνιστική διαδικασία και χρησιμοποιούνται για την κάλυψη των ελλείψεων των πράξεων της αναθέτουσας αρχής, ώστε αυτή να απορρίψει τελικώς την προδικαστική προσφυγή βάσει των αναφερόμενων στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του αιτούντος, επεκτείνοντας χρονικά την εκκρεμοδικία. 107 Βλ. άρθρο 367 παρ. 3 του ν. 4412/ Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., σελ. 8: «Even if the review body is technically independent of contracting authorities/entities, it still forms part of the state apparatus, so there will always be a residual concern that it is not fully independent from the government. The failure to guarantee such independence of action would lead to a lack of credibility, which would have serious implications for the procurement system as a whole and for the tangible benefits that a well-functioning system was designed to offer. If the review body 31

32 Οι αδυναμίες που παρατηρήθηκαν εξηγούν τους λόγους, για τους οποίους μια αρχή ανεξάρτητη από την αναθέτουσα μπορεί να αποτελέσει «πανάκεια», τουλάχιστον για κάποιες από τις παθογένειες. Η διαφοροποίηση της ΑΕΠΠ από την αναθέτουσα αρχή εμπνέει εμπιστοσύνη στους ενδιαφερομένους ότι η υπόθεσή τους θα τύχει μιας ειλικρινούς αντιμετώπισης, καθώς η σύσταση ενός ειδικού ανεξάρτητου οργάνου που επιλαμβάνεται των προδικαστικών προσφυγών αποτελεί την εγγύηση ότι μια διοικητική απόφαση μπορεί να αλλάξει. Εύλογα δημιουργείται η απορία γιατί ο έλεγχος των προδικαστικών προσφυγών του σταδίου ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων ανατέθηκε σε μια νέα ανεξάρτητη αρχή και όχι στην ήδη υπάρχουσα δραστηριοποιούμενη στον χώρο των δημοσίων συμβάσεων ΕΑΑΔΗΣΥ, πολλώ δε μάλλον που η δυνατότητα αυτή προβλεπόταν αρχικώς στον νόμο που τη δημιούργησε, 110 ενώ στη συνέχεια η πρόβλεψη αυτή υιοθετήθηκε και από τον ν. 4281/2014, 111 που βέβαια ποτέ δεν εφαρμόστηκε. Η αιτιολογική έκθεση του νέου νόμου δεν δίνει σχετική απάντηση, ενώ το ερώτημα διατυπώθηκε και κατά τη συζήτηση του νομοσχεδίου στη Βουλή. 112 Πράγματι, στα συστήματα δημοσίων συμβάσεων άλλων κρατών η αρμοδιότητα εξέτασης των προσφυγών ανατέθηκε σε ρυθμιστικές αρχές. 113 Ωστόσο, «αν το ρυθμιστικό αυτό σώμα είναι κατά τον νόμο αρμόδιο να παρέχει καθοδήγηση στις αναθέτουσες αρχές, αυτό ίσως έρθει κάποια στιγμή αντιμέτωπο με τις δικές του ερμηνείες κι υποδείξεις. Η κατάσταση θα γινόταν ακόμα περισσότερο σύνθετη, στις περιπτώσεις που το ρυθμιστικό αυτό σώμα είχε και αρμοδιότητες προληπτικού ελέγχου του συνόλου ή τμήματος των σχετικών συμβάσεων. Η συνέπεια θα ήταν να πρέπει να αντιμετωπίσει παράπονα για υποθέσεις που το ίδιο το σώμα ως ρυθμιστική αρχή είχε δεχτεί ή ακόμα κι επιβάλει, κατάσταση που περιπλέκεται ακόμα περισσότερο αν τυχόν η αρχή-ρυθμιστής δρα και ως κεντρική αναθέτουσα αρχή. Σε τέτοιες περιπτώσεις η ίδια αρχή είναι ρυθμιστής και ρυθμιζόμενος, διαχειριστής και δικαστής και ενδεχόμενες συγκρούσεις was unable to enforce procurement regulations against defaulters, or even if it was perceived to not be able to do so, aggrieved tenderers would see no benefit in filing complaints, and breaches of the regulations would go uncorrected.» 110 Βλ. άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 4013/2011 (ΦΕΚ Α 204/ ) στην αρχική του μορφή. 111 Βλ. άρθρο 191 του ν. 4281/ Βλ. Πρακτικά Βουλής από τη συνεδρίαση της , ό.π., σελ Ενδεικτικώς για τη Λετονία Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ , καθώς και The comparative survey on the national public procurement systems across the ppn, Authority for the Supervision of Public Contracts Department for the co-ordination of European Union Policies, Italian Presidency of PPN, Roma December 2010, διαθέσιμο σε _on_pp_systems_across_ppn.pdf (τελευταία πρόσβαση ), σελ

33 συμφερόντων είναι αναπόφευκτες.» 114 Στο Brief 25 του SIGMA επισημαίνεται, ακόμη, πως τέτοιου είδους ρυθμίσεις δεν είναι σύμφωνες με τις απαιτήσεις ανεξαρτησίας των οργάνων που επιλαμβάνονται των προσφυγών και για τον λόγο αυτό πολλές χώρες άλλαξαν το σχετικό θεσμικό πλαίσιο κατά τη διαδικασία αναμόρφωσης του συστήματος δημοσίων συμβάσεων. Με αφορμή αυτές τις επισημάνσεις, αλλά κι επειδή η ΔΟ του ΣτΕ με την υπ αριθμ. 13/2016 απόφασή της επεσήμανε τη σύνθετη γεωμετρία του ελέγχου που ασκείται στο προσυμβατικό στάδιο, η οποία επιβαρύνεται με τη δημιουργία μιας ακόμη «ελεγκτικής» αρχής, θα επισημανθούν κάποια βασικά σημεία του ελέγχου που διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο, την ΕΑΑΔΗΣΥ, αλλά και την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ώστε να γίνουν αντιληπτές οι διαφορές τους από τον έλεγχο που ασκείται από την ΑΕΠΠ. Το Ελεγκτικό Συνέδριο ασκεί έλεγχο στο προσυμβατικό στάδιο υπό τις προϋποθέσεις που ορίζει το Σύνταγμα στο άρθρο 98 και ο ν. 4129/2013 (ΦΕΚ Α 52/ ). Οι αναγκαιότητες που καλείται να εξισορροπήσει αυτός ο έλεγχος είναι αφενός να μην αποτελεί ένα άνευ λόγου εμπόδιο για τη διοίκηση κι αφετέρου να ικανοποιήσει το αίτημα για δαφάνεια, στο μέτρο που ασκείται από τακτικούς δικαστές. Σε αντίθεση με τον έλεγχο από την ΑΕΠΠ, ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι καθολικός, αυτεπάγγελτος και πλήρης. Αποβλέπει στη διαπίστωση τυχόν ουσιωδών νομικών πλημμελειών στις πράξεις της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της σχετικής σύμβασης. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού το αρμόδιο όργανο ελέγχου, που είναι το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δεν υποκαθιστά τα αρμόδια διοικητικά όργανα στην ουσιαστική εκτίμηση των πραγμάτων, 115 ούτε ελέγχει την ορθότητα των τεχνικών κρίσεων της διοίκησης ή τις κρίσεις σκοπιμότητας, αρκούμενο στον έλεγχο της αιτιολογίας των σχετικών διοικητικών πράξεων, καθώς και στον έλεγχο της υπέρβασης ή μη από τα διοικητικά όργανα των άκρων ορίων της διακριτικής τους ευχέρειας. Ο έλεγχος, 114 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π.: «In many countries that have started to build new public procurement systems, in the first stage the regulatory body (Public Procurement Office/Agency/Authority PPO/PPA) has also been granted the powers of a review body for public procurement decisions. If the regulatory body is tasked, according to the law, to counsel contracting authorities/entities, it might sometimes be faced with its own advice. This situation would be even more complicated if that body were involved in ex ante control of all or part of the procurement process. The consequence is that the regulatory body would be in a position to resolve complaints in cases where the PPO/PPA itself has already accepted (or even imposed) an allegedly wrong decision. The same incompatibility can be noted in cases where the review body is directly involved in procurement transactions, for instance when it has been assigned, among other tasks, to act as a central procurement body. In such cases the institution becomes the regulator, regulated, controller and judge, and a potential conflict of interest and abuse are almost unavoidable. These arrangements do not comply with the requirement of the independence of review bodies, and many countries have changed the institutional framework during the ongoing process of reforming the public procurement system.» 115 Προς αυτή την κατεύθυνση φαίνεται να κινείται και ο έλεγχος από την ΑΕΠΠ. Βλ. άρθρο 367 παρ. 2 του ν. 4412/

34 δηλαδή, του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι έλεγχος νομιμότητας με στοιχεία ουσιαστικής κρίσης, στο μέτρο που εκτείνεται στο σύνολο των υπαγωγών που έκανε η αναθέτουσα αρχή, χωρίς όμως να επεκτείνεται σε τεχνικής φύσεως ζητήματα, τα οποία εκφεύγουν του ελέγχου. Κάθε ζήτημα, συνεπώς, που αφορά στην ορθότητα της υπαγωγής σε νομικές έννοιες, καθώς και το αν η αναθέτουσα αρχή αντιλήφθηκε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, χωρίς να εκφέρει κρίσεις σκοπιμότητας, εμπίπτει στον έλεγχο του Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 116 Επίσης, η αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ, που είναι η επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το προσυμβατικό στάδιο, διαφοροποιείται και από μία «αμφισβητούμενης δικαστικής φύσης» 117 αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ. Γενικότερα η ΕΑΑΔΗΣΥ «έχει σκοπό την ανάπτυξη και προαγωγή της εθνικής στρατηγικής, πολιτικής και δράσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, τη διασφάλιση της διαφάνειας, αποτελεσματικότητας, συνοχής και εναρμόνισης των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων προς το εθνικό και ευρωπαϊκό δίκαιο, τη διαρκή βελτίωση του νομικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, καθώς και τον έλεγχο της τήρησής του από τα δημόσια όργανα και τις αναθέτουσες αρχές.» 118 Στην ΕΑΑΔΗΣΥ δίνει ο νόμος 119 τη δυνατότητα να υποβάλλει ως «amicus curiae» και μάλιστα ακόμα κι αυτεπαγγέλτως, παρατηρήσεις ενώπιον των δικαστηρίων για θέματα, ιδίως ερμηνείας, των δημοσίων συμβάσεων. Δεν είναι, επομένως, καθήκον της η επίλυση κάποιας διαφοράς, αλλά ενδεχομένως η συμβολή της στην επίλυση κάποιου δυσχερούς ερμηνευτικού ζητήματος. Θεωρητικώς, ωστόσο, δεν μπορεί να αποκλεισθεί κάποια διασταύρωση των σχετικών αρμοδιοτήτων, που βρίσκει νομικό έρεισμα και σε άλλες διατάξεις του ν. 4013/2011, 120 υπό την έννοια ότι η 116 Βλ. Ε. Κουλουμπίνη, σε Γ. Μαραγκού, Ελεγκτικό Συνέδριο, σελ Βλ. Ε. Βενετσανάκη, Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ): πανάκεια της παθογένειας της Δημόσιας Διοίκησης ή αναγκαιότητα των καιρών;, ΕφημΔΔ 2/2013, ό.π., σελ. 233 και 237, όπου ως οιονεί δικαστικές αρμοδιότητες αναφέρονται η επιβολή κυρώσεων, η διενέργεια ελέγχων και η κρίση επί αμφισβητούμενων θεμάτων. 118 Βλ. άρθρο 1 εδ. α του ν. 4013/ Βλ. άρθρο 2 παρ. 2 περίπτωση θ του ν. 4013/ Βλ. άρθρο 2 παρ. 2 περίπτωση β του ν. 4013/2011, που ορίζει ότι αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ είναι να μεριμνά για την τήρηση των κανόνων και αρχών της ευρωπαϊκής και εθνικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων και στο πλαίσιο αυτό μπορεί να εισηγείται ρυθμίσεις προς τα αρμόδια εθνικά όργανα για την προσήκουσα εναρμόνιση της εθνικής έννομης τάξης προς το ευρωπαϊκό δίκαιο, την απλούστευση, συμπλήρωση, αναμόρφωση, κωδικοποίηση και ενοποίηση των σχετικών νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων του εθνικού δικαίου, καθώς και τον εξορθολογισμό των διοικητικών πρακτικών με σκοπό την ομοιόμορφη, ταχεία και προς όφελος του δημοσίου συμφέροντος εφαρμογή αυτών και τη διασφάλιση της τήρησης προσηκουσών διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων. Επίσης, σύμφωνα με την περίπτωση γ του ίδιου άρθρου, γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις. Το εύρος των πράξεων επί των οποίων γνωμοδοτεί δεν πρέπει, κατά τη γνώμη μας, να περιλαμβάνει και τις πράξεις εκείνες που αφορούν τις τροποποιήσεις των Κανονισμών και του Οργανισμού της ΑΕΠΠ, για τις οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 354 περίπτωση α του ν. 4412/2016, γνωμοδοτεί η ΑΕΠΠ. Τέλος, επισημαίνεται ότι η σύμφωνη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ για την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 2 παρ. 2 περίπτωση γ 34

35 ΕΑΑΔΗΣΥ θα μπορούσε να παρέμβει ερμηνεύοντας ζήτημα κατά τρόπο διαφορετικό από εκείνον που το ερμήνευσε η ΑΕΠΠ στο πλαίσιο προδικαστικής προσφυγής. Θα ήταν ίσως χρήσιμο de lege ferenda να καθιερωθεί η δυνατότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ να δρα ως «amicus curiae» και στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ, ώστε η συμβολή της στην ερμηνεία ζητημάτων δημοσίων συμβάσεων να γίνεται όσο το δυνατόν πιο έγκαιρα, με άμεση συνέπεια την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας της προδικαστικής προστασίας και απώτερο αποτέλεσμα την πολυπόθητη αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, αφού έτσι ενισχύονται τα εχέγγυα ορθής κρίσης κατά το ενδικοφανές στάδιο και κερδίζεται αντίστοιχα η εμπιστοσύνη των ενδιαφερομένων στην προδικαστική προστασία. Μια άλλου τύπου μορφή συνεργασίας των δύο Αρχών θα μπορούσε ενδεχομένως να θεμελιωθεί στο άρθρο 12 παρ. 4 του π.δ. 39/ , το οποίο ορίζει πως οι αρχές προς τις οποίες απευθύνεται ο εισηγητής 122 για τη συγκέντρωση στοιχείων και πληροφοριών χρήσιμων για τη διερεύνηση της υπόθεσης υποχρεούνται να αποστείλουν τα στοιχεία και τις πληροφορίες που τους ζητεί εντός της τασσόμενης προθεσμίας. Η περίπτωση αυτή φαίνεται να μην αφορά τόσο την ερμηνεία νομικών ζητημάτων, ωστόσο, αξίζει να σημειωθεί, πως σε υπόθεση που έγινε χρήση της σχετικής δυνατότητας 123, οι παρασχεθείσες πληροφορίες μετέβαλαν, τουλάχιστον κατά την κρίση του σχηματισμού της ΑΕΠΠ, το νομικό πλαίσιο της διαφοράς, σε σημείο που να επιλύσει διαφορετικά σε σχέση με προηγούμενη φορά το επίμαχο ζήτημα. 124 Αντίστοιχη υποχρέωση συνεργασίας καθιερώνεται και προς την αντίστροφη κατεύθυνση. 125 Θα ήταν παράλειψη να μην αναφερθεί σε αυτό το σημείο ο έλεγχος που ασκείται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ένα ακόμη όργανο, αυτή τη φορά ενωσιακό, που επιβλέπει την τήρηση των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου στα κράτη μέλη. Ειδικά για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, όταν η Επιτροπή υποπερίπτωση δδ του ν. 4013/2011) δεσμεύει την ΑΕΠΠ. Το ζήτημα είχε απασχολήσει το Ελεγκτικό Συνέδριο σε σχέση με τη δέσμευση αυτού κατά τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου από τη σύμφωνη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ, το οποίο και έκρινε με την απόφαση 506/2014 (7μελή) ότι η διατύπωση γνώμης από την ΕΑΑΔΗΣΥ δεν το δεσμεύει. Ωστόσο, περισσότερο πειστική φαίνεται η μειοψηφούσα άποψη, που αντιμετωπίζει, ορθώς, τη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ ως εντασσόμενη στη διαδικασία ανάδειξης αναδόχου, μετά την ολοκλήρωση της οποίας επιλαμβάνεται το Ελεγκτικό Συνέδριο. Για περαιτέρω σχολιασμό της απόφασης βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Παρατηρήσεις στην ΕλΣυν 506/2014 (7μελές), ΔιΔικ 2/2014 (26), σελ Π.δ. 39/ 2017 (ΦΕΚ Α 64/ ). Πρόκειται για τον Κανονισμό εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της ΑΕΠΠ. 122 Το μέλος του σχηματισμού της ΑΕΠΠ που μελετά και προετοιμάζει εισήγηση για συγκεκριμένη υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιόν της. Δηλαδή πρόκειται για δυνατότητα που ασκείται στο πλαίσιο εκκρεμούς ενώπιον της ΑΕΠΠ διαφοράς. 123 Επρόκειτο για ερώτημα που απηύθυνε η ΑΕΠΠ στον ΕΟΦ σε σχέση με ανακοίνωση του Προέδρου του. Βλ. απόφαση 137/2017 της ΑΕΠΠ. 124 Το αν αυτή η μεταστροφή έγινε επιτρεπτώς αναμένεται να κριθεί στο πλαίσιο πρότυπης δίκης ενώπιον του ΣτΕ. 125 Βλ. άρθρο 2 παρ. 2 περίπτωση ζ εδ. γ του ν. 4013/

36 θεωρεί ότι έχει διαπραχθεί σοβαρή 126 παράβαση των διατάξεων του δικαίου της ΕΕ, ζητεί την άρση της. 127 Έτσι ξεκινά ένας διάλογος μεταξύ των εθνικών αρχών και της Επιτροπής και σε περίπτωση που δεν παρασχεθούν ικανοποιητικές απαντήσεις στα ζητήματα που τίθενται, η Επιτροπή μπορεί να στείλει ένα «έγγραφο οχλήσεως» και να τάξει συγκεκριμένη προθεσμία στο κράτος μέλος, ώστε αυτό να συμμορφωθεί με τις υποδείξεις της. Αν αυτή παρέλθει άπρακτη, η Επιτροπή μπορεί να αποστείλει μια «αιτιολογημένη γνώμη», με την οποία τίθεται, επίσης, προθεσμία στις εθνικές αρχές για συμμόρφωση με τις υποδείξεις της Επιτροπής. Αν παρέλθει και αυτή η προθεσμία, τότε οριστικοποιείται η παράβαση του ενωσιακού δικαίου και έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια η Επιτροπή να ασκήσει προσφυγή κατά του συγκεκριμένου κράτους μέλους ενώπιον του ΔΕΕ. Μεγάλο μέρος των περιπτώσεων που η Επιτροπή αποφασίζει να ασκήσει την προσφυγή αυτή αφορά κυρίως καθυστερήσεις, ως προς την ενσωμάτωση Οδηγιών. 128 Ωστόσο, υπάρχουν αρκετές περιπτώσεις, που έχει ασκηθεί η σχετική προσφυγή, διότι στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων παραβιάσθηκαν οι κανόνες δικαίου της ΕΕ. 129 Παρατηρούμε, επομένως ότι έλεγχος που διενεργείται από την Επιτροπή διαφέρει ριζικά από τον έλεγχο που ασκεί η ΑΕΠΠ, καθώς διαφορετικοί λόγοι δικαιολογούν την ύπαρξη των σχετικών διαδικασιών. Η Επιτροπή, ως θεσμικό όργανο της ΕΕ που ενδιαφέρεται για την τήρηση του ενωσιακού δικαίου δρα αυτεπαγγέλτως, ενώ η ΑΕΠΠ, ως εθνικό όργανο επίλυσης διαφορών, αποφαίνεται επί των προσφυγών που άγονται ενώπιόν της και δεν μπορεί να ασκήσει αυτεπάγγελτο έλεγχο. ii. Τα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αμεροληψίας Αφού εξετάσθηκε η σημασία της αποσύνδεσης της ΑΕΠΠ από την αναθέτουσα αρχή και οριοθετήθηκαν οι αρμοδιότητές της, θα γίνει μια προσέγγιση των εγγυήσεων ανεξαρτησίας της. Η ΑΕΠΠ αποτελεί ανεξάρτητη αρχή, όπως συνάγεται από τις νομοθετικές διατάξεις 130 που διέπουν το καθεστώς της, και ιδίως από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 347 του ν. 4412/2016, που ορίζει ότι «Η ΑΕΠΠ απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και δεν υπόκειται σε έλεγχο ή εποπτεία από κυβερνητικά όργανα ή 126 Υπό το καθεστώς της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ πριν τροποποιηθεί, και κατά συνέπεια και του ν. 2522/1997, η παράβαση των ενωσιακών διατάξεων για τις δημόσιες συμβάσεις, που να δικαιολογεί την επέμβαση της Επιτροπής, έπρεπε να είναι σαφής και κατάφωρη. Με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ η παράβαση αυτή αρκεί να είναι σοβαρή. Βλ. και άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3886/2010, καθώς και άρθρο 374 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 374 του ν. 4412/ Βλ. ενδεικτικώς την προαναφερθείσα ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Ελλάδας, C-236/95, EU:C:1996: Βλ. ενδεικτικώς τη ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C-359/93, EU:C:1995: Βλ., βέβαια, και A. Rouyère, Les autorités indépendantes (Lois du 20 janvier 2017), RFDA 3/2017, σελ. 414, που αναφέρει ότι κάποιες φορές η Βουλή ανακαλύπτει ότι έχει δημιουργήσει ανεξάρτητες αρχές χωρίς να το καταλάβει. Στην περίπτωση της ΑΕΠΠ, το ΣτΕ έχει ήδη αναγνωρίσει ότι πρόκειται για ανεξάρτητη αρχή (βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της ΔΟ ΣτΕ, καθώς και τα υπ αριθμ. 50, 51, 86/2017 ΠΕ ΣτΕ). 36

37 άλλες διοικητικές αρχές. Υπόκειται μόνο στον έλεγχο της Βουλής, σύμφωνα με τον Κανονισμό της.» Ακολουθώντας την τυποποίηση που «επέβαλε» η συνταγματική αναθεώρηση του 2001, η οποία κατοχύρωσε συνταγματικά πέντε ανεξάρτητες αρχές 131, γίνεται αντιληπτό ότι η ΑΕΠΠ ανήκει στις μη συνταγματικά, αλλά νομοθετικά κατοχυρωμένες. Ο θεσμός των ανεξάρτητων αρχών συνιστά μια σχετικά πρόσφατη μορφή οργάνωσης της κρατικής εξουσίας, η οποία πρωτοεμφανίστηκε στις ΗΠΑ πριν από περίπου εκατό χρόνια και μεταφέρθηκε στην Ευρώπη με μισό σχεδόν αιώνα καθυστέρηση, σε πρώτη φάση στη Γαλλία 132 και τη Μεγάλη Βρετανία και σταδιακά σε όλες τις ευρωπαϊκές χώρες. 133 Η πρώτη ολοκληρωμένη και αποτελεσματική προσπάθεια θεσμοθέτησης ανεξάρτητης αρχής στην Ελλάδα έγινε το 1989 με την ίδρυση του ΕΣΡ, ενώ στη συνέχεια δημιουργήθηκε μια σειρά από Αρχές με παρόμοια χαρακτηριστικά ως προς τη συγκρότηση, τις αρμοδιότητες, τη λειτουργία, καθώς και τις εγγυήσεις που περιβάλλουν τα μέλη τους. 134 Οι βασικές αιτίες εμφάνισης του φαινομένου των ανεξάρτητων αρχών εντοπίζονται αφενός στην ανάγκη αντιμετώπισης χρόνιων προβλημάτων και δυσλειτουργιών των παραδοσιακών θεσμών της δημόσιας διοίκησης 135 κι αφετέρου στην ανάγκη αποτελεσματικής προστασίας θεμελιωδών δικαιωμάτων έναντι των σύγχρονων απειλών, που έχουν δημιουργηθεί από τη ραγδαία εξέλιξη των τεχνολογιών πληροφορικής και επικοινωνιών. 136 Στην άνθισή τους δε οδήγησε, μεταξύ άλλων, και το γεγονός ότι η συγκρότησή τους είναι αμερόληπτη και με υψηλότατο επίπεδο προσόντων. 137 Η ανεξαρτησία είναι ο πιο αμφιλεγόμενος όρος του θεσμού των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, αλλά και ο πιο σημαντικός, αφού αυτή η ιδέα της ανεξαρτησίας είναι που προσδιορίζει θεμελιακά τη σχέση ανάμεσα στις ανεξάρτητες διοικητικές αρχές και τις παραδοσιακές διοικητικές δομές. 138 Η ανεξαρτησία δεν θεμελιώνει αναγκαστικά την απουσία κάθε ελέγχου, δεν 131 Αυτές είναι η ΑΠΔΠΧ (άρθρο 9Α), το ΕΣΡ ( άρθρο 15 παρ. 2), η ΑΔΑΕ (άρθρο 19 παρ. 2), το ΑΣΕΠ (άρθρο 103 παρ. 7) και ο Συνήγορος του Πολίτη (άρθρο 103 παρ.9). 132 Περισσότερα για τις ανεξάρτητες αρχές στη Γαλλία, όπου υπάρχουν και πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις, βλ. A. Rouyère, Les autorités indépendantes (Lois du 20 janvier 2017), RFDA 3/2017, σελ Βλ. Γ. Λαζαράκο, Ανεξάρτητες Αρχές, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2010, σελ Βλ. Γ. Λαζαράκο, Ανεξάρτητες Αρχές, ό.π., σελ Βλ. Δ. Ράικο, Η δημόσια διοίκηση απέναντι στις σύγχρονες προκλήσεις του οργανωμένου εγκλήματος και της διαφθοράς, ΔιΔικ 1/2005, σελ. 17, όπου η ίδρυση ανεξάρτητων διοικητικών αρχών σε κρίσιμους τομείς, όπως είναι μεταξύ άλλων οι δημόσιες συμβάσεις θεωρείται «στοιχείο-κλειδί» για την αποτελεσματικότητα της στρατηγικής πρόληψης φαινομένων διαφθοράς. 136 Βλ. Γ. Λαζαράκο, Ανεξάρτητες Αρχές, ό.π., σελ Βλ. Ε. Βενιζέλο, Οι ανεξάρτητες αρχές μετά την αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος του 1975/1986/2001, ό.π Βλ. Μ. Αντωνόπουλο, Ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 1995, σελ

38 πρόκειται, δηλαδή, για απόλυτη ανεξαρτησία, που θα ήταν ασυμβίβαστη με το Σύνταγμα. Οι εγγυήσεις της πραγματικής ανεξαρτησίας των αρχών θα πρέπει πάντα να αναζητούνται στους κανόνες σύνθεσης, οργάνωσης και λειτουργίας τους. 139 Ως προς τις συνταγματικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, η λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία που απολαμβάνουν τα μέλη τους έχει την έννοια ότι αφενός δεν είναι δυνατόν να ανακληθούν οποιαδήποτε στιγμή, αλλά μόνον υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις και ακολουθώντας τις ειδικές διαδικασίες που προβλέπει η ισχύουσα νομοθεσία 140 κι αφετέρου σε καμία περίπτωση δεν υπόκεινται σε ιεραρχικό έλεγχο και κρατική εποπτεία, ούτε με τη μορφή παροχής οδηγιών ή κατασταλτικού ελέγχου νομιμότητας. Οι αρχές αυτές υπόκεινται στην άσκηση κοινοβουλευτικού ελέγχου, το ζήτημα της επάρκειας του οποίου είναι εκείνο που προσδιορίζει σε μεγάλο βαθμό την πολιτική τους φύση και σημασία. 141 Δεν αμφισβητείται ότι το άρθρο 101Α του Συντάγματος, που περιλαμβάνει γενικές ρυθμίσεις για την οργάνωση, στελέχωση και λειτουργία των πέντε συνταγματικά προβλεπόμενων ανεξάρτητων αρχών, αναφέρεται αποκλειστικά σε αυτές χωρίς να καλύπτει το σύνολο των δια νόμου προβλεπόμενων ομοειδών αρχών. Στην πράξη, πάντως, το πνεύμα των σχετικών ρυθμίσεων ακολουθείται από τον νομοθέτη, κάθε φορά που αυτός προβαίνει στη δημιουργία μιας τέτοιας αρχής μη συνταγματικά κατοχυρωμένης. 142 Οι διατάξεις περί ορισμένης θητείας, προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, αλλά και ανάδειξης μελών με τα απαιτούμενα προσόντα επαναλαμβάνονται σε κάθε σχετικό με ανεξάρτητη διοικητική αρχή νομοθέτημα. 143 Έχοντας αναφέρει τα γενικώς ισχύοντα, θα γίνουν κάποιες επισημάνσεις συγκεκριμένα για την ΑΕΠΠ. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νέου νόμου, 144 για τις διατάξεις περί ανεξαρτησίας της ΑΕΠΠ έχουν ληφθεί υπόψη τόσο οι διατάξεις του ν. 3051/2002 για τις συνταγματικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, όσο και συγκριτική επισκόπηση των ισχυόντων σε μη συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές που λειτουργούν σήμερα σε κρίσιμους τομείς της αγοράς. Η ΑΕΠΠ απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και δεν υπόκειται σε έλεγχο ή εποπτεία από κυβερνητικά όργανα ή άλλες διοικητικές αρχές, παρά μόνο υπόκειται στον έλεγχο της Βουλής σύμφωνα 139 Βλ. Α. Παραρά, Οι ανεξάρτητες διοικητικές αρχές σήμερα, ΕφημΔΔ 1/2006, σελ Βλ. άρθρο 3 παρ. 4 και 6 του εκτελεστικού του άρθρου 101Α του Συντάγματος ν. 3051/2002 (ΦΕΚ Α 220/ ). 141 Βλ. Γ. Λ αζαράκο, Ανεξάρτητες Αρχές, ό.π., σελ Για τον λόγο αυτό υποστηρίζεται ότι οι εγγυήσεις του του ν. 3051/2002 πρέπει να εφαρμόζονται κατ αναλογία και στις νομοθετικά κατοχυρωμένες αρχές. 143 Βλ. Α. Παραρά, Οι ανεξάρτητες διοικητικές αρχές σήμερα, ό.π., σελ Βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4412/2016, ό.π., σελ

39 με τον ΚτΒ. 145 Η πλήρης απουσία εποπτείας από κυβερνητικά όργανα δεν είναι κανόνας που τηρείται απαρέγκλιτα κατά τη ρύθμιση του καθεστώτος μη συνταγματικά κατοχυρωμένων αρχών, παρότι αντίστοιχη απουσία εποπτείας συναντάμε και στην περίπτωση της ΕΑΑΔΗΣΥ. 146 Αντιθέτως, η ΕΕΤΤ, που απολαμβάνει, επίσης, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και, ως προς τα μέλη της, προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, εποπτεύεται από τον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων 147, η Επιτροπή Ανταγωνισμού από τον Υπουργό Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, 148 η ΡΑΕ από τον Υπουργό Ανάπτυξης, 149 κ.ό.κ. Η απουσία ακόμη κι εποπτείας στην ΑΕΠΠ είναι ενδεικτική του καθεστώτος ανεξαρτησίας της και πολύ σημαντική για την τάση στο ενωσιακό δίκαιο να υιοθετούνται κάποιες προδιαγραφές ανεξαρτησίας του σώματος που επιλαμβάνεται των προσφυγών κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, καθώς στην περίπτωση που το όργανο προσφυγών είναι υπό την εποπτεία Υπουργού, ενδεχομένως διακυβεύεται η πραγματική ανεξαρτησία του θεσμού και των μελών του, που πρέπει να προστατεύονται από κάθε αθέμιτη πολιτική επιρροή. Ακόμη και αν η σύνδεση με ένα Υπουργείο περιορίζεται μόνο σε διοικητικής φύσης ζητήματα, αυτό θα δημιουργούσε αναπόφευκτα στους οικονομικούς φορείς την εντύπωση ότι το όργανο αυτό είναι μέρος της διοικητικής ιεραρχίας και κατ επέκταση η ουδετερότητα και η ανεξαρτησία του θα μπορούσαν ανά πάσα στιγμή να επηρεαστούν. 150 Παράλληλα, τα μέλη της ΑΕΠΠ κατά την άσκηση των καθηκόντων τους δεσμεύονται μόνο από τον νόμο και τη συνείδησή τους και υποχρεούνται να τηρούν τις αρχές της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας. 151 Οι διατάξεις αυτές περιέχουν ρυθμίσεις ανάλογες με εκείνες που προβλέπουν διατάξεις νόμων που ρυθμίζουν τα της ανεξαρτησίας άλλων μη συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών. 152 Η ΑΕΠΠ δεν ανήκει μεν στη δικαστική εξουσία, ωστόσο έχει μια «δικαστικής φύσης» αρμοδιότητα, την επίλυση διαφορών των δραστηριοποιούμενων στον χώρο δράσης της. 153 Τούτου λεχθέντος, δεν θα προβούμε σε περαιτέρω 145 Βλ. άρθρο 347 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 1 εδ. β του ν. 4013/ Βλ. άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 4070/2012 (ΦΕΚ Α 82/ ), όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν. 4339/2015 (ΦΕΚ Α / ). 148 Βλ. άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3959/2011 (ΦΕΚ Α 93/ ). 149 Βλ. άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 2773/1999 (ΦΕΚ Α 286/ ). 150 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., που αναφέρεται, επίσης, ότι το όργανο που εξετάζει τις προσφυγές θα πρέπει να έχει την εξουσία να εκδίδει οιονεί δικαστικές αποφάσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται και η επιδίκαση αποζημίωσης, δυνατότητα, πάντως, που δεν έχει απονεμηθεί στην ΑΕΠΠ. 151 Άρθρο 349 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 1 εδ. β και γ και άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 4013/2011 για την ΕΑΑΔΗΣΥ. 153 Βλ. Μ. Αντωνόπουλο, Ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, ό.π., σελ

40 απόπειρα ένταξής της σε κάποια από τις ήδη υπάρχουσες τυποποιήσεις ανεξάρτητων αρχών 154, αλλά αρκούμαστε στην επισήμανση της «οιονεί δικαιοδοτικής» της αρμοδιότητας. Μία από τις σημαντικότερες εκφάνσεις της ανεξαρτησίας είναι το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν τις διαδικασίες διορισμού και παύσης των μελών της Αρχής. Η δυνατότητα ανάκλησης διορισμών πριν τη λήξη της θητείας των μελών πρέπει να περιορίζεται μόνο σε λίγες και συγκεκριμένες περιπτώσεις, που ορίζονται επακριβώς στον νόμο. 155 Ο Πρόεδρος της Αρχής πρέπει να έχει την ιδιότητα του συνταξιούχου δικαστικού λειτουργού του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή των Διοικητικών Εφετείων από το βαθμό του Προέδρου Εφετών και άνω ή συνταξιούχου λειτουργού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους με εμπειρία στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων 156 και επιλέγεται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ενώ ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής διορίζεται με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. 157 Παρατηρούμε, λοιπόν, πως ο νομοθέτης απέβλεψε στα εχέγγυα ενός προσώπου με «εμπεδωμένο δικαστικό επαγγελματισμό και εξασκημένο αισθητήριο» 158, ο οποίος βεβαίως πλέον δρα εκτός του θεσμικού πλαισίου της δικαιοσύνης, αλλά 154 Βλ. ενδεικτικώς Ε. Βενιζέλο, Οι ανεξάρτητες αρχές μετά την αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος 1975/1986/2001, ό.π., ο οποίος διακρίνει τις ανεξάρτητες αρχές σε τέσσερις κατηγορίες: πρώτον, σε εκείνες που συνιστούν θεσμικές εγγυήσεις, δεύτερον σε εκείνες που ασκούν εποπτεία στη δημόσια διοίκηση, τρίτον, σε εκείνες που ασκούν εποπτεία στη λειτουργία της αγοράς και τέταρτον στις μεικτής φύσης ανεξάρτητες αρχές, καθώς και Γ. Δελλή, Ο δικαστικός έλεγχος της κυρωτικής λειτουργίας των ανεξάρτητων αρχών, ό.π., ο οποίος διακρίνει τις αρχές σε Αρχές εγγυητές ενός συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος του πολίτη ή μιας θεμελιώδους υποχρέωσης του κράτους, οι οποίες μάλιστα επισημαίνει πως κατοχυρώνονται στο σύνολό τους στο Σύνταγμα, και Αρχές ρυθμιστές μιας δραστηριότητας ή ενός τομέα της αγοράς (π.χ. η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η ΕΕΤΤ, η ΡΑΕ, κ.ά.). Επισημαίνεται δε πως οι Αρχές ρυθμιστές, σε αντίθεση με τις Αρχές εγγυητές που έχουν έργο προεχόντως νομικό, ασκούν ένα διεπιστημονικό έργο προβαίνοντας συχνά σε σύνθετες τεχνικές κρίσεις. 155 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., σελ. 10: «One of the most important aspects is the set of rules regulating the procedures of appointment and dismissal. The possibility of annulment of members appointments, prior to the expiration of their mandate, has to be limited to only a few specific circumstances that have been very well defined in the law. The person/institution officially appointing members of the review body should be the same as the one with the power to dismiss them (only in the special circumstances provided for in the law). The more independent the person/institution with the legal powers to appoint/dismiss members of the review body, the more secure their position will be and hence their independence.» 156 Βλ. άρθρο 348 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 348 παρ. 4 υποπαρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. Λ. Φακίτσα, Κριτική ανάλυση του προσχεδίου νόμου περί γενίκευσης των ενδικοφανών διαδικασιών στις διοικητικές διαφορές ουσίας, ό.π.. 40

41 διαθέτει τα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αμεροληψίας που προβλέπονται στον νέο νόμο. 159 Η επιλογή υποψηφίων για τις θέσεις των μελών διενεργείται από το ΑΣΕΠ, σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 19 του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ Α 28/ ) 160, δηλαδή ύστερα από εκτίμηση των τυπικών και ουσιαστικών προσόντων των υποψηφίων από Επιτροπή, που συγκροτείται κάθε φορά με απόφαση του Προέδρου του ΑΣΕΠ 161. Ως μέλη επιλέγονται νομικοί εξειδικευμένοι στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Η στελέχωση της ΑΕΠΠ από νομικούς στερούμενους της αναγκαίας για την επίλυση των ουσιαστικών ζητημάτων τεχνικής κατάρτισης θεωρήθηκε από τη Διοικητική Ολομέλεια του ΣτΕ 162 ως στοιχείο αναποτελεσματικότητας του νέου συστήματος με την επιπλέον επισήμανση ότι το ειδικό επιστημονικό προσωπικό, που πράγματι αποτελείται από πλείστες ειδικότητες 163 απλώς επικουρεί τα μέλη της Αρχής και δεν καλύπτεται από τα αντίστοιχα εχέγγυα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. De lege ferenda προτείνεται η «θέσπιση της κατ εξαίρεση δυνατότητας της Αρχής να προσφεύγει, όταν αυτό είναι αναγκαίο, σε τεχνικούς 159 Βλ., ωστόσο, και Β. Φαϊτά, Μερικές σκέψεις για την αιτία της καθυστέρησης της απονομής της Δικαιοσύνης και το προτεινόμενο «σύστημα υποχρεωτικής ενδικοφανούς προσφυγής», ό.π., ο οποίος αναφερόμενος σε νομοσχέδιο για τη γενικευμένη υιοθέτηση ενδικοφανούς προσφυγής, της οποίας θα επιλαμβάνεται τριμελής διοικητική επιτροπή αποτελούμενη μεταξύ άλλων κι από συνταξιούχο δικαστικό λειτουργό, αναφέρει ότι «Η προτεινόμενη ρύθμιση [...]δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Μια τέτοια εξέλιξη θα επιφέρει ισχυρό πλήγμα στο θεσμό της δικαστικής ανεξαρτησίας, καθόσον ο εν ενεργεία διοικητικός δικαστής κατά τα τελευταία έτη της άσκησης του λειτουργήματός του θα κινδυνεύει να μην πείθει για αμεροληψία του έναντι της Διοίκησης ενόψει της πιθανής προοπτικής του να διοριστεί μετά τη συνταξιοδότησή του ως Πρόεδρος μιας Τριμελούς Διοικητικής Επιτροπής. Εξάλλου, ο συνταξιούχος δικαστής είναι σε κάθε περίπτωση «ιδιώτης».» Να επισημανθεί, ωστόσο, ότι στην περίπτωση της ΑΕΠΠ, πρόκειται για Προεδρία Ανεξάρτητης Αρχής κι όχι απλώς μιας διοικητικής επιτροπής, στοιχείο που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για τις σχετικές συγκρίσεις. 160 Βλ. άρθρο 348 παρ. 5 του ν. 4412/ Στην Επιτροπή μπορεί να συμμετέχουν και πρώην μέλη του ΑΣΕΠ ή ομότιμοι καθηγητές ΑΕΙ ή ερευνητές ερευνητικών κέντρων, ιδρυμάτων ή ινστιτούτων εν ενεργεία ή συνταξιούχοι. Η Επιτροπή Επιλογής, η οποία στις προκηρύξεις 2Ε/2016 και 4Ε/2017 ορίζεται ως πενταμελής, αποτελείται από δύο μέλη ή διατελέσαντα μέλη του ΑΣΕΠ, από τα οποία το ένα ορίζεται Πρόεδρος, δύο οποιασδήποτε βαθμίδας καθηγητές ή ομότιμους καθηγητές ΑΕΙ του αντίστοιχου αντικειμένου και έναν ειδικό επιστήμονα ως εκπρόσωπο της οικείας υπηρεσίας ή νομικού προσώπου. Η επιτροπή κρίνει και καθορίζει με αιτιολογημένη απόφασή της τη σειρά προτεραιότητας στους πίνακες κατάταξης υποψηφίων με βάση τους τίτλους σπουδών, αρχικούς και μεταπτυχιακούς, τη βαθμολογία των τίτλων αυτών, τη γνώση ξένων γλωσσών, την τυχόν εμπειρία, τις επιστημονικές εργασίες και άλλες συναφείς δραστηριότητες των υποψηφίων, καθώς και το πόρισμα που αποκομίζει από την ατομική συνέντευξη, την οποία πραγματοποιεί με καθένα από αυτούς. Η διαδικασία αυτή τηρείται, κατά την κρίση της επιτροπής, είτε ενιαίως είτε κατά στάδια, κατά τα οποία γίνεται διαδοχική εκτίμηση των προσόντων των υποψηφίων, αποκλειομένων εκείνων από αυτούς που δεν πληρούν τα κριτήρια των επόμενων σταδίων. 162 Βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της ΔΟ ΣτΕ. 163 Βλ. άρθρο 357 του ν. 4412/2016 και άρθρα 9 και 10 του π.δ. 57/2017 (ΦΕΚ Α 88/ ). Πρόκειται για τον Οργανισμό της ΑΕΠΠ. 41

42 και επιστήμονες εκτός της Αρχής, υπό ειδικές προϋποθέσεις και διαδικασίες, που θα διασφαλίζουν το περιπτωσιολογικό και αδιάβλητο της επιλογής.» 164 Τα μέλη της ΑΕΠΠ, που επιλέγονται, όπως αναφέρθηκε, μέσω ΑΣΕΠ, διορίζονται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. 165 Η θητεία του Προέδρου και των μελών της ΑΕΠΠ είναι πενταετής και παρατείνεται αυτοδικαίως μέχρι τον διορισμό νέων χωρίς, ωστόσο, ο χρόνος παράτασης της θητείας να μπορεί να υπερβεί τους έξι μήνες. 166 Αντιθέτως, στις περισσότερες μη συνταγματικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές ο τρόπος επιλογής των μελών είναι διαφορετικός. Ενδεικτικώς, τα μέλη της ΕΑΑΔΗΣΥ επιλέγονται με απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής και διορίζονται με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, 167 τα μέλη της ΕΕΤΤ επιλέγονται και διορίζονται από το Υπουργικό Συμβούλιο (ο Πρόεδρος και οι Αντιπρόεδροι) ή από τον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων (τα μέλη) ύστερα από πρόταση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, 168 τα μέλη της ΡΑΕ επιλέγονται από το Υπουργικό Συμβούλιο κατόπιν πρότασης του Υπουργού Ανάπτυξης και γνώμης της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής και διορίζονται με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου ή με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης 169. Συχνά προβλέπεται ότι τα μέλη των ανεξάρτητων αρχών πρέπει να είναι «εγνωσμένου κύρους». Επισημαίνεται, πάντως, ότι «η ανεξαρτησία ενός οργάνου δεν προσδιορίζεται στιγμιαία όταν επιλέγονται τα μέλη του. Δοκιμάζεται διαρκώς καθ όλη τη διάρκεια της ζωής του οργάνου και είναι συνάρτηση των εγγυήσεων προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας που θεσπίζονται για τα μέλη, αλλά, 164 Βλ. ΠΕ ΣτΕ 51/2017 σκέψη Βλ. άρθρο 348 παρ.5 του ν. 4412/ Άρθρο 348 παρ. 7 και 8 του ν. 4412/2016. Για την προβληματική της παράτασης θητείας των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών βλ. ενδεικτικώς Ε. Πρεβεδούρου, Συλλογικά όργανα της Διοίκησης, 2017, διαθέσιμο σε 9%CE%BA%CE%AC-%CF%8C%CF%81%CE%B3%CE%B1%CE%BD%CE%B1- %CF%84%CE%B7%CF%82- %CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%AF%CE%BA%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%82- %CE%B4%CE%B9%CE%AC%CE%B3%CF%81/ (τελευταία πρόσβαση ). Χρήσιμες σχετικές αποφάσεις είναι και οι ΣτΕ 1431/2016, ΣτΕ 1784/ Βλ. άρθρο 3 παρ. 1 εδ. β του ν. 4013/2011, που παραπέμπει στις διατάξεις του άρθρου 101Α παρ. 2 του Συντάγματος. 168 Βλ. άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 4070/2012, όπως ισχύει. 169 Βλ. άρθρο 4 παρ. 3 του ν. 2773/1999, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 27 του ν. 3377/2005 (ΦΕΚ Α 202/ ) 42

43 κατ εξοχήν, της ευσυνειδησίας που αυτά επιδεικνύουν και των αντοχών που αναπτύσσουν κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους.» 170 Εγγύηση για την ανεξαρτησία των μελών της ΑΕΠΠ είναι και η λεπτομερής πρόβλεψη των περιπτώσεων και της διαδικασίας πειθαρχικού ελέγχου που ασκείται στα μέλη της. Πειθαρχικός έλεγχος των μελών της ΑΕΠΠ προβλέπεται για κάθε παράβαση των υποχρεώσεών τους, όπως και πειθαρχική διαδικασία ενώπιον του Πειθαρχικού Συμβουλίου, την οποία κινεί το Υπουργικό Συμβούλιο ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. 171 Το Πειθαρχικό Συμβούλιο αποτελείται από έναν Σύμβουλο Επικρατείας, έναν Αρεοπαγίτη και έναν καθηγητή Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος με ειδίκευση στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, έχει τριετή θητεία και συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ενώ τα μέλη του Συμβουλίου που είναι δικαστικοί λειτουργοί, διορίζονται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου. 172 Παρατηρούμε και πάλι ότι το πειθαρχικό συμβούλιο και η πειθαρχική διαδικασία για τα μέλη της ΑΕΠΠ κινούνται στα πρότυπα των λοιπών ανεξάρτητων διοικητικών αρχών. Ως πειθαρχικά παραπτώματα θεωρούνται η παράβαση διατάξεων της ισχύουσας νομοθεσίας κατά την άσκηση των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων, η πλημμελής εκτέλεση των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων, η απόκτηση οικονομικού οφέλους ή ανταλλάγματος του μέλους ή τρίτου προσώπου κατά την άσκηση των καθηκόντων του ή εξ αφορμής αυτών και η υπαίτια πρόκληση ζημίας σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ή της ΑΕΠΠ 173, ενώ οι επιβαλλόμενες από το Πειθαρχικό Συμβούλιο ποινές είναι η έγγραφη επίπληξη, πρόστιμο έως τις αποδοχές δώδεκα μηνών και οριστική παύση. Σε περίπτωση επιβολής εντός διετίας δύο πειθαρχικών ποινών επίπληξης ή/και προστίμου σε μέλος της ΑΕΠΠ για το ίδιο ή διαφορετικό πειθαρχικό παράπτωμα, το μέλος αυτό εκπίπτει αυτοδικαίως από τη θέση του με διαπιστωτική πράξη του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Η ποινή της οριστικής παύσης μπορεί να επιβληθεί μόνο αν το πειθαρχικό παράπτωμα συνιστά ταυτόχρονα και αξιόποινη πράξη ή αν το μέλος απέκτησε ή 170 Βλ. Ν. Κουλούρη, «Μην χαϊδεύετε αλλά και μην πυροβολείτε τις Ανεξάρτητες Αρχές», δημοσίευμα στην Καθημερινή, , διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). Βλ. και Σ. Κτιστάκη, Η ενδικοφανής διαδικασία επίλυσης διαφορών: αποτελεσματικό μέσο ελέγχου της Διοίκησης σε εποχή οικονομικής κρίσης;, ΕφημΔΔ 5/2015, σελ , όπου αναφέρεται ότι αμερόληπτη κι αντικειμενική κρίση που ενέπνευσε εμπιστοσύνη και οδήγησε στην εδραίωση του οργάνου, θεωρήθηκε πως υπάρχει και στις Τοπικές Διοικητικές Επιτροπές του ΙΚΑ (όργανο με επουδενί συγκρίσιμα εχέγγυα ανεξαρτησίας κι αμεροληψίας). 171 Βλ. άρθρο 351 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 351 παρ. 2 και 3 του ν. 4412/2016. Βλ. και την απόφαση υπ αριθμ. 32/2016 του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου. 173 Βλ. άρθρο 352 του ν. 4412/

44 επιδίωξε να αποκτήσει οικονομικό όφελος ή αντάλλαγμα προς όφελος του ίδιου ή τρίτου προσώπου κατά την άσκηση των καθηκόντων του ή εξ αφορμής αυτών είτε αν παραβιάστηκε η υποχρέωση εμπιστευτικότητας και εχεμύθειας, αν παραβιάστηκαν οι παρ. 2 έως 5 του άρθρου 349 του ν. 4412/2016 ή αν προκλήθηκε υπαιτίως ζημία σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ή της ΑΕΠΠ. 174 Την ανεξαρτησία των μελών της ΑΕΠΠ αποσκοπούν να διασφαλίσουν και οι διατάξεις που προβλέπουν ασυμβίβαστες με την ιδιότητα μέλους της ΑΕΠΠ δραστηριότητες. Προβλέπεται ότι τα μέλη της ΑΕΠΠ είναι πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης, τελούν δε, για το λόγο αυτό, σε αναστολή άσκησης οποιουδήποτε έμμισθου δημοσίου ή δικηγορικού λειτουργήματος ή οποιασδήποτε επαγγελματικής δραστηριότητας, ενώ αν κατέχουν οποιαδήποτε έμμισθη θέση στον δημόσιο τομέα απαλλάσσονται κατά τη διάρκεια της θητείας τους από την υποχρέωση άσκησης των καθηκόντων της θέσης τους. Απαγορεύεται, επίσης, να είναι μέλη δικηγορικής εταιρίας κατά τη θητεία τους, όπως και να ασκούν οποιουδήποτε είδους εμπορική δραστηριότητα στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων του ν. 4412/2016, και ιδίως να είναι μέτοχοι ή να εμπλέκονται με οποιοδήποτε τρόπο σε οικονομικό φορέα που αναπτύσσει δραστηριότητα στον τομέα αυτό. Δεν μπορούν, ακόμη, κατά τη διάρκεια της θητείας τους να είναι μέλη πολιτικού κόμματος. 175 Η διαπίστωση των κωλυμάτων και των ασυμβιβάστων των παραγράφων 2 έως 5 του άρθρου 349 συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έκπτωση από τη θέση του Προέδρου ή του μέλους αντίστοιχα. 176 Σκοπός των διατάξεων αυτών είναι να αποτραπούν ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων, ενώ προβλέπεται, ακόμη, ότι τα μέλη της ΑΕΠΠ δεν επιτρέπεται για δύο έτη μετά τη λήξη της θητείας τους να παρέχουν υπηρεσία με έμμισθη εντολή ή με οποιαδήποτε έννομη σχέση ή να αποκτήσουν μετοχές σε εταιρία ή επιχείρηση, υποθέσεις των οποίων οι ίδιοι χειρίστηκαν ή επί των οποίων είχαν συμμετάσχει στη λήψη απόφασης κατά τη διάρκεια της θητείας τους. Σε όσους παραβαίνουν τη σχετική απαγόρευση επιβάλλεται, με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο έως και το δωδεκαπλάσιο των μηνιαίων αποδοχών που λάμβανε το μέλος της ΑΕΠΠ κατά τη λήξη της θητείας του. 177 Μια ακόμη έκφανση της ανεξαρτησίας των μελών τέτοιων οργάνων, που πρέπει να λαμβάνεται σοβαρά υπόψη, είναι η εξασφάλιση των αποδοχών τους, καθώς πρόσωπα σε τέτοιες θέσεις μπορούν ανά πάσα στιγμή να εκτεθούν σε οικονομικούς «πειρασμούς», γι αυτό και πρέπει να λαμβάνεται θεσμικώς πρόνοια μέσω της διασφάλισης ικανοποιητικού ύψους απολαβών, ώστε να 174 Βλ. άρθρο 352 παρ. 5 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 349 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 349 παρ. 6 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 349 παρ. 7 του ν. 4412/

45 αναπτύσσονται οι σχετικές αντιστάσεις. 178 Μέριμνα για τις αποδοχές των μελών της ΑΕΠΠ λαμβάνεται με το άρθρο 349 παρ. 8 του ν. 4412/2016. Η προσωπική ανεξαρτησία των μελών της ΑΕΠΠ δεν μπορεί, βέβαια, να συγκριθεί με την αντίστοιχη των δικαστών. Θεμέλιο της προσωπικής ανεξαρτησίας των τελευταίων είναι η ισοβιότητά 179 τους, η οποία συμπληρώνεται από την εγγύηση ότι την υπηρεσιακή τους κατάσταση την κρίνουν δικαστήρια ή συλλογικά όργανα που συγκροτούν δικαστικοί λειτουργοί, και τα οποία χαρακτηρίζονται δικαστικές αρχές ή δικαστικά όργανα και ανήκουν στη δικαστική εξουσία. Παράλληλα, ο διορισμός των δικαστικών λειτουργών δεν είναι στη διακριτική ευχέρεια της εκτελεστικής εξουσίας και από την επιθεώρησή τους αποκλείονται οι δύο άλλες εξουσίες. Στο ίδιο πνεύμα οι δικαστικοί λειτουργοί μπορούν να παυθούν μόνο ύστερα από δικαστική απόφαση εξαιτίας ποινικής καταδίκης ή για βαρύ πειθαρχικό παράπτωμα ή ασθένεια ή αναπηρία ή υπηρεσιακή ανεπάρκεια, που βεβαιώνονται, όπως νόμος ορίζει, και αφού τηρηθούν οι διατάξεις του Συντάγματος για τη δημοσιότητα των συνεδριάσεων των δικαστηρίων και αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων. 180 Ως προς τη σταδιοδρομία τους, οι προαγωγές, τοποθετήσεις, μεταθέσεις, αποσπάσεις και μετατάξεις των δικαστικών λειτουργών ενεργούνται με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται ύστερα από απόφαση ανώτατου δικαστικού συμβουλίου, που συγκροτείται από τον πρόεδρο του οικείου ανώτατου δικαστηρίου και από μέλη του ίδιου δικαστηρίου, που ορίζονται με κλήρωση. 181 Παρόμοιες είναι και οι εγγυήσεις που καλύπτουν την πειθαρχική εξουσία στους δικαστικούς λειτουργούς, ενώ τα σχετικά πειθαρχικά συμβούλια συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές και ενίοτε καθηγητές πανεπιστημίου, που είναι δημόσιοι λειτουργοί. 182 Κρίσιμη για τη διασφάλιση αντικειμενικής κρίσης των μελών της Αρχής είναι και η τήρηση εγγυήσεων αμεροληψίας. Αυτή διασφαλίζεται τόσο με την πρόβλεψη κωλυμάτων συμμετοχής των μελών της ΑΕΠΠ στη λήψη αποφάσεων, όταν ανακύπτει ενδεχόμενο σύγκρουσης συμφερόντων, όσο και με την πρόβλεψη εκ περιτροπής κατανομής των υποθέσεων ενώπιον των Κλιμακίων, ώστε να μη δημιουργούνται υπόνοιες μεροληψίας. Πιο συγκεκριμένα, τα μέλη της ΑΕΠΠ οφείλουν να απέχουν από οποιαδήποτε ενέργεια ή διαδικασία που συνιστά συμμετοχή σε λήψη απόφασης ή διατύπωση 178 Βλ. και SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., σελ Η ισοβιότητα έχει την έννοια πως, σε αντίθεση με τους δημοσίους υπαλλήλους που κατά το άρθρο 103 παρ. 4 του Συντάγματος χαίρουν μονιμότητας, εφόσον οι θέσεις υπάρχουν, οι δικαστικοί λειτουργοί μισθοδοτούνται μέχρι να τους καταλάβει το όριο ηλικίας, δηλαδή ακόμη και στην περίπτωση που καταργηθούν οι θέσεις τους. 180 Βλ. άρθρο 88 παρ. 4 του Συντάγματος. 181 Βλ. άρθρο 90 του Συντάγματος 182 Βλ. άρθρο 91 του Συντάγματος, καθώς και Α. Παντελή, Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου, Εκδόσεις Λιβάνη, Αθήνα, 2007, σελ

46 γνώμης ή πρότασης, εφόσον η ικανοποίηση προσωπικού συμφέροντός τους συνδέεται με την έκβαση της υπόθεσης. Οφείλουν ακόμη να απέχουν, αν είναι σύζυγοι ή συγγενείς με κάποιον από τους ενδιαφερομένους ή αν έχουν ιδιαίτερο δεσμό ή ιδιάζουσα σχέση ή εχθρότητα με κάποιον απ αυτούς. Τέλος, οφείλουν να απέχουν και σε υποθέσεις, στις οποίες έχουν αναμειχθεί με την ιδιότητα του πληρεξουσίου, αντιπροσώπου, εκπροσώπου, συμβούλου, μάρτυρα, πραγματογνώμονα ή νομικού παραστάτη. Η διαπίστωση της συνδρομής των κωλυμάτων και η εξαίρεση των μελών γίνεται είτε με δήλωση του μέλους στον Πρόεδρο είτε με την υποβολή αίτησης εξαίρεσης από τους ενδιαφερομένους σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας. 183 Μια δεύτερη εγγύηση αμεροληψίας συνιστά και ο μηχανισμός εκ περιτροπής κατανομής των υποθέσεων ενώπιον των Κλιμακίων με βάση τη σειρά κατάθεσης. Γενικώς σε τομείς που ενδημεί η διαφθορά τέτοιου είδους λεπτομερείς προβλέψεις δύνανται να λειτουργήσουν ως εγγυήσεις διαφάνειας. 184 Ο προσδιορισμός των υποθέσεων μπορεί να μεταβληθεί από τον Πρόεδρο, ιδίως σε περιπτώσεις συνάφειας. 185 Καθώς η αυτονομία των ανεξάρτητων αρχών εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από την ικανότητά τους να διαθέτουν και να διαχειρίζονται αυτόνομα τους δικούς τους οικονομικούς πόρους 186, λαμβάνεται πρόνοια και για την οικονομική αυτοτέλεια της ΑΕΠΠ, η οποία εξασφαλίζεται με τη δυνατότητα να καλύπτει, με ίδια μέσα, τις δαπάνες λειτουργίας της και αμοιβής των μελών και του προσωπικού της. Προς τούτο, έχει ίδια έσοδα και ίδιο προϋπολογισμό, ο οποίος τροφοδοτείται από την καταβολή κράτησης ύψους 0,06% επί όλων των συμβάσεων που υπάγονται στον ν. 4412/2016 ανεξάρτητα από την πηγή προέλευσης χρηματοδότησης, η οποία υπολογίζεται επί της αξίας κάθε πληρωμής προ φόρων και κρατήσεων της αρχικής, καθώς και κάθε συμπληρωματικής σύμβασης. 187 Τα θέματα οικονομικής διαχείρισης ρυθμίζονται με τον ειδικό Κανονισμό Οικονομικής Διαχείρισης της ΑΕΠΠ Βλ. άρθρο 7 του π.δ. 38/2017 (ΦΕΚ Α 63/ ). Πρόκειται για τον Κανονισμό Λειτουργίας της ΑΕΠΠ. Βλ. και άρθρο 349 παρ. 5 του ν. 4412/2016, που προβλέπει αντίστοιχες προϋποθέσεις ως κωλύματα διορισμού. 184 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 6 του π.δ. 38/2017, καθώς και την απόφαση 31/2017 της ΑΕΠΠ. 186 Βλ και Sigma July 2013/ Brief 25: Particular attention should be paid to the financing of the institution. A specialised review body has to be financially independent, with its own budget. Adequate funding is necessary to guarantee its independence and to ensure proper staffing (including administrative support staff) and other resources so as to provide services at the level of quality required. The best solution is to secure financing by means of the legal/regulatory framework. If the financing is inadequate or even in the case where the financing is adequate but is subject to administrative decisions and can be easily changed, the review body will not have real independence to fulfil its obligations. 187 Βλ. άρθρο 350 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/ Π.δ. 58/2017 (ΦΕΚ Α 88/ ). 46

47 Αξίζει σε αυτό το σημείο να επισημανθεί μια έλλειψη, που, όπως αναφέρθηκε ήδη, κάνει αισθητή την παρουσία της: η ΑΕΠΠ στελεχώνεται κατά βάση από νομικούς, που στερούνται την αναγκαία για την επίλυση των ουσιαστικών ζητημάτων, όπως εκείνων που συναρτώνται με τον έλεγχο και την αξιολόγηση των προσφορών των διαγωνιζομένων, τεχνική κατάρτιση. 189 Αντιθέτως, θα παρατηρηθεί στη συνέχεια ότι σε πολλές έννομες τάξεις, ιδίως σε όσες έχουν επιλέξει την ίδρυση εξειδικευμένου οργάνου, αλλά όχι μόνο σε αυτές, προτιμάται η εξέταση των υποθέσεων και από άλλους ειδικούς, μη νομικούς, επιστήμονες. Η επισήμανση αυτή επαναλαμβάνεται, διότι το ειδικό επιστημονικό προσωπικό επικουρεί, απλώς, τα μέλη της Αρχής και δεν καλύπτεται από αντίστοιχα εχέγγυα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. 190 Η αποτίμηση του βαθμού ανεξαρτησίας της ΑΕΠΠ συναρτάται με το σημείο αναφοράς που θα επιλέξουμε να χρησιμοποιήσουμε. Αν, επειδή φιλοδοξεί να «υποκαταστήσει» τη δικαστική προστασία, με την έννοια της απόπειρας οριστικής επίλυσης σε προδικαστικό στάδιο της διαφοράς, τη συγκρίνουμε με τη δικαστική εξουσία, καταλήγουμε στο προφανές συμπέρασμα ότι τα εχέγγυα ανεξαρτησίας της υστερούν. Και δεν θα μπορούσαν να είναι διαφορετικά τα πράγματα, καθώς κατά συνταγματική επιταγή μόνον οι δικαστές είναι πράγματι ανεξάρτητοι έναντι παντός, εκτός από το Σύνταγμα και τον νόμο. Η ανεξαρτησία των δικαστών από την εκτελεστική εξουσία αποκλείει κάθε ιεραρχικό έλεγχο, προληπτικό ή κατασταλτικό, διοικητικού οργάνου πάνω στους δικαστές κατά την άσκηση των δικαιοδοτικών τους καθηκόντων και στα δικαστήρια ως δικαιοδοτικά όργανα. Οι δικαστές και τα δικαστήρια δεν είναι ιεραρχικώς υφιστάμενοι του Υπουργού Δικαιοσύνης και η εποπτεία που αυτός, αλλά και ορισμένα δικαστικά όργανα, ασκούν συνίσταται μόνο «στην επίβλεψη και στην έκδοση γενικών οδηγιών για την εύρυθμη λειτουργία των υπηρεσιών των δικαστηρίων και των εισαγγελιών». 191 Αν, όμως, λάβουμε υπόψη ότι επιλύει διαφορές προδικαστικώς αποτελώντας ανεξάρτητη αρχή, μη συνταγματικώς κατοχυρωμένη, που έχει μεν εχέγγυα ανεξαρτησίας, αλλά σε κάθε περίπτωση αποτελεί τμήμα της εκτελεστικής και όχι της δικαστικής εξουσίας, τότε τα αποτελέσματα της σύγκρισης με τις αντίστοιχες ανεξάρτητες αρχές καταδεικνύουν ότι και η ΑΕΠΠ έχει ανάλογα με αυτές εχέγγυα ανεξαρτησίας. Ένα άλλο ζήτημα, που άπτεται της ανεξαρτησίας της ΑΕΠΠ και το οποίο θα μας απασχολήσει στη συνέχεια, είναι αν αυτή, σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, θα μπορούσε να αποτελέσει δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 267 της 189 Η σχετική απουσία επισημάνθηκε και κατά τη συζήτηση του νομοσχεδίου στη Βουλή, βλ. Πρακτικά Βουλής από τη συνεδρίαση της , ό.π., σελ Βλ. και απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της ΔΟ ΣτΕ. 191 Βλ. Φ. Σπυρόπουλο, Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 2006, σελ

48 ΣΛΕΕ, του άρθρου δηλαδή που καθιερώνει τη διαδικασία της προδικαστικής παραπομπής, στο πλαίσιο της οποίας τα εθνικά δικαστήρια διαδραματίζουν βαρύνοντα θεσμικό ρόλο, καθώς καθιερώνεται ένας έμμεσος έλεγχος της συμπεριφοράς κρατών και θεσμικών οργάνων. 192 Το ΔΕΕ, στηριζόμενο στην αρχή της αυτόνομης ερμηνείας των ενωσιακών εννοιών, έχει κρίνει πως η έννοια του εθνικού δικαστηρίου κρίνεται με βάση ενωσιακά κριτήρια και όχι σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο. Έτσι διαμόρφωσε τα κριτήρια βάσει των οποίων ένα εθνικό όργανο θεωρείται πως ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα. Αυτά είναι η εκ του νόμου ίδρυση του οργάνου 193, η μονιμότητά του 194, η δικαιοδοσία του, που πρέπει να είναι υποχρεωτική 195, η τήρηση της αρχής της κατ αντιμωλία διεξαγωγής της δίκης 196, η δεσμευτικότητα των αποφάσεών του 197, η εφαρμογή κανόνων δικαίου 198 και η ανεξαρτησία. 199 Ιδίως ως προς το κριτήριο της ανεξαρτησίας του δικαιοδοτικού οργάνου επισημαίνεται ότι σκοπός και αντικείμενο της αυτόνομης ερμηνείας δεν είναι να ελέγχεται από το ΔΕΕ ο αριθμός των εκδικαζομένων υποθέσεων, αλλά να αποφεύγεται η ανάμειξη στον διάλογο μεταξύ εθνικού δικαστηρίου και ΔΕΕ οργάνων, που δεν παρέχουν εχέγγυα ανεξαρτησίας, ιδίως όταν η ανεξαρτησία αυτή προσδιορίζεται σε σχέση προς τους διαδίκους ή την εκτελεστική εξουσία των κρατών μελών. Όταν η προϋπόθεση της ανεξαρτησίας ή οι λοιπές προαναφερθείσες προϋποθέσεις δεν πληρούνται, απορρίπτονται από το ΔΕΕ τα προδικαστικά ερωτήματα ως απαράδεκτα ή αυτό κρίνει εαυτό αναρμόδιο. 200 Ελληνικού ενδιαφέροντος παράδειγμα αποτελεί η υπόθεση Syfait 201, που αφορούσε την αρμοδιότητα της ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού να απευθύνει προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΕ, το οποίο απέρριψε τη σχετική δυνατότητα κρίνοντας τα προδικαστικά της ερωτήματα ως απαράδεκτα εξαιτίας του βαθμού εξάρτησής της από τη διοίκηση. 202 Ο γενικός κανόνας είναι πως όργανα που δεν ανήκουν στη δικαστική εξουσία, πλην ειδικών εξαιρέσεων, δεν μετέχουν στον διάλογο με το ΔΕΕ Βλ. Β. Χριστιανό, Εισαγωγή στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη 2010, 2011, σελ. 140, Αποκλείονται οι διαιτητές. 194 Αποκλείονται ad hoc δικαστήρια. 195 Αποκλείονται οι διαμεσολαβητές. 196 Audiatur et altera pars. 197 Αποκλείονται οι γνωμοδοτικού χαρακτήρα κρίσεις. 198 Αποκλείονται οι αποφάσεις ex aequo et bono. 199 Βλ. Β. Χριστιανό, Εισαγωγή στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ό.π., σελ Βλ. Β. Χριστιανό, Εισαγωγή στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ό.π., σελ ΔΕΕ, Απόφαση της , Syfait, C-53/03, EU:C:2005: Τα ερωτήματα αυτά τέθηκαν, πάντως, ξανά ενώπιον του ΔΕΕ, αυτή τη φορά παραδεκτώς, από το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, που επιλήφθηκε στη συνέχεια των σχετικών υποθέσεων. Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Kokkoris D. Tsánas K. E.P.E., C-468/06 έως C-474/06, EU:C:2007: Βλ. Β. Χριστιανό, Εισαγωγή στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ό.π., σελ Τέτοια εξαίρεση συνιστά η περίπτωση κατά την οποία όργανο της εκτελεστικής εξουσίας εκδίδει 48

49 Ερευνώντας τις σχετικές παραδοχές στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, παρατηρούμε πως το Δικαστήριο έχει απασχοληθεί αρκετές φορές 204 με ερωτήματα που υποβλήθηκαν από μη δικαστικά κατά το εθνικό δίκαιο, αλλά που ενέπιπταν στην ενωσιακή έννοια του εθνικού δικαστηρίου, όργανα. Μια πρώτη απόφαση που αντιμετώπισε το ΔΕΕ ήταν η Dorsch Consult 205, η οποία αφορούσε σειρά προδικαστικών ερωτημάτων που τέθηκαν από το όργανο που ήταν κατά τον χρόνο εκείνο αρμόδιο στη Γερμανία να αποφαίνεται επί των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή την Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (ομοσπονδιακή επιτροπή εποπτείας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων). Η επιτροπή αυτή ήταν αρμόδια να ελέγχει τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, που ενέπιπταν στην αρμοδιότητα ομοσπονδιακής αρχής 206 σε δεύτερο βαθμό, κατόπιν προσφυγών που ασκούνταν κατά αποφάσεων των Vergabeprüfstellen (ελεγκτικές υπηρεσίες), οι οποίες αποφαίνονταν σε πρώτο βαθμό. Τόσο η Επιτροπή, όσο και ο γενικός εισαγγελέας, διατύπωσαν αμφιβολίες ως προς τον χαρακτήρα δικαστηρίου της Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes κατά την έννοια του (τότε) άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ 207 και τη συνακόλουθη δυνατότητά της να υποβάλλει προδικαστικά ερωτήματα, κυρίως για τον λόγο ότι δεν ανταποκρινόταν στα κριτήρια ανεξαρτησίας και αμεροληψίας έναντι της εκτελεστικής εξουσίας, τα οποία είχε συναφώς διαμορφώσει η νομολογία του ΔΕΚ. Πράγματι, τα τακτικά μέλη του εν λόγω οργάνου ήταν μέλη της Bundeskartellamt (ομοσπονδιακή υπηρεσία για τον έλεγχο των συμπράξεων), δηλαδή της εθνικής διοικητικής αρχής που είναι αρμόδια για τον έλεγχο του ανταγωνισμού, και υπόκεινταν στον ιεραρχικό έλεγχο του προέδρου της, έστω και αν ο έλεγχος αυτός δεν επεκτεινόταν στο περιεχόμενο των αποφάσεων δικαιοδοτικού χαρακτήρα. Περαιτέρω, στο μέτρο που οι διατάξεις του γερμανικού νόμου περί δικαστικών λειτουργών, οι οποίες διασφαλίζουν το δικαίωμα των δικαστών να αντιτάσσονται στην παύση τους ή απόφαση, η οποία δεν μπορεί να προσβληθεί ενώπιον εθνικού δικαιοδοτικού οργάνου ή όταν το κράτος αναθέτει με συνταγματικό κανόνα την άσκηση δικαιοδοτικής εξουσίας σε όργανα που δεν καλύπτουν τα ανωτέρω κριτήρια της νομολογίας. Το ΔΕΕ σε μια τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να παραγνωρίσει τη συνταγματική αυτονομία του κράτους αυτού. Πρέπει, ωστόσο, να πρόκειται για από το Σύνταγμα ανάθεση άσκησης δικαιοδοτικής εξουσίας 204 Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft κατά Bundesbaugesellschaft Berlin, C-54/96, EU:C:1997:413, ΔΕΚ, Απόφαση της , Köllensperger και Atzwanger, C-103/97, EU:C:1999:52, ΔΕΚ, Απόφαση της , HI, C- 258/97, EU:C:1999:118, Απόφαση της , RTL Belgium, C- 517/09, EU:C:2010:821, Απόφαση της , Abrahamsson και Anderson, C-407/98, EU:C:2000:367, Απόφαση της , Österreichischer Rundfunk (ORF), C-195/06, EU:C:2007:613, ΔΕΕ, Απόφαση της , Miles κ.λπ., C-196/09, EU:C:2011:388, Απόφαση της , Syfait, C-53/03, EU:C:2005: Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft κατά Bundesbaugesellschaft Berlin, C-54/96, EU:C:1997: Αν οι σχετικές διαδικασίες ενέπιπταν στην αρμοδιότητα των ομόσπονδων κρατών, τότε αρμόδιες να κρίνουν τις προσφυγές ήταν επιτροπές εποπτείας (Vergabeüberwachungsausschüsse), που συστήνονταν από τα ομόσπονδα κράτη. 207 Πλέον πρόκειται για το άρθρο 267 της ΣΛΕΕ. 49

50 τη μετάθεσή τους, δεν είχαν εφαρμογή στα τακτικά μέλη της Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, ο πρόεδρος της Bundeskartellamt μπορούσε να τα παύσει ανά πάσα στιγμή. 208 Παρά ταύτα, το ΔΕΚ έκρινε ότι η Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes αποτελούσε δικαιοδοτικό όργανο κατά το ενωσιακό δίκαιο με το σκεπτικό αφενός ότι προβλέπεται ότι η Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes ασκεί τις αρμοδιότητές της ανεξάρτητα και με δική της ευθύνη και ότι τα μέλη είναι ανεξάρτητα και υπόκεινται μόνο στον νόμο 209 και αφετέρου ότι οι βασικές διατάξεις του γερμανικού νόμου περί δικαστικών λειτουργών που αφορούν την ακύρωση ή ανάκληση του διορισμού τους, την ανεξαρτησία τους και τη δυνατότητα παύσεως τους, εφαρμόζονται κατ' αναλογία στα μέλη των τμημάτων της Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes. Επιπλέον, το ΔΕΚ επεσήμανε ότι η αμεροληψία των μελών αυτών διασφαλίζεται από διάταξη που προβλέπει ότι δεν υποβάλλονται στην κρίση τους υποθέσεις στο πλαίσιο των οποίων είτε έχουν μετάσχει οι ίδιοι στη λήψη αποφάσεως σχετικά με την ανάθεση συμβάσεως είτε έχουν υποβάλει οι ίδιοι προσφορές είτε διατελούν ή έχουν διατελέσει εκπρόσωποι υποβαλόντων προσφορές. 210 Αναφορικά με τις αυστριακές αρχές, που μέχρι το 2014 ήταν αρμόδιες να επιλαμβάνονται των προσφυγών, ενώ οι ακριβείς ρυθμίσεις του ομοσπονδιακού νόμου δεν δημιούργησαν καμία αμφιβολία για τον χαρακτήρα της Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακή υπηρεσία συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου) ως δικαστηρίου κράτους μέλους κατά το ενωσιακό δίκαιο, 211 οι νόμοι ορισμένων ομόσπονδων κρατών κατέστησαν αναγκαία τη ρητή αναγνώριση από το ΔΕΚ της ιδιότητας αυτής στα αντίστοιχα όργανα. Συγκεκριμένα, με τις αποφάσεις Köllensperger 212 και Hospital Ingenieure 213 διευκρινίσθηκε περαιτέρω η έννοια του δικαστηρίου κράτους μέλους. Κι ενώ 208 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ: Τα αρμόδια για την παροχή έννομης προστασίας όργανα στο πλαίσιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ΕΔΔΔΔ 43 (1999), σελ Βλ. J.M. Fernandez Martin, The decision of the European Court of Justice in the Dorsch Consult Case on the German transposition of the Remedies Directive, PPLR 1998, σελ Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft κατά Bundesbaugesellschaft Berlin, C-54/96, EU:C:1997:413, σκέψη Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. κατά Strohal Rotationsdruck, C-44/96, EU:C:1998: Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Köllensperger και Atzwanger, C-103/97, EU:C:1999:52. Με την απόφαση αυτή το Δικαστήριο επανέλαβε τα προαναφερθέντα κριτήρια και εξέτασε κατά πόσον αυτά συντρέχουν στην περίπτωση της υπεύθυνης για τη διαδικασία προσφυγών αρχής του ομόσπονδου κράτους του Τυρόλου, της Tiroler Vergabeamt (υπηρεσία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων του Τυρόλου). Ο γενικός εισαγγελέας αμφισβήτησε την ανεξαρτησία του οργάνου αυτού, αφενός λόγω της ανυπαρξίας διατάξεων που να αφορούν την εξαίρεση των μελών της και οι οποίες θεωρήθηκαν κρίσιμες εξαιτίας της διαρθρωτικής εγγύτητας της Tiroler Vergabeamt προς τη διοίκηση, της οποίας τη δράση είχε την υποχρέωση να ελέγχει, κι αφετέρου λόγω της γενικότητας της διατύπωσης των διατάξεων περί ανάκλησης του διορισμού των μελών της Tiroler Vergabeamt, ώστε, κατά τη γνώμη του εισαγγελέα, να δημιουργείται αβεβαιότητα ως 50

51 βάσει της απόφασης Dorsch Consult φαινόταν το ΔΕΚ να θεωρεί ουσιώδες για τους σκοπούς της εγγύησης της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας των δικαστών οι εξαιρετικές περιπτώσεις που δικαιολογούν την εξαίρεση των μελών του οργάνου να διευκρινίζονται στις διατάξεις που ρυθμίζουν τη λειτουργία του ή να γίνεται ρητή αναφορά στη νομοθεσία που έχει εφαρμογή στους δικαστικούς λειτουργούς 214, στην απόφαση Köllensperger αρκέσθηκε στο προς το πρόσωπο του δικαστή. Ωστόσο, το Δικαστήριο ευθυγραμμιζόμενο με την προηγούμενη νομολογία του, η οποία χαρακτηρίζεται την περιπτωσιολογική εκτίμηση της ιδιότητας του δικαστηρίου, και εξετάζοντας τις ουσιαστικές εγγυήσεις ανεξαρτησίας χωρίς να αναλώνεται σε φορμαλισμούς, έκρινε διαφορετικά. Συγκεκριμένα αποφάνθηκε πως η ευρεία διατύπωση της διάταξης περί ανάκλησης παρέχει μεν στην εκτελεστική εξουσία τη δυνατότητα έμμεσου επηρεασμού της Tiroler Vergabeamt, δεν θίγει, ωστόσο, τον βασικό πυρήνα της ανεξαρτησίας ενός δικαστηρίου, αλλά μάλλον εν προκειμένω αποτέλεσε συνέπεια ατυχούς νομοθετικής διατύπωσης. Παράλληλα, στο μέτρο που η Tiroler Vergabeamt συνιστούσε «συλλογική αρχή που ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα» κατά το Σύνταγμα της Αυστρίας, οι αποφάσεις της δεν μπορούσαν να ακυρωθούν ή να τροποποιηθούν από τη διοίκηση. Τέλος, ως προς τις προϋποθέσεις εξαίρεσης των μελών της, το ΔΕΚ δέχθηκε πως, αφού δεν ορίζεται διαφορετικά, εφαρμόζονταν οι διατάξεις του γενικού νόμου περί διοικητικής διαδικασίας. Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ ΔΕΚ, Απόφαση της , HI, C-258/97, EU:C:1999:118. Ως προς την υπόθεση αυτή, την οποία υπέβαλε στην κρίση του ΔΕΚ το Unabhängiger Verwaltungssenat (ανεξάρτητο διοικητικό όργανο), δηλαδή η αντίστοιχη αρχή του ομόσπονδου κράτους της Καρινθίας, και το οποίο αποφαινόταν κατόπιν αιτήσεως ενός από τους ενδιαφερομένους σε πρώτο και τελευταίο βαθμό σχετικά με τη νομιμότητα των μέτρων που λαμβάνει η διοίκηση, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που αφορούν τη σύναψη συμβάσεων του Δημοσίου, ο γενικός εισαγγελέας δεν διατύπωσε αμφιβολίες. Βλ. Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Saggio, στην υπόθεση C-258/97, HI, EU:C:1998:457. Πράγματι, μολονότι τα ανεξάρτητα αυτά διοικητικά όργανα, στα οποία είχε ανατεθεί ο έλεγχος της νομιμότητας των πράξεων των διοικητικών αρχών των ομοσπόνδων κρατών μετά την εξάντληση του διοικητικού ελέγχου, δεν ήταν δικαστήρια υπό την έννοια του ομοσπονδιακού Συντάγματος, κρίθηκε ότι παρουσιάζουν αρκετές ομοιότητες με αυτά, στο μέτρο που αφενός, προβλεπόταν συνταγματικά η μονιμότητα και η ανεξαρτησία των μελών τους, αφετέρου, δημιουργήθηκαν για την αποσυμφόρηση του Verwaltungsgerichtshof (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο) και για τη συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις που απορρέουν από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, σύμφωνα με το οποίο επί των αστικών και ποινικών υποθέσεων πρέπει να αποφασίζουν δικαστήρια (tribunals). Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ , όπου και περισσότερες λεπτομέρειες για τη συνδρομή εκάστου κριτηρίου για την υπαγωγή στην έννοια του δικαστηρίου κατά το ενωσιακό δίκαιο Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ Αυτό το συμπέρασμα μπορεί να συναχθεί εμμέσως κι από την απόφαση Mannesmann (ΔΕΚ, Απόφαση της , Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. κατά Strohal Rotationsdruck, C-44/96, EU:C:1998:4). Και λέμε εμμέσως, διότι το ΔΕΚ δεν ασχολήθηκε καθόλου με το ζήτημα του χαρακτηρισμού της Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακή υπηρεσία συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου) ως δικαστηρίου, παρότι το ίδιο το όργανο περιέγραψε λεπτομερώς στην αίτηση περί παραπομπής τα στοιχεία που το χαρακτηρίζουν και τα οποία δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό του ως δικαστηρίου, τον οποίο, άλλωστε, δεν αμφισβήτησαν ούτε οι διάδικοι ούτε τα παρεμβαίνοντα κράτη μέλη ούτε η Επιτροπή. Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου στο πλαίσιο των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων Παρατηρήσεις στη ΔΕΚ, Απόφαση της , C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. κατά Strohal Rotationsdruck GesmbH (Συλλογή 1998, σ. Ι-73), ΕΔΔΔΔ (42) 1998, σελ Η απόφαση Mannesmann εκδόθηκε κατόπιν προδικαστικής παραπομπής από την αυστριακή ομοσπονδιακή αρχή που ήταν υπεύθυνη για τις διαδικασίες προσφυγής ως προς τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, δηλαδή τη Bundesvergabeamt. Ο ομοσπονδιακός νόμος περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων που ίσχυε τότε ρύθμιζε με μεγάλη ακρίβεια τις εγγυήσεις ανεξαρτησίας και έλλειψης δυνατότητας ανάκλησης του διορισμού, οι οποίες περιέβαλαν τα μέλη της Bundesvergabeamt. Συγκεκριμένα όριζε πως ο πρόεδρός της και ο αναπληρωτής του είναι κατ επάγγελμα δικαστές και ότι η διορίζουσα αρχή πρέπει να μεριμνά, ώστε οι πάρεδροί της να εκπροσωπούν ισομερώς τις 51

52 γεγονός ότι, εφόσον δεν ορίζεται κάτι διαφορετικό, εφαρμόζεται στη διαδικασία ελέγχου των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου ο γενικός νόμος περί διοικητικής διαδικασίας. 215 Υποστηρίζεται 216 ότι πρόκειται για μια «γενναιόδωρη αναγνώριση της ιδιότητας δικαστηρίου κράτους μέλους στα ειδικά όργανα που επιλαμβάνονται των προσφυγών στον τομέα της σύναψης συμβάσεων του δημοσίου», που αποσκοπεί στο να μπορεί να καταλήξει η υπόθεση οπωσδήποτε ενώπιον του Δικαστηρίου, γι αυτό και ακολουθείται μια τέτοια διασταλτική και περιπτωσιολογική ερμηνεία του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω τίθεται το ζήτημα αν η ΑΕΠΠ θα μπορούσε παραδεκτώς να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ. 217 Συναφώς πρέπει να επισημανθεί ότι παρά την απουσία εποπτείας σε αυτή 218, οι εγγυήσεις ανεξαρτησίας της δεν είναι αντίστοιχες με εκείνες των δικαστικών λειτουργών 219. Δεδομένης δε της δυνατότητας δικαστικής επίλυσης της διαφοράς μετά το πέρας της διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ, το ΔΕΕ ενδεχομένως να μην προβεί σε μια ευέλικτη ερμηνεία των προαναφερθέντων κριτηρίων, ώστε να διασφαλίσει τη δυνατότητά του να επιληφθεί σχετικής υπόθεσης. Αυτό επισημαίνεται, διότι στη Dorsch Consult έκρινε μεν πως η αναθέτουσες αρχές και τους επιλεγέντες προσφέροντες, ενώ οι λόγοι παύσης των μελών της απαριθμούνται περιοριστικά και αντιστοιχούν σε αντικειμενικές περιπτώσεις ή σε παραβάσεις των οποίων η απαιτούμενη από τον νόμο βαρύτητα περιορίζει τον κίνδυνο αυθαιρεσίας ή ανάμιξης εκ μέρους των διοικητικών αρχών. Το ίδιο ίσχυε και για τους λόγους εξαίρεσης των μελών της κατόπιν πρωτοβουλίας των μερών, οι οποίοι προβλέπονταν ρητώς από τον ομοσπονδιακό νόμο. Ο νόμος όριζε ρητώς ότι τα μέλη της Bundesvergabeamt είναι ανεξάρτητα και δεν μπορούν να δεχθούν οδηγίες και ότι η διοίκηση δεν μπορεί να τροποποιήσει ή να ακυρώσει τις αποφάσεις της. Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Köllensperger και Atzwanger, C-103/97, EU:C:1999:52, σκέψη Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ. 756, Υποστηρίζεται πως τέτοια δυνατότητα δεν έχει η ΕΑΑΔΗΣΥ, καθώς δεν ικανοποιεί την προϋπόθεση της ανεξαρτησίας. Βλ. Ε. Βενετσανάκη, Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ)..., ό.π., σελ Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Syfait, C-53/03, EU:C:2005:333, σκέψεις 30-31: «Συναφώς, επιβάλλεται, καταρχάς, η επισήμανση ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Ανάπτυξης. Η εποπτεία αυτή συνεπάγεται ότι ο εν λόγω υπουργός έχει, εντός ορισμένων ορίων, εξουσία ελέγχου της νομιμότητας των αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Ακολούθως, μολονότι είναι γεγονός ότι τα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού απολαύουν, κατά τις διατάξεις του νόμου 703/1977, προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και ότι, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, δεσμεύονται μόνον από το νόμο και τη συνείδηση τους, ωστόσο δεν εξασφαλίζεται ότι η παύση τους ή η ανάκληση του διορισμού τους τυγχάνουν ιδιαιτέρων εγγυήσεων. Το εν λόγω σύστημα δεν είναι, πάντως, ικανό να παρεμποδίσει τις μη προσήκουσες επεμβάσεις ή πιέσεις της εκτελεστικής εξουσίας προς τα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 4ης Φεβρουαρίου 1999, C-103/97, Κöllensπerger και Atzwanger, Συλλογή 1999, σ. Ι-551, σκέψη 21).» 219 Αντιθέτως στη Dorsch Consult, υπήρχε νομοθετική πρόβλεψη για κατ αναλογία εφαρμογή των βασικών διατάξεων του γερμανικού νόμου περί δικαστικών λειτουργών, που αφορούν την ακύρωση ή την ανάκληση του διορισμού τους, καθώς και την ανεξαρτησία και τη δυνατότητά παύσεώς τους. 52

53 προϋπόθεση της κατ αντιμωλία διαδικασίας δεν αποτελεί απόλυτο κριτήριο 220 και στη Hospital Ingenieure αποφάσισε πως και η άσκηση καθηκόντων για περιορισμένο αριθμό ετών αρκεί για να προσδώσει μόνιμο χαρακτήρα στο όργανο δεδομένης της σταθερότητάς του, 221 αλλά στις σχετικές κρίσεις κατέληξε λαμβάνοντας υπόψη ότι δεν καταλείπονται στη συνέχεια περιθώρια άλλης δικαστικής προστασίας, επομένως αν τα σώματα αυτά δεν θεωρούνταν δικαστήρια από το ΔΕΕ, τα προδικαστικά ζητήματα που έθεταν δεν θα μπορούσαν να επιλυθούν μελλοντικά από αυτό. 222 Η εκτίμηση της δυνατότητας να επιληφθεί στη συνέχεια άλλο δικαστήριο επισημαίνεται από το ΔΕΕ στη σκέψη 52 της απόφασης Belov 223, όπου αναφέρεται ότι, αφού και η απόφαση της αρχής μπορεί να προσβληθεί ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου, η ύπαρξη ένδικων διαδικασιών ενισχύει την αποτελεσματικότητα του μηχανισμού προδικαστικής παραπομπής του άρθρου 267 ΣΛΕΕ και την ενιαία ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, στην εξασφάλιση της οποίας σκοπεί η εν λόγω διάταξη. Πρέπει, πάντως, να γίνει μια επισήμανση σε σχέση με την απόφαση Syfait. Στην περίπτωση εκείνη, η κρίση του ΔΕΕ ως προς το απαράδεκτο υποβολής προδικαστικού ερωτήματος εκ μέρους της Επιτροπής Ανταγωνισμού βασίσθηκε μεταξύ άλλων στη διαπίστωση ότι παρότι τα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους δεσμεύονται μόνον από τον νόμο και τη συνείδηση τους, ωστόσο δεν εξασφαλίζεται ότι η παύση τους ή η ανάκληση του διορισμού τους τυγχάνουν ιδιαιτέρων εγγυήσεων. Πράγματι, στον ν. 703/1977 (ΦΕΚ Α 220 Αυτό επισημαίνεται, διότι η διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ δεν έχει προφορικό χαρακτήρα, ο οποίος εκτιμάται από το ΔΕΕ για την κατάφαση του κατ αντιμωλία χαρακτήρα της διαδικασίας, ανεξάρτητα δηλαδή από την τήρηση του δικαιώματος ακρόασης. Μάλιστα, υπήρχε αρχικώς πρόβλεψη η προδικαστική προσφυγή να εξετάζεται σε δημόσια συνεδρίαση (συζήτηση), αλλά στη συνέχεια επελέγη η κλειστή εν συμβουλίω διαδικασία, στην οποία δεν παρίστανται τα μέρη. Βλ. και ΠΕ του ΣτΕ υπ αριθμ. 51/2017, σκέψη Αυτό αναφέρεται, διότι τα μέλη της ΑΕΠΠ είναι για πενταετή θητεία. Επισημαίνεται πως ο ν. 4412/2016 προβλέπει στο άρθρο 352 παρ. 5 τις περιπτώσεις οριστικής παύσης των μελών της ΑΕΠΠ, των οποίων η απαρίθμηση είναι περιοριστική («μόνο στις εξής περιπτώσεις»). Για την προβληματική της παύσης διοικητικών οργάνων βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Συλλογικά όργανα της Διοίκησης, 2017, διαθέσιμο σε 9%CE%BA%CE%AC-%CF%8C%CF%81%CE%B3%CE%B1%CE%BD%CE%B1- %CF%84%CE%B7%CF%82- %CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%AF%CE%BA%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%82- %CE%B4%CE%B9%CE%AC%CE%B3%CF%81/ (τελευταία πρόσβαση ), ενώ για τη λήξη της θητείας των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών βλ. τη Γνωμοδότηση 5/2015 της ΑΠΔΠΧ, όπου επισημαίνεται πως «[...]ο νοµοθέτης του ν. 3051/2002, κατ επιταγήν του άρθρου 101Α του Συντάγµατος, θεωρεί ως νόµιµο τρόπο λήξεως της θητείας µέλους ανεξάρτητης αρχής µόνον τις περιπτώσεις θανάτου, παραίτησης και έκπτωσης σε περίπτωση τελεσίδικης καταδίκης για τα αδικήµατα της παρ. 4 του άρθρου 3 που απαριθµούνται περιοριστικά.» 222 Αντιθέτως, στην περίπτωση της Syfait, τα προδικαστικά ερωτήματα μπορούσαν να επανέλθουν ενώπιόν του, πράγμα που συνέβη, όπως αναφέρθηκε ήδη. Βλ. υποσημ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Belov, C-394/11, EU:C:2013:48, σκέψη

54 278/ ), που ίσχυε τότε, δεν υπήρχε σχετική ρύθμιση. Ως προς τα μέλη της ΑΕΠΠ, αναφορικά με τα κωλύματα διορισμού, την έκπτωση 224 και την παραίτησή τους γίνεται παραπομπή σε όσα ισχύουν και για τις συνταγματικώς κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές. Αν θεωρηθεί πως μόνο αυτές οι περιπτώσεις αποτελούν νόμιμους τρόπους λήξης της θητείας των μελών μιας ανεξάρτητης αρχής, τότε θα μπορούσε να υποστηριχθεί πως προβλέπονται ιδιαίτερες εγγυήσεις, που θωρακίζουν την ΑΕΠΠ από μη προσήκουσες επεμβάσεις στη θητεία των μελών της. 225 Περαιτέρω, πρέπει να συνεκτιμηθεί και το γεγονός ότι η ΑΕΠΠ καθίσταται διάδικος 226 στις περιπτώσεις που προσβάλλεται δικαστικά απόφασή της και κατά τούτο δεν θα μπορούσε ευχερώς να θεωρηθεί όργανο, του οποίου οι αποφάσεις έχουν δικαιοδοτικό χαρακτήρα, ώστε να ικανοποιεί το σχετικό κριτήριο που τίθεται από τη νομολογία κατά την ερμηνεία του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ Έκπτωση προβλέπεται σε περίπτωση τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για αδικήματα κατά της ιδιοκτησίας ή κατά περιουσιακών δικαιωμάτων ή για αδικήματα σχετικά με τα υπομνήματα ή σχετικά με την υπηρεσία ή για αδικήματα κατά των ηθών, καθώς και η καταδίκη για οποιοδήποτε κακούργημα αποτελεί κώλυμα διορισμού σε θέση μέλους ανεξάρτητης αρχής. (Βλ. άρθρο 3 παρ. 4 και 6 του ν. 3051/2002, όπου γίνεται παραπομπή από το άρθρο 348 παρ. 9 του ν. 4412/2016.) 225 Βλ. απόφαση 5/2015 της ΑΠΔΠΧ, που ως νόμιμο τρόπο λήξης θητείας μέλους ανεξάρτητης αρχής θεωρεί μόνο τις περιπτώσεις θανάτου, παραίτησης και έκπτωσης λόγω τελεσίδικης καταδίκης για τα αδικήματα της παρ. 4 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002, που απαριθμούνται περιοριστικά. Βλ. και Ν. Κουλούρη, Οι «Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές»: Τα αλλοδαπά πρότυπα και τα ημεδαπά κακέκτυπα, ΔιΔικ 5/1993, σελ , που υποστηρίζει ότι η ανεξαρτησία των μελών των ανεξάρτητων αρχών ενισχύεται ακριβώς από το γεγονός ότι η θητεία των μελών τους είναι ορισμένης διάρκειας και δεν διακόπτεται παρά λόγω παραιτήσεως ή έκπτωσης. Πρβλ. ακόμη την υπ αριθμ. 234/2015 γνωμοδότηση του ΝΣΚ, σκέψη IV, A, 4, όπου κατά πλειοψηφία γίνεται δεκτό ότι η πρόβλεψη στο άρθρο 101Α του Συντάγματος για «ορισμένη θητεία» των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών έχει πρωταρχικό στόχο τη διασφάλιση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας τους, υπό την έννοια ότι δεν είναι επιτρεπτή η παύση τους πριν από τη λήξη της θητείας τους. Αν δεν υιοθετηθεί αυτή η άποψη, τότε βλ. το άρθρο 13 παρ. 6 του ΚΔΔιαδ για τα συλλογικά όργανα της διοίκησης, που αναφέρει ότι όταν νόμος προβλέπει θητεία για τα μέλη του συλλογικού οργάνου, η αντικατάσταση μέλους πριν από τη λήξη της θητείας του είναι δυνατή μόνο για λόγο αναγόμενο στην άσκηση των καθηκόντων του. Βλ. ενδεικτικώς και σχετικές αποφάσεις του ΣτΕ 1436/2016, 1784/2012, 1711/2011, 3370/ Βλ. άρθρο 356 περίπτωση α του ν. 4412/2016, κατά την οποία ο Πρόεδρός της ή εκείνος που αυτός θα ορίσει την εκπροσωπεί δικαστικώς κι εξωδίκως. Βλ. και ΣτΕ ΕΑ 346/2017, ΣτΕ ΕΑ 351/2017. στις οποίες νομιμοποιείται παθητικά. 227 Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Belov, C-394/11, EU:C:2013:48, σκέψεις 49 και 51: «Από το σύνολο των περιστάσεων αυτών προκύπτει ότι η απόφαση την οποία καλείται να εκδώσει η [...] μετά το πέρας διαδικασίας ενώπιόν της [...] ομοιάζει κατ ουσίαν με διοικητική απόφαση και δεν έχει δικαιοδοτικό χαρακτήρα κατά την έννοια της σχετικής με την έννοια του «δικαστηρίου» νομολογίας, όπως η έννοια αυτή προσδιορίζεται στο άρθρο 267 ΣΛΕΕ. [...] είναι επίσης αληθές [...] ότι, όταν ασκείται προσφυγή κατά αποφάσεως της [...] επί υποθέσεως υποβληθείσας στην κρίση της βάσει του άρθρου [...] του [...], το όργανο αυτό θεωρείται καθού στη διαδικασία ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου που καλείται να αποφανθεί επί της προσφυγής αυτής. Στην περίπτωση, εξάλλου, ακυρώσεως της αποφάσεως της [...] από το επιληφθέν διοικητικό δικαστήριο, το εν λόγω όργανο μπορεί να προσφύγει κατά της εν λόγω ακυρωτικής αποφάσεως ενώπιον του [...]» 54

55 Ωστόσο, το σχετικό ζήτημα έχει εμμέσως αντιμετωπισθεί τόσο από το ΣτΕ, όσο και από την ίδια την ΑΕΠΠ. Συγκεκριμένα στη ΔΟ ΣτΕ 13/2016, η μειοψηφήσασα γνώμη, που εξέτασε την ίδρυση της ΑΕΠΠ από την ενωσιακή σκοπιά και την υπήγαγε στα άρθρα 2 παρ. 9 των δικονομικών Οδηγιών 228, ανέφερε ότι η ΑΕΠΠ ικανοποιεί τα κριτήρια της δια νόμου ιδρύσεως του οργάνου προσφυγής, της μονιμότητας και ανεξαρτησίας του, της εκ μέρους τους εφαρμογής κανόνων δικαίου, του κατ αντιμωλίαν χαρακτήρα της ενώπιόν του διαδικασίας και της δεσμευτικότητας των αποφάσεών του. Σημειώνεται, ωστόσο, πως η Διοικητική Ολομέλεια εκφέροντας γνώμη επί του σχεδίου του νόμου είχε υπόψη της διατάξεις που προέβλεπαν προφορική και όχι εν συμβουλίω διαδικασία, όπως τελικώς πρόβλεψε ο ν. 4412/ Επί του ζητήματος του κατ αντιμωλία χαρακτήρα της διαδικασίας τοποθετήθηκε η ΑΕΠΠ, επικαλούμενη την προαναφερθείσα νομολογία 230, ώστε να καταλήξει ότι αυτό δεν αποτελεί απόλυτο κριτήριο. 231 β. Το συγκεντρωτικό μοντέλο επίλυσης των διαφορών Ο νέος τρόπος ρύθμισης της έννομης προστασίας κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων αντανακλά, μεταξύ άλλων, και τις ποικίλες δυνατότητες που δίνει το ενωσιακό δίκαιο στους εθνικούς νομοθέτες να διαχειριστούν δικονομικά τη συμβατική δράση της διοίκησης. 232 Υπάρχουν περισσότερα διαφορετικά μοντέλα εγκαθίδρυσης του θεσμικού πλαισίου των προσφυγών, καθώς και διαφορετικές προσεγγίσεις, ως προς την ενσωμάτωση του ενωσιακού δικαίου από τα κράτη μέλη, λόγω της ποικιλομορφίας των εθνικών νομικών παραδόσεων και έτσι είναι δύσκολο να κριθεί εκ των προτέρων αν το ένα σύστημα είναι καλύτερο από το άλλο. Δεδομένης της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, κάθε κράτος μέλος είναι ελεύθερο να προβαίνει στην πιο κατάλληλη γι αυτό επιλογή διασφάλισης της αποτελεσματικής προστασίας στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων. Τα κράτη μέλη δεν είναι απαραίτητο να 228 Θεωρώντας τη, πάντως, βασική αρχή και όχι ως τρίτο όργανο, ανεξάρτητο τόσο από την αναθέτουσα, όσο και από τη βασική αρχή. Αυτό προκύπτει, καθώς στη συνέχεια της επιχειρηματολογίας ως προς τη συμβατότητα της επίμαχης ρύθμισης με το Σύνταγμα, αναφέρθηκε ρητώς στον διοικητικό χαρακτήρα του έργου της ΑΕΠΠ και κυρίως στο γεγονός ότι οι αποφάσεις της προσβάλλονται δικαστικώς. 229 Αξίζει, πάντως, να επισημανθεί ότι κατά το ΣτΕ «η αντιμωλία δεν αναιρείται εκ του ότι η διαδικασία ενώπιον των επιτροπών είναι κατά κανόνα έγγραφη και δεν προβλέπεται δικαίωμα προφορικής ακρόασης των αιτούντων ενώπιον των επιτροπών». Βλ. ΣτΕ 1237/2017, σκέψη Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft κατά Bundesbaugesellschaft Berlin, C-54/96, EU:C:1997:413, όπως και ΔΕΚ, Απόφαση της , Gabalfrisa κ.λπ., C-110 έως 147/98, EU:C:2000: Βλ. απόφαση 81/2017 της ΑΕΠΠ σκέψη 25. Με την απόφαση μάλιστα αυτή η ΑΕΠΠ συνήγαγε από την αρχή της ασφάλειας δικαίου ότι de lege ferenda θα πρέπει κι εκείνη να δεσμεύεται από την υποχρέωση αναστολής μέχρι να αποφανθεί το ΔΕΕ επί προδικαστικού ερωτήματος, διότι διαφορετικά η έκδοση απόφασής της επί των σχετικών ζητημάτων θα συνιστούσε «υπέρβαση των άκρων ορίων της νομιμότητας και θα ευρίσκετο εκτός του νομίμου πλαισίου αρμοδιοτήτων της». Έτσι, απέρριψε την προδικαστική προσφυγή. Ωστόσο, με τη ΔΕφ Θεσσαλονίκης 123/2017 η σχετική απόφαση ανεστάλη. 232 Γι αυτό κι επιλέγεται το ευέλικτο εργαλείο των Οδηγιών για δικονομικές ρυθμίσεις. 55

56 αναδιαρθρώσουν το κανονιστικό τους πλαίσιο, ώστε να εφαρμόσουν το ενωσιακό δίκαιο, αλλά μπορούν να χρησιμοποιήσουν υφιστάμενους εθνικούς μηχανισμούς προστασίας, εφόσον βέβαια είναι σύμφωνοι με το δίκαιο της ΕΕ. Ταυτόχρονα, τίποτα δεν εμποδίζει βέβαια ένα κράτος μέλος να ιδρύσει νέα, εξειδικευμένα διοικητικά όργανα με την εξουσία να επιλαμβάνονται των προσφυγών. 233 Βάσει του άρθρου 2 παρ. 9 των δικονομικών Οδηγιών, τα κράτη μέλη της ΕΕ μπορούν να επιλέξουν μεταξύ δύο λύσεων, όσον αφορά την οργάνωση του συστήματος ελέγχου των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Η πρώτη λύση είναι το σύστημα ενός μόνο επιπέδου και συνίσταται στην απονομή στις δικαστικές αρχές της αρμοδιότητας να αποφαίνονται επί των προσφυγών. Στο σύστημα αυτό εντάσσονται και οι περιπτώσεις που το εθνικό δίκαιο προβλέπει δυνατότητα προσφυγής ενώπιον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής. 234 Η δεύτερη είναι το σύστημα των δύο επιπέδων, το οποίο συνίσταται στην απονομή της σχετικής αρμοδιότητας σε πρώτη φάση στις «βασικές» αρχές που δεν είναι δικαστήρια. Το σύστημα αυτό χαρακτηρίζεται από την επέμβαση αρχικώς μιας αρχής μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα, της οποίας οι αποφάσεις ως προς τα μέτρα που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να είναι γραπτώς αιτιολογημένες. Περαιτέρω, οι ίδιες αυτές αποφάσεις πρέπει να μπορούν να προσβληθούν με ένδικη προσφυγή ή με προσφυγή που ασκείται ενώπιον οργάνου, που είναι δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ και ανεξάρτητο τόσο έναντι της αναθέτουσας αρχής, όσο και έναντι της βασικής αρχής. Το ανεξάρτητο αυτό όργανο (του δεύτερου επιπέδου), εκτός από τα προαναφερθέντα γενικά κριτήρια που έχει θέσει το ΔΕΕ για τη στοιχειοθέτηση της έννοιας του δικαστηρίου κατά το άρθρο 267 της ΣΛΕΕ, πρέπει να ικανοποιεί και ορισμένες ειδικές προϋποθέσεις, που αφορούν τον διορισμό των μελών, τη λήξη της θητείας τους, τα προσόντα του προέδρου, τη διαδικασία και τον δεσμευτικό χαρακτήρα των αποφάσεων που εκδίδει. 235 Η ratio του όλου συστήματος συνίσταται στο να καθίσταται σε κάθε περίπτωση δυνατή κατά την 233 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., σελ Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). 235 Συγκεκριμένα το άρθρο 2 παρ. 9 εδ. β ορίζει τα εξής: «Ο διορισμός και η λήξη της θητείας των μελών του ανεξαρτήτου αυτού οργάνου πρέπει να υπόκειται στους ίδιους όρους οι οποίοι εφαρμόζονται στους δικαστές όσον αφορά την υπεύθυνη για το διορισμό τους αρχή, τη διάρκεια της θητείας τους, και την ανάκλησή τους. Τουλάχιστον ο πρόεδρος του ανεξαρτήτου οργάνου πρέπει να έχει ίδια νομικά και επαγγελματικά προσόντα με τους δικαστές. Το ανεξάρτητο όργανο λαμβάνει τις αποφάσεις του μετά τη διεξαγωγή διαδικασίας κατ αντιμωλίαν, οι δε αποφάσεις αυτές έχουν, με τα μέσα που καθορίζει κάθε κράτος μέλος, δεσμευτικά νομικά αποτελέσματα.» 56

57 επανεξέταση των μέτρων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές η επέμβαση ενός οργάνου, το οποίο κατά τον έλεγχο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης του δημοσίου ασκεί δραστηριότητα δικαιοδοτικού χαρακτήρα, οπότε έχει την εξουσία να υποβάλλει προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΕ, έστω και αν δεν εντάσσεται τυπικά στη δικαστική λειτουργία του οικείου κράτους μέλους. 236 Γίνεται δεκτό 237 ότι το άρθρο 2 παρ. 9 των δικονομικών Οδηγιών προβλέπει διαφορετικές απαιτήσεις όσον αφορά στη συγκρότηση της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής, ανάλογα με το αν το οικείο κράτος μέλος έχει επιλέξει το σύστημα του ενός ή των δύο επιπέδων. Πράγματι, η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 9 εδ. β, αφορά αποκλειστικά τις ειδικές προϋποθέσεις που πρέπει να ικανοποιεί το ανεξάρτητο όργανο, το οποίο επεμβαίνει σε δεύτερο βαθμό στο σύστημα των δύο επιπέδων. Αυτό σημαίνει πως μόνο στην περίπτωση αυτή χρειάζεται να εκτιμηθεί αν συντρέχουν οι προαναφερθείσες ειδικές προϋποθέσεις, πέραν του χαρακτηρισμού του ως δικαστηρίου κατά το ενωσιακό δίκαιο, αν και δεν είναι δικαστήριο κατά το εθνικό. Αντιθέτως, αν το κράτος μέλος έχει επιλέξει το σύστημα του ενός επιπέδου, δεν απαιτείται η τήρηση των σχετικών ειδικών προϋποθέσεων, αλλά αρκεί να πληρούνται οι γενικές προϋποθέσεις που έχει θέσει κατά πάγια νομολογία το ΔΕΕ για την αναγνώριση της ιδιότητας δικαστηρίου κράτους μέλους κατά το ενωσιακό δίκαιο Βλ. Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Saggio, στην υπόθεση C-103/97, Köllensperger και Atzwanger, EU:C:1998:433, σκέψη Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Köllensperger και Atzwanger, C-103/97, EU:C:1999:52, καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Saggio, στην υπόθεση C-103/97, Köllensperger και Atzwanger, EU:C:1998: Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ , η οποία επιπλέον παρατηρεί ότι η εν λόγω διαφοροποίηση δεν φαίνεται να συνάδει προς τον σκοπό της δικονομικής Οδηγίας, που συνίσταται στη διασφάλιση της αποτελεσματικής τήρησης κι εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, που διέπει τη σύναψη συμβάσεων του δημοσίου. Ο αποτελεσματικός έλεγχος των δικαιωμάτων των υποβαλλόντων προσφορές εξασφαλίζεται μόνο όταν οι αρχές ελέγχου πληρούν ορισμένες ειδικότερες προϋποθέσεις ανεξαρτησίας. Η διαρθρωτικής φύσεως εγγύτητα μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των υπευθύνων για τις διαδικασίες προσφυγής αρχών απαιτεί για τον αποτελεσματικό έλεγχο των διαδικασιών σύναψης των συμβάσεων ιδιαίτερη προστασία της ανεξαρτησίας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 2 παρ. 9 της Οδηγίας. Οι γενικώς ισχύουσες για τα δικαστήρια υπό την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ εγγυήσεις ανεξαρτησίας δεν φαίνονται εν προκειμένω επαρκείς, λόγω ακριβώς της ως άνω εγγύτητας μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των υπευθύνων για τις διαδικασίες προσφυγής αρχών, αφού δικαστικές αρχές υπό την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ αποτελούν κατά τη νομολογία του ΔΕΚ και οιονεί δικαιοδοτικά όργανα, όπως η πρώην Landesvergabeamt του ομόσπονδου κράτους του Τυρόλου ή οι πρώην Vergabeausschüsse του γερμανικού δικαίου, δηλαδή όργανα που δεν είναι δικαστήρια κατά κυριολεξία. Ο ενωσιακός νομοθέτης απαιτεί εν προκειμένω περαιτέρω εγγυήσεις, ώστε να εξασφαλισθεί προστασία ανάλογη προς αυτήν που παρέχεται στο πλαίσιο της δικαστικής λειτουργίας των κρατών μελών. Κατά τούτο, δεν είναι σαφές γιατί οι προβλεπόμενες από το άρθρο 2 παρ. 9 εδ. β της δικονομικής Οδηγίας ιδιαίτερες εγγυήσεις της ανεξαρτησίας των αρχών ελέγχου από τις αναθέτουσες αρχές πρέπει να ισχύουν μόνο στην περίπτωση του συστήματος των δύο επιπέδων και όχι και στην περίπτωση οιονεί δικαιοδοτικού οργάνου που αποφαίνεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό επί των προσφυγών που αφορούν διαδικασίες ανάθεσης στο πλαίσιο του συστήματος του ενός επιπέδου. Θα ήταν συνεπέστερο προς το πνεύμα της δικονομικής Οδηγίας 57

58 Στις χώρες της ΕΕ οι διαφορές του προσυμβατικού σταδίου των δημοσίων συμβάσεων έχουν αντιμετωπισθεί με περισσότερους τρόπους. Αν θέλαμε να προβούμε σε μια τυποποίηση, 239 θα μπορούσαμε να διακρίνουμε ανάμεσα στις χώρες που υιοθέτησαν σύστημα επίλυσης των σχετικών διαφορών από δικαστικές αρχές 240 και σε εκείνες που επέλεξαν τη δημιουργία ενός εξειδικευμένου ανεξάρτητου οργάνου 241. να υποστηριχθεί πως μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το όργανο που επιλαμβάνεται των προσφυγών σε πρώτο και τελευταίο βαθμό εντάσσεται στη δικαστική λειτουργία του κράτους μέλους δεν πρέπει να απαιτείται η συνδρομή των ειδικών προϋποθέσεων του άρθρου 2 παρ. 9 εδ. β της δικονομικής Οδηγίας. Ο όρος «δικαστικές αρχές» του άρθρου 2 παρ. 9 που χαρακτηρίζει την πρώτη εναλλακτική δυνατότητα του ενός επιπέδου προστασίας νοείται ως αναφορά στο εκάστοτε εθνικό δίκαιο και όχι στον ενωσιακό χαρακτηρισμό του «δικαστηρίου κράτους μέλους», άλλως οι δύο εναλλακτικές λύσεις δεν θα παρουσίαζαν καμία διαφορά μεταξύ τους, αφού και στις δύο περιπτώσεις την τελική απόφαση επί των προσφυγών θα λάμβανε ένα δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ. 239 Μια περαιτέρω τυποποίηση των χωρών, όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής μπορεί να γίνει και με βάση την εξέταση των πτυχών των διαδικασιών προσφυγής από διαφορετικά μεταξύ τους όργανα, δικαστικά ή ανεξάρτητα. Η διάκριση αυτή προβλέπεται στην παρ. 2 του άρθρου 3 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, σύμφωνα με την οποία οι εξουσίες λήψης προσωρινών μέτρων, ακύρωσης ή αναγνώρισης ακυρότητας παράνομων αποφάσεων και αποζημίωσης μπορούν να ανατίθενται σε ξεχωριστές αρχές υπεύθυνες για διαφορετικές πτυχές των διαδικασιών προσφυγής. Βλ. και Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ. 59. Για μια σύντομη επισκόπηση των αποτελεσμάτων της τελευταίας αυτής έρευνας βλ. R. Williams, The European Commission's recent report, "Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts", PPLR, 2016, 2, σελ Η Γαλλία, η Ιταλία, η Λιθουανία, η Πορτογαλία, το Ηνωμένο Βασίλειο, η Ιρλανδία, το Βέλγιο, οι Κάτω Χώρες, η Σουηδία, το Λουξεμβούργο, η Αυστρία (από το 2014), καθώς μέχρι πρότινος και η Ελλάδα. 241 Η Βουλγαρία (Commission on Protection of Competition), η Δανία (Complaints Board for public procurement administrative quasi-judicial board), η Εσθονία (Public Procurement Review Committee), η Ισπανία (Central Administrative Court for Contractual Review), η Κροατία (State Commission for Supervision of Public Procurement Procedures), η Κύπρος (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών), η Λετονία (Complaints Review Commission of the Procurement Monitoring Bureau) η Ουγγαρία (Public Procurement Arbitration Board), η Μάλτα (Public Contract Review Board), η Πολωνία (National Appeal Chamber non judicial review body appeals), η Ρουμανία (National Council for Solving Complaints administrative jurisdictional review system), η Σλοβενία (National Review Commission), η Σλοβακία (Office for Public Procurement), η Τσεχία (Office for the protection of Competition), η Φινλανδία (Market Court), η Γερμανία (Vergabekammer des Bundes και τα διάφορα Vergabekammern των Länder) και πλέον και η Ελλάδα (ΑΕΠΠ). Βλ. και Χ. Δετσαρίδη, Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ. 2, υποσημ. 5, καθώς και The comparative survey on the national public procurement systems across the ppn, Authority for the Supervision of Public Contracts Department for the coordination of European Union Policies, Italian Presidency of PPN, Roma December 2010, σελ. XXIII, διαθέσιμο σε _on_pp_systems_across_ppn.pdf (τελευταία πρόσβαση ) και Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, διαθέσιμο σε /publication/e07de115-c72a-4bd daed732da34f/language-en (τελευταία πρόσβαση ). 58

59 i. Συστήματα χωρίς ειδικό όργανο προσφυγής Αφού επισημανθεί πως η πρόβλεψη προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής είναι περίπτωση διακριτή από εκείνη που προβλέπεται στο άρθρο 2 παρ. 9 των δικονομικών Οδηγιών, που καθιερώνουν το σύστημα των δύο επιπέδων και στο οποίο η διοικητική αρχή που επεμβαίνει σε πρώτο βαθμό είναι ανεξάρτητη από την αναθέτουσα 242, στο σημείο αυτό θα εξετασθεί η έννομη προστασία στις διαφορές από δημόσιες συμβάσεις στις έννομες τάξεις της ΕΕ, που δεν έχουν προβλέψει ειδικό όργανο προσφυγής. Στη Γαλλία 243 έννομη προστασία στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων του δημοσίου παρέχεται από τα διοικητικά και τα πολιτικά δικαστήρια. Στα διοικητικά δικαστήρια ο πρόεδρος του διοικητικού δικαστηρίου ή ο δικαστής που αυτός ορίζει είναι αρμόδιος να αποφαίνεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό εφαρμόζοντας ειδική συνοπτική διαδικασία (référé précontractuel). Στα πολιτικά δικαστήρια ο πρόεδρος του πολυμελούς πρωτοδικείου είναι αρμόδιος να αποφαίνεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό εφαρμόζοντας αντίστοιχη διαδικασία (référé civil). Τη διαδικασία «συμβατικών» ασφαλιστικών μέτρων (référé contractuel) μπορεί να κινήσει μόνο κάποιος που δεν είχε κινήσει προηγουμένως την ειδική συνοπτική διαδικασία (référé précontractuel), μετά την οποία υπήρξε συμμόρφωση στη διαταγή του δικαστή για αναστολή της υπογραφής της σύμβασης ή με άλλες διαταγές του. Δεν τίθεται πια ως προϋπόθεση η τήρηση προδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Ωστόσο, με την κατάθεση της σχετικής αίτησης πρέπει ταυτόχρονα να ειδοποιηθεί η αναθέτουσα αρχή. Παράλληλα, ο δικαστής πρέπει να ειδοποιήσει και να ακούσει τα μέρη πριν λάβει μια απόφαση. Η διαδικασία προσφυγής είναι μετά την απόφαση Société Tropic Travaux Signalisation της 16 ης Ιουλίου ανοιχτή σε κάθε ανταγωνιστή που αποκλείστηκε από τη σύναψη μιας διοικητικής σύμβασης. Στη διαδικασία του référé précontractuel ο δικαστής μπορεί να διατάξει την αναθέτουσα αρχή να συμμορφωθεί με τις υποχρεώσεις της εντός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος και μπορεί μάλιστα να επιβάλει και πρόστιμο για τυχόν υπέρβασή του. Μπορεί ακόμη να αναστείλει την εκτέλεση της σύμβασης ή την εφαρμογή οποιασδήποτε σχετικής απόφασης, να ακυρώσει τις αποφάσεις αυτές, να διαγράψει όρους ή προδιαγραφές που περιλαμβάνονται στη σύμβαση και να αγνοήσει τις σχετικές υποχρεώσεις. Έχει τη δυνατότητα να μην επιβάλει κάποιο από αυτά τα μέτρα, αν κρίνει ότι οι αρνητικές επιπτώσεις θα είναι πιο 242 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ. 83, καθώς και S. Correia., Le contentieux des contrats publics en Europe Portugal, RFDA 1/2011, σελ , καθώς και D. Pouyaud, Le contentieux des contrats publics en Europe France, RFDA 1/2011, σελ Βλ. παρακάτω υπό 2.α.ii). 59

60 σημαντικές από τα οφέλη. Στη διαδικασία του référé contractuel ο δικαστής μπορεί να κηρύξει την ακυρότητα της σύμβασης, όταν δεν ελήφθησαν τα απαραίτητα μέτρα δημοσιότητας, όταν αγνοήθηκε η διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί για την ανάθεση συμφωνιών-πλαίσιο ή δυναμικού συστήματος αγορών ή όταν η σύμβαση υπογράφηκε πριν λήξει η προθεσμία αναστολής, που σημαίνει ότι ο αιτών δεν μπορούσε να κινήσει τη διαδικασία référé précontractuel και ότι τα μέτρα δημοσιότητας ή η διαδικασία για τον ανταγωνισμό δεν τηρήθηκαν, με αποτέλεσμα να ήταν δυνατό να προκληθεί ζημία στον αιτούντα. Σε παρόμοιες καταστάσεις ο δικαστής μπορεί, επίσης, να διατάξει τη λύση της σύμβασης, να συντάμει τη διάρκειά της ή να επιβάλει χρηματική ποινή, αν κρίνει ότι οι αρνητικές συνέπειες από την κήρυξη της ακυρότητας είναι αντίθετες προς το δημόσιο συμφέρον. Κατά των αποφάσεων των διαδικασιών αυτών μπορεί να ασκηθεί μόνο αναίρεση, άρα μόνο για νομικές πλημμέλειες, και εντός δεκαπέντε ημερών από την έκδοση της απόφασης. Στη διαδικασία «Tropic Travaux» ο δικαστής μπορεί να κηρύξει την ακυρότητα της σύμβασης, να τροποποιήσει συγκεκριμένους όρους της σύμβασης, να επιτρέψει την εκτέλεσή της υπό την προϋπόθεση ότι θα ληφθούν μέτρα θεραπείας των πλημμελειών που είχαν εμφιλοχωρήσει, μπορεί να επιδικάσει αποζημίωση στους αποτυχόντες ανταγωνιστές, ενώ, τέλος, μπορεί και να διατάξει τη λύση εν όλω ή εν μέρει της σύμβασης. Κατά των αποφάσεων της διαδικασίας αυτής μπορεί να ασκηθεί έφεση εντός δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης, η οποία εκδικάζεται ενώπιον του διοικητικού εφετείου. Στο Βέλγιο 245 η έννομη προστασία κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων παρέχεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα πολιτικά δικαστήρια. Ο καθορισμός του αρμόδιου δικαστηρίου εξαρτάται από τη διαμόρφωση του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος, κάτι που έχει ως συνέπεια να είναι δυνατόν να επιληφθούν της ίδιας υποθέσεως δύο δικαστήρια ή να καθίσταται αναγκαία η προσφυγή και στα δύο δικαστήρια διαδοχικά. 246 Η αρμοδιότητα εξαρτάται κατά κύριο λόγο από τη φύση της αίτησης και δευτερευόντως από τη φύση της αναθέτουσας αρχής. 247 Όταν ζητείται αποζημίωση, κήρυξη ανενεργού και εναλλακτικές κυρώσεις τα πολιτικά δικαστήρια είναι αρμόδια, ενώ όταν ζητείται η ακύρωση ή η αναστολή πράξεων, τότε τα αιτήματα αυτά άγονται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, αν η αναθέτουσα αρχή έχει διοικητική φύση, ειδάλλως αρμόδια είναι τα πολιτικά δικαστήρια. Το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι αρμόδιο για τις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής μέχρι την ανάθεση, μετά τη δημοσίευση της οποίας συνάπτεται η σύμβαση. Ισχύει και εδώ η θεωρία 245 Βλ. και D. Renders, Le contentieux des contrats publics en Europe Belgique, RFDA 1/2011, σελ Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ. 83, 60

61 των αποσπαστών πράξεων, ούτως ώστε και οι μεμονωμένες πράξεις της αρχής, οι οποίες προηγούνται της τελικής απόφασης και έχουν επιπτώσεις επ αυτής, να μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή. Η ακύρωση, ωστόσο, των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής δεν ασκεί επιρροή επί της συναφθείσας σύμβασης. Για την αναστολή εκτέλεσης της σύμβασης εφαρμόζονται οι ίδιες προϋποθέσεις με την αίτηση για ακύρωση ή για αποζημίωση, αλλά ο κίνδυνος σοβαρής ζημίας δυσχερώς επανορθώσιμης δεν χρειάζεται να αποδειχθεί. Τα πολιτικά δικαστήρια όταν κηρύσσουν το ανενεργό και επιβάλλουν εναλλακτικές κυρώσεις ακολουθούν μια ταχεία ειδική διαδικασία (procédure des référés), η οποία συνήθως χρησιμοποιείται για να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα, ώστε να διατηρηθεί μια υφιστάμενη κατάσταση. Δεν χρειάζεται να ειδοποιηθεί προηγουμένως η αναθέτουσα αρχή ή να τηρηθεί προδικασία ενώπιόν της. Η κήρυξη του ανενεργού μπορεί να ζητηθεί στις περιπτώσεις του άρθρου 2δ της δικονομικής Οδηγίας, αλλά υπάρχουν και εξαιρέσεις. Οι συνέπειες από την κήρυξη του ανενεργού είναι είτε η αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων είτε ο περιορισμός των υποχρεώσεων, που πρέπει εφεξής να εκτελεστούν. Σημειώνεται ότι αιτήσεις για αναστολή ή εναλλακτικές κυρώσεις, όπως για παράδειγμα η σύντμηση της διάρκειας της σύμβασης, μπορούν να θωρηθούν ως ένδικα βοηθήματα που περιλαμβάνουν στοιχείο κήρυξης της σύμβασης ως ανενεργής. Οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν προσβάλλονται, ενώ οι αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων μπορούν να προσβληθούν εντός μηνός. 248 Στο Ηνωμένο Βασίλειο την έννομη προστασία στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων παρέχουν τα δικαστήρια, δηλαδή στην Αγγλία, την Ουαλία και τη Βόρεια Ιρλανδία το High Court 249 και στη Σκωτία το Court of Session ή το Sheriff Court, στο οποίο μάλιστα η πρόσβαση είναι λιγότερο ακριβή. Τα δικαστήρια μπορούν να ακυρώσουν αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, να αναστείλουν τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης, να παράσχουν προσωρινή προστασία και να επιδικάσουν αποζημίωση. Η ακύρωση απόφασης της αναθέτουσας αρχής δεν επηρεάζει το κύρος της ήδη συναφθείσας σύμβασης, αν και τέτοιες ακυρώσεις δεν είναι συχνές, καθώς περισσότερο ενδιαφέρει η αναστολή σύναψης της σύμβασης. 250 Μετά τη σύναψη είναι δυνατή μόνο η επιδίκαση αποζημίωσης. 251 Σημειώνεται ότι ακόμη και μετά τη μεταφορά των 248 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ Πάντως, παρότι δεν υπάρχει εξειδικευμένο όργανο στο Ηνωμένο Βασίλειο, κάποιες υποθέσεις εκδικάζονται από το Technology and Construction Court, που είναι μια υποδιαίρεση (division) του High Court. Για περισσότερα σχετικά με τις αρμοδιότητές του βλ. The Judicial System of England and Wales A visitor s guide, Judicial Office, διαθέσιμο σε 12.pdf (τελευταία πρόσβαση ), σελ Βλ. S. Arrowsmith, Public procurement and access to justice: a legal and empirical study of the UK system, PPLR 2016, 6, σελ Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ

62 Οδηγιών στο εθνικό δίκαιο οι ένδικες διαφορές στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, παρότι σημειώθηκε κάποια αύξησή τους, παρέμειναν σε χαμηλά επίπεδα κυρίως λόγω του υψηλού κόστους πρόσβασης στη δικαιοσύνη, 252 του «φόβου αντιποίνων» και σε μικρότερη έκταση λόγω του τρόπου, με τον οποίο τα δικαστήρια προσεγγίζουν τα προσωρινά μέτρα. 253 Ως προς την κήρυξη της σύμβασης ως ανενεργής, αυτή προβλέπεται μεν και στο εθνικό δίκαιο, ωστόσο οι ακριβείς της συνέπειες προσδιορίζονται από τα δικαστήρια, ενώ δεν παρατηρήθηκε συχνή χρήση του ένδικου αυτού βοηθήματος. 254 Παρότι, πάντως, έτσι έχουν τα πράγματα μέχρι στιγμής, ανάλογα με το αποτέλεσμα των διαπραγματεύσεων Ηνωμένου Βασιλείου και ΕΕ, η κατάσταση θα διαφοροποιηθεί και για το νομικό καθεστώς των δημοσίων συμβάσεων μετά το Brexit. 255 Στην Ιρλανδία αρμόδιο για την παροχή έννομης προστασίας είναι το High Court. Πριν την προσφυγή ενώπιόν του δεν χρειάζεται να ειδοποιηθεί η αναθέτουσα αρχή ή να τηρηθεί κάποια προδικασία, ωστόσο στην πράξη κάποιες αναθέτουσες αρχές παρέχουν ανεπίσημα μια εσωτερική διαδικασία επανεξέτασης. 256 Το High Court μπορεί να αναστείλει τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης, να ακυρώσει παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, να παράσχει προσωρινή προστασία, καθώς και να κηρύξει το ανενεργό της σύμβασης. Μετά τη σύναψη της σύμβασης είναι σε κάθε περίπτωση δυνατή η επιδίκαση αποζημίωσης. Είναι, επίσης, δυνατή η ακύρωση της σύμβασης ή ορισμένων ρητρών αυτής, δηλαδή ο προσφεύγων έχει δικαίωμα επιλογής μεταξύ της αποζημίωσης και της ακύρωσης της σύμβασης. 257 Κατά των 252 Το υψηλό κόστος οφείλεται όχι τόσο στην καταβολή «παραβόλου», αλλά στο ύψος των αμοιβών δικηγόρων και συμβούλων, για το οποίο συνυπολογίζεται, βέβαια, και η πολυπλοκότητα των διαδικασιών ενώπιον του High Court. Βλ. S. Arrowsmith, Public procurement and access to justice: a legal and empirical study of the UK system, PPLR 2016, 6, σελ Για την αντιμετώπιση από το ΔΕΕ του ύψους των δικαστικών εξόδων, βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Orizzonte Salute, EU:C:2015:655, σκέψεις 45 επ., όπου κρίθηκε ότι αν και δεν περιλαμβάνεται κάποια διάταξη στη δικονομική Οδηγία που αφορά ειδικώς τα δικαστικά έξοδα, ωστόσο, επειδή θα μπορούσαν να αποτρέψουν την πρόσβαση στη δικαιοσύνη, πρέπει να τηρούνται η αρχή της ισοδυναμίας και η αρχή της αποτελεσματικότητας. 253 Βλ. S. Arrowsmith, Public procurement and access to justice: a legal and empirical study of the UK system, PPLR 2016, 6, σελ Ενδεικτική της κουλτούρας πιο φειδωλής προσφυγής στη δικαιοσύνη στο Ηνωμένο Βασίλειο είναι και η θέση της συγγραφέως ότι τα ένδικα βοηθήματα θα πρέπει να περιορίζονται μόνο σε περιπτώσεις που έχει εμφιλοχωρήσει κάποια σοβαρή πλημμέλεια, με το επιχείρημα ότι οι κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις είναι αρκετά σύνθετοι και πρέπει να λαμβάνονται, παράλληλα, υπόψη οι αρνητικές επιπτώσεις στη λειτουργία της σύμβασης, οι οποίες προκύπτουν και από την «απειλή» ενός δικαστικού αγώνα. 254 Βλ. S. Arrowsmith, Public procurement and access to justice: a legal and empirical study of the UK system, PPLR 2016, 6, σελ. 238, Βλ. αναλυτικότερα S. Arrowsmith, The implications of Brexit for public procurement law and policy in the United Kingdom, PPLR 2017, 1, 1-33, καθώς και C. R. Yukins, Brexit and procurement: a US perspective on the way ahead, PPLR 2017, 1, Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ

63 αποφάσεων του High Court μπορεί να ασκηθεί έφεση ενώπιον πλέον του Court of Appeal (πριν δημιουργηθεί ασκούνταν ενώπιον του Supreme Court). Στην Ιταλία την έννομη προστασία παρέχουν τα διοικητικά και τα πολιτικά δικαστήρια. Για τις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής αρμόδια είναι τα διοικητικά δικαστήρια, τα οποία μπορούν να αναστείλουν τη διαδικασία σύναψης, να ακυρώσουν αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής και να παράσχουν προσωρινή προστασία. 258 Απαιτείται πριν την κίνηση της σχετικής διαδικασίας η ειδοποίηση της αναθέτουσας αρχής, ώστε να της παρασχεθεί η δυνατότητα να αναθεωρήσει την απόφασή της εντός προθεσμίας δεκαπέντε ημερών. Η άσκηση προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής δεν είναι, πάντως, προϋπόθεση παραδεκτού για την άσκηση ένδικου βοηθήματος, αλλά λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό του ύψους της αποζημίωσης. Προβλέπεται, επίσης, η κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης για τις πρώτες δύο περιπτώσεις του άρθρου 2δ των δικονομικών Οδηγιών, ενώ δίνεται η ευχέρεια στον δικαστή να κηρύξει το ανενεργό και σε άλλες περιπτώσεις. Σε περίπτωση που συντρέχουν υπέρτεροι λόγοι γενικού συμφέροντος, η σύμβαση δεν κηρύσσεται ανενεργή, αλλά επιβάλλονται εναλλακτικές κυρώσεις στην αρχή (πρόστιμο, σύντμηση διάρκειας της σύμβασης). Το ίδιο συμβαίνει και στην περίπτωση που υπήρξε μεν παραβίαση της προθεσμίας αναστολής της σύμβασης, αλλά δεν στερήθηκε εξ αυτού του λόγου ο προσφεύγων τη δυνατότητα να ασκήσει προσφυγή ούτε επηρεάστηκαν οι πιθανότητές του να του ανατεθεί η σύμβαση. 259 Στις Κάτω Χώρες 260 η έννομη προστασία στις δημόσιες συμβάσεις παρέχεται από τα πολιτικά δικαστήρια. Πριν την προσφυγή στα δικαστήρια υπάρχει η 258 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Προβλήματα εφαρμογής..., ό.π., σελ. 765, όπου επισημαίνεται, επίσης, ότι η ακύρωση της πράξης ανάθεσης δεν ασκεί καμία επιρροή στο κύρος της σύμβασης. Τα πολιτικά δικαστήρια μπορούν θεωρητικώς στο πλαίσιο παρεμπίπτοντος ελέγχου να κρίνουν τη σύμβαση που καταρτίσθηκε βάσει παράνομης πράξης ανάθεσης ως άκυρη, ενώ μπορούν και να επιδικάσουν αποζημίωση, εφόσον όμως προηγουμένως έχει ακυρωθεί η σχετική πράξη από το διοικητικό δικαστήριο. 259 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ. 83, καθώς και S. Correia., Le contentieux des contrats publics en Europe Portugal, RFDA 1/2011, σελ Βλ. A.J. van Heeswijck, The Dutch system of legal protection in public procurement procedures, PPLR, 2015, 6, , καθώς και A. De Moor-Van Vugt/ W. Konijnenbelt, Le contentieux des contrats publics en Europe Pays-Bas, RFDA 1/2011, σελ , που επισημαίνουν ότι δημόσιες συμβάσεις με την έννοια των διοικητικών συμβάσεων δεν υπάρχουν στις Κάτω Χώρες. Η πλειοψηφία των συμβάσεων ανάμεσα σε δύο διοικητικές αρχές ή ανάμεσα σε μια διοικητική αρχή και έναν ιδιώτη, που υπό το γαλλικό δίκαιο θα ήταν διοικητικές, στις Κάτω Χώρες είναι ιδιωτικού δικαίου. Οι παραχωρήσεις δημοσίων έργων ή υπηρεσιών ανατίθενται με μονομερείς πράξεις. Βλ. και την ολλανδικού ενδιαφέροντος ΔΕΕ, Απόφαση της , Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ., C-568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 45: «[...]στο ολλανδικό δίκαιο, ο πολιτικός δικαστής έχει, κατά κανόνα, αποκλειστική αρμοδιότητα όσον αφορά τις διαφορές σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Κατά τις παρατηρήσεις αυτές, ο διοικητικός δικαστής είναι εν προκειμένω αρμόδιος αν το προβλέπει ειδικός νόμος. Στην περίπτωση αυτή, έχει αποκλειστική αρμοδιότητα. Στο ολλανδικό δίκαιο, αποκλείεται ένας διοικητικός και ένας πολιτικός δικαστής να είναι αμφότεροι αρμόδιοι να αποφανθούν επί της ίδιας διαφοράς στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.» 63

64 δυνατότητα ενδοδιοικητικής επίλυσης της διαφοράς, η οποία ξεκινά με προσφυγή στην αναθέτουσα αρχή και ενδέχεται να φτάσει σε μια επιτροπή που αποτελείται από ειδικούς στις δημόσιες συμβάσεις (Committee of Procurement Experts). Κάθε αναθέτουσα αρχή έχει υποχρέωση να έχει συστήσει υπηρεσία προσφυγών (complaint office), η οποία λειτουργεί με βάση διαδικασία που ορίζει ο Υπουργός Οικονομικών. Η επιτροπή ειδικών που μπορεί να επιληφθεί στη συνέχεια δεν εκδίδει δεσμευτικές αποφάσεις. Πάντως, η προσφυγή στη διοικητική αυτή διαδικασία δεν είναι απαραίτητη για την προσφυγή στη συνέχεια στη δικαιοσύνη. Τα δικαστήρια, που επιλαμβάνονται στη συνέχεια, μπορούν να ακυρώσουν τη σύμβαση ή οποιοδήποτε όρο της. Υπάρχει ειδική ταχεία διαδικασία για τη χορήγηση ασφαλιστικών μέτρων από το αρμόδιο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να διατάξει την αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει μια παράνομη απόφασή της ή οποιαδήποτε παράνομη πράξη της. Τα πολιτικά δικαστήρια δεν μπορούν να ακυρώσουν, πάντως, αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής. 261 Μπορούν να χορηγήσουν αποζημίωση, εφόσον υπάρχει παράνομη πράξη και ζημία. Παράλληλα, υπάρχει η δυνατότητα κήρυξης της σύμβασης ως ανενεργής, σε περίπτωση που ανεπιτρέπτως δεν δημοσιεύθηκε σχετική προκήρυξη. Κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης μπορεί να ασκηθεί έφεση. Στην Πορτογαλία 262 δικαιοδοσία για την παροχή έννομης προστασίας στο πλαίσιο σύναψης δημοσίων συμβάσεων έχουν τα διοικητικά δικαστήρια, ενώ δεν προβλέπεται πλέον υποχρέωση προηγούμενης προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Αποζημίωση μπορεί να χορηγηθεί, μόνο σε περίπτωση που είναι απολύτως αδύνατο να ικανοποιηθούν οι αρχικές αξιώσεις. Ως προς τα προσωρινά μέτρα, το αρμόδιο δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη διόρθωση της παρανομίας ή την αναστολή εκτέλεσης της σύμβασης. Οι συμβάσεις είναι άκυρες ή ακυρώσιμες, όταν βασίζονται σε άκυρες ή ακυρώσιμες διαδικασίες, αλλά σε μερικές περιπτώσεις το δικαστήριο μπορεί ως εναλλακτική κύρωση να μειώσει τη διάρκεια της σύμβασης ή να επιβάλει χρηματική ποινή. Επίσης, προβλέπεται ότι όλες οι διοικητικές συμβάσεις μπορούν να καταστούν έγκυρες με την ακύρωση των παράνομων όρων τους Παρόλα αυτά το σύστημα δεν είναι αντίθετο με το ενωσιακό δίκαιο, καθώς το αποτέλεσμα της ακύρωσης, επιτυγχάνεται μέσω των διαταγών του δικαστή των ασφαλιτικών μέτρων. Βλ. A.J. van Heeswijck, The Dutch system of legal protection in public procurement procedures, PPLR, 2015, 6, Βλ. S. Correia., Le contentieux des contrats publics en Europe Portugal, RFDA 1/2011, σελ Κατά το πορτογαλικό δίκαιο η φύση μιας σύμβασης ως δημόσιας δεν καθορίζεται ούτε από το αντικείμενό της ούτε από τις δημιουργούμενες νομικές υποχρεώσεις, αλλά από το γεγονός ότι συνάπτεται από μία οντότητα, που χαρακτηρίζεται ως αναθέτουσα αρχή. 263 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ

65 Στη Σουηδία 264 η έννομη προστασία στον τομέα σύναψης δημοσίων συμβάσεων παρέχεται από τα διοικητικά δικαστήρια. Η κατάθεση της προσφυγής συνεπάγεται την αναστολή σύναψης της σύμβασης μέχρι την έκδοση της δικαστικής απόφασης. Τήρηση προηγούμενης προδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής δεν απαιτείται. Αν διαπιστωθεί πλημμέλεια κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας, τότε το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την εκ νέου έναρξη της διαδικασίας ή τη μη συνέχισή της μέχρι την επανόρθωση της πλημμέλειας. Τα διοικητικά δικαστήρια είναι, επίσης, αρμόδια για την κήρυξη της σύμβασης ως ανενεργής. Μπορούν, επίσης, να εγερθούν αποζημιωτικές αξιώσεις ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Αρμόδια για την εποπτεία των δημοσίων συμβάσεων είναι η Σουηδική Αρχή Ανταγωνισμού (Swedish Competition Authority). Μπορεί με δική της πρωτοβουλία να φέρει μια υπόθεση ενώπιον του δικαστηρίου ζητώντας την επιβολή προστίμου. Οι αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων προσβάλλονται ενώπιον των διοικητικών εφετείων και οι τελευταίες προσβάλλονται, εφόσον δοθεί σχετική άδεια, ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου. 265 Στη Λιθουανία 266 την έννομη προστασία κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων παρέχουν τα πολιτικά δικαστήρια. Προηγουμένως πρέπει να προσφύγει ο ενδιαφερόμενος στην αναθέτουσα αρχή, η οποία πρέπει να αναστείλει τη διαγωνιστική διαδικασία, μέχρι να αποφανθεί επί της προσφυγής, απόφαση που πρέπει να ληφθεί εντός πέντε εργάσιμων ημερών. Αν ο προσφέρων δεν είναι ικανοποιημένος με την απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή αν εκείνη δεν αποφασίσει εντός της προθεσμίας, τότε είναι δυνατή η προσφυγή σε ένα περιφερειακό δικαστήριο, που αποφαίνεται σε πρώτο βαθμό για τη λήψη προσωρινών μέτρων, για την ακύρωση ή τροποποίηση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής, την επιδίκαση αποζημίωσης, την ακύρωση της σύμβασης ή την επιβολή εναλλακτικών κυρώσεων. Η κατάθεση του ένδικου βοηθήματος αναστέλλει τη σύναψη της σύμβασης. Κατά των αποφάσεων του περιφερειακού δικαστηρίου μπορεί να ασκηθεί έφεση ενώπιον του εφετείου, ενώ η απόφαση του εφετείου μπορεί να προσβληθεί ενώπιον του Ανώτατου Δικαστηρίου με αίτηση αναίρεσης. 264 Για τη δικαιοδοσία και την αρμοδιότητα βλ. (τελευταία πρόσβαση ) 265 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ. 67. Για τον χωρισμό δικαιοδοσιών και την κατανομή αρμοδιοτήτων βλ. και (τελευταία πρόσβαση ) 65

66 Στο Λουξεμβούργο 267 η δικαιοδοσία μεταξύ πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων κατανέμεται ανάλογα με το είδος της σύμβασης. Αν πρόκειται για δημόσια σύμβαση, τότε αρμόδιος να επιληφθεί σε πρώτο βαθμό είναι ο πρόεδρος του διοικητικού δικαστηρίου (administrative tribunal), ενώ αν πρόκειται για σύμβαση σε τομέα κοινής ωφέλειας, αρμόδιος είναι ο πρόεδρος του πολιτικού δικαστηρίου (district tribunal). Δεν απαιτείται προηγούμενη προσφυγή στην αναθέτουσα αρχή. Ο αρμόδιος δικαστής χορηγεί ασφαλιστικά μέτρα, διατάσσει την εξάλειψη όρου που οδηγεί σε δυσμενή διάκριση, ενώ ειδικώς ο δικαστής που είναι αρμόδιος για τις συμβάσεις κοινής ωφέλειας μπορεί επιπλέον να λαμβάνει και κάθε άλλο μέτρο, ακόμα και χρηματικής φύσης. Οι αποφάσεις των δικαστηρίων προσβάλλονται ενώπιον του εφετείου, διοικητικού ή πολιτικού αντίστοιχα. Στην Αυστρία οι αρμοδιότητες που προηγουμένως ασκούνταν από την ομοσπονδιακή υπηρεσία συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου (Bundesvergabeamt) και τα ανεξάρτητα διοικητικά όργανα των ομόσπονδων κρατών (Unabhängige Verwaltungssenate) ή τις επιτροπές ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (Vergabekontrollsenate) μεταφέρθηκαν από το 2014 στο Ομοσπονδιακό Διοικητικό Δικαστήριο και τα διοικητικά δικαστήρια των ομόσπονδων κρατών (Länder) αντίστοιχα. Με εξαίρεση τις διαδικασίες που σχετίζονται με τα ασφαλιστικά μέτρα, οι αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Διοικητικού Δικαστηρίου λαμβάνονται από μια επιτροπή, που αποτελείται από τρία μέλη: έναν δικαστή που προεδρεύει και δύο μη επαγγελματίες δικαστές 268 με τα απαραίτητα επαγγελματικά προσόντα ως πάρεδρα μέλη. Ο ένας από τους μη κατ επάγγελμα δικαστές πρέπει να προέρχεται από τον κύκλο των προσφερόντων και ο άλλος από τον κύκλο των αναθετουσών αρχών. Και οι δύο πρέπει να έχουν τουλάχιστον πενταετή επαγγελματική εμπειρία ή ειδικές γνώσεις των νομικών, οικονομικών ή τεχνικών απαιτήσεων, που αφορούν τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Στις διαδικασίες των ασφαλιστικών μέτρων οι αποφάσεις λαμβάνονται από μονομελή σύνθεση. Παρατηρούμε, επομένως, ότι ακόμα και μετά την αλλαγή του συστήματος και την ανάθεση των διαφορών από συμβάσεις στα δικαστήρια, η ανάγκη της ύπαρξης εξειδικευμένων μελών με γνώσεις όχι μόνο νομικές καλύπτεται μέσω της πρόβλεψης συμμετοχής μη επαγγελματιών δικαστών στις σχετικές συνθέσεις. Μέχρι την ανάθεση της σύμβασης ή την ανάκληση μιας διαγωνιστικής διαδικασίας το Ομοσπονδιακό Διοικητικό Δικαστήριο 267 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Για τον χωρισμό των δικαιοδοσιών και την κατανομή αρμοδιοτήτων βλ. (τελευταία πρόσβαση ) 268 Βλ. άρθρο 292 παρ. 2 του Bundesvergabegesetz (BvergG), όπως ισχύει μέχρι τις : «fachkundige Laienrichter». 66

67 (Bundesverwaltungsgericht) είναι αρμόδιο να λαμβάνει ασφαλιστικά μέτρα, καθώς και να ακυρώνει τις αποφάσεις των αναθετουσών αρχών εντός του πλαισίου των προβαλλόμενων λόγων. Η διαδικασία κινείται απευθείας ενώπιον του Δικαστηρίου, δεν χρειάζεται, δηλαδή, να προηγηθεί κάποια προδικασία. Μετά την ανάθεση της σύμβασης το Ομοσπονδιακό Διοικητικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο να διαπιστώνει συγκεκριμένες παραβάσεις της αναθέτουσας αρχής, που έλαβαν χώρα πριν την ανάθεση της σύμβασης και να ακυρώνει τις σχετικές πράξεις ή να επιβάλλει κυρώσεις. 269 Σε επίπεδο ομόσπονδων κρατών το αντίστοιχο διοικητικό δικαστήριο (Landesverwaltungsgericht) είναι το όργανο, που αρμοδίως επιλαμβάνεται των προσφυγών. Στα περισσότερα κράτη αποφασίζει σε τμήματα για διαγωνιστικές διαδικασίες άνω των «κατωφλίων», ενώ οι αποφάσεις για ασφαλιστικά μέτρα λαμβάνονται από μονομελείς συνθέσεις. Το διοικητικό δικαστήριο είναι αρμόδιο για τις διαδικασίες προσφυγής, τα ασφαλιστικά μέτρα, καθώς και για διαδικασίες που στοχεύουν στην κήρυξη ακυρότητας των συμβάσεων. Στις περισσότερες περιπτώσεις οι διαδικασίες κινούνται απευθείας ενώπιον των δικαστηρίων. Ωστόσο, στο ομόσπονδο κράτος της Καρινθίας πρέπει να τηρηθεί προηγουμένως προδικασία, κατά την οποία ένας διαμεσολαβητής (Ombundsman) οφείλει να διεξαγάγει μια προεξέταση των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής που ελήφθησαν στο προσυμβατικό στάδιο και κατόπιν αυτής να προβεί σε συστάσεις, οι οποίες, πάντως, δεν έχουν δεσμευτικότητα. Στην Κάτω Αυστρία και τη Βιέννη έχουν δημιουργηθεί συμβούλια διαιτησίας, που προσπαθούν να συμβιβάσουν τα μέρη. Στην Κάτω Αυστρία είναι υποχρεωτική η προηγούμενη προσφυγή στο συμβούλιο αυτό, ενώ στη Βιέννη προαιρετική. Τόσο σε ομοσπονδιακό επίπεδο, όσο και σε επίπεδο Länder, οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία, ως αποτέλεσμα της παρανομίας, δικαιούται να κινήσει διαδικασία προσφυγής. Δεν υπάρχει υποχρέωση για προηγούμενη ειδοποίηση της αναθέτουσας αρχής ή για τήρηση προδικασίας ενώπιόν της. Ωστόσο, υπάρχει υποχρέωση δημοσίευσης χωρίς καθυστέρηση της προσφυγής στο internet και ο Πρόεδρος του τμήματος οφείλει να ενημερώσει άμεσα την αναθέτουσα αρχή για την κατάθεσή της. 270 Στις διαδικασίες ελέγχου του προσυμβατικού σταδίου, το αρμόδιο δικαστήριο (το ομοσπονδιακό ή των Länder) διαπιστώνει το ανυπόστατο ή την ακυρότητα της απόφασης μιας αναθέτουσας αρχής, αν η απόφαση αυτή παραβιάζει τα δικαιώματα του αιτούντος και η παρανομία είναι σημαντική για το αποτέλεσμα της διαγωνιστικής διαδικασίας. Η συγγραφή υποχρεώσεων που εισάγουν διακρίσεις, καθώς και κάθε άλλο έγγραφο της διαδικασίας μπορούν επίσης να 269 Βλ. άρθρο 312 του BvergG. 270 Βλ. άρθρο 323 BvergG. 67

68 ακυρωθούν. Σε περίπτωση παράβασης της νομοθεσίας από την αναθέτουσα αρχή, ο οικονομικός φορέας δικαιούται να αποζημιωθεί για τα έξοδα υποβολής της προσφοράς και συμμετοχής στον διαγωνισμό. Αν, όμως, η σύμβαση θα του είχε ανατεθεί, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται να αποζημιωθεί, ώστε να έρθει όσο το δυνατόν εγγύτερα στη θέση που θα βρισκόταν, αν του είχε ανατεθεί η σύμβαση. 271 Οι νομοθεσίες των Länder δεν προβλέπουν κανόνες για την επιδίκαση αποζημίωσης, καθώς πρόκειται για ζήτημα που εμπίπτει στην αρμοδιότητα του ομοσπονδιακού κράτους. 272 Στις περιπτώσεις που η σύμβαση έχει ήδη ανατεθεί, το δικαστήριο μπορεί να κηρύξει την ακυρότητα μιας διαγωνιστικής διαδικασίας που διεξήχθη παράνομα χωρίς προηγούμενη δημοσίευση της προκήρυξης ή επειδή δεν δημοσιεύθηκε η απόφαση ανάθεσης της σύμβασης ή επειδή έγινε παράνομη ανάθεση της σύμβασης στις περιπτώσεις συμφωνιών-πλαίσιο ή δυναμικού συστήματος αγορών. Σε αυτές τις περιπτώσεις, εφόσον πρόκειται για συμβάσεις άνω των «κατωφλίων», οφείλει να τις κηρύξει άκυρες. Υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, πάντως, μπορεί να μην κηρύξει την ακυρότητα της σύμβασης, επειδή το ζήτησε ο αιτών και συντρέχουν υπέρτεροι λόγοι γενικού συμφέροντος, που δικαιολογούν τη μη κήρυξη ακυρότητας και θα οδηγούσαν σε δυσανάλογες συνέπειες. Σε αυτές τις περιπτώσεις επιβάλλει πρόστιμο στην αναθέτουσα αρχή, το οποίο πρέπει να είναι αποτελεσματικό και κατάλληλο, και κατά την επιβολή του οποίου λαμβάνονται υπόψη η σοβαρότητα της παράβασης, η υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, καθώς και λοιπές επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις. Το πρόσωπο που υφίσταται ζημία, μπορεί να ζητήσει αποζημίωση υπό τις ίδιες προϋποθέσεις με την περίπτωση που άσκησε προσφυγή. 273 Οι αποφάσεις των δικαστηρίων (του ομοσπονδιακού και των Länder) μπορούν να αμφισβητηθούν ενώπιον του Συνταγματικού Δικαστηρίου (Verfassungsgerichtshof), αν παραβιάζονται συνταγματικά δικαιώματα και υποστηρίζεται ότι εφαρμόσθηκαν πλημμελώς οι νομικές διατάξεις, όπως επίσης και ενώπιον του Ανώτερου Διοικητικού Δικαστηρίου (Verwaltungsgerichtshof), εφόσον τίθενται νομικά ζητήματα θεμελιώδους σημασίας Η πρόβλεψη αυτή μας θυμίζει τη ρύθμιση του ελληνικού δικαίου, που είχε ήδη προβλεφθεί υπό το καθεστώς του ν. 3886/2010 και σήμερα βρίσκεται στο άρθρο 373 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

69 ii. Συστήματα με ειδικό όργανο προσφυγής Όπως έχει επισημάνει η Επιτροπή 275 δεδομένης της ελάχιστης εναρμόνισης, την οποία έχουν επιφέρει οι Οδηγίες για τις προσφυγές, τα κράτη μέλη θέσπισαν εθνικούς κανόνες που ποικίλλουν ως προς το πεδίο εφαρμογής και τον χαρακτήρα τους, λαμβάνοντας υπόψη τις αντίστοιχες νομικές τους παραδόσεις. Κατά συνέπεια, όπως θα παρατηρήσουμε, έχουν συσταθεί ποικίλα όργανα προσφυγής στα διάφορα κράτη μέλη. Στη Βουλγαρία 276 το σώμα που επιλαμβάνεται των προσφυγών είναι η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού (Commission on Protection of Competition), που είναι ένα ανεξάρτητο εξειδικευμένο κρατικό όργανο με έδρα τη Σόφια, στο οποίο έχει ανατεθεί η εφαρμογή της νομοθεσίας στο πεδίο του ανταγωνισμού, των δημοσίων συμβάσεων και των παραχωρήσεων. Αποτελείται από επτά μέλη, που απαιτείται να έχουν νομικό ή οικονομικό υπόβαθρο. Σύμφωνα με τους κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις, η Επιτροπή Ανταγωνισμού ελέγχει προσφυγές σε σχέση με τη νομιμότητα αποφάσεων, πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών κατά τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Αν η σύμβαση έχει ήδη συναφθεί, τότε πρόκειται για ιδιωτικές πράξεις, που μόνο ένα πολιτικό δικαστήριο μπορεί να ελέγξει και επομένως δεν προσβάλλονται ενώπιον της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού. Έννομο συμφέρον έχει ανάλογα με το στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας είτε κάθε ενδιαφερόμενο πρόσωπο είτε κάθε ενδιαφερόμενος υποψήφιος είτε κάθε ενδιαφερόμενος συμμετέχων. Η αίτηση που υποβάλλεται στην Επιτροπή πρέπει να κατατεθεί ταυτόχρονα και στην αναθέτουσα αρχή, η οποία μπορεί να παράσχει προστασία, μέχρι η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού να επιληφθεί της διαφοράς. Η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού μπορεί ενδεικτικώς να ακυρώσει μια παράνομη απόφαση, να διατάξει παράλληλα την επανάληψη της διαδικασίας, να επιβάλει κυρώσεις, να ακυρώσει την απόφαση, αν παραβιασθεί η υποχρέωση αναστολής της σύμβασης. Αποζημίωση για ζημία που προέκυψε ως αποτέλεσμα παρανομιών κατά τη διεξαγωγή της διαγωνιστικής διαδικασίας μπορεί να ζητηθεί από τα διοικητικά δικαστήρια. Η κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης μπορεί να ζητηθεί σύμφωνα με τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας εντός δύο μηνών από τη δημοσίευση της σχετικής πληροφορίας για τη σύναψη 275 Βλ. έκθεση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, όσον αφορά τις διαδικασίες ελέγχου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Βρυξέλλες , διαθέσιμη σε 1.PDF (τελευταία πρόσβαση ), σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

70 της σύμβασης στο μητρώο δημοσίων συμβάσεων και όχι πέραν του έτους από τότε που η σύμβαση τέθηκε σε εφαρμογή. Οι αποφάσεις της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού υπόκεινται σε προσφυγή ενώπιον τριμελούς επιτροπής του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου. Στην Τσεχία 277 η νομιμότητα των δημοσίων συμβάσεων μπορεί να ελεγχθεί από μια ειδική διοικητική αρχή, την Αρχή Ανταγωνισμού (Office for the Protection of Competition). Πρόκειται για ένα κεντρικό διοικητικό όργανο, με εδαφική αρμοδιότητα σε ολόκληρη τη χώρα. Η διαδικασία ενώπιόν του ξεκινά είτε κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε οικονομικού φορέα με έννομο συμφέρον είτε αυτεπαγγέλτως. Ο ενδιαφερόμενος πρέπει προηγουμένως να απευθυνθεί υποχρεωτικά στην αναθέτουσα αρχή υποβάλλοντας τις αντιρρήσεις του και μόνο αφού έχει εξαντλήσει αυτό το στάδιο και εξακολουθεί να μην είναι ικανοποιημένος από την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, μπορεί να προσφύγει στην Αρχή Ανταγωνισμού. Η σχετική διαδικασία μπορεί να ξεκινήσει και αυτεπαγγέλτως από την ίδια την Αρχή κατόπιν αιτήματος. Στην τελευταία αυτή περίπτωση ο αιτών δεν λαμβάνει μέρος στη διαδικασία και δεν έχει δικαίωμα να στραφεί κατά της απόφασης που θα εκδοθεί. Η Αρχή Ανταγωνισμού μπορεί να ακυρώσει το σύνολο της διαδικασίας ανάθεσης ή να ακυρώσει μια συγκεκριμένη πράξη της αναθέτουσας αρχής ή να απαγορεύσει την εκτέλεση της σύμβασης. Τα διοικητικά δικαστήρια έχουν αρμοδιότητα να ακυρώνουν αποφάσεις της Αρχής, ενώ τα πολιτικά δικαστήρια μπορούν θεωρητικά να επιδικάσουν αποζημίωση για ζημία που προκλήθηκε από την παραβίαση της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις, εφόσον ικανοποιούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Στην πράξη δεν επιδικάζονται αποζημιώσεις λόγω δυσκολίας απόδειξης της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου. Η Αρχή Ανταγωνισμού μπορεί, επίσης, να απαγορεύσει την εκτέλεση της σύμβασης σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, που αντιστοιχούν στις περιπτώσεις του άρθρου 2δ παρ. 1 των δικονομικών Οδηγιών για την κήρυξη του ανενεργού. Οι αποφάσεις της Αρχής υπόκεινται σε προσφυγή που εξετάζεται από τον Πρόεδρο της Αρχής, η απόφαση του οποίου μπορεί να προσβληθεί ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Και οι αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων είναι δεκτικές προσβολής ενώπιον του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου. Στην Κύπρο κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και ο οποίος υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία, από πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα που προηγείται της σύναψης της σύμβασης και για την οποία εικάζεται ότι παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου, έχει δικαίωμα να 277 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

71 προσφύγει στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (Tenders Review Authority). Έχει, ωστόσο, την ευχέρεια να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος αντί να προσφύγει στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. 278 Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών απαρτίζεται από έναν Πρόεδρο και τέσσερα ακόμη µέλη. Ο Πρόεδρος και τα µέλη της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών διορίζονται από το Υπουργικό Συμβούλιο ύστερα από πρόταση του Υπουργού Οικονομικών και πρέπει να είναι υψηλού επαγγελματικού και ηθικού επιπέδου. Τις υπηρεσίες τους παρέχουν κατά πλήρη και αποκλειστική απασχόληση. Η θητεία τους είναι πενταετής και μπορεί να ανανεώνεται για µία επιπλέον περίοδο. 279 Η Αρχή εντός προθεσμίας δύο εργάσιμων ημερών από την καταχώριση της προσφυγής, κοινοποιεί στην αναθέτουσα αρχή την προσφυγή και την καλεί να εκθέσει τις απόψεις της για το ενδεχόμενο λήψης προσωρινού μέτρου. Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών για τη λήψη προσωρινών μέτρων εκδίδεται εντός προθεσμίας πέντε εργάσιμων ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης της προσφυγής στην αναθέτουσα αρχή. Η Αρχή ορίζει σύντομη ημερομηνία για την εξέταση της προσφυγής και καλεί τόσο τον προσφεύγοντα, όσο και την αναθέτουσα αρχή, να παρουσιαστούν ενώπιον της και να εκθέσουν τις απόψεις τους αναφορικά με οποιοδήποτε θέμα που εγείρεται στην υπό εξέταση προσφυγή. Η διαδικασία εξέτασης της προσφυγής ολοκληρώνεται το ταχύτερο δυνατόν και η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών εκδίδεται το αργότερο μέσα σε σαράντα πέντε μέρες από την ολοκλήρωση της ακρόασης της προσφυγής. 280 Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών είναι αρμόδια και για την κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης. 281 Η Αρχή μπορεί είτε να επικυρώσει την πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής είτε να την ακυρώσει, αν αυτή παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου είτε να ακυρώσει ή να διατάξει την τροποποίηση οποιουδήποτε όρου, που περιέχεται στην προκήρυξη ή στα έγγραφα του διαγωνισμού ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο σχετικό με την διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοοικονομικές προδιαγραφές πριν την υποβολή των αιτήσεων συμμετοχής ή των προσφορών, λόγω παραβιάσεως οποιασδήποτε διάταξης του ισχύοντος δικαίου. Η ακύρωση από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών της πράξης ή απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα δημιουργεί δικαίωμα στον ενδιαφερόμενο, σε περίπτωση που έχει υποστεί ζημιά από τέτοια πράξη ή 278 Βλ. άρθρο 19 του ν. 104(I)/ Βλ. άρθρο 6 του ν. 104(I)/ Βλ. άρθρο 24 του ν. 104(I)/ Βλ. άρθρο 26 του ν. 104(I)/

72 απόφαση, να αξιώσει αποζημίωση από την αναθέτουσα αρχή ή με αγωγή στο Δικαστήριο. 282 Στη Δανία 283 αρμόδιο όργανο για την εξέταση των προσφυγών είναι η Επιτροπή Προσφυγών για τις Δημόσιες Συμβάσεις (Complaints Board for Public Procurement). Η Επιτροπή αυτή είναι ένα ανεξάρτητο όργανο, που διοικητικά υπάγεται στη Δανική Αρχή Επιχειρήσεων (Danish Business Authority) και κατέχει μια ιδιαίτερη θέση ανάμεσα στη δημόσια διοίκηση και τα τακτικά δικαστήρια. Εν μέρει υπόκειται στους γενικούς κανόνες του διοικητικού δικαίου, αλλά παράλληλα πρόκειται για δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 267 της ΣΛΕΕ και κατά συνέπεια έχει τη δυνατότητα να αποστέλλει προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΕ. Στην Επιτροπή αυτή μπορεί να απευθυνθεί οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον, η Επιτροπή Ανταγωνισμού, δημόσιοι οργανισμοί που έχουν σχετική εξουσιοδότηση, καθώς και οργανισμοί από άλλα κράτη μέλη της ΕΕ ή της Ευρωπαϊκής Ζώνης Ελεύθερων Συναλλαγών. Η αναθέτουσα αρχή πρέπει προηγουμένως να ειδοποιηθεί, αλλά δεν τίθεται ως προϋπόθεση να προηγηθεί προσφυγή ενώπιόν της. Η έννομη προστασία που παρέχεται συνίσταται είτε στην ακύρωση μιας απόφασης είτε στην υποχρέωση αποζημίωσης, εφόσον έχει ζητηθεί, είτε στην κήρυξη της σύμβασης ως ανενεργής είτε στην επιβολή χρηματικών κυρώσεων στην αναθέτουσα αρχή, στην περίπτωση που η σύμβαση δεν κηρυχθεί ανενεργή. Δεν μπορεί, ωστόσο, να ζητηθεί να αρθούν οι όροι που εισάγουν διακρίσεις. Αν η αναθέτουσα αρχή κατά τη διαδικασία ανάθεσης παραβιάσει κάποια υποχρέωση από τις δικονομικές Οδηγίες ή τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της απαγόρευσης των διακρίσεων, της αναλογικότητας ή της αμοιβαίας αναγνώρισης, τότε μπορούν να εγερθούν αποζημιωτικές αξιώσεις για κάθε ζημία που προέκυψε από αυτή την παραβίαση. Τόσο η Επιτροπή Προσφυγών, όσο και τα τακτικά δικαστήρια, μπορούν να υποχρεώσουν την αναθέτουσα αρχή να καταβάλει αποζημίωση στον ενάγοντα, για τις προϋποθέσεις επιβολής της οποίας εφαρμόζονται οι γενικοί κανόνες του δανικού δικαίου των αδικοπραξιών, ερμηνευόμενοι σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο και τις θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της ΕΕ. Ως προς την κήρυξη του ανενεργού, η Επιτροπή Προσφυγών υποχρεούται να κηρύξει μια σύμβαση ανενεργή, εφόσον συνήφθη χωρίς να προηγηθεί διαγωνιστική διαδικασία ή χωρίς να δημοσιευθεί προκήρυξη στην ΕΕ ή αν παραβιάστηκε το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα και παραβιάσθηκαν κανόνες του δικαίου δημοσίων συμβάσεων που επηρέασαν τον ανταγωνισμό. Η Επιτροπή έχει διακριτική ευχέρεια να κηρύξει μια σύμβαση ανενεργή και σε 282 Βλ. άρθρο 33 του ν. 104(I)/ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

73 άλλες περιπτώσεις. Το ανενεργό μπορεί να αφορά ολόκληρη τη σύμβαση ή το ανεκτέλεστο μέρος της, ενώ μπορεί να επιβληθεί και χρηματική κύρωση στην αναθέτουσα αρχή, αλλά μόνο σε περίπτωση που αυτή εντάσσεται στη δημόσια διοίκηση κι όχι όταν έχει ιδρυθεί βάσει του ιδιωτικού δικαίου. Οι αποφάσεις της Επιτροπής Προσφυγών μπορούν να προσβληθούν ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων εντός οκτώ εβδομάδων από την έκδοση της απόφασης. Προς τούτο έννομο συμφέρον έχει και η αναθέτουσα αρχή. Στην Ισπανία 284 ο προσφέρων που δεν συμφωνεί με μια αιτιολογημένη απόφαση ανάθεσης της σύμβασης έχει στη διάθεσή του δύο διαδικασίες: μια ειδική διοικητική διαδικασία ελέγχου και μια διαδικασία ακυρότητας (ανενεργού) της σύμβασης. Και οι δύο αυτές διαδικασίες αποκλείουν οποιαδήποτε άλλο διοικητικό έλεγχο των πράξεων της διοίκησης με μόνη δυνατότητα στη συνέχεια τον έλεγχο από το Διοικητικό Δικαστήριο. Η ειδική διοικητική διαδικασία ελέγχου μπορεί να κινηθεί από οποιοδήποτε πρόσωπο, του οποίου τα δικαιώματα ή έννομα συμφέροντα έχουν προσβληθεί ή ενδέχεται να επηρεασθούν από την απόφαση ανάθεσης μιας σύμβασης. Υπάρχει, επίσης, η δυνατότητα να ζητηθεί από το αρμόδιο όργανο να αποφασίσει εντός πέντε ημερών για τη λήψη προσωρινών μέτρων προτού κατατεθεί η αίτηση για την έναρξη της ειδικής διοικητικής διαδικασίας ελέγχου. Τα προσωρινά μέτρα αποσκοπούν να διορθώσουν διαδικαστικές παραβιάσεις ή να αποτρέψουν περαιτέρω ζημία στα εμπλεκόμενα συμφέροντα και μπορούν να περιλαμβάνουν αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης ή αναστολή εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης έχει λάβει η αναθέτουσα αρχή. Οι αιτούντες που σκοπεύουν να προσφύγουν σε αυτή τη διαδικασία οφείλουν προηγουμένως να ενημερώσουν εγγράφως την αρμόδια αρχή, εξειδικεύοντας τον λόγο, για τον οποίο θα κινήσουν τη διαδικασία. Στο επίπεδο της κεντρικής κρατικής διοίκησης το εξειδικευμένο όργανο, που υπάγεται στον Υπουργό Οικονομικών, είναι το Κεντρικό Διοικητικό Δικαστήριο Αναθεώρησης Διαδικασιών Ανάθεσης των Συμβάσεων (Central Administrative Court for Contractual Review procedures). Το όργανο αυτό είναι αρμόδιο να αποφαίνεται επί των διαδικασιών προσφυγής πριν επιληφθεί το διοικητικό δικαστήριο. Στο επίπεδο των αυτόνομων κοινοτήτων, η εξουσία απόφανσης επί των διαδικασιών προσφυγής μπορεί να ανατεθεί σε ένα ανεξάρτητο σώμα, που πρέπει να ιδρυθεί βάσει συγκεκριμένων κανόνων, που τίθενται από τις Περιφέρειες. Εναλλακτικά, μπορεί να ανατεθεί η σχετική αρμοδιότητα στο Κεντρικό Διοικητικό Δικαστήριο Αναθεώρησης Διαδικασιών Ανάθεσης των 284 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

74 Συμβάσεων μετά από μια ειδική συμφωνία μεταξύ του Κράτους και των Αυτόνομων Κοινοτήτων. 285 Μετά από αίτημα του ενδιαφερόμενου μέρους το Κεντρικό Διοικητικό Δικαστήριο Αναθεώρησης Διαδικασιών Ανάθεσης των Συμβάσεων μπορεί να υποχρεώσει την αναθέτουσα αρχή να αποζημιώσει το πρόσωπο που ζημιώθηκε λόγω της παράβασης που στάθηκε αφορμή να κινηθεί η διαδικασία προσφυγής. Η αποζημίωση επιδικάζεται βάσει των κριτηρίων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί απαλλοτριώσεων και πρέπει τουλάχιστον να αποζημιώνουν τον ενάγοντα για τα έξοδα προετοιμασίας της προσφοράς ή για τη συμμετοχή του ση διαγωνιστική διαδικασία. Το αρμόδιο αυτό όργανο μπορεί, αν θεωρεί ότι η προσφυγή στη διαδικασία προσφυγής ή η αίτηση για προσωρινά μέτρα έγιναν κακόπιστα, να επιβάλει πρόστιμο στο υπεύθυνο πρόσωπο, το ύψος του οποίου καθορίζεται βάσει της κακής του πίστης, καθώς και της ζημίας που προκλήθηκε τόσο στην αναθέτουσα αρχή, όσο και στους άλλους προσφέροντες. Το όργανο αυτό μπορεί δεχθεί ή να απορρίψει εν όλω ή εν μέρει την προσφυγή είτε να την κηρύξει απαράδεκτη και η απόφαση αυτή έχει άμεσα εκτελεστό χαρακτήρα. Το αρμόδιο όργανο μπορεί να αποφασίσει την ακύρωση κάθε παράνομης απόφασης που ελήφθη κατά τη διαδικασία ανάθεσης και η απόφαση αυτή μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ, ενώ μπορεί ακόμη να εκδώσει απόφαση που απαιτεί από την αναθέτουσα αρχή να αναθέσει τη σύμβαση σε άλλον προσφέροντα εντός δέκα εργάσιμων ημερών. Ως προς την κήρυξη του ανενεργού, έχει θεσπισθεί ιδιαίτερη διαδικασία ενώπιον του Κεντρικού Δικαστηρίου Αναθεώρησης Διαδικασιών Ανάθεσης των Συμβάσεων και οι λόγοι που κηρύσσεται ανενεργή μια σύμβαση είναι εκείνοι που προβλέπονται στο άρθρο 2δ των δικονομικών Οδηγιών. Το όργανο αυτό μπορεί να απορρίψει σχετικό αίτημα ως απαράδεκτο, σε περίπτωση που έχει ήδη κινηθεί η ειδική διαδικασία προσφυγής για την ίδια απόφαση, εφόσον έχει τηρηθεί η υποχρέωση αναστολής σύναψης της σύμβασης και της εκτέλεσης της απόφασης. Η κίνηση της διαδικασίας για την κήρυξη του ανενεργού δεν έχει αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα, ενώ μπορούν να επιβληθούν εναλλακτικές κυρώσεις, αν το έχει ζητήσει η αναθέτουσα αρχή. Η απόφαση του οργάνου αυτού μπορεί να προσβληθεί μόνο με αίτηση αναίρεσης. Προβλέπεται άσκηση αίτησης αναίρεσης κατά αποφάσεων που εκδίδονται από το αρμόδιο όργανο για τις συμβάσεις δημόσιου τομέα ή από τα αρμόδια περιφερειακά δικαστήρια ενώπιον των διοικητικών τμημάτων των Ανώτατων Δικαστηρίων των Αυτόνομων Κοινοτήτων σε συγκεκριμένες 285 Προς το παρόν τέτοιες συμφωνίες έχουν συναφθεί με εννέα Αυτόνομες Κοινότητες και με τις πόλεις Θέουτα και Μελίγια. Χωριστά ανεξάρτητα όργανα έχουν ιδρύσει η Αραγωνία, η Ανδαλουσία, η Χώρα των Βάσκων, η Καστίλλη και Λεόν, η Μαδρίτη, η Ναβάρρα και η Καταλονία. 74

75 υποθέσεις κι ενώπιον του Διοικητικού Τμήματος του Εθνικού Ανώτατου Δικαστηρίου. Στην Κροατία 286 αρμόδια αρχή είναι σε πρώτο βαθμό η Κρατική Επιτροπή Εποπτείας Διαδικασιών Ανάθεσης Δημοσίων Συμβάσεων (State Commission for Supervision of Public Procurement Procedures). Ενώπιόν της μπορούν να προσφύγουν τόσο όσοι έχουν έννομο συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση και υπέστησαν ή ενδεχομένως θα υποστούν ζημία, όσο και το κεντρικό κρατικό όργανο για τις δημόσιες συμβάσεις, καθώς και ο εισαγγελέας. Δεν υπάρχει υποχρέωση για προηγούμενη ειδοποίηση ή προσφυγή ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Η Κρατική Επιτροπή μπορεί να ακυρώσει απόφαση ή διαδικασία δημόσιας σύμβασης σε περίπτωση παράβασης νόμου ή να ακυρώσει τη σύμβαση ή μέρος της, να επιβάλει χρηματική ποινή, κ.ά.. Αποζημιωτικές αξιώσεις μπορούν να εγερθούν ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου βάσει των γενικών προβλέψεων για την επιδίκαση αποζημίωσης. Ως προς την κήρυξη ανενεργού, η Κρατική Επιτροπή ακυρώνει τη σύμβαση εν όλω ή εν μέρει στις περιπτώσεις του άρθρου 2δ της δικονομικής Οδηγίας. Μπορεί να επιβληθεί χρηματική ποινή, ως εναλλακτική κύρωση, σε περίπτωση που η σύμβαση ακυρώθηκε εν μέρει ή αν συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος για τη διατήρηση της σύμβασης. Χρηματική ποινή μπορεί, επίσης, να επιβληθεί αν η Κρατική Επιτροπή απορρίψει αίτηση λήψης προσωρινών μέτρων ή αν επιτρέψει να συνεχισθεί η διαγωνιστική διαδικασία ή η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης, ανάλογα με την απόφαση στο κύριο ζήτημα. Κατά των αποφάσεων της Κρατικής Επιτροπής μπορεί να υποβληθεί διοικητική προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Στην Ουγγαρία 287 η Επιτροπή Διαιτησίας Δημοσίων Συμβάσεων (Public Procurement Arbitration Board) είναι αρμόδια για τη διεξαγωγή των διαδικασιών σε σχέση με οποιαδήποτε παράβαση των νομοθετικών προβλέψεων που εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις ή στις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Η διαδικασία μπορεί να κινηθεί τόσο αυτεπαγγέλτως, όσο και κατόπιν αιτήσεως από την αναθέτουσα αρχή, τον προσφέροντα/υποψήφιο και κάθε ενδιαφερόμενο, του οποίου προσβάλλεται ή ενδέχεται να προσβληθεί δικαίωμα ή έννομο συμφέρον από παράνομη πράξη ή παράλειψη. Τα επιμελητήρια, καθώς και οργανώσεις εκπροσώπησης συμφερόντων με δραστηριότητα που σχετίζεται με το αντικείμενο της σύμβασης, μπορούν να υποβάλουν αίτηση σχετικά με την παρανομία είτε της προκήρυξης είτε της πρόσκλησης για υποβολή προσφορών ή συμμετοχής, κ.λπ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

76 Αυτεπαγγέλτως μπορεί να κινηθεί διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής Διαιτησίας από συγκεκριμένες οντότητες για τον λόγο ότι κατά την άσκηση των καθηκόντων τους πληροφορήθηκαν για συμπεριφορά ή παράλειψη που αντίκειται στη νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις. Παράλληλα, παρέχεται η δυνατότητα προσφυγής στην αναθέτουσα αρχή για να αναθεωρήσει την απόφασή της (προδικαστική επίλυση διαφοράς) πριν υποβληθεί αίτηση ενώπιον της Επιτροπής Διαιτησίας. Η Επιτροπή Διαιτησίας μπορεί να απορρίψει τις αβάσιμες αιτήσεις ή, αν η διαδικασία κινήθηκε αυτεπαγγέλτως, να δηλώσει την έλλειψη παράβασης ή να δεχθεί ότι υπήρξε παράβαση. Μπορεί, ακόμη, να δεχθεί ότι υπήρξε παράβαση και πριν την ολοκλήρωση της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης, να καλέσει όποιον διέπραξε την παράβαση να συμμορφωθεί με τους κανόνες της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις ή μπορεί να διατάξει την αναθέτουσα αρχή να λάβει μεν την απόφαση, αλλά υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Παράλληλα, μπορεί να κηρύξει άκυρη κάθε απόφαση που έλαβε η αναθέτουσα αρχή είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης είτε και την απόφαση κατακύρωσης, εφόσον δεν έχει ακόμη συναφθεί η σύμβαση, ενώ μπορεί να διατάξει τον αποκλεισμό προσφέροντος ή να απαγορεύσει σε προσφέροντα να συμμετάσχει σε οποιαδήποτε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης. Μπορεί, ακόμη, να επιβάλει πρόστιμο σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει παραβιάσει τη νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις ή να αποφασίσει ότι υπήρξε παραβίαση και να επιβάλει πρόστιμο ή να αποκλείσει τον προσφέροντα, υπεργολάβο ή άλλη οντότητα που συμμετείχε στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης. Αποζημιωτικές αξιώσεις μπορούν να εγερθούν ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού και εργατικού δικαστηρίου. Ως προς την κήρυξη του ανενεργού, η εφαρμογή των νομικών συνεπειών της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις δεν αποκλείει την εφαρμογή του ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο μια σύμβαση που ανατέθηκε κατά παράβαση του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων μπορεί να κηρυχθεί άκυρη από το δικαστήριο. Οι αποφάσεις της Επιτροπής Διαιτησίας δεν προσβάλλονται ευθέως. Τα δικαστήρια μπορούν να τις ελέγξουν, αν αυτό ζητηθεί με τη μορφή αγωγής. Προβαλλόμενοι λόγοι δεν είναι μόνο όσοι αφορούν την παράβαση νόμου, αλλά ελέγχεται και αν η Επιτροπή Διαιτησίας εκτίμησε σωστά την προηγούμενη διαδικασία. Το δικαστήριο μπορεί να ανατρέψει την απόφαση της Επιτροπής ή μπορεί να την ακυρώσει και να την αναπέμψει σε αυτή. Στην Εσθονία 288 το αρμόδιο όργανο προσφυγής είναι η Επιτροπή Εξέτασης των Δημοσίων Συμβάσεων (Public Procurement Review Committee). Πρόκειται για ένα ανεξάρτητο διοικητικό όργανο, που επιλαμβάνεται των προσφυγών για όλες 288 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

77 τις υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων. Ο προσφέρων, ο υποψήφιος ή οποιοδήποτε πρόσωπο που ενδιαφέρεται να συμμετάσχει σε μια διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης μπορεί να αμφισβητήσει ενώπιον της Επιτροπής πράξη της αναθέτουσας αρχής, αν θεωρεί ότι ζημιώνεται εξαιτίας παραβίασης της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις. Δεν απαιτείται να τηρηθεί προηγούμενη διαδικασία ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Η Επιτροπή μπορεί να αποφασίσει την αναστολή της διαγωνιστικής διαδικασίας, δυνατότητα που έχει και το Διοικητικό Δικαστήριο, σε περίπτωση που προσβληθεί ενώπιόν του απόφαση της Επιτροπής. Τόσο η Επιτροπή, όσο και το Διοικητικό Δικαστήριο μπορούν να επιδικάσουν αποζημίωση. Μια σύμβαση μπορεί να κηρυχθεί ανενεργή από την Επιτροπή για τους λόγους που προβλέπει η δικονομική Οδηγία στο άρθρο 2δ, ενώ προβλέπεται και η δυνατότητα σύντμησης της διάρκειάς της, αν συντρέχουν υπέρτεροι λόγοι δημοσίου συμφέροντος. Στη Λετονία 289 το όργανο που εξετάζει τις προσφυγές είναι η Επιτροπή Εξέτασης Προσφυγών (Complaints Review Commission), η οποία εντάσσεται στην Υπηρεσία Εποπτείας των Συμβάσεων (Procurement Monitoring Bureau), που είναι μια διοικητική υπηρεσία υπαγόμενη στο Υπουργείο Οικονομικών και έχει ευρείας έκτασης αρμοδιότητες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η εποπτεία της συμμόρφωσης με τις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, όπως και η αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων για παραβάσεις της σχετικής νομοθεσίας. Για κάθε περίπτωση προσφυγής ο προϊστάμενος της υπηρεσίας ορίζει τρεις υπαλλήλους της Υπηρεσίας, οι οποίοι συγκροτούν την Επιτροπή. Η κατάθεση της προσφυγής αναστέλλει τη σύναψη της σύμβασης, ενώ δεν υπάρχει υποχρέωση προηγούμενης προσφυγής στην αναθέτουσα αρχή. Η Επιτροπή μπορεί να αποφασίσει είτε να επιτρέψει τη σύναψη της σύμβασης είτε να διατάξει την αναθέτουσα αρχή να επανεξετάσει τις προσφορές είτε να ζητήσει την εξάλειψη όρων που εισάγουν δυσμενή διάκριση. Δεν υπάρχει κάποια ειδικότερη πρόβλεψη στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων για τις αποζημιωτικές αξιώσεις. Οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να στραφούν κατά της απόφασης της Επιτροπής, ενώ αντιθέτως τη δυνατότητα αυτή διαθέτουν οι προσφέροντες. Η προσφυγή κατά της απόφασης δεν έχει αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα, αλλά αναστολή εκτέλεσης της απόφασης μπορεί να διατάξει το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο. Το διοικητικό δικαστήριο είναι και το αρμόδιο όργανο για την κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις. 289 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ , καθώς και The comparative survey on the national public procurement systems across the ppn, Authority for the Supervision of Public Contracts Department for the co-ordination of European Union Policies, Italian Presidency of PPN, Roma December 2010, ό.π., σελ

78 Στη Μάλτα 290 το αρμόδιο για τις προσφυγές όργανο είναι το Συμβούλιο Επανεξέτασης Δημοσίων Συμβάσεων (Public Contract Review Board), στο οποίο μπορεί να απευθυνθεί όποιος έχει ή είχε συμφέρον να συμμετάσχει σε διαγωνισμό για δημόσια σύμβαση ή όποιος ζημιώθηκε ή ενδέχεται να ζημιωθεί από κάθε παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Δεν υπάρχει υποχρέωση για ενημέρωση ή τήρηση προδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Το Συμβούλιο αυτό μπορεί να λαμβάνει προσωρινά μέτρα, να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις, ενώ είναι αρμόδιο και να επιδικάζει αποζημιώσεις, εφόσον αποδεικνύεται η ζημία από την επικαλούμενη παράβαση. Παράλληλα κηρύσσει και το ανενεργό της σύμβασης, εφόσον συντρέχουν οι λόγοι του άρθρου 2δ της δικονομικής Οδηγίας, ενώ μπορεί κι επιπροσθέτως να επιβάλλει πρόστιμα στην αναθέτουσα αρχή ή την κεντρική αρχή, καθώς και να περιορίζει τη διάρκεια της σύμβασης. Οι αποφάσεις του Συμβουλίου μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του Εφετείου. Στην Πολωνία 291 το δικαιοδοτικό σύστημα σε σχέση με τις δημόσιες συμβάσεις είναι διεπίπεδο. Σε ένα πρώτο στάδιο επιλαμβάνεται των προσφυγών κατά πράξεων των αναθετουσών αρχών το Εθνικό Όργανο Επίλυσης Διαφορών (National Appeal Chamber), ενώ κατά των αποφάσεών του προβλέπεται προσφυγή ενώπιον των κατά τόπο αρμόδιων πρωτοβάθμιων δικαστηρίων. Τα δικαστήρια αυτά πρέπει το αργότερο εντός μηνός από την κατάθεση της προσφυγής να αποφανθούν, ενώ η διαδικασία που εφαρμόζεται είναι εκείνη του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Μόνο ο Πρόεδρος της Υπηρεσίας Δημοσίων Συμβάσεων μπορεί να προσβάλει την απόφαση με αίτηση αναίρεσης εντός έξι μηνών από την έκδοσή της. Έννομο συμφέρον έχουν οι οικονομικοί φορείς και οι συμμετέχοντες στον διαγωνισμό, καθώς και άλλα πρόσωπα, αν έχουν ή είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση και υπέστησαν ή ενδέχεται να υποστούν ζημία, ως αποτέλεσμα της παραβίασης της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις. Ο προσφεύγων δεν έχει υποχρέωση να προσφύγει προηγουμένως ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, ωστόσο αν η σύμβαση είναι κάτω από τα «κατώφλια», έχει τη δυνατότητα να την ενημερώσει για τη φερόμενη ως παράνομη πράξη ή παράλειψή της και αν η αναθέτουσα αρχή κάνει δεκτά τα στοιχεία που υποβάλλονται ενώπιόν της, πρέπει να επαναλάβει την πράξη ή να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες, σε περίπτωση παράλειψης. Αν η σύμβαση δεν έχει ακόμα συναφθεί, το Εθνικό Όργανο Επίλυσης Διαφορών μπορεί να διατάξει την τέλεση ή την επανάληψη μιας πράξης από την αναθέτουσα αρχή ή να προβεί σε ακύρωση σχετικής πράξης. Αν η σύμβαση έχει 290 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

79 συναφθεί, τότε το όργανο αυτό μπορεί να την κηρύξει ανενεργή στο σύνολό της ή μόνο ως προς το ανεκτέλεστο μέρος της, οπότε και θα επιβάλει χρηματική κύρωση σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, ενώ μπορεί και να συντάμει τη διάρκειά της ή και πάλι να επιβάλει χρηματική ποινή, εφόσον η διατήρηση του κύρους της σύμβασης επιβάλλεται για λόγους σημαντικού δημοσίου συμφέροντος. Το όργανο αυτό δεν είναι, πάντως, αρμόδιο να επιδικάσει αποζημίωση. Αρμόδια γι αυτό είναι τα πολιτικά δικαστήρια. 292 Στη Σλοβενία 293 τη διαδικασία μπορεί να κινήσει τόσο οποιοδήποτε πρόσωπο έχει συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, όσο και κάποιος «εκπρόσωπος του δημοσίου συμφέροντος», δηλαδή το Ελεγκτικό Συνέδριο, η Επιτροπή κατά της Διαφθοράς και το Υπουργείο Οικονομικών. Πρέπει προηγουμένως να τηρηθεί προδικασία ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία πρέπει να αποφανθεί εντός είκοσι ημερών. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απορρίψει την προσφυγή ή να τη δεχτεί, οπότε και θα ανακαλέσει εν όλω ή εν μέρει την απόφασή της ή θα θεραπεύσει την παράβαση που εμφιλοχώρησε. Αν απορρίψει την προσφυγή, τότε πρέπει αυτεπαγγέλτως εντός τριών ημερών να στείλει όλα τα έγγραφα της διαγωνιστικής διαδικασίας, καθώς και της διαδικασίας που διενεργήθηκε για την εξέταση της προσφυγής στην Εθνική Επιτροπή Επανεξέτασης (National Review Commission). Τη διαδικασία προσφυγής ενώπιον της Επιτροπής αυτής μπορεί να κινήσει και ο ίδιος ο αιτών και η Επιτροπή πρέπει να αποφανθεί επί της προσφυγής εντός δεκαπέντε ημερών. Η Επιτροπή δεν μπορεί να υποκαταστήσει με απόφασή της την απόφαση που πρέπει να λάβει η αναθέτουσα αρχή. Επομένως, σε περίπτωση που κάνει δεκτή την προσφυγή, διατάσσει την αναθέτουσα αρχή να θεραπεύσει την παράβαση. Σε αυτή την περίπτωση, μπορεί να δώσει στην αναθέτουσα αρχή δεσμευτικές οδηγίες σε σχέση με την ορθή εκτέλεση της διαγωνιστικής διαδικασίας που πρέπει να ακολουθηθεί. Μπορεί, επίσης, να ζητήσει από την αναθέτουσα αρχή να της στείλει αναφορά, όπου θα εξηγεί πώς επανόρθωσε τις παραβάσεις που εντοπίστηκαν. Οποιοσδήποτε ζημιώνεται από παράνομες πράξεις της αναθέτουσας αρχής, μπορεί να την εναγάγει ενώπιον του δικαστηρίου και να ζητήσει την επιδίκαση αποζημίωσης. Προϋπόθεση για την έγερση της αγωγής είναι να έχει δεχθεί η Επιτροπή την προσφυγή και να έχει ανακαλέσει τη διαγωνιστική διαδικασία. Η κήρυξη της σύμβασης ως ανενεργής γίνεται από δικαστήριο, στις περιπτώσεις που είτε δεν δημοσιεύθηκε προκήρυξη είτε η αναθέτουσα αρχή δεν τήρησε την προθεσμία αναστολής της σύμβασης είτε επειδή η αναθέτουσα αρχή προέβη σε 292 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

80 σύναψη σύμβασης παρά το γεγονός ότι υπήρξε παρανομία κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, που επηρέασε τις πιθανότητες του προσφέροντος να του ανατεθεί η σύμβαση είτε όταν η σύμβαση που συνήφθη είναι ουσιωδώς διαφορετική από το σχέδιο σύμβασης, εφόσον, πάντως, η αναθέτουσα αρχή η ο ανάδοχος ωφελήθηκαν από τη μεταβολή αυτή. Με εξαίρεση την πρώτη περίπτωση, το δικαστήριο μπορεί να μην κηρύξει την ακυρότητα της σύμβασης, αν διαπιστώσει, μετά από στάθμιση όλων των συνθηκών, την ύπαρξη επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος, που συνδέονται με την άμυνα ή την ασφάλεια και οι οποίοι επιτάσσουν τη διατήρηση της εγκυρότητας της σύμβασης. Όταν το δικαστήριο κηρύσσει το ανενεργό μιας σύμβασης, τότε προτείνει επίσης στην Εθνική Επιτροπή Επανεξέτασης να κινήσει μια διαδικασία παράβασης κατά της αναθέτουσας αρχής. Στη Σλοβακία 294 οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας με έννομο συμφέρον έχει ή είχε υποστεί ζημία από τη συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής μπορεί να προσφύγει ενώπιόν της εντός δέκα ημερών από τη συνδρομή του λόγου, για τον οποίο υποβάλλεται η προσφυγή. Η αναθέτουσα αρχή, που πρέπει να αποφανθεί εντός επτά ημερών από την κατάθεση του σχετικού αιτήματος, μπορεί είτε να δεχθεί είτε να απορρίψει αιτιολογημένα την προσφυγή. Στη συνέχεια ο αιτών μπορεί να προσφύγει ενώπιον της Υπηρεσίας για τις Δημόσιες Συμβάσεις (Office for Public Procurement). Μετά από νομοθετική μεταβολή του 2013 η σχετική διαδικασία είναι διαθέσιμη σε δύο χρονικά σημεία της διαγωνιστικής διαδικασίας, είτε πριν το άνοιγμα των προσφορών είτε μετά. Προηγουμένως προσφυγή μπορούσε να υποβληθεί σε επτά διαφορετικά στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας. Η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να συνάψει τη σύμβαση πριν ολοκληρωθεί η διαδικασία ενώπιον της Υπηρεσίας για τις Δημόσιες Συμβάσεις. Η Υπηρεσία αυτή είναι αρμόδια να αναστέλλει με απόφασή της τη διαγωνιστική διαδικασία ή να απορρίπτει την προσφυγή. Αν κρίνει ότι υπήρξε παράβαση της νομοθεσίας από την αναθέτουσα αρχή και η παράβαση αυτή συνδέεται αιτιωδώς με το αποτέλεσμα της αξιολόγησης των προσφορών, τότε η Υπηρεσία πρέπει να διατάξει είτε την ακύρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας είτε την επανάληψή της από το σημείο που εντοπίστηκε η παρανομία. Αν, ωστόσο, η παράβαση δεν επηρέασε το αποτέλεσμα, η Υπηρεσία απλώς δικαιούται, αλλά δεν υποχρεούται, να επιβάλει την επανάληψη της διαδικασίας. Αποζημιωτικές αξιώσεις δεν μπορούν να εγερθούν ενώπιον της Υπηρεσίας, η οποία, πάντως, μπορεί να επιβάλει πρόστιμο στην αναθέτουσα αρχή για παράβαση της νομοθεσίας. Το ανενεργό της σύμβασης μπορεί να κηρύξει δικαστήριο κατόπιν αιτήματος είτε της Υπηρεσίας για τις Δημόσιες Συμβάσεις είτε του εισαγγελέα. Στην περίπτωση αυτή το σχετικό αίτημα μπορεί να κατατεθεί εντός έτους από 294 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

81 τη σύναψη της σύμβασης. Αν το ανενεργό ζητήσει οικονομικός φορέας με έννομο συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση, τότε το αίτημα πρέπει να υποβληθεί ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου εντός εξαμήνου. Οι αποφάσεις της Υπηρεσίας για τις Δημόσιες Συμβάσεις, με εξαίρεση την απόφαση που αφορά την αναστολή της διαγωνιστικής διαδικασίας, μπορούν να προσβληθούν εντός δέκα ημερών από τη μέρα έκδοσης της απόφασης. Παρότι στο γερμανικό σύστημα τα όργανα που επιλαμβάνονται των διαφορών από δημόσιες συμβάσεις είναι περισσότερα και όχι ένα, ώστε να πρόκειται για αμιγώς συγκεντρωτικό σύστημα, εξετάζεται σε αυτή την ενότητα λόγω της εξειδίκευσης των οργάνων που χειρίζονται τις σχετικές υποθέσεις. Άλλωστε, αυτό είναι και το συνήθως συμβαίνον στα ομοσπονδιακά κράτη λόγω της «διχοτόμησης» της αρμοδιότητας μεταξύ του ομοσπονδιακού κράτους και των ομόσπονδων κρατών, διάσπαση που αφορά και τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Στη Γερμανία 295 αρμόδια όργανα για τις διαδικασίες προσφυγών 295 Επισημαίνονται σε αυτό το σημείο κάποια χαρακτηριστικά των διαφορών από δημόσιες συμβάσεις στη Γερμανία. Σε αντίθεση με τη Γαλλία, το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων στη Γερμανία είναι ένας νέος κλάδος δικαίου, που έχει αναπτυχθεί τα τελευταία 20 χρόνια υπό την επίδραση του ευρωπαϊκού δικαίου. Για τις συμβάσεις της γερμανικής διοίκησης η υπαγωγή στο ιδιωτικό δίκαιο είναι ο κανόνας και η υπαγωγή στο δημόσιο η εξαίρεση και οι συμβάσεις που υπάγονται στο δημόσιο δίκαιο δεν είναι γενικώς οι δημόσιες συμβάσεις με την έννοια των ευρωπαϊκών Οδηγιών. Ιστορικά ο κανόνας της ένταξης των συμβάσεων της διοίκησης στο ιδιωτικό δίκαιο έχει ως αποτέλεσμα την υπαγωγή της διοίκησης στο ιδιωτικό δίκαιο, όταν εκείνη δρα ως ιδιώτης. Όμως ο πρωταρχικός λόγος αυτής της υποβολής (ανεξαρτήτως της βούλησης να προστατευθούν τα δικαιώματα του πολίτη που τίθεται σε όρους ισοτιμίας με τη διοίκηση) εγκαταλείπεται σταδιακά, καθώς η δυνατότητα δράσης με τα μέσα του ιδιωτικού δικαίου γίνεται για τη διοίκηση ένας τρόπος να αποφύγει τις δημοσίου δικαίου υποχρεώσεις της. Αυτή η τάση (που χαρακτηρίσθηκε ως φυγή προς το ιδιωτικό δίκαιο) θέτει αντιστρόφως το ζήτημα της υποχρέωσης της διοίκησης για σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων και άλλων υποχρεώσεων δημοσίου δικαίου εντός των τομέων δράσης που υπάγονται στο ιδιωτικό δίκαιο. Αν αυτή η υπαγωγή αναγνωρίστηκε σταδιακά για όλες τις δραστηριότητες της διοίκησης, ως προς τις δημόσιες συμβάσεις δεν επιβλήθηκε παρά με την επίδραση του ευρωπαϊκού δικαίου. Προηγουμένως, δεν είχε γίνει αντιληπτή η ανάγκη προστασίας των οικονομικών φορέων που προσέφεραν τις υπηρεσίες τους στη συμβαλλόμενη διοίκηση, αφού αυτή δεν διαφοροποιούνταν από τους άλλους παίκτες στην αγορά. Πράγματι συνειδητοποιήθηκε ότι οι δραστηριότητες που συμβάλλουν με έμμεσο τρόπο στην επίτευξη βασικών καθηκόντων της διοίκησης (ιδίως η απόκτηση των μέσων για την καλή λειτουργία της) απαιτούν την καθιέρωση μιας ειδικής δικαστικής προστασίας κατά της αυθαιρεσίας. Στο γερμανικό δίκαιο δεν υπάρχει η θεωρία των αποσπαστών πράξεων, αλλά μια άλλη, εκείνη των δύο επιπέδων (Zweistufentheorie), που ουσιαστικά κατασκευάζει μια διοικητική πράξη, που συνίσταται στην απόφαση ανάθεσης μιας σύμβασης ιδιωτικού δικαίου, η οποία, πάντως υποστηρίζεται ότι έχει σήμερα ανατραπεί. Βλ. W. Kahl, Σύγχρονες εξελίξεις στο γερμανικό Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, ΔιΔικ 6/2014, σελ Ωστόσο, η θεωρία αυτή δεν πρέπει αυτή να συγχέεται με τη θεωρία των αποσπαστών πράξεων, καθώς το πεδίο εφαρμογής της είναι περιορισμένο και αφορά μόνο το δίκαιο των κρατικών ενισχύσεων και την πρόσβαση σε δημόσιες υπηρεσίες. H προστασία των ανταγωνιστών έλειπε στην παραδοσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων στη Γερμανία, που εμπνεόταν από τις αρχές του δημοσιονομικού δικαίου που έτεινε να εξασφαλίζει μια καλή διαχείριση του δημόσιου χρήματος: οι βασικές αρχές που έπρεπε να γίνονται σεβαστές για την 81

82 είναι το ομοσπονδιακό τμήμα δημοσίων συμβάσεων (Vergabekammer des Bundes) σε ομοσπονδιακό επίπεδο και τα διάφορα τμήματα δημοσίων συμβάσεων (Vergabekammern) στα ομόσπονδα κράτη, όργανα που συστήθηκαν από την Ομοσπονδιακή Αρχή Ανταγωνισμού (Bundeskartellamt). 296 Τα τμήματα αυτά ασκούν τις αρμοδιότητές τους στο πλαίσιο του νόμου, ανεξάρτητα και με ίδια ευθύνη. Αποφασίζουν σε σύνθεση που αποτελείται από έναν πρόεδρο, ένα τακτικό πάρεδρο μέλος και ένα άμισθο πάρεδρο μέλος. Το ένα τακτικό μέλος, συνήθως ο πρόεδρος, πρέπει να έχει προσόντα δικαστικού λειτουργού και το άλλο τακτικό μέλος πρέπει να έχει προσόντα ανώτατου δημοσίου υπαλλήλου. Τα πάρεδρα μέλη πρέπει να έχουν άριστες γνώσεις δικαίου δημοσίων συμβάσεων και το άμισθο μέλος πρέπει επιπλέον να διαθέτει μακρόχρονη πρακτική εμπειρία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Με αυτόν τον τρόπο γίνεται προσπάθεια να ενταχθούν ειδήμονες (experts) στις διαδικασίες εξέτασης προσφυγών, οι οποίοι μάλιστα ως μέλη της σύνθεσης του τμήματος, κι όχι ως επικουρικό επιστημονικό προσωπικό, απολαμβάνουν τις ανάλογες εγγυήσεις ανεξαρτησίας. 297 Η θητεία των μελών είναι πενταετής, αυτά αποφασίζουν ανεξάρτητα και υπόκεινται μόνο στον νόμο. 298 Η διαδικασία προσφυγής είναι μια διοικητική διαδικασία, που μπορεί να κινηθεί μόνο κατόπιν αιτήματος από κάθε οικονομικό φορέα που έχει συμφέρον να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση και υποστηρίζει ότι τα δικαιώματά του παραβιάστηκαν από μη συμμόρφωση με τις προβλέψεις του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Το τμήμα ερευνά τα πραγματικά περιστατικά και ανάθεση των συμβάσεων προέρχονταν από τους νόμους για τα δημόσια οικονομικά και η διαδικασία που έπρεπε να ακολουθηθεί οριζόταν από τις «Verdingungsordnungen», εσωτερικές διοικητικές εγκυκλίους, που δεν δημιουργούσαν υποκειμενικά δικαιώματα, βάσει των οποίων ένας ανταγωνιστής θα μπορούσε να προσφύγει στη δικαιοσύνη. Τρεις θεμελιώδεις αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων στη Γερμανία, που αξίζει περαιτέρω να αναφερθούν, είναι πρώτον, ότι η ανάθεση και η σύναψη μιας σύμβασης είναι δικονομικά το ίδιο, δεύτερον, ότι η παράβαση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων δεν έχει από μόνη της συνέπειες στο κύρος της σύμβασης και τρίτον, μια υποστατή σύμβαση δεν μπορεί παρά να είναι είτε έγκυρη είτε άκυρη. Επειδή το σύστημα προστασίας κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων δεν ανταποκρινόταν στις ενωσιακές προδιαγραφές, μετά την τροποποίηση της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ο Γερμανός νομοθέτης προέβλεψε ότι μετά τη σύναψή της η σύμβαση βρίσκεται σε μια κατάσταση «ανενεργού» μέχρι να λήξει η προθεσμία άσκησης ενδίκου μέσου, εντός της οποίας αυτό το ανενεργό μπορεί να γίνει αντικείμενο επίκλησης ενώπιον των δικαστηρίων. Πάντως η λύση αυτή θεωρήθηκε ότι δημιουργεί επιπλοκές. Περισσότερα για την κριτική αυτή, καθώς και για τη δικονομία των δημοσίων συμβάσεων στη Γερμανία, βλ. H. Schröder/ U. Stelken., Le contentieux des contrats publics en Europe Allemagne, RFDA 1/2011, σελ Βλ. άρθρο 158 παρ. 1 του GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), με τελευταία τροποποίηση στις Βλ. και OECD (2007), Public Procurement Review and Remedies Systems in the European Union, SIGMA Papers, No. 41, OECD Publishing, Paris. (τελευταία πρόσβαση ), σελ Βλ. άρθρο 157 του GWB, όπου προβλέπεται και η περίπτωση η σύνθεση να αποτελείται από τον πρόεδρο και δύο τακτικά μέλη για την ανάθεση συγκεκριμένων συμβάσεων. 82

83 αυτεπαγγέλτως, αλλά δεν είναι υποχρεωμένο να προβεί σε πλήρη έλεγχο ουσίας. 299 Πριν την έναρξη της διαδικασίας προσφυγής ο αιτών πρέπει να έχει καταθέσει προσφυγή στην αναθέτουσα αρχή. Από τη στιγμή που το τμήμα ενημερώσει την αναθέτουσα αρχή για την κατάθεση προσφυγής, δεν μπορεί να συναφθεί η σύμβαση πριν την παρέλευση δύο εβδομάδων από τη λήξη της προθεσμίας εντός της οποίας το τμήμα πρέπει αποφανθεί, η οποία είναι πέντε εβδομάδες από την κατάθεση της προσφυγής. Με αίτημα της αναθέτουσας αρχής ή του αναδόχου, το όργανο μπορεί να επιτρέψει στην αναθέτουσα αρχή, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, τη σύναψη της σύμβασης μετά την πάροδο δύο εβδομάδων από τη δημοσίευση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής (έτσι τηρείται η περίοδος standstill). Όταν ο αιτών ενδέχεται να ζημιωθεί από απόφαση της αναθέτουσας αρχής, το τμήμα μπορεί να επιβάλει προσωρινά μέτρα, ενώ αν κρίνει ότι τα δικαιώματα του αιτούντος παραβιάστηκαν, λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να παύσει η παράβαση, όπως για παράδειγμα την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής. Από τα ίδια όργανα κηρύσσεται και το ανενεργό της σύμβασης, εφόσον δεν τηρήθηκε η προθεσμία αναστολής της σύμβασης ή στην περίπτωση που η σύμβαση ανατέθηκε ανεπίτρεπτα χωρίς προηγούμενη προκήρυξη στην Εφημερίδα της ΕΕ. 300 Αποζημίωση μπορεί να επιδικασθεί μόνο από τα τακτικά (πολιτικά) δικαστήρια, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή παραβίασε νομοθεσία που αποσκοπούσε να προστατεύσει τους οικονομικούς φορείς, και εφόσον χωρίς την παραβίαση ο οικονομικός φορέας θα είχε πραγματική πιθανότητα να του ανατεθεί η σύμβαση. Η αποζημίωση αυτή αφορά το κόστος προετοιμασίας της προσφοράς ή τη συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία, αλλά μπορεί να ζητηθεί αποκατάσταση και άλλης ζημίας. 301 Οι αποφάσεις των τμημάτων μπορούν να προσβληθούν ενώπιον των εφετείων, στην έδρα των οποίων βρίσκεται το τμήμα. Εντός των εφετείων έχουν δημιουργηθεί ειδικά τμήματα δημοσίων συμβάσεων. 302 Η προσφυγή ενώπιον του δικαστηρίου έχει αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα ως προς την απόφαση του τμήματος. 303 Στη Φινλανδία 304 οι προσφυγές για τις δημόσιες συμβάσεις ασκούνται ενώπιον του Εμποροδικείου (Market Court). Η διαδικασία διεξάγεται γραπτώς και κατ 299 Βλ. άρθρο 163 παρ. 1 του GWB. 300 Βλ. άρθρο 135 του GWB. 301 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ , καθώς και Γ. Σαμπάνη, Επιλεγμένα ζητήματα από την εναρμόνιση της Οδηγίας 89/665/ΕΚ στην Αυστρία, στη Γερμανία και την Ελλάδα, ΘΠΔΔ 2010, σελ Βλ. άρθρο 171 του GWB. 303 Βλ. άρθρο 172 παρ. 1 του GWB. 304 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

84 εξαίρεση μόνο προφορικώς. Προσφυγή μπορεί να ασκηθεί από το μέρος που έχει έννομο συμφέρον και πρέπει να αφορά απόφαση που επηρεάζει τη θέση του αιτούντος. Τη διαδικασία μπορούν να κινήσουν και κάποια Υπουργεία. Δεν τίθεται ως προϋπόθεση να τηρηθεί προηγουμένως προδικασία ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία πρέπει, πάντως, να ειδοποιηθεί. Ωστόσο, η ίδια η αρχή μπορεί εθελοντικά να αναθεωρήσει την απόφασή της, αν τη θεωρεί παράνομη. Το Εμποροδικείο μπορεί να ανατρέψει εν όλω ή εν μέρει την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, να απαγορεύσει την εφαρμογή εσφαλμένης διάταξης ή τη συνέχιση της διαδικασίας που παραβιάζει κανόνες δημοσίων συμβάσεων, ενώ μπορεί ακόμη να διατάξει την αναθέτουσα αρχή να «διορθώσει» τη διαγωνιστική διαδικασία, ώστε να διασφαλισθεί η συμμόρφωση με τους σχετικούς κανόνες. Αν, όμως, κρίνει μετά από στάθμιση με το γενικό συμφέρον και τα συμφέροντα τρίτων ότι θα επιφέρει μεγαλύτερη βλάβη από ότι ωφέλεια κάποια από τις προαναφερθείσες ενέργειες, τότε μπορεί να υποχρεώσει την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε μια «αντισταθμιστική πληρωμή» (compensatory payment) στον προσφέροντα, η οποία θυμίζει μεν αποζημίωση, αλλά δεν είναι, καθώς το Εμποροδικείο δεν μπορεί να επιδικάσει αποζημιώσεις. Αποζημίωση μπορεί να ζητηθεί από το Γενικό Δικαστήριο, εφόσον ο αιτών είχε ρεαλιστική πιθανότητα να κερδίσει τη σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση. Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη θετική ζημία, αλλά η νομολογία έχει επεκτείνει αυτή τη δυνατότητα και στα διαφυγόντα κέρδη, υπό την προϋπόθεση ότι αποδεικνύεται από τον προσφέροντα ότι θα είχε κερδίσει τη σύμβαση. Οι αποφάσεις του Εμποροδικείου μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου. Οι αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου, που αφορούν τις αποζημιωτικές αξιώσεις, μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του Εφετείου και στη συνέχεια, αν δοθεί σχετική άδεια, και ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στη Ρουμανία 305 έχει δημιουργηθεί το Εθνικό Συμβούλιο Επίλυσης Διαφορών (National Council for Solving Complaints), ένα οιονεί δικαιοδοτικό όργανο, που επιλαμβάνεται των προσφυγών που ζητούν την ακύρωση εγγράφων ή διαταγών, που εκδίδει η αναθέτουσα αρχή, ενώ μπορεί και να ζητηθεί η αναγνώριση ενός δικαιώματος ή εννόμου συμφέροντος. Δεν είναι υποχρεωτική η άσκηση προηγούμενης προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία, πάντως, μπορεί αυτεπαγγέλτως να υιοθετεί οποιοδήποτε μέτρο κρίνει αναγκαίο για να θεραπεύσει τυχόν παρανομία, όπως για παράδειγμα να ακυρώσει απόφαση που εκδόθηκε κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας. Απαγορεύεται η ταυτόχρονη προσφυγή τόσο στο οιονεί δικαιοδοτικό σύστημα του Συμβουλίου, όσο και στο δικαιοδοτικό σύστημα, δηλαδή τα δικαστήρια. Το Συμβούλιο μπορεί να αποφασίσει την ακύρωση εν όλω ή εν μέρει μιας 305 Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

85 απόφασης ή και να υποχρεώσει την αναθέτουσα αρχή να εκδώσει μια πράξη ή να υιοθετήσει οποιοδήποτε αναγκαίο μέτρο για να θεραπεύσει πλημμέλειες της διαγωνιστικής διαδικασίας. Το ενδιαφερόμενο πρόσωπο μπορεί να αμφισβητήσει ευθέως ενώπιον του δικαστηρίου οποιαδήποτε πτυχή της διαγωνιστικής διαδικασίας. Η έγερση αποζημιωτικών αξιώσεων μπορεί να αναζητηθεί μόνο δια της δικαστικής οδού και μόνο εφόσον έχει ακυρωθεί η πράξη, ενώ τα σχετικά βοηθήματα εκδικάζονται σε πρώτο βαθμό από δικαιοδοτικά/διοικητικά τμήματα των County Tribunals. Οι αποφάσεις του Εθνικού Συμβουλίου Επίλυσης Διαφορών μπορούν να προσβληθούν ενώπιον των δικαιοδοτικών/διοικητικών τμημάτων του περιφερειακού εφετείου (Regional Court of Appeal), ενώ όταν οι υποθέσεις αφορούν υπηρεσίες ή/και έργα σχετικά με υποδομές εθνικού ενδιαφέροντος, η υπόθεση εισάγεται στο Court of Appeal Bucharest (Contentious/Administrative and Fiscal Section). Το Συμβούλιο είναι διάδικο μέρος μόνο στις περιπτώσεις που αμφισβητούνται αποφάσεις επιβολής προστίμων. Παρατηρούμε ότι ο τρόπος ελέγχου της σύναψης δημοσίων συμβάσεων μπορεί να πάρει διάφορες μορφές και να ανατεθεί σε περισσότερα διακριτά όργανα με ποικίλες εξουσίες. Κριτήριο για την επιλογή του κατάλληλου συστήματος παροχής έννομης προστασίας είναι αδιαμφισβήτητα η αποτελεσματικότητά του. Σύμφωνα με την έκθεση της Επιτροπής 306 τα εθνικά συστήματα που απαιτούν η έννομη προστασία στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων να παρέχεται σε πρώτο βαθμό από διοικητικά όργανα προσφυγής και όχι από τακτικά δικαστήρια τείνουν να είναι περισσότερο αποτελεσματικά. Η βασική αιτία της επιτυχίας των σχετικών συστημάτων είναι η ταχύτητά της, καθώς οι διαδικασίες ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων είναι γενικά περισσότερο χρονοβόρες. Επομένως, γίνεται αντιληπτό, πως οι διαδικασίες θεωρούνται επιτυχημένες, επειδή καταφέρουν να επιλύουν σε προδικαστικό/ εξωδικαστικό επίπεδο τη διαφορά, καθώς μόνο τότε μπορούμε να μιλήσουμε για πραγματική επιτάχυνση της διαδικασίας. Αυτό πρέπει να έχουμε κατά νου και για την αξιολόγηση της αποτελεσματικότητας του νέου συστήματος παροχής προδικαστικής προστασίας στην Ελλάδα. Στο Brief του SIGMA αναφέρονται περαιτέρω σημαντικά πλεονεκτήματα της εκγαθίδρυσης ειδικών ανεξάρτητων οργάνων, που αφορούν, πέραν της 306 Βλ. έκθεση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ..., ό.π., σελ. 6., όπως και Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ. 12, όπου επισημαίνεται, επίσης, ότι οι προσφυγές είναι περισσότερο πιθανό με βάση τον ευρωπαϊκό μέσο όρο να απορριφθούν από το να γίνουν δεκτές. Στις περιπτώσεις, πάντως, που αυτές γίνονται δεκτές, το περισσότερο συχνό αποτέλεσμα των αποφάσεων των οργάνων που επιλαμβάνονται αυτών είναι η κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης. 307 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π. Βλ. και Economic 85

86 ταχύτητας και της απλότητας της διαδικασίας, και την εξειδίκευση των μελών των οργάνων, καθώς λόγω της αποκλειστικής τους ενασχόλησης με υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων, εξοικειώνονται με τις σχετικές διαδικασίες και έτσι καθίστανται περισσότερο αποτελεσματικά. Παρατηρήσαμε αντίστοιχη προτίμηση σε πολλές ευρωπαϊκές έννομες τάξεις. Παράλληλα, επισημαίνεται και μείωση της σχετικής οικονομικής επιβάρυνσης, γεγονός που προκύπτει όχι μόνο λόγω του υψηλότερου κόστους πρόσβασης στα περισσότερα δικαστήρια των κρατών μελών της ΕΕ, αλλά συναρτάται και με τη βραδύτητα των διαδικασιών ενώπιόν τους, καθώς και με τα έξοδα που αφορούν τη νομική εκπροσώπηση. Πάντως, ένα συμπέρασμα που μπορεί να συναχθεί από τη συγκριτική επισκόπηση του συνόλου των εννόμων τάξεων που παρουσιάσθηκαν είναι πως κανένα σύστημα δεν είναι μονοδιάστατο. Ακόμα και κράτη που υιοθετούν τη δικαστική επίλυση διαφορών, επιλέγουν να «εμβολιάζουν» τις συνθέσεις με τεχνοκράτες (experts), ώστε να αυξάνονται οι πιθανότητες ορθής επίλυσης της διαφοράς. Αντιστοίχως σε συστήματα που έχουν επιλέξει να ιδρύσουν εξειδικευμένα όργανα συμμετέχουν ενίοτε στις συνθέσεις και δικαστές, με σκοπό και πάλι την εξασφάλιση της σωστής διευθέτησης των τιθέμενων ζητημάτων. Παράλληλα, συχνά υπάρχουν προδικασίες, είτε με τη μορφή της προσφυγής στην αναθέτουσα αρχή είτε με την επιλογή της διαιτησίας, ώστε η διαφορά, αν δεν επιλύεται, τουλάχιστον να φθάνει εκκαθαρισμένη στο όργανο που τελικώς θα αποφανθεί. Οι σκοποί είναι, επομένως, κοινοί και αφορούν την ορθή διεξαγωγή των διαδικασιών με ταυτόχρονη προστασία του ανταγωνισμού και των συμφερόντων των ενδιαφερομένων, με τα μέσα να ποικίλλουν, ανάλογα με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της κάθε έννομης τάξης. 2. Η απόπειρα εξορθολογισμού της διαδικασίας με τα δύο επίπεδα έννομης προστασίας α. Η προσδοκία οριστικής επίλυσης της διαφοράς από την ΑΕΠΠ Η διεπίπεδη έννομη προστασία έχει συνήθως τη μορφή μιας ενδικοφανούς διαδικασίας που προηγείται και που, αν δεν θεωρηθεί ικανοποιητική, ακολουθείται από τη διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων, μια δίκη. Οι efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ. 13, όπου αναφέρεται ότι έγινε και σχετική με το κόστος που αναλαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές έρευνα, αλλά σε περιορισμένη κλίμακα (συγκεκριμένα μόνο στην Τσεχία, τη Δανία, τη Σλοβενία και τη Σλοβακία). Στεθερά θετικά αποτελέσματα είχε η Τσεχία, που η αύξηση του αριθμού των προσφυγών στο Office for the Protection of Competition είχε θετικά αποτελέσματα σε σχέση με τη δημοσιονομική αποταμίευση των αναθετουσών αρχών. Ωστόσο, τα αποτελέσματα στα λοιπά κράτη μέλη, που έγινε η έρευνα δεν ήταν το ίδιο θετικά. Πάντως λόγω της περιορισμένης έκτασης της έρευνας δεν δύναται να συναχθούν κατατοπιστικά συμπεράσματα, πολλώ δε μάλλον να αποτιμηθεί αν η δημοσιονομική αυτή ελάφρυνση ήταν συνάρτηση της ίδρυσης ειδικού οργάνου. 86

87 ενδικοφανείς προσφυγές έχουν χαρακτηρισθεί 308 σήμερα ως «δεινόσαυρος» του διοικητικού δικαίου, που επανέρχεται στο προσκήνιο για να σώσει τη χαμένη, λόγω των ανεπίτρεπτων καθυστερήσεων, «τιμή της διοικητικής δικαιοσύνης» και να διασφαλίσει την τήρηση των σχετικών μνημονιακών υποχρεώσεων της Ελληνικής Δημοκρατίας. Η ενδικοφανής προσφυγή αποτελεί ένα διοικητικό στάδιο δευτεροβάθμιου ελέγχου της υπόθεσης, που διαμορφώνεται κατά τρόπο ανάλογο προς τα ένδικα βοηθήματα, έχοντας διττό ρόλο, αφενός παρέχοντας μείζονα προστασία στον πολίτη και αφετέρου αποτελώντας ένα υποχρεωτικό προστάδιο της διοικητικής δίκης 309. Συχνά προβάλλεται ως «πανάκεια» που θα ενισχύσει την «αποτελεσματικότητα» και την «ανταγωνιστικότητα» των δικαστηρίων. Στο πνεύμα αυτό η αποτελεσματικότητα ισοδυναμεί με επικουρικότητα, υπό την έννοια ότι ο δικαστής επεμβαίνει, μόνο εφόσον δεν κατέστη δυνατή η επίλυση της διαφοράς χωρίς αυτόν. 310 Παρά τους ευσεβείς αυτούς πόθους, που mutatis mutandis αποτυπώνονται και στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, έχουν διατυπωθεί αμφιβολίες ως προς την τεκμηρίωσή τους σε σχέση με την απόπειρα αναμόρφωσης του συστήματος έννομης προστασίας του προσυμβατικού σταδίου. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη Διοικητική Ολομέλεια του ΣτΕ 311 δεν έγινε αποτίμηση της λειτουργίας του προηγούμενου συστήματος στη βάση στατιστικών και άλλων συγκριτικών στοιχείων ούτε αντιπαραβολή των προηγούμενων με τις νέες ρυθμίσεις, ώστε να βρεθεί ένας πιο ομαλός τρόπος 312 βελτίωσης της διαδικασίας παροχής έννομης προστασίας. 313 Αντιθέτως, αρκετές νέες ρυθμίσεις κινούνται 308 Βλ. Ε. Πρεβεδούρου στον Πρόλογο του βιβλίου του Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, Βλ. Δ. Χαλκιά, Η έκταση εξουσίας της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών στα πλαίσια της ενδικοφανούς προσφυγής του άρθρου 63 Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (Ν. 4174/2013), ΔιΔικ 5/2017, σελ Βλ. Ε. Πρεβεδούρου στον Πρόλογο του βιβλίου του Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη Βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της ΔΟ ΣτΕ. 312 Η απόφαση αναφέρεται στη δυνατότητα σημειακών βελτιώσεων, που θα ήταν προτιμότερες από τη συνολική αναμόρφωση του συστήματος. Εφαρμόζει, δηλαδή, την αρχή της αναλογικότητας και διερωτάται ουσιαστικά αν υπήρχε άλλο ηπιότερο μέσο προς την επίτευξη του στόχου της βελτίωσης του συστήματος παροχής έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, την ανυπαρξία του οποίου (μέσου) δεν αιτιολόγησε επαρκώς ο νομοθέτης. 313 Αξίζει σ αυτό το σημείο να αναφερθεί μια πρόταση αναμόρφωσης του συστήματος παροχής έννομης προστασίας στις δημόσιες συμβάσεις, την οποία διατυπώνει ο Κ. Γιαννακόπουλος, σύμφωνα με την οποία «οι διαφορές είτε αφορούν στο προσυμβατικό είτε αφορούν στο στάδιο εκτέλεσης των εν λόγω συμβάσεων, είτε ενδιαφέρουν τους συμβαλλομένους είτε ενδιαφέρουν και τρίτους, θα ήταν σκόπιμο να υπαχθούν στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και, μάλιστα, των διοικητικών εφετείων, ως διοικητικές διαφορές ουσίας, με την επιφύλαξη της ουσιαστικής επίσης αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, για τις συμβάσεις ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή σπουδαιότητας. [...] Επιπλέον, θα μπορούσε να προβλεφθεί ειδικό ένδικο βοήθημα, το οποίο, εμφανίζοντας όλα τα χαρακτηριστικά της ισχύουσας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων του ν. 2522/1997, θα παρείχε 87

88 στην αντίθετη κατεύθυνση, όπως η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των δικονομικών ρυθμίσεων, η συγκεντρωτική δομή της ΑΕΠΠ, ο κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων και η ενασχόληση περισσότερων οργάνων με διαφορετικές εκφάνσεις του προσυμβατικού ελέγχου, ώστε το σύστημα να καθίσταται περιπλοκότερο. Αντίστοιχες ενστάσεις απουσίας συγκεκριμένης τεκμηρίωσης διατυπώθηκαν και σε σχέση με την αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, με τις πρόσθετες επισημάνσεις ότι στη διεύρυνση της δικαστικής ύλης θα οδηγήσει η μείωση του παραβόλου για την προσφυγή στη δικαιοσύνη (αρχικώς, μάλιστα, είχε προβλεφθεί η επαναφορά πάγιου παραβόλου), το έννομο συμφέρον της αναθέτουσας αρχής να προσφεύγει δικαστικώς κατά πράξεων της ΑΕΠΠ, όπως και η μεταφορά των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, που θα δημιουργήσει αναπόφευκτα νέα ερμηνευτικά ζητήματα. Για το μεγαλύτερο δε μέρος της Διοικητικής Ολομέλειας οι ενστάσεις αυτές έθεταν και ζητήματα αντισυνταγματικότητας των ρυθμίσεων του νέου συστήματος έννομης προστασίας, καθώς λόγω της ουσιώδους επιβράδυνσης και επιπλέον την αρμοδιότητα στον δικαστή, εκτός της όποιας προσωρινής δικαστικής προστασίας εξασφαλίζει η προσωρινή διαταγή, να χορηγεί οριστική δικαστική προστασία. Συναφώς μπορεί να προβλεφθεί ότι, στο πλαίσιο του σχετικού ενδίκου βοηθήματος, το οποίο θα ασκείται από τους συμβαλλομένους ή τρίτους ακόμη και κατά της ίδιας της διοικητικής σύμβασης, ο δικαστής θα έχει τη δυνατότητα να απευθύνει ακόμη και προληπτικές επιταγές για τη συμμόρφωση της Διοίκησης με τις αποφάσεις του. Εξάλλου, θα ήταν σκόπιμο η παραπάνω ειδική διαδικασία να περιλαμβάνει όχι μόνον όσες διαφορές χαρακτηρίζονται διοικητικές σύμφωνα με το λεγόμενο, κυρίαρχο, οργανικό κριτήριο, αλλά όλες τις συμβάσεις των δημοσίων νομικών προσώπων, ακόμη και αυτές των οποίων η διαδικασία κατάρτισης, για εξαιρετικούς λόγους, δεν έχει ανοιχτεί ακόμη πλήρως στον ανταγωνισμό, μολονότι τούτο θα ήταν δυνατό. Τέλος, μια ειδική ανεξάρτητη διοικητική αρχή θα μπορούσε να επιβλέπει την κατάρτιση και την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, να διασφαλίζει την απαιτούμενη διαφάνεια και, ενδεχομένως, να εγκρίνει τις όποιες τροποποιήσεις των συμβάσεων αυτών σε συνδυασμό με την ενδεχόμενη καταβολή σχετικών αποζημιώσεων, να επιλαμβάνεται καταγγελιών και, σε κάθε περίπτωση, να παρεμβαίνει αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας στην εξέλιξη της κατάρτισης και της εκτέλεσης μιας διοικητικής σύμβασης, ακόμη και λαμβάνοντας ασφαλιστικά μέτρα. Ο δε δικαστικός έλεγχος των πράξεων και των παραλείψεων αυτής της ανεξάρτητης αρχής, θα ήταν σκόπιμο, μετά την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής, να υπαχθεί στον ουσιαστικό έλεγχο των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, και, μάλιστα των διοικητικών εφετείων, με την επιφύλαξη της ουσιαστικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, για τις συμβάσεις ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή σπουδαιότητας». Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των Διοικητικών Συμβάσεων, ό.π., σελ Η προτεινόμενη ανεξάρτητη διοικητική αρχή ομοιάζει περισσότερο με την ΕΑΑΔΗΣΥ, στην οποία, επισημαίνεται κι εδώ, ότι είχε αρχικώς ανατεθεί ως δυνατότητα και η εξέταση των προδικαστικών προσφυγών (Βλ. άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 4013/2011 στην αρχική του μορφή, καθώς με τον ν. 4412/2016 που συνέστησε την ΑΕΠΠ η σχετική διατύπωση απαλείφθηκε.) Μια τέτοια προσέγγιση θα κατέτεινε και στον εξορθολογισμό της διαδικασίας, καθώς με τη διαμόρφωση μιας μόνο διαδικασίας, που θα διεξάγονταν σε σύντομο χρόνο, θα ικανοποιούνταν ταυτόχρονα οι απαιτήσεις προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας με παράλληλη αποσυμφόρηση των δικαστηρίων λόγω της ενασχόλησης των δικαστών μία μόνο φορά με την εκάστοτε υπόθεση. 88

89 της αναποτελεσματικότητας 314 θα καθιστούσαν αλυσιτελή τη δικαστική προστασία κατά παραβίαση του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Παρόλα αυτά, υπήρξαν και φωνές εντός της Ολομελείας, που δεν θεώρησαν αυτό το σύστημα έννομης προστασίας «προδήλως απρόσφορο» και αφενός το ενέταξαν στην αρχιτεκτονική του ενωσιακού οικοδομήματος, και συγκεκριμένα στα άρθρα 2 παρ. 9 των δικονομικών Οδηγιών, και αφετέρου επεσήμαναν ότι δεν γεννώνται ζητήματα αντισυνταγματικότητας σε σχέση με τις διατάξεις του Συντάγματος, που αφορούν την οργάνωση και τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων, αφού στην ΑΕΠΠ δεν ανατίθεται η αρμοδιότητα επίλυσης διαφορών με δύναμη δεδικασμένου, αλλά η άσκηση διοικητικού έργου, το οποίο «δεν διαφέρει ουσιωδώς από το έργο των άλλων διοικητικών οργάνων που αποφαίνονται επί ενδικοφανών προσφυγών», ενώ, παράλληλα, προβλέπεται η άσκηση αίτησης ακύρωσης και αίτησης αναστολής κατά των πράξεων της ΑΕΠΠ ενώπιον δικαστηρίου. Οι ρυθμίσεις του νέου νόμου αποδίδουν στην προδικαστική προσφυγή 315 μεγαλύτερο βάρος και σπουδαιότητα, κινούμενες έτσι προς την κατεύθυνση της οριστικής εκκαθάρισης της υπόθεσης από το πρώτο επίπεδο προστασίας. 316 Το πρώτο αυτό επίπεδο προστασίας παραμένει διοικητικό, καθώς όπως μαρτυρεί και η ίδια, 317 «η Α.Ε.Π.Π. αποτελεί όργανο της διοίκησης, η ενώπιον της διαδικασία, ουδόλως ανήκει στη δικαστική λειτουργία, η δε Προδικαστική Προσφυγή του άρ. 360 Ν. 4412/2016 συνιστά ενδικοφανή διοικητική προσφυγή και όχι προφανώς «ένδικο βοήθημα» ή «μέσο» (έννοια που κατ ορισμό αφορά προσφυγή στη δικαιοσύνη).» i. Η προσφυγή κατά πράξεων και παραλείψεων Στην ΑΕΠΠ απονέμονται, πλέον, εξουσίες που κατά το προϊσχύον δίκαιο έφεραν αφενός η αναθέτουσα αρχή μέσω της εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής και αφετέρου το αρμόδιο δικαστήριο μέσω της εξέτασης της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. 318 Η προδικαστική προσφυγή του ν. 4412/2016 αποτελεί τη μοναδική περίπτωση στην ελληνική νομοθεσία, που μια διοικητική προσφυγή είναι όρος του παραδεκτού για την υποβολή αίτησης προσωρινής δικαστικής προστασίας Για τη συνταγματική θεμελίωση της αποτελεσματικότητας της διοικητικής δράσης, βλ. Π. Λαζαράτο, Αποτελεσματικότητα της Διοίκησης: Ένα νομικό επιχείρημα με συνταγματική θεμελίωση, ΤοΣ 4/1991, σελ Η οποία έχει ενδικοφανή χαρακτήρα. Βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ 3251/2015, 1392/2016, όπως και αποφάσεις 3, 14, 133/ 2017 της ΑΕΠΠ. 316 Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Βλ. και ΑΕΠΠ 3/ Απόφαση 81/2017 της ΑΕΠΠ, σκέψη Βλ. άρθρο 360 παρ. 1, καθώς και Σ. Κυβέλο, Η ενδικοφανής προσφυγή, ό.π., σελ.85, όπως και Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις της δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ

90 Πλέον, πάντως, σύμφωνα με το άρθρο 360 παρ. 1 του ίδιου νόμου η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι προϋπόθεση και για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης. 320 Το νομοθετικό πλαίσιο παροχής έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων περιγράφεται στο βιβλίο IV του ν. 4412/2016, δηλαδή στα άρθρα 345 έως 373. Πρέπει κατ αρχάς και εδώ να επισημανθεί πως οι ρυθμίσεις περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων αποτελούν προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 89/665/ΕΟΚ και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ και την Οδηγία 2014/23/ΕΕ. Για την εφαρμογή των δικονομικών Οδηγιών προϋποτίθεται ότι πρόκειται για σύμβαση που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των αντίστοιχων «ουσιαστικών» Οδηγιών, οι οποίες οριοθετούν το πεδίο εφαρμογής των σχετικών δικονομικών ρυθμίσεων. 321 Μάλιστα ο προσδιορισμός του αντικειμένου της σύμβασης πραγματοποιείται πρωτογενώς με βάση τις εν λόγω Οδηγίες χωρίς να έχει οποιαδήποτε επιρροή ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης κατά την εθνική νομοθεσία. 322 Ως προς τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής των δικονομικών Οδηγιών με βάση την αξία της σύμβασης, ο Έλληνας 323 νομοθέτης είχε προηγουμένως 320 Βλ., όμως, και Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ , που θεωρεί την άσκηση προδικαστικής προσφυγής προϋπόθεση και για την άσκηση αίτησης ακύρωσης. Κάτι τέτοιο δεν υιοθετήθηκε, πάντως, από τη νομολογία. Βλ. ενδεικτικώς Στε 2856/ Βλ. άρθρο 1 Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως ισχύει σήμερα μετά την τελευταία τροποποίηση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ: «1. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις οι οποίες αναφέρονται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, εκτός εάν οι εν λόγω συμβάσεις εξαιρούνται κατ εφαρμογή των άρθρων 7, 8, 9, 10, 11, 12,15,16, 17 και 37 της εν λόγω οδηγίας. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται επίσης σε συμβάσεις παραχώρησης που ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές οι οποίες αναφέρονται στην οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου εκτός εάν οι παραχωρήσεις αυτές εξαιρούνται σύμφωνα με τα άρθρα 10, 11, 12, 17 και 25 της εν λόγω οδηγίας. Οι συμβάσεις κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας περιλαμβάνουν δημόσιες συμβάσεις, συμφωνίες-πλαίσια, συμβάσεις παραχώρησης έργων, συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών και δυναμικά συστήματα αγορών. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την ενωσιακή νομοθεσία περί προμηθειών ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας.» 322 Δ. Ράικος, ό.π., σελ.53. Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, ο ορισμός μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου, προμηθειών και υπηρεσιών ανάγεται στο ενωσιακό δίκαιο και δεν εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό της ίδιας σύμβασης με βάση την εθνική νομοθεσία. (Βλ. ενδεικτικώς ΔΕΕ, Απόφαση της , Norma-A και Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, σκέψη 40) 323 Όπως και ο Αυστριακός και ο Γερμανός. Αντιθέτως στο Βέλγιο, την Ισπανία, την Πορτογαλία, το Λουξεμβούργο και τη Γαλλία προτιμήθηκε η υπαγωγή του συνόλου των διαφορών από δημόσιες συμβάσεις στο πεδίο εφαρμογής των δικονομικών Οδηγιών ανεξάρτητα από τα κατώφλια. Βλ. Δ. Ράικο, ό.π., σελ

91 επιλέξει την απόλυτη μεταφορά των ευρωπαϊκών οικονομικών κατωφλίων, που ισχύουν σε ουσιαστικό επίπεδο, και στο δικονομικό επίπεδο, μολονότι οι δικονομικές Οδηγίες είναι μερικής και όχι πλήρους εναρμόνισης. 324 Ο χαρακτήρας των δικονομικών Οδηγιών ως μερικής εναρμόνισης παρέχει τη δυνατότητα στα κράτη μέλη είτε να προβλέψουν μικρότερα κατώφλια εφαρμογής είτε να μην προβλέψουν κανένα χρηματικό όριο ως κριτήριο προσδιορισμού του πεδίου εφαρμογής τους. 325 Η επιλογή αυτή έχει σημαντικές συνέπειες ως προς την παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και προκάλεσε έντονη νομολογιακή και θεωρητική κινητικότητα, ιδίως στην αυστριακή και τη γερμανική έννομη τάξη. 326 Με τις διατάξεις του νέου νόμου ακολουθείται μια μέση λύση, καθώς θεσπίζεται μια ενιαία διαδικασία για την επίλυση όλων των διαφορών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, δηλαδή εκείνων που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων έργων, μελετών, προμηθειών και υπηρεσιών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των ευρώ 327, 328, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται 324 Το εάν η προς εναρμόνιση Οδηγία είναι πλήρους ή μερικής εναρμόνισης προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις της, το περιεχόμενο και το νόημά της. Η σημασία της διάκρισης έγκειται στο ότι μια Οδηγία μερικής εναρμόνισης παρέχει στα κράτη-μέλη διακριτική ευχέρεια κατά τρόπο, ώστε να δύνανται να προβούν στην εναρμόνιση της Οδηγίας θεσπίζοντας αυστηρότερες ρυθμίσεις από αυτές που εμπεριέχονται σε αυτή. Βλ. και ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Γαλλίας, C-299/08, EU:C:2009:769, σκέψη Πρόκειται για περίπτωση του λεγόμενου «κανονιστικού υπερθεματισμού» (gold-plating), δηλαδή περίπτωση, κατά την οποία οι εθνικές ρυθμίσεις βαίνουν πέραν των απαιτήσεων της δικονομικής Οδηγίας. Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ. 35, υποσημ Βλ. Γ. Σαμπάνη, Επιλεγμένα ζητήματα από την εναρμόνιση της Οδηγίας 89/665/ΕΚ στην Αυστρία, στη Γερμανία και την Ελλάδα, ΘΠΔΔ 2010, σελ Η υπαγωγή των συμβάσεων στο δικονομικό σύστημα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ μόνο όταν η αξία τους είναι πάνω από τα κατώφλια κρίθηκε από το Αυστριακό Συνταγματικό Δικαστήριο αντισυνταγματική ως αντίθετη με την αρχή της ισότητας. Αντίθετα, η διχοτόμηση των συμβάσεων ανάλογα με την αξία τους ως προς τη δικονομική τους μεταχείριση κρίθηκε ως συνταγματική τόσο στη Γερμανία από το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο, όσο και στην Ελλάδα από την Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ. 327 Σε περίπτωση συμβάσεων μικρότερης εκτιμώμενης αξίας, αν δεν προβλέπεται κάτι διαφορετικό, χωρεί αίτηση θεραπείας ή ιεραρχική προσφυγή. Βλ. Ε. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2017, ό.π., σελ Βλ. και άρθρο 24 ΚΔΔιαδ. Βλ., ωστόσο, και άρθρο 98 παρ. 1 εδ. στ, καθώς και το άρθρο 99 παρ. 1 περίπτωση α εδ. στ και την περίπτωση β υποπερίπτωση αα εδ. ε και την υποπερίπτωση βββ εδ. γ και την περίπτωση γ και το άρθρο 100 παρ. 4 εδ. δ του ν. 4412/2016, που ορίζουν ότι για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) κατά των σχετικών αποφάσεων χωρεί ένσταση. Οι ενστάσεις αυτές υποβάλλονται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής με τη διαδικασία που περιγράφεται στο άρθρο 127 του ίδιου νόμου. Περισσότερα για την έννομη προστασία κατά τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων βλ. σε Κατευθυντήρια Οδηγία 19 (Απόφαση 31/2017) της ΕΑΑΔΗΣΥ, διαθέσιμη σε %CE%9F%CE%98%CE%9E?inline=true (τελευταία πρόσβαση ). Για το καθεστώς προστασίας κάτω από τα «κατώφλια» πριν τη νέα νομοθεσία βλ. Γ. Σαμπάνη/ Χ. Συνοδινό, Συμβάσεις του δημοσίου προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, ό.π Η επιλογή του ποσού των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ δεν αιτιολογείται ειδικώς ούτε στον νόμο ούτε στη σχετική αιτιολογική έκθεση. Αρχικώς, μάλιστα υπήρχε η προοπτική της 91

92 ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους 329, καθώς και εκείνων που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμφωνιών-πλαίσιο, συμβάσεων παραχώρησης και δυναμικών συστημάτων αγορών, καθώς και των τροποποιήσεων αυτών Σημειώνεται πως, ως προς το ζήτημα της διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής των νέων δικονομικών ρυθμίσεων και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων των νέων ουσιαστικών Οδηγιών, η Διοικητική Ολομέλεια του ΣτΕ 332 εντόπισε μία αντίφαση σε σχέση με την προσδοκώμενη επιτάχυνση και αποτελεσματικότητα της διαδικασίας επίλυσης των σχετικών διαφορών, καθώς ενώπιον της ΑΕΠΠ θα άγεται μεγάλος αριθμός διαφορών που αναφύονται κατά το προσυμβατικό στάδιο. υπαγωγής του συνόλου των διαφορών από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων σε κοινούς κανόνες έννομης προστασίας (βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ). Ωστόσο, παρατηρούμε πως στον ν. 4412/2016 το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χρησιμοποιείται μερικές φορές ως κριτήριο επιλογής της διαδικασίας ανάθεσης. Για παράδειγμα, η προσφυγή στη διαδικασία του συνοπτικού διαγωνισμού καθίσταται εφικτή στην περίπτωση που η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (βλ. άρθρο 117 παρ. 1 και άρθρο 259 παρ. 5 του νόμου), ενώ το σχετικό όριο αποτελεί και το κριτήριο στην περίπτωση συμβάσεων ενεργειών τεχνικής βοήθειας για προσφυγή στη διαδικασία των άρθρων 119 παρ. 3 και 329 παρ. 3 του ίδιου νόμου. Παράλληλα, αποτελεί το κριτήριο για τη χρήση του ΕΣΗΔΗΣ (βλ. άρθρο 258 παρ. 7 του νόμου), ενώ το σχετικό όριο χρησιμοποιείται και στη διάταξη του άρθρου 125 παρ. 1 του νόμου. Παράλληλα, τη ratio μπορούμε να αντλήσουμε και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4281/2014, που, όπως αναφέρθηκε ήδη (βλ. υποσημ. στην εισαγωγή), δεν τέθηκε ποτέ σε εφαρμογή, ωστόσο οι ρυθμίσεις που προέβλεπε για την αναμόρφωση της έννομης προστασίας ήταν εν πολλοίς παρόμοιες με τις προβλεφθείσες στον νέο νόμο. Σύμφωνα με αυτή, λοιπόν, η σχετική προϋπόθεση βασίστηκε σε συγκριτική µελέτη σε λοιπά κράτη µέλη και επιλέχθηκε για τους εξής λόγους «1) για την ενίσχυση και ενοποίηση της έννοµης προστασίας ακόµα και σε συµβάσεις χαµηλότερης των Οδηγιών αξίας, που σήµερα δεν χαίρουν αποτελεσµατικής προστασίας, 2) για λόγους αντιστοίχισης µε τις ρυθµίσεις για τις διαδικασίες ανάθεσης [...] και 3) ως ρεαλιστικός και επιθυµητός στόχος ενοποίησης σε ένα πρώτο στάδιο» Βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4281/2014 σελ. 48 διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ). 329 Βλ. άρθρο 345 παρ.1 ν.4412/ Βλ. άρθρο 345 παρ.2 ν.4412/ Ως προς το ζήτημα περί του αν στο πεδίο εφαρμογής των δικονομικών Οδηγιών εμπίπτουν οι περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες ο διαγωνισμός αφορά δημόσια σύμβαση που εν μέρει μόνο υπάγεται στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, το ΔΕΕ έχει αποφανθεί καταφατικά (βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , Makedoniko Metro και Michaniki, C-57/01, EU:C:2003:47), με το σκεπτικό ότι στο μέτρο που οι γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου κρίνονται εφαρμοστέες σε απόφαση που λήφθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η απόφαση αυτή υπόκειται στους κανόνες της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ για τη διασφάλιση της τήρησης των επιταγών του ενωσιακού δικαίου επί θεμάτων δημοσίων συμβάσεων. Ωστόσο, αν πρόκειται περί μικτής σύμβασης, η οποία στο σύνολό της δεν υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, επειδή απορροφάται από το προέχον σκέλος αυτής που εξαιρείται τούτου (λ.χ. σύμβαση πώλησης μετοχών), και στην οποία η διαδικασία ανάθεσης υπάγεται μόνο στις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου, που απορρέουν από τις θεμελιώδεις ελευθερίες κυκλοφορίας προϊόντων, προσώπων και κεφαλαίων, δεν τίθεται θέμα εφαρμογής των δικονομικών Οδηγιών (ΔΕΚ, Απόφαση της , Club Hotel Loutraki, C-145/08 και C- 149/08, EU:C:2010:247). Αυτό δεν συνεπάγεται, ωστόσο, την απουσία αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, αφού αυτή επιβάλλεται κατά γενική αρχή του ενωσιακού δικαίου, με ό,τι συνεπάγεται αυτό για τις εθνικές δικονομικές ρυθμίσεις, ενόψει των αρχών του ισοδυνάμου και της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου. Δ. Ράικος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ. 92

93 Ως προς το σημείο εκκίνησης της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, το οποίο θα φανεί χρήσιμο και για να προσδιορίσουμε αμέσως στη συνέχεια το χρονικό πεδίο εφαρμογής των διατάξεων για την έννομη προστασία, αυτό είναι, εφόσον πρόκειται για ανοικτή ή κλειστή ή ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση ή ανταγωνιστικό δίαλογο ή σύμπραξη καινοτομίας για τις συμβάσεις άνω των ορίων, η ημερομηνία αποστολής της σχετικής προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ (ή της προκαταρκτικής ή περιοδικής ενδεικτικής προκήρυξης, αν χρησιμοποιείται τέτοια ως μέσο προκήρυξης διαγωνισμού) ή αν πρόκειται για συμβάσεις κάτω των ορίων η ημερομηνία αποστολής της σχετικής προκήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ, ενώ, αν πρόκειται για διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, η ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης συμμετοχής σε διαπραγμάτευση. Σε περίπτωση συνοπτικού διαγωνισμού η διαδικασία σύναψης σύμβασης εκκινεί από τη δημοσίευση διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ. 333 Ως προς το χρονικό πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV 334, αυτό καταλαμβάνει τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων γενικών υπηρεσιών και δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, που εκκινούν, κατά τα ανωτέρω, μετά την 26 η Ιουνίου 2017, τις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων έργων και δημοσίων συμβάσεων εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών με εκτιμώμενη αξία σύμβασης (χωρίς ΦΠΑ) ίση ή ανώτερη από τα κατώτατα όρια των άρθρων και του ν. 4412/2016, που εκκινούν 333 Βλ. άρθρα 61 και 120, (Βιβλίο Ι: δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών), καθώς και 290, 330 (Βιβλίο ΙΙ: συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών πρώην εξαιρούμενων τομέων) του ν. 4412/2016. Το ΚΗΜΔΗΣ αποτελεί το κύριο σημείο αναφοράς και κόμβο επικοινωνίας, τόσο για τις αναθέτουσες αρχές, όσο και για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς ή τυχόν τρίτους που επιθυμούν να λαμβάνουν γνώση των στοιχείων που αφορούν σε δημόσιες συμβάσεις. 334 Βλ. άρθρο 379 παρ. 7 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά από διαδοχικές τροποποιήσεις από το άρθρο 87 παρ. 4 του ν. 4478/2017 (ΦΕΚ Α 91/ ) και το άρθρο 43 παρ. 4 του ν. 4487/2017 (ΦΕΚ Α 116/ ). 335 Αφορά τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (Οδηγία 2014/24/ΕΕ) και ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζει τα ακόλουθα: α) ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, β) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Αν οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών ανατίθενται από τις αναθέτουσες αρχές που δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, το εν λόγω κατώτατο όριο ισχύει μόνο για τις συμβάσεις που αφορούν τα οριζόμενα στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α` προϊόντα, γ) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Το κατώτατο όριο αυτό εφαρμόζεται επίσης στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, όταν οι συμβάσεις αυτές αφορούν προϊόντα που δεν εμπίπτουν στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α`, δ) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα XIV του Προσαρτήματος Α`. Τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στις ως άνω περιπτώσεις α`, β` και γ` ισχύουν, εφόσον δεν έχουν αναθεωρηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 6 της Οδηγίας 2014/ 24/ΕΕ.» 336 Αφορά τις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών των πρώην εξαιρούμενων τομέων (Οδηγία 2014/25/ΕΕ) και ως ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της 93

94 μετά την 1 η Ιανουαρίου , τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών με εκτιμώμενη αξία σύμβασης ίση ή ανώτερη από το κατώτατο όριο του άρθρου 1 παρ. 2 περ. α 338 του ν. 4413/2016 που εκκινούν μετά την 1 η Ιανουαρίου 2018, τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων και δημοσίων συμβάσεων εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών με εκτιμώμενη αξία σύμβασης (χωρίς ΦΠΑ) ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ και κατώτερη από τα προαναφερθέντα όρια των άρθρων 5 και 235 του ν. 4412/2016, που εκκινούν μετά την 1 η Μαρτίου και τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών με εκτιμώμενη αξία κατώτερη από το όριο του άρθρου 1 παρ. 2 περίπτωση α` του ν. 4413/2016, που εκκινούν μετά την 1 η Μαρτίου Αν εξαιρέσουμε την ιδιαίτερη περίπτωση της προδικαστικής προσφυγής για την κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης 340, η προδικαστική προσφυγή ασκείται κατά πράξεων που εκδίδονται ή παραλείψεων που συντελούνται πριν από τη σύναψη της σύμβασης. Για να εμπίπτει μια διαφορά στο προηγούμενο της σύμβασης στάδιο πρέπει είτε να εντάσσεται στη διαδικασία ανάθεσης που προηγείται της σύναψης της σύμβασης είτε, ανεξαρτήτως του χρόνου έκδοσης της πράξης ή συντέλεσης της παράλειψης, να ανάγεται στη διαδικασία κατάρτισης της σχετικής σύμβασης. 341 Η διαδικασία σύναψης της σύμβασης απολήγει στην κατακυρωτική απόφαση, την οποία και περιλαμβάνει. 342 Ως προς το έννομο συμφέρον για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ, τέτοιο έχει κάθε ενδιαφερόμενος 343, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί μια σύμβαση του ν. 4412/ και έχει ή είχε σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζει τα ακόλουθα: α) ευρώ για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών, καθώς και για τους διαγωνισμούς μελετών, β) ευρώ για τις συμβάσεις έργων, γ) ευρώ για συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιέχονται στον κατάλογο του Παραρτήματος XVII του Προσαρτήματος Β`. Τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στις ως άνω περιπτώσεις α` και β` ισχύουν, εφόσον δεν έχουν αναθεωρηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 17 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. 337 Μέχρι τότε οι διαφορές αυτές συνεχίζουν να διέπονται από τις διατάξεις του ν. 3886/ «Στις συμβάσεις παραχώρησης που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου και των οποίων η εκτιμώμενη αξία ισούται με ή υπερβαίνει τα πέντε εκατομμύρια διακόσιες είκοσι πέντε χιλιάδες ( ) ευρώ εφαρμόζεται το σύνολο των διατάξεων του παρόντος νόμου, εκτός εάν ορίζεται άλλως στις επιμέρους διατάξεις αυτού. Το χρηματικό όριο του προηγούμενου εδαφίου ισχύει, εφόσον δεν έχει αναθεωρηθεί σύμφωνα με το άρθρο 9 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ.» 339 Μέχρι τότε για τις διαφορές αυτές εφαρμόζεται το άρθρο 127 σε συνδυασμό με το άρθρο 376 παρ. 12 του ν. 4412/ Βλ. παρακάτω υπό 2.α.ii). 341 Βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ 3376/ Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Μπορεί να είναι οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή, όπως πολύ συχνά συμβαίνει, κοινοπραξία. 344 Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 346 παρ.1 του ν. 4412/2016, που παραπέμπει στις περιπτώσεις α και β της παρ. 2 του άρθρου 1 του ίδιου νόμου, α) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπάγονται 94

95 υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας. Με την προδικαστική αυτή προσφυγή μπορεί να ζητήσει είτε προσωρινή προστασία είτε την ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής είτε την ακύρωση σύμβασης, που έχει συναφθεί παράνομα. 345, 346 Όπως γινόταν παγίως δεκτό και υπό τα προηγούμενα νομοθετικά καθεστώτα, τόσο του ν. 2522/1997, όσο και του ν. 3886/2010, ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ασκήσει μία μόνο προσφυγή, με συνέπεια τυχόν δεύτερη προσφυγή του ίδιου προσώπου κατά της ίδιας πράξης να είναι απαράδεκτη. 347 Σε αντίθεση με τον ν. 2522/ , τόσο ο ν. 3886/2010 στο άρθρο 4 παρ. 6, όσο και ο ν. 4412/2016 στο άρθρο 360 παρ. 3 απαγορεύουν την άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Δεδομένου του σκοπού της προδικαστικής προσφυγής, που είναι να αποφευχθούν οι άσκοπες δίκες και να διευκολυνθεί το έργο του διοικητικού δικαστή με την πληρέστερη διερεύνηση της υπόθεσης πριν αυτή αχθεί προς κρίση ενώπιον του δικαστηρίου, η υποχρεωτική άσκηση περισσότερων προσφυγών κατά της ίδιας πράξης, εκτός από το ότι επέτεινε την ανασφάλεια στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι (άρθρα 2 έως 221), β) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ (άρθρα 2 και 222 έως 338). 345 Άρθρο 346 παρ. 1 και άρθρο 360 παρ.1 του ν. 4412/2016 και άρθρο 3 παρ. 1 του π.δ. 39/ Αναφέρεται κι εδώ ότι στη Σλοβενία τη διαδικασία προσφυγής μπορεί να κινήσει και το Ελεγκτικό Συνέδριο, όπως και η Επιτροπή Αντιδιαφθοράς, ως εκπρόσωποι του δημοσίου συμφέροντος. Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches, ό.π., σελ Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ. 47, όπου και νομολογιακές παραπομπές. Επιπροσθέτως αναφέρουμε και τη ΣτΕ ΕΑ 128/2015. Το αν πρόκειται για άσκηση δεύτερης προσφυγής δεν γίνεται πάντοτε ευχερώς αντιληπτό. Για παράδειγμα, σε περίπτωση που έγινε δεκτός τυπικός λόγος για την αποδοχή προδικαστικής προσφυγής και μετ ακύρωση της πράξης εκδόθηκε νέα δυσμενής πράξη, που απέρριπτε την προσφυγή κατ ουσίαν, κρίθηκε ότι κατά της πράξης αυτής ορθώς ασκήθηκε απευθείας αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, που κατ επέκταση σημαίνει ότι κατά της πράξης αυτής δεν χωρούσε προδικαστική προσφυγή (ΣτΕ ΕΑ ). Επισημαίνεται, επίσης, ότι από τον κανόνα της άπαξ προσφυγής συνάγεται ότι, όταν ένας ενδιαφερόμενος που δεν έχει λάβει πλήρη γνώση της αιτιολογίας της βλαπτικής γι αυτόν πράξης, οπότε δεν έχει αρχίσει να τρέχει η αποκλειστική προθεσμία άσκησης της προσφυγής, προτιμήσει, αντί να περιμένει να την ασκήσει όταν θα έχει λάβει πλήρη γνώση της πράξης, να ασκήσει την προσφυγή του αμέσως, για να πετύχει ενδεχομένως την αναστολή της υπογραφής της σύμβασης, δεν θα μπορεί, όταν τελικά λάβει πλήρη γνώση αυτής, να καταθέσει και δεύτερη προσφυγή: και η δεύτερη αυτή προσφυγή και η αντίστοιχη αίτηση αναστολής ή ακύρωσης θα είναι απαράδεκτες (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 383/2011). Κατ εξαίρεση, υπόκειται σε προδικαστική προσφυγή η ανακλητική της προηγούμενης πράξης που δέχθηκε την προδικαστική προσφυγή, καθώς παρουσιάζεται ως βλαπτική για τον ενδιαφερόμενο, ενώ η απόρριψη της προσφυγής φέρεται ως απλή συνέπειά της. Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 3 παρ.2 εδ. στ του ν. 2522/

96 δικαίου 349, δεν είχε και καμία πρακτική χρησιμότητα. 350 Ορθώς, επομένως, διατηρείται η υποχρέωση άσκησης μόνον της προδικαστικής προσφυγής, ώστε συν τοις άλλοις να μην επιμηκύνεται και υπέρμετρα η διαδικασία της ανάθεσης. 351 Προδικαστική προσφυγή ασκείται κατά πράξης 352 ή παράλειψης 353 της αναθέτουσας αρχής 354, ενώ δεν επιτρέπεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής κατά απόφασης της ΑΕΠΠ, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου 355, ούτως ώστε να αποφευχθεί το φαινόμενο άσκησης πολλαπλών προσφυγών κατά της ίδιας πράξης της αναθέτουσας αρχής. 356 Δεδομένων των σκοπών των δικονομικών Οδηγιών, που αποβλέπουν στην εξασφάλιση της παροχής προσωρινής προστασίας στο κατάλληλο χρονικό 349 «Η θεσμοθέτηση πολλών παράλληλων προσφυγών δημιουργούσε κινδύνους παγίδευσης του διοικούμενου, ο οποίος, ασκώντας κάποια από αυτές, αλλά όχι την αναγκαία, την προδικαστική, πίστευε ότι είναι καλυμμένος, ενώ τούτο δεν ήταν ακριβές: η άσκηση μιας άλλης προσφυγής δεν υποκαθιστούσε την προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 (πρβλ. ΕΑ 1402/2008).» Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Αυτό συνέβαινε, διότι αν απορριπτόταν η πρώτη χρονικά προσφυγή, η διοίκηση είτε θα έπρεπε να απόσχει από την έκδοση απόφασης επί της δεύτερης, απορρίπτοντάς την έτσι σιωπηρά, είτε θα έπρεπε να εκδώσει πράξη, με την οποία απλώς θα επιβεβαίωνε και θα εκδήλωνε την εμμονή της στην προηγούμενη απόφασή της, με αποτέλεσμα να μην εξυπηρετείται ούτε η ελάφρυνση ούτε η υποβοήθηση του δικαιοδοτικού έργου των δικαστηρίων. Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, ό.π., σελ , όπου ο συγγραφέας επισημαίνει την ανάγκη καθιέρωσης μιας ενιαίας ενδικοφανούς προσφυγής ως προϋπόθεσης παραδεκτού τόσο της αίτησης ακύρωσης, όσο και της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, πρόταση που πλέον υλοποιήθηκε. 351 Αιτιολογική έκθεση ν.4412/2016, ό.π., σελ Πράξεις, κατά των οποίων χωρεί προδικαστική προσφυγή είναι ενδεικτικώς η διακήρυξη, η πράξη της αναθέτουσας αρχής που παρέχει διευκρινίσεις και εκδίδεται κατόπιν αιτήσεως προβλεπόμενης από τη διακήρυξη, η πράξη κατακύρωσης, η πράξη αποκλεισμού, η πράξη δυσμενούς βαθμολογίας ή και η πράξη ματαίωσης διαγωνισμού, όχι όμως οι γνωμοδοτήσεις επιτροπών, όσο σημαντικό περιεχόμενο και αν έχουν (προσβάλλεται η έγκριση αυτών). Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Για τη συντέλεση παράλειψης απαιτείται η αναθέτουσα αρχή να ήταν κατά νόμο υποχρεωμένη να προβεί μέσα σε δεδομένο χρόνο σε ορισμένη ενέργεια, στην οποία τελικώς δεν προχώρησε. Η σχετική υποχρέωση μπορεί να προβλέπεται είτε από τον νόμο είτε στη διακήρυξη. Μάλιστα, όταν στη διακήρυξη προβλέπεται η παροχή διευκρινίσεων για τον διαγωνισμό, η αναπάντητη πάροδος της προθεσμίας από σχετική αίτηση του ενδιαφερομένου είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο προδικαστικής προσφυγής. Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας έχει συναχθεί και από μια de facto άρνηση της αναθέτουσας αρχής να παραλάβει προσφορά. Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Για περισσότερα ως προς την παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας βλ. Κ. Γώγο, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, Βλ. άρθρο 360 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και άρθρο 3 παρ. 1 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 362 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθώς και άρθρο 3 παρ. 4 του π.δ. 39/ Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, ό.π., σελ. 73. Πράγματι, εφόσον η ΑΕΠΠ, επιληφθείσα τη προδικαστικής προσφυγής του τρίτου έχει ήδη εκφράσει τις απόψεις της επί του θέματος κι έχοντας κατά πάσα πιθανότητα ακούσει τον ήδη ενδιαφερόμενο, ο οποίος είχε, πάντως, δικαίωμα παρέμβασης, δεν χρειάζεται να ασχοληθεί εκ νέου με το ζήτημα. Βλ. και Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ , για κάποιες περιπτώσεις που δεν είναι ευκρινές το αν έγινε δεκτή η προσφυγή τρίτου. 96

97 σημείο, προβλέπεται η κατά στάδια έκδοση εκτελεστών πράξεων, 357 που πρέπει να προσβάλλονται επικαίρως, ώστε να προστατεύονται τα έννομα συμφέροντα των διαγωνιζομένων, αλλά και να μην παρακωλύεται η εξέλιξη του διαγωνισμού και η σύναψη της σύμβασης. 358 Η προθεσμία για την υποβολή της προδικαστικής προσφυγής είναι δέκα ή δεκαπέντε μέρες, ανάλογα με το είδος της προσβαλλόμενης πράξης και τον τρόπο που λαμβάνει γνώση αυτής ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας. 359 Ως πλήρης δε, παρότι δεν ορίζεται πλέον ρητά στη σχετική διάταξη, νοείται η γνώση τόσο της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερομένου, όσο και της αιτιολογίας της. 360 Με τις σχετικές προβλέψεις επιτυγχάνεται πληρέστερη συμμόρφωση προς τις δικονομικές Οδηγίες, καθώς εγκαθιδρύεται ένα σαφές χρονικό πλαίσιο, εντός του οποίου μπορεί να ασκηθεί η προδικαστική προσφυγή. 361 Συνυποβάλλεται δε πλήρης φάκελος, όπου προσδιορίζονται 357 Βλ. και ΔΕΕ, Απόφαση της , Marina del Mediterráneo, C-391/15, EU:C:2017:268, σκέψεις 26-37, όπου κρίθηκε ότι αντιβαίνει στις διατάξεις της δικονομικής Οδηγίας εθνική ρύθμιση που απαιτεί σε κάθε περίπτωση να αναμείνει ο διαγωνιζόμενος την απόφαση ανάθεσης της επίμαχης σύμβασης πριν αποκτήσει τη δυνατότητα άσκησης προσφυγής κατά της απόφασης, με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό σε άλλο διαγωνιζόμενο. 358 Βλ. και Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 361 του ν. 4412/2016 και άρθρο 4 του π.δ. 39/2017, όπου ορίζεται ότι η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής (α) δέκα (10) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα αν η πράξη κοινοποιήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα ή τηλεομοιοτυπία ή (β) δεκαπέντε (15) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, αν χρησιμοποιήθηκαν άλλα μέσα επικοινωνίας, άλλως, (γ) δέκα (10) ημέρες από την πλήρη, πραγματική ή τεκμαιρόμενη, γνώση της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερομένου οικονομικού φορέα. Ειδικά για την άσκηση προσφυγής κατά προκήρυξης, η πλήρης γνώση αυτής τεκμαίρεται μετά την πάροδο δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση στο ΚΗΜΔΗΣ. Σε περίπτωση παράλειψης, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι δεκαπέντε (15) ημέρες από την επομένη της συντέλεσης της προσβαλλόμενης παράλειψης. Με το άρθρο αυτό ενσωματώνεται η πρόβλεψη του άρθρου 2γ της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ. Σημειώνεται, πως η τελευταία περίπτωση της πρόβλεψης τεκμαιρόμενης γνώσης μετά πάροδο δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση στο ΚΗΜΔΗΣ επιλύει ζητήματα που είχαν τεθεί υπό το προηγούμενο καθεστώς σε σχέση με τη συναγωγή πλήρους γνώσης της διακήρυξης, οπότε και αν δεν προέκυπτε αυτή από τα δεδομένα της υπόθεσης, θεωρούνταν ότι τεκμαίρεται μετά πάροδο «ευλόγου χρόνου» από την προσήκουσα δημοσίευση της προκήρυξης, ο οποίος δεν μπορούσε να είναι μεγαλύτερος από το μισό του χρονικού διαστήματος που μεσολαβεί από την ημερομηνία της προσήκουσας δημοσίευσης της διακήρυξης μέχρι και την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής των προσφορών. Αν συντρέχει πραγματική και τεκμαιρόμενη γνώση, την προθεσμία άσκησης της προσφυγής κινεί όποια από τις δύο προηγήθηκε. Βλ. και Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 4 παρ. 1 εδ. β του ν. 3886/2010, που μετουσίωσε νομολογιακό κανόνα. Επισημαίνεται ότι η απαίτηση περί αιτιολογίας αφορά τις πράξεις που φέρουν εκ του νόμου αιτιολογία, όπως οι ατομικές, κι επομένως δεν έχει πεδίο εφαρμογής επί διακήρυξης. Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2010, σελ. 2, διαθέσιμη σε DIPROEL-EIS.qxp.pdf (τελευταία πρόσβαση ) 361 Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, ό.π., σελ

98 ειδικώς οι νομικοί και πραγματικοί λόγοι που δικαιολογούν το αίτημα της προσφυγής. 362 Η προθεσμία άσκησης, όπως και η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, κωλύουν επί ποινή ακυρότητας τη σύναψη της σύμβασης 363, εκτός αν η ΑΕΠΠ κατά τη διαδικασία χορήγησης προσωρινών μέτρων 364 αποφανθεί διαφορετικά 365. Κατά τα λοιπά, με την επιφύλαξη της δυνατότητας της ΑΕΠΠ να χορηγήσει σχετικό προσωρινό μέτρο, δεν κωλύεται η πρόοδος της διαγωνιστικής διαδικασίας. 366 Παράλληλα, στον νέο νόμο περιέχονται ρυθμίσεις σχετικά με τον τρόπο άσκησης της προδικαστικής προσφυγής. Στο άρθρο 362 ορίζεται ότι η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, ενώ σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ και υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου. 367 Για το παραδεκτό της προδικαστικής προσφυγής απαιτείται η καταβολή αναλογικού παραβόλου, ύψους ανερχόμενου σε ποσοστό 0,50% της προϋπολογισθείσας (προ ΦΠΑ) αξίας της σχετικής σύμβασης και δεν μπορεί να είναι κατώτερο των εξακοσίων (600) ευρώ ούτε ανώτερο των δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ. Αν από τα έγγραφα της σύμβασης δεν προκύπτει η προϋπολογισθείσα αξία της, για το παραδεκτό της άσκησης της προδικαστικής προσφυγής κατατίθεται παράβολο ύψους εξακοσίων (600) ευρώ, ενώ επί παραδεκτής υποβολής προσφοράς για τμήμα της σύμβασης το παράβολο υπολογίζεται επί της αξίας του τμήματος αυτού. Το προβλεπόμενο παράβολο επιστρέφεται σε περίπτωση αποδοχής της προσφυγής, καθώς και στην περίπτωση ανάκλησης από την αναθέτουσα αρχή της προσβαλλόμενης πράξης ή ολοκλήρωσης από αυτή της οφειλόμενης ενέργειας πριν από την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ επί της προσφυγής Βλ. Ε. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου Τόμος Ι, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ Βλ. και άρθρο 367 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 364 του ν. 4412/2016 και άρθρο 6 του π.δ. 39/ Βάσει του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 και του άρθρου 15 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 6 εδ. α του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 366 του ν. 4412/2016 και άρθρο 15 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 8 του π.δ. 38/2017 και άρθρο 362 παρ. 2 του ν. 4412/2016. Βλ. και ΔΕφ Κομοτηνής Ν39/2017, σκέψη 7, καθώς και απόφαση 21/2017 σκέψη 3 της ΑΕΠΠ, κατά τις οποίες η χρήση του τυποποιημένου εντύπου δεν αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας η παραβίαση του οποίου θα οδηγούσε στο απαράδεκτο της προδικαστικής προσφυγής αφού με σαφήνεια προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση ότι σκοπός της εν λόγω διάταξης είναι η επιτάχυνση της διαδικασίας, ενώ η δυνατότητα πρόβλεψης στον Κανονισμό της ΑΕΠΠ υποχρεωτικής χρήσης τυποποιημένου εντύπου δεν απαγορεύει την υποβολή προδικαστικών προσφυγών περιβαλλόμενων με άλλο τύπο. 368 Άρθρο 363 του ν. 4412/2016 και άρθρο 5 του π.δ. 39/

99 Διατηρείται, επομένως, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου, ρύθμιση αναγκαία για να αποτρέπεται η άσκηση αστήρικτων και παρελκυστικών προσφυγών 369, ωστόσο, πλέον η πρόσβαση στην προσωρινή προστασία καθίσταται ευχερέστερη. Κι αυτό, διότι υπό το καθεστώς του ν. 3886/ το ύψος του σχετικού παραβόλου για την άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ανερχόταν στο 1% της προϋπολογισθείσας αξίας (και μάλιστα περιλαμβανομένου του ΦΠΑ) της σχετικής σύμβασης, με ανώτατο όριο τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ, πρόβλεψη που είχε δημιουργήσει έριδα ως προς τη συνταγματικότητά της, 371 η οποία εν τέλει επιλύθηκε από την ΕΑ ΣτΕ 136/2013 με την κατάφαση της συνταγματικότητας της ρύθμισης. Το κόστος, λοιπόν, πρόσβασης στη δικαιοσύνη, τουλάχιστον εξ απόψεως παραβόλου, παραμένει μειωμένο καθιστώντας έτσι ελκυστικότερη την αναζήτηση προστασίας από τους ενδιαφερομένους, ακόμα και αν προστεθεί στα έξοδα που θα αναλάβει ο ενδιαφερόμενος το σχετικό παράβολο που πρέπει να καταβληθεί για την άσκηση αίτησης αναστολής κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, το ύψος του οποίου ανέρχεται σε ποσοστό 0,1% 372 της προϋπολογισθείσας αξίας της επίδικης σύμβασης, αυτή τη φορά περιλαμβανομένου του ΦΠΑ, και το οποίο κυμαίνεται ανάμεσα στα πεντακόσια (500) και τις πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ. 373 Με αυτόν τον τρόπο βρίσκεται πλέον και η Ελλάδα εντός του ευρωπαϊκού μέσου όρου των εξόδων που απαιτούνται για την κίνηση διαδικασίας προσφυγής, ο οποίος ανέρχεται σε ποσοστό 0,4% - 0,6% της αξίας της σύμβασης. 374 Σημαντική πρόβλεψη για την έγκαιρη προστασία των τρίτων και την επιτάχυνση της διαδικασίας είναι η δυνατότητα που τους δίνει ο νομοθέτης να ασκήσουν παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ για τη διατήρηση της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα ημερών από την κοινοποίηση σε αυτούς της προσφυγής, η οποία γίνεται είτε από την 369 Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016 σελ Βλ. άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β, γ και δ του νόμου. 371 Βλ. ενδεικτικώς Χ. Δετσαρίδη, Παρατηρήσεις στη ΣτΕ ΕΑ 136/ Η αντισυνταγματικότητα της υποχρέωσης καταβολής παράβολου σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας ως προϋπόθεση του παραδεκτού για τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ΔιΔικ 3/2013, σελ Αρχικώς είχε προβλεφθεί παράβολο ανερχόμενο σε ποσοστό 0,50% της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, κυμαινόμενο ανάμεσα σε 600 και ευρώ, το οποίο επισημάνθηκε από τη μειοψηφήσασα γνώμη στην απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ ότι είναι αφενός δυσανάλογα υψηλό προκειμένου περί συμβάσεων μικρής αξίας και αφετέρου δεν αποτελεί αποτρεπτικό παράγοντα για την άσκηση καταχρηστικών προδικαστικών προσφυγών σε διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων μεγάλης αξίας. Για τη συμβατότητα του ύψους του παραβόλου με το ενωσιακό δίκαιο βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Orizzonte Salute, C-61/2014, EU:C:2015:655, ΔΕΕ, Απόφαση της , Ferreira da Silva e Brito, C-160/14, EU:C:2015:565, καθώς και ΣτΕ ΕΑ / Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. γ του ν. 4412/ Βλ. έκθεση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ..., ό.π., σελ

100 αναθέτουσα αρχή είτε από την ΑΕΠΠ, σύμφωνα με όσα θα αναφερθούν στη συνέχεια. 375 Ας σημειωθεί εδώ ότι για να μπορέσει ο ενδιαφερόμενος να ζητήσει στη συνέχεια δικαστική προστασία, η προδικαστική προσφυγή πρέπει να έχει ασκηθεί παραδεκτώς. 376 Η ανάδειξη της ΑΕΠΠ ως ανεξάρτητου οργάνου προσφυγών έχει ως αποτέλεσμα τη θέσπιση ειδικής διαδικασίας, η οποία οφείλει να τηρείται για τον χειρισμό των προδικαστικών προσφυγών και τη λήψη αποφάσεων επί αυτών. 377 Ο κανόνας είναι η ηλεκτρονική κατάθεση της προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και η κοινοποίηση αυτής με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. Μόνο σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ ή σε περίπτωση τεχνικής αδυναμίας λειτουργίας του, κατατίθεται αυτή στην ΑΕΠΠ μέσω . Μέχρι την έναρξη, ωστόσο, του συστήματος κατάθεσης προσφυγών μέσω , αυτή κατατίθεται εγγράφως στο πρωτόκολλο της ΑΕΠΠ ή μέσω ταχυδρομείου ή με τηλεομοιοτυπία. 378 Με την κατάθεση της προσφυγής δημιουργούνται κάποιες υποχρεώσεις για την αναθέτουσα αρχή. Στην περίπτωση της κατάθεσης της προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, η αναθέτουσα αρχή, πρώτον, ειδοποιεί το αργότερο την επόμενη της κατάθεσης εργάσιμη ημέρα την ΑΕΠΠ σχετικά με την κατάθεση της προσφυγής και της παραχωρεί δικαίωμα πρόσβασης στο σύνολο των στοιχείων του διαγωνισμού, 379 δεύτερον, υποχρεούται να κοινοποιήσει την προσφυγή εντός πέντε ημερών σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο που ενδεχομένως θίγεται από την αποδοχή της, ώστε αυτός να έχει τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής και τρίτον, οφείλει να διαβιβάσει στην ΑΕΠΠ το αργότερο εντός δέκα ημερών από την ημέρα κατάθεσης τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης, τις απόψεις της επί της προσφυγής, στις οποίες μάλιστα μπορεί να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης με την προδικαστική 375 Βλ. άρθρο 362 παρ. 3 του ν. 4412/ Δηλαδή, ακόμα και αν το απαράδεκτο της προδικαστικής προσφυγής διαφύγει της προσοχής της ΑΕΠΠ, που την έκρινε και την απέρριψε κατ ουσία, ο ενδιαφερόμενος δεν έχει διαφύγει τον κίνδυνο να του αντιταχθεί αυτή στο μέλλον, καθώς όταν ζητήσει δικαστική προστασία, μπορεί το δικαστήριο να του απορρίψει τη σχετική αίτηση λόγω του απαραδέκτου της προδικαστικής προσφυγής. Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ και Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Βλ. άρθρο 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και άρθρο 8 παρ. 3 έως 5 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 9 παρ. 1 του π.δ. 39/

101 προσφυγή πράξης 380, και τα αποδεικτικά κοινοποίησης στους ενδιαφερόμενους τρίτους. 381 Αν πάλι η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται κατ εξαίρεση στην ΑΕΠΠ, τότε η ΑΕΠΠ κοινοποιεί στην αναθέτουσα αρχή την προσφυγή και στη συνέχεια την καλεί να εκπληρώσει τις σχετικές προαναφερθείσες υποχρεώσεις της. 382 Η παράλειψη κοινοποίησης στον ενδιαφερόμενο τρίτο, καθώς και η μη διαβίβαση προς την ΑΕΠΠ της υπόθεσης και των απόψεων της αναθέτουσας αρχής συνιστούν ιδιαίτερο πειθαρχικό αδίκημα των αρμόδιων υπαλλήλων, 383 ρύθμιση που προβλέφθηκε, ώστε να αποφευχθούν φαινόμενα μη συμμόρφωσης, που θα μπορούσαν να θέσουν εμπόδια στη διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ. 384 Πάντως, και η ίδια η ΑΕΠΠ, αναλαμβάνοντας την ευθύνη για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας, ελέγχει τη συμμόρφωση της αναθέτουσας αρχής με τις σχετικές υποχρεώσεις της και αν διαπιστώσει ότι δεν έγινε η κοινοποίηση σε ενδιαφερόμενο τρίτο, κοινοποιεί η ίδια στον τρίτο, ώστε αυτός να μπορέσει να ασκήσει το δικαίωμά του για παρέμβαση στη διαδικασία. 385 Η μη αποστολή ή η ελλιπής ή καθυστερημένη αποστολή του φακέλου μπορεί να έχει περαιτέρω συνέπειες για την αναθέτουσα αρχή. Επί μη αποστολής ή επί αποστολής ελλιπούς φακέλου απόψεων, όπως και στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή δεν στείλει στην ΑΕΠΠ τους κωδικούς πρόσβασης στα στοιχεία του διαγωνισμού, ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ αφενός δύναται να συναγάγει τεκμήριο ομολογίας και αφετέρου, ακόμα κι επί καθυστερημένης αποστολής, εφόσον πάντως κρίνει ότι εξ αυτού του λόγου έγινε ιδιαιτέρως δυσχερής η ουσιαστική παροχή προδικαστικής προστασίας και σταθμίζοντας τις συντρέχουσες σε κάθε περίπτωση συνθήκες, μπορεί να επιβάλει αυτεπαγγέλτως 380 Βλ. Κ. Καλονόμο, Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων Ν. 4412/ Συνοπτική παρουσίαση των άρθρων , Συνήγορος 117/2016, σελ. 28, που επισημαίνει πως η αναθέτουσα αρχή μπορεί πλέον να παραθέσει ενώπιον της ΑΕΠΠ αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία, δηλαδή στο ενδικοφανές στάδιο, ενώ παλαιότερα η δυνατότητα συμπλήρωσης σχετιζόταν με την απόρριψη από την ίδια την αναθέτουσα αρχή της προδικαστικής προσφυγής και λάμβανε χώρα ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Η ρύθμιση αυτή εντάσσεται στο γενικότερη προσπάθεια έγκαιρης αντιμετώπισης πλημμελειών κι επίλυσης διενέξεων, στην οποία στοχεύει αυτή η νομοθετική αναμόρφωση του συστήματος. 381 Βλ. άρθρο 365 παρ. 1 εδ. α και β του ν. 4412/2016 και άρθρο 9 του π.δ. 39/2017. Τα προβλήματα που είχαν δημιουργηθεί υπό το καθεστώς του ν. 2522/1997 και αφορούσαν τις συνέπειες παράλειψης κοινοποίησης από τον προσφεύγοντα στον θιγόμενο τρίτο επιλύθηκαν με τον ν. 3886/2010, που όρισε στο άρθρο 4 παρ. 1 εδ. β ότι η παράλειψη της κοινοποίησης αυτής δεν επάγεται απαράδεκτο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, σε περίπτωση απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής. Τα ερωτήματα που θέτει ο Φ. Αρναούτογλου σε σχέση με την πρόβλεψη του ν. 3886/2010 (βλ.. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ ) επιλύονται με το νέο καθεστώς, καθώς πλέον τα επιφορτισμένα με τις κοινοποιήσεις όργανα είναι η αναθέτουσα αρχή κι αν αυτή δεν συμμορφωθεί προς τη σχετική υποχρέωση, η ΑΕΠΠ. 382 Βλ. άρθρο 365 παρ. 1 εδ. γ και δ του ν. 4412/2016 και άρθρο 9 παρ. 2 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 365 παρ. 1 εδ. ε του ν. 4412/2016 και άρθρο 14 παρ. 2 του π.δ. 39/ Βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 365 παρ. 5 του ν. 4412/2016 και άρθρο 9 παρ. 3 του π.δ. 39/

102 χρηματική κύρωση ύψους από εκατό (100) έως πεντακόσια (500) ευρώ στην αναθέτουσα αρχή αιτιολογώντας εγγράφως τη σχετική απόφασή του. 386 Παράλληλα, προβλέπεται η δυνατότητα παραίτησης από την προδικαστική προσφυγή μέχρι την έκδοση απόφασης από τον σχηματισμό της ΑΕΠΠ, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η εξέτασή της. Ανάκληση της παραίτησης δεν επιτρέπεται και το αποτέλεσμα της παραίτησης είναι η θέση της προσφυγής στο αρχείο. 387 Η προσφυγή τίθεται στο αρχείο και στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ανακαλέσει την προσβαλλόμενη πράξη ή προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια πριν την έκδοση απόφασης από τον σχηματισμό, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η εξέτασή της. 388 Ως προς την έκταση του ελέγχου επί της προδικαστικής προσφυγής, επισημαίνεται κατ αρχάς η σχετική θέση του ΔΕΕ. «Ελλείψει ειδικής διατάξεως στον τομέα αυτόν, εναπόκειται επομένως στην εσωτερική έννομη τάξη κράτους μέλους να προσδιορίσει αν, και υπό ποιες προϋποθέσεις, η αρμόδια αρχή για τις εν λόγω διαδικασίες προσφυγής μπορεί να εγείρει αυτεπαγγέλτως τις παρανομίες οι οποίες δεν προβλήθηκαν από τους διαδίκους στη διαφορά που ήχθη ενώπιον της αρχής αυτής. Ούτε ο σκοπός της οδηγίας 89/665 ούτε η ανάγκη να διεξαχθεί κατ' αντιμωλία συζήτηση στις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η οδηγία αυτή εμποδίζουν τα κράτη μέλη να θεσπίσουν στην εσωτερική τους έννομη τάξη μια τέτοια δυνατότητα. Πράγματι, αφενός, δεν μπορεί να αντιβαίνει προς τον σκοπό της οδηγίας αυτής, ο οποίος συνίσταται στο να διασφαλίζει την τήρηση των επιταγών του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων με αποτελεσματικά και γρήγορα μέσα έννομης προστασίας, το ότι η αρμόδια αρχή για τις διαδικασίες προσφυγής εγείρει αυτεπαγγέλτως τις παρανομίες που επηρεάζουν μια διαδικασία κατακυρώσεως, χωρίς να αναμένει να πράξει τούτο ένας από τους διαδίκους. Αφετέρου, η ανάγκη οι διαδικασίες προσφυγής να διεξάγονται κατ' αντιμωλία δεν μπορεί να αποκλείσει το ότι η αρμόδια αρχή για μια τέτοια διαδικασία μπορεί να εγείρει αυτεπαγγέλτως μια παρανομία που αυτή πρώτη διαπιστώνει, αλλά συνεπάγεται απλώς ότι, προτού εκδώσει την απόφαση της, η αρχή αυτή οφείλει να σεβαστεί το δικαίωμα των διαδίκων να διατυπώσουν την άποψη τους ως προς την εγερθείσα αυτεπαγγέλτως παρανομία.» 389 Η έκταση εξουσίας του οργάνου που επιλαμβάνεται των ενδικοφανών προσφυγών είναι ένα από τα πιο αμφιλεγόμενα ζητήματα γενικότερα στον θεσμό της ενδικοφανούς προσφυγής. Κατά μία άποψη, η οιονεί δικαιοδοτική φύση της υπαγορεύει την εφαρμογή της δικονομικής αρχής «tantum devolutum 386 Βλ. άρθρο 365 παρ. 2 και 3 του ν. 4412/2016 και άρθρο 14 παρ.1 και 3 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 16 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 17 του π.δ. 39/ Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , GAT, C-315/01, EU:C:2003:360, σκέψεις

103 quantum appelatum» 390, ενώ από την άλλη, ο διοικητικός της χαρακτήρας και η υπεροχή της αρχής της νομιμότητας κατευθύνουν προς μια συνολική μεταβίβαση της διαφοράς χωρίς περιορισμούς από τους προταθέντες λόγους, ώστε να μην είναι επιτρεπτή η διατήρηση σε ισχύ παράνομων διοικητικών πράξεων. Η κρατούσα γνώμη μάλλον υιοθετεί τον οιονεί «ένδικο» χαρακτήρα 391 της ενδικοφανούς προσφυγής έναντι του διοικητικού χαρακτήρα της διαδικασίας, με επακόλουθο να μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο όργανο μόνον το τμήμα της εξουσίας που προσβλήθηκε με την ενδικοφανή προσφυγή και κατ επέκταση να εφαρμόζεται η αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσης του προσφεύγοντος. 392 Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής 393 και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται εν όλω ή εν μέρει ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής 394, η οποία δεν μπορεί να 390 «Tόσο μεταβιβάζεται, όσο εκκαλείται». 391 Σε κάθε περίπτωση, λοιπόν, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για την έκταση του ελέγχου που ασκεί η ΑΕΠΠ ότι αυτός δεν κινείται αυτεπαγγέλτως. Είναι άλλο το ζήτημα ότι η ΑΕΠΠ μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάξει προσωρινά μέτρα (βλ. άρθρο 366 παρ. 1 του ν. 4412/2016), αφού αυτό προϋποθέτει ότι έχει ήδη ασκηθεί η προδικαστική προσφυγή. 392 Βλ. Δ. Χαλκιά, Η έκταση εξουσίας της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών..., ό.π., ΔιΔικ 5/2017, σελ , καθώς και Σ. Κυβέλου, Η ενδικοφανής προσφυγή, ό.π., σελ. 178 επ., του ίδιου, Ειδικότερα ζητήματα «εφαρμογής της ενδικοφανούς διοικητικής προσφυγής..., ό.π., σελ Από τη διατύπωση αυτή, που ήταν ανάλογη και υπό το καθεστώς του ν. 2522/1997, καθώς και από το ότι στην αιτιολογική έκθεση του νόμου γινόταν λόγος για ενδικοφανή προσφυγή, δηλαδή από το γράμμα και τον σκοπό της θέσπισής της συμπέραινε ο Χ. Γεραρής ότι η αρχή δικαιούται να επανεξετάσει κατ ουσίαν την υπόθεση. Θα μπορούσε, ωστόσο, να υποστηριχθεί κι η εκδοχή ότι πρόκειται για ιδιόμορφη προσφυγή νομιμότητας, εάν θεωρηθεί ότι η αναφορά σε πραγματικές αιτιάσεις έχει την έννοια της επίκλησης πραγματικών ισχυρισμών, που στηρίζουν την αποδιδόμενη παράβαση κανόνα δικαίου. Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία..., ό.π., σελ Στη γαλλική έννομη τάξη, «ανεξαρτήτως της επιχειρηματολογίας που προβάλλει ο προσφεύγων ενώπιον της Διοίκησης, η άσκηση της διοικητικής προσφυγής δεν ασκεί επιρροή στη μεταγενέστερη δικονομική δυνατότητά του να επικαλεστεί ενώπιον του δικαστή όλους τους λόγους που ενδέχεται να διασφαλίσουν την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.» Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Οι ενδικοφανείς προσφυγές ως μέσο επιτάχυνσης της διοικητικής δίκης, ό.π., σελ. 193 επ. 394 Βλ. άρθρο 367 παρ. 1 του ν. 4412/2017 και άρθρο 18 παρ. 3 του π.δ. 39/2017. Η προθεσμία αυτή, που υπό το προηγούμενο καθεστώς ήταν δεκαπενθήμερη και μετά την άπρακτη παρέλευσή της οποίας τεκμαιρόταν η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής (άρθρο 4 παρ. 4 του ν. 3886/2010), γινόταν παγίως δεκτό πως δεν είναι αποκλειστική, αλλά περιείχε έντονη υπόδειξη προς ενέργεια, μη θεσπίζουσα, πάντως, αποκλειστική προθεσμία (Βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ ΕΑ 113/2010, 412/2010, 178/2007, 586/2007, 128/2009). Συχνά χαρακτηριζόταν από τη νομολογία ως επιτακτική (ΣτΕ ΕΑ 462/2009, 1385/2008, 1314/2008, 552/2007, 178/2007, 84/2007, 607/2006). Δεδομένου, πάντως, του σκοπού της γρήγορης επίλυσης του θέματος που ανέκυψε, το αρμόδιο όργανο μπορούσε να δεχθεί την προσφυγή και μετά την πάροδό της, εντός όμως του απολύτως αναγκαίου χρόνου. Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ Το ότι πλέον επισημαίνεται στην ίδια τη διάταξη ότι πρόκειται για αποκλειστική προθεσμία, δεν θα ήταν απαραίτητο να σημαίνει οτί μετά την παρέλευσή της η ΑΕΠΠ καθίσταται κατά χρόνο αναρμόδια να επιληφθεί της συγκεκριμένης διαφοράς, καθώς έχει νομολογηθεί πως είναι δυνατόν από τον συνδυασμό των σχετικών με την 103

104 απέχει περισσότερο από σαράντα μέρες από την ημερομηνία κατάθεσής της 395. Επισημαίνεται ότι η πάροδος των σχετικών προθεσμιών συνεπάγεται σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής από την ΑΕΠΠ, η οποία και μπορεί να προσβληθεί δικαστικώς. 396 Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια. 397 Τα Κλιμάκια της ΑΕΠΠ δέχονται ότι «[...] το Κλιμάκιο κατά την εξέταση της βασιμότητας και νομιμότητας της προδικαστικής προσφυγής εκτελεί έλεγχο περί τον νόμο και τα πράγματα, με αντικείμενο την αναζήτηση της ουσιαστικής αληθείας της υπόθεσης, προσδιοριζόμενο από τους λόγους της προσφυγής, των οποίων το βάρος επίκλησης και καταρχήν, με εξαιρέσεις ανά περίπτωση, απόδειξης, φέρει ο προσφεύγων. Πλην όμως, οι λόγοι αυτοί (όπως αντιστοίχως έχει γίνει δεκτό για το ακριβές αιτητικό και το έννομο συμφέρον [...]) αρκεί να προκύπτουν από την εκτίμηση του συνόλου του δικογράφου του. Και ναι μεν θα πρέπει να προκύπτουν με σαφή και ορισμένο τρόπο, όμως χωρίς ανάγκη τυχόν πανηγυρικής διατύπωσης ή επίκλησης συγκεκριμένων νομικών διατάξεων ή όρων της διακήρυξης, ενώ δύνανται να στοιχειοθετούνται και καθ ερμηνεία του δικογράφου, υπό τη μόνη προϋπόθεση ότι το περιεχόμενό τους και συνεπώς το αντικείμενο διάγνωσης από την Α.Ε.Π.Π. καθίσταται κατανοητό ως προς την ουσία του. [...].» 398 αρμοδιότητα διατάξεων να προκύπτει ότι ο χαρακτηρισμός της προθεσμίας ως αποκλειστικής έχει την έννοια έντονης υπόδειξης για ταχεία ενέργεια (ΣτΕ 2950/2017, 2481/2015, 2298/1993, 2120/1993, 2079/1987). Βλ. και Ε. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2011, ό.π., σελ Ωστόσο, βλ. ΠΕ του ΣτΕ 51/2017, σκέψη 19, όπου επισημάνθηκε από το ΣτΕ ότι, αν η Διοίκηση εμμένει στον ορισμό των σχετικών προθεσμιών ως αποκλειστικών, θα πρέπει να προβλέψει ρητώς ότι προσβάλλονται και οι σιωπηρές απορρίψεις των προσφυγών από την ΑΕΠΠ, ρύθμιση που τελικώς πράγματι εισήχθη στο άρθρο 18 παρ. 6 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 365 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και άρθρο 13 παρ. 2 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 18 παρ. 6 του π.δ. 39/2017, καθώς και ΠΕ του ΣτΕ 51/2017, σκέψη Βλ. άρθρο 367 του ν. 4412/2016. Ενδεχομένως να ήταν χρήσιμο να μπορεί να αναπέμπεται η υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή και σε συγκεκριμένες περιπτώσεις αποδοχής προσφυγής κατά πράξης. Για την περίπτωση της αποδοχής προσφυγής κατά της διακήρυξης υπενθυμίζουμε πως αν έχει τεθεί παράνομα όρος σε διακήρυξη, ο οποίος έχει αυτοτέλεια, δεν εμποδίζεται κατά τα λοιπά η εξέλιξη του διαγωνισμού. Αν, ωστόσο, πρόκειται για τροποποίηση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, τότε πρέπει να ματαιωθεί ο διαγωνισμός και να επαναληφθεί η διαδικασία εξαρχής. Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ Το ζήτημα εντάσσεται στην προβληματική της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, που επιτάσσει κατά το στάδιο εκτέλεσης να μην καταστρατηγείται το ωφέλιμο αποτέλεσμα της διαδικασίας κατάρτισης. Για το ζήτημα αυτό βλ. ενδεικτικώς ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99, EU:C:2004:236, ΔΕΚ, Απόφαση της , Pressetext Nachrichtenagentur; C-454/06, EU:C:2008:351. Για μια συνολική επισκόπηση της προστασίας του ανταγωνισμού στις διοικητικές συμβάσεις, βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των Διοικητικών Συμβάσεων, ό.π Βλ. αποφάσεις 98, 120, 137/2017 της ΑΕΠΠ. 104

105 Ως προς τη δέσμευση από τις αποφάσεις άλλων διοικητικών αρχών γίνεται δεκτό ότι «[...] κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, οι διοικητικές αρχές, συμπεριλαμβανομένης της Α.Ε.Π.Π. υποχρεούνται να αναγνωρίζουν ως ισχυρές και να εφαρμόζουν πράξεις άλλων διοικητικών αρχών, δοθέντος ότι οι διοικητικές πράξεις, ακόμη και αν δεν είναι νόμιμες, παράγουν όλες τις έννομες συνέπειες, αν δεν ανακλήθηκαν διοικητικώς ή δεν ακυρώθηκαν δικαστικώς (ΣτΕ /2012, 1287/2004, 1161/2002, 2287/1988, 1982/1988, ΟλΣτΕ 1955/1980). Ακόμη δε και σε περίπτωση κανονιστικής πράξης, ναι μεν είναι δυνατός ο παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχός της μετά την προθεσμία αυτοτελούς προσβολής της, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι είναι δυνατός και ο παρεμπίπτων έλεγχός της από έτερη διοικητική αρχή και η αμφισβήτηση της νομιμότητάς της από την τελευταία. Εξάλλου, το άρ. 360 Ν. 4412/2016 συνιστά ειδική νομοθετική διάταξη που επιτρέπει κατ εξαίρεση, δια της άσκησης προδικαστικής προσφυγής, τον έλεγχο από την Α.Ε.Π.Π. εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων άλλων διοικητικών (αναθετουσών) αρχών. Η αρμοδιότητα όμως αυτή εξαντλείται αποκλειστικά, κατ άρ και 360 Ν. 4412/2016, σε πράξεις και παραλείψεις επί διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και δεν εκτείνεται σε μια δυνατότητα ακύρωσης, αδρανοποίησης, ευθέος ή παρεμπίπτοντως ελέγχου άλλων, έστω και έμμεσα σχετιζόμενων με την προσβαλλόμενη, πράξεων, οι οποίες δεν εκδίδονται στο πλαίσιο της επίδικης διαδικασίας ανάθεσης και προέρχονται από άσχετες με τη διαγωνιστική διαδικασία και την αναθέτουσα, διοικητικές αρχές.» 399 Το ζήτημα της έκτασης της εξουσίας ΑΕΠΠ σε σχέση με τις προσβαλλόμενες ενώπιόν της πράξεις δεν είναι ευχερές και κάποιες από τις ανακύπτουσες δυσχέρειες θα αντιμετωπισθούν στο πλαίσιο της «πρότυπης δίκης» του ν. 3900/2010 (ΦΕΚ Α 213/ ) ενώπιον του ΣτΕ. 400 Συγκεκριμένα μετά από αίτηση διαδίκου σε ακυρωτική δίκη και δίκη επί αίτησης αναστολής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής διατάχθηκε η εισαγωγή στο ΣτΕ των σχετικών εκκρεμών αιτήσεων, ώστε να επιλυθούν τα εξής γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματα: α) εάν, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 367 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και 18 παρ. 5 του π.δ. 39/2017, η ΑΕΠΠ κατά την εξέταση προδικαστικής προσφυγής δύναται να αποκλίνει από τα κριθέντα με προγενέστερη απόφασή της, προς την οποία είχε συμμορφωθεί η αναθέτουσα αρχή, β) εάν, κατά την έννοια των άρθρων 367 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και 18 παρ. 4 του π.δ. 39/2017, η ΑΕΠΠ δύναται να προβαίνει η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια, όταν κρίνει ότι μια αναθέτουσα αρχή παρέλειψε να προβεί στην ενέργεια αυτή και γ) εάν η ΑΕΠΠ, στο πλαίσιο εξέτασης προδικαστικής προσφυγής, έχει την αρμοδιότητα να προβεί σε παρεμπίπτοντα έλεγχο της νομιμότητας της διακήρυξης και σε περίπτωση που θεωρεί ότι όρος αυτής, σχετικός με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής του αναδόχου, είναι 399 Βλ. απόφαση 14/2017 ΑΕΠΠ, σκέψη Βλ. Πράξη 24/2017 της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3900/

106 παράνομος, ως αντίθετος σε κανόνα υπέρτερης τυπικής ισχύος, να εφαρμόσει άλλον. Το πρώτο ζήτημα ανέκυψε, διότι με την απόφαση 14/2017 της ΑΕΠΠ είχε γίνει δεκτή προδικαστική προσφυγή κατά όρου διακήρυξης, την οποία η ΑΕΠΠ ακύρωσε μερικώς, καθώς ο προσβαλλόμενος όρος της διακήρυξης κρίθηκε μη νόμιμος. Κατόπιν τούτου, ματαιώθηκε από την αναθέτουσα αρχή η σχετική διαγωνιστική διαδικασία και έλαβε χώρα νέα διακήρυξη, κατά της οποίας ασκήθηκε εκ νέου προδικαστική προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή, καθώς η ΑΕΠΠ έκρινε, σε αντίθεση με την προγενέστερη υπ αριθμ. 14/2017 απόφασή της, ότι παρανόμως δεν συμπεριλήφθηκε στη διακήρυξη ο προηγουμένως κριθείς ως μη νόμιμος όρος. Για τη διαφορετική της αυτή κρίση επικαλέσθηκε μεταβολή του πραγματικού, επί του οποίου είχε αρχικώς κρίνει, και αντιστοίχως μεταβολή και αντιστροφή των νομικών ερεισμάτων, επί των οποίων βασίστηκε το σκεπτικό της πρώτης απόφασης. Επομένως, κρίσιμος για την επίλυση του σχετικού ζητήματος θα είναι ο τρόπος, με τον οποίο θα απαντηθεί ο σχετικός ισχυρισμός. 401 Ως προς το δεύτερο ζήτημα, επισημαίνεται η διατύπωση της σχετικής διάταξης 402 : «Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια.» Ως προς το τρίτο ζήτημα, επισημαίνεται αφενός η σκέψη 5 της ΣτΕ ΕΑ 1089/2009, σύμφωνα με την οποία «οι δημόσιοι διαγωνισμοί διέπονται από τις αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας. Απόρροια των αρχών αυτών είναι η δέσμευση της Διοικήσεως από τους κανόνες που θέτει η διακήρυξη του διαγωνισμού, συνισταμένη στο ότι η Διοίκηση δεν μπορεί να επιλέξει τον ανάδοχο, εφαρμόζοντας κανόνα σχετικό με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής, ο οποίος είναι αντίθετος με κανόνα της διακηρύξεως. Αν δε η Διοίκηση θεωρεί ότι ένας κανόνας της διακηρύξεως, σχετικός με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής, αντιβαίνει σε κανόνα υπέρτερης τυπικής ισχύος, δεν μπορεί να τον παραμερίσει ως ανίσχυρο και να εφαρμόσει άλλον, διαφορετικού περιεχομένου, κανόνα, διότι τούτο θα ισοδυναμούσε με 401 Κάποιες σκέψεις για την κρισιμότητα των νέων στοιχείων θα μπορούσαν να αντληθούν από τη νομολογία του ΣτΕ, για διαφορετική βέβαια περίπτωση. Ενδεικτικώς, με τις ΣτΕ 2927/2013 και ΣτΕ 1820/2009, που αφορούν ενδικοφανή διαδικασία στην ασφαλιστική νομοθεσία, κρίθηκε ότι οριστικώς κριθείσα ασφαλιστική υπόθεση, που κατά πάγια νομολογία δεν δημιουργεί για τα ασφαλιστικά όργανα υποχρέωση επανεξέτασης, έστω κι αν οι πράξεις αυτές είναι νομικά πλημμελείς, μπορεί κατ εξαίρεση να επανεξετασθεί, αν γίνεται επίκληση μεταβολής είτε της νομοθεσίας που διέπει τη σχετική ασφαλιστική υπόθεση είτε της νομολογίας του ΣτΕ ή αν υποστηρίζεται ότι προέκυψαν νέα κρίσιμα στοιχεία που δικαιολογούν την επανεξέταση, δηλαδή στοιχεία οψιγενή ή προϋφιστάμενα της έκδοσης της πράξης, αλλά άγνωστα στα επιληφθέντα όργανα. 402 Βλ. άρθρο 367 παρ. 2 του ν. 4412/

107 ανεπίτρεπτο, κατά γενικήν αρχή του διοικητικού δικαίου, παρεμπίπτοντα εκ μέρους της Διοικήσεως έλεγχο της νομιμότητας της διακηρύξεως και με επίσης ανεπίτρεπτη, κατά τις αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας, αναδρομική μεταβολή κανόνα της διακηρύξεως σχετικού με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής. Το αυτό ισχύει, για την ταυτότητα του λόγου, και στις περιπτώσεις που η Διοίκηση παραμερίζει ορισμούς της διακηρύξεως ως μη δεκτικούς εφαρμογής για οποιονδήποτε άλλο λόγο. Η Διοίκηση μόνον σε ευθύ έλεγχο της διακηρύξεως μπορεί να προβεί και, εάν κρίνει (είτε αυτεπαγγέλτως, είτε αποδεχόμενη σχετικά παράπονα ενδιαφερομένων) ότι μια ή περισσότερες διατάξεις της διακηρύξεως, σχετικές με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής, είναι παράνομες ή μη δεκτικές εφαρμογής για οποιονδήποτε άλλο λόγο, ν ανακαλέσει την διακήρυξη, στο σύνολό της, με τελική συνέπεια την ματαίωση του διαγωνισμού (βλ. ΣτΕ /2004, 7μ. πρβλ., επίσης, Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, απόφαση της , С 448/01, ENV AG, Wienstrom GmbH, Συλλογή 2003, σ. Ι 14527, σκέψεις 92 επ.)» 403 Αφετέρου, ωστόσο, πρέπει να γίνουν κάποιες επισημάνσεις, όσον αφορά την έκταση του ελέγχου που δύνανται να ασκήσουν οι ανεξάρτητες αρχές. Χρήσιμη είναι η αναφορά στην αντιμετώπιση της έννοιας του δικαστηρίου από το ΕΔΔΑ, το οποίο υπό το πρίσμα του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ έχει δεχτεί 404 ότι «δικαστήριο» υπό την έννοια αυτής της διάταξης δεν είναι απαραίτητα ένα δικαστήριο κλασικού τύπου, το οποίο είναι ενσωματωμένο στις τακτικές δικαστικές δομές της χώρας, αλλά ότι και «μία αρχή μπορεί να αναλυθεί ως «δικαστήριο» με την υλική έννοια του όρου, όταν είναι αρμόδια να επιλύσει, στη βάση των κανόνων δικαίου, με πλήρη δικαιοδοσία και κατόπιν μίας οργανωμένης διαδικασίας, οποιοδήποτε ζήτημα υπάγεται στην αρμοδιότητά της», εφόσον μπορεί να μεταρρυθμίσει τόσο τα πραγματικά περιστατικά, όσο 403 Βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της , EVN και Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, σκέψεις 92-95: «[ ], όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας των διαδικασιών συνάψεως της συμβάσεως συνεπάγονται για τις αναθέτουσες αρχές την υποχρέωση να ακολουθούν την ίδια ερμηνεία των κριτηρίων αναθέσεως καθ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας [ ] Όσον αφορά τα κριτήρια αναθέσεως, επιβάλλεται πολλώ μάλλον να γίνει δεκτό ότι αυτά δεν πρέπει να μεταβάλλονται καθ' οιονδήποτε τρόπο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως. Επομένως, σε περίπτωση ακυρώσεως εκ μέρους της εκδικάζουσας την προσφυγή αρχής μιας σχετικής με ένα κριτήριο αναθέσεως αποφάσεως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί νομίμως να συνεχίσει τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως αποκλείοντας αυτό το κριτήριο, διότι τούτο θα κατέληγε να τροποποιήσει τα εφαρμοστέα στην εν λόγω διαδικασία κριτήρια. Επομένως, [ ]οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού αν στο πλαίσιο ένδικης προσφυγής βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665 μια σχετική με ένα από τα κριτήρια αναθέσεως που έχει θεσπίσει απόφαση αποδειχθεί παράνομη και ακυρωθεί, ως εκ τούτου, από την εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή.» 404 Βλ. ΕΔΔΑ, προσφυγή υπ αριθμ /04, απόφαση της , Αργυρού και άλλοι κατά Ελλάδος, όπως και ΕΔΔΑ, προσφυγή υπ αριθμ /06, απόφαση της , Παραπονιάρης κατά Ελλάδος, καθώς και τις εκεί αναφερόμενες περαιτέρω νομολογιακές παραπομπές. 107

108 και το νομικό μέρος. 405 Από τις παραδοχές αυτές προκύπτει ότι η έννοια του «δικαστηρίου» κατά το ΕΔΔΑ επεκτείνεται και σε διοικητικά και stricto sensu μη δικαστικά όργανα, υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις. 406 Με ανάλογες σκέψεις μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα διοικητικά όργανα, που κατά τα ανωτέρω ομοιάζουν προς τα δικαστικά, και στα οποία μπορούν να ενταχθούν όχι μόνο οι συνταγματικά, αλλά και οι νομοθετικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, 407 επιτρεπτά μπορούν να προβαίνουν σε έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. 408 Αν, λοιπόν, υιοθετηθεί αυτή η άποψη, τότε η ΑΕΠΠ θα μπορούσε να προβεί σε σχετικό έλεγχο συμβατότητας των πράξεων που ελέγχει με υπερνομοθετικού κύρους διατάξεις. Παρατηρούμε, επομένως, ότι τα τιθέμενα ζητήματα αφορούν τη φύση της ΑΕΠΠ και τον διοικητικό ή οιονεί δικαιοδοτικό της χαρακτήρα. Δεν αμφισβητείται, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ότι αυτή αποτελεί μέρος της διοίκησης κι όχι της δικαστικής εξουσίας. Ωστόσο, σε κάθε περίπτωση, πρέπει να λαμβάνουμε υπόψη τον δικαιολογητικό λόγο θέσπισής της, που είναι η επιτάχυνση της διαδικασίας και η αποσυμφόρηση των δικαστηρίων. Το αν η ratio αυτή, σε συνδυασμό με την καθιέρωσή της ως ανεξάρτητης αρχής, αρκούν για να της δώσουν τη δυνατότητα να μην εφαρμόζει ένα κανονιστικό πλαίσιο, επειδή κρίνει ότι αντίκειται σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, αναμένεται να κριθεί στο πλαίσιο της επικείμενης πρότυπης δίκης. Ως προς την προσωρινή προστασία, την οποία παρέχουν οι δικονομικές Οδηγίες, έχει υποστηριχθεί 409 πως στις επί των προσφυγών αρχές ανατίθεται ένα τρομακτικά δυσχερές έργο, καθώς αυτές πρέπει με ταχεία διαδικασία να αποφασίσουν επί πολύπλοκων ζητημάτων, που συνήθως απαιτούν υψηλές τεχνικές γνώσεις, και να μελετήσουν υπό έντονη χρονική πίεση διακηρύξεις ή προσφορές υποψηφίων οικονομικών φορέων εκατοντάδων σελίδων. 405 Κατόπιν τούτων το ΕΔΔΑ κατέληξε ότι οι Επιτροπές Επίλυσης Δασικών Αμφισβητήσεων είναι «δικαστήρια» κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Βλ. ΕΔΔΑ, προσφυγή υπ αριθμ /04, απόφαση της , Αργυρού και άλλοι κατά Ελλάδος. 406 Βλ. Χ. Τσιλιώτη, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία, ΔιΔικ 4/2010, σελ Βλ. Ε. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου Τόμος Ι, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ , ο οποίος υποστηρίζει ότι, εφόσον ο νόμος προβλέπει την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των μελών της νομοθετικά κατοχυρωμένης αρχής, οι ρυθμίσεις του άρθρου 101Α του Συντάγματος εφαρμόζονται και στις ανεξάρτητες αρχές που δεν προβλέπονται από το Σύνταγμα. 408 Βλ. Χ. Τσιλιώτη, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία, ΔιΔικ 4/2010, σελ Βλ. ιδίως τις υποσημειώσεις Επισημαίνεται ότι η ΑΠΔΠΧ προβαίνει σε έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. (βλ. ενδεικτικώς γνωμοδότηση 5/2015). Για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων από τη διοίκηση βλ. και Ι. Μαθιουδάκη, «Διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων;», ΤοΣ 4/2006, σελ Αντίθετος ο Χ. Βογιατζόγλου, Μόνο τα δικαστήρια ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων και όχι οι Δημόσιες Υπηρεσίες ή οι ανεξάρτητες αρχές, ΔιΔικ 2/2005, σ Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ

109 Επισημαίνεται ότι και με τον νέο νόμο θεσπίζεται υποχρεωτικό αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα, και μάλιστα πλέον και για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, αλλά άνω των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, καθώς η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και η άσκησή της κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης επί ποινή ακυρότητας, η οποία διαπιστώνεται με απόφαση της ΑΕΠΠ μετά από άσκηση προσφυγής. Κατά τα λοιπά, η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής δεν κωλύει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας, με την επιφύλαξη της κρίσης της ΑΕΠΠ για την παροχή σχετικής προσωρινής προστασίας. 410 Σύμφωνα δε με το άρθρο 368, περ. β, η μη τήρηση της εκ του νόμου υποχρεωτικής αναστολής σύναψης της σύμβασης αποτελεί λόγο για την άσκηση αυτοτελούς προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ με αίτημα την κήρυξη της ακυρότητας της σύμβασης. Πράγματι, κάθε ενδιαφερόμενος με έννομο συμφέρον έχει δικαίωμα να προσφύγει στην ΑΕΠΠ και να ζητήσει, μεταξύ άλλων, προσωρινή προστασία. 411 Οι διατάξεις του άρθρου 366 του ν. 4412/2016, καθώς και του άρθρου 15 του π.δ. 39/2017 περιγράφουν τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία παροχής προσωρινής προστασίας, η οποία δίνει τη δυνατότητα στην ΑΕΠΠ στο πλαίσιο εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής όχι μόνο να αναστέλλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά και να διατάσσει κάθε κατάλληλο μέτρο προσωρινής προστασίας. Το έννομο συμφέρον που απαιτείται για να ζητηθεί η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης ή/και η λήψη κατάλληλων μέτρων δεν συμπίπτει κατ ανάγκη με το απαιτούμενο για την άσκηση αίτησης ακύρωσης, αλλά πρέπει, επιπροσθέτως, να ανάγεται σε μία νομική και πραγματική κατάσταση, η οποία να είναι και προσωρινά προστατευτέα και να δικαιολογεί τη χορήγηση προσωρινού μέτρου. 412 Όμοια με την απόφαση επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και της οικείας προσωρινής διαταγής του ν. 3886/2010, εν προκειμένω η ΑΕΠΠ έχει την εξουσία, κατόπιν αιτήματος του προσφεύγοντος ή και αυτεπαγγέλτως, και πάντως μετά από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών ημερών, να εκδίδει πράξη αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης και να ορίζει τα κατάλληλα μέτρα έως ότου αποφανθεί για την προσφυγή και, πάντως, όχι πέραν της προθεσμίας της παρ. 1 του άρθρου 367 για την έκδοση της απόφασής της, δηλαδή όχι πέραν των είκοσι ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. Το άρθρο 15 παρ. 1 του π.δ. 39/2017 προέβλεψε προθεσμία δέκα 410 Βλ. άρθρο 364 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 346 παρ.1 του ν.4412/ Βλ. ΣτΕ ΕΑ 1046, 1047, 1102, 1103, 1148, 1149/2009, και Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/ , ό.π., σελ

110 ημερών από την επομένη της χρέωσης, εντός της οποίας ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ οφείλει να εκδώσει απόφαση επί των προσωρινών μέτρων. 413 Με την απόφαση αυτή μπορεί να διατάσσονται προσωρινά μέτρα με σκοπό την επανόρθωση εικαζόμενης παράβασης ή την αποτροπή ζημίας των θιγόμενων συμφερόντων, όπως είναι η αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης ή η αναστολή εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή. Σε αυτό το πλαίσιο εύλογα παρέχεται στο νέο όργανο η δυνατότητα να μην προβαίνει στη χορήγηση προσωρινών μέτρων, αν σταθμίζοντας όλα τα συμφέροντα που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, κρίνει ότι οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση προσωρινών μέτρων υπερτερούν από τα οφέλη μιας θετικής απόφασης. 414 Η σχετική απόφαση περί μη χορήγησης προσωρινών μέτρων δεν θίγει τις λοιπές αξιώσεις του αιτούντος τα προσωρινά μέτρα. Από τις ρυθμίσεις του νέου νόμου συνάγεται ότι ο νομοθέτης υιοθετεί όλα τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της γνωστής ως σήμερα αίτησης ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 ενσωματώνοντας αυτά κατά ένα μέρος στις ρυθμίσεις των διατάξεων σχετικά με την παροχή προσωρινής προστασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ 415 και κατά ένα άλλο μέρος στις ρυθμίσεις του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 σχετικά με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας. Έτσι, στο πλαίσιο των διευρυμένων αρμοδιοτήτων που ο νέος νόμος παρέχει στην ΑΕΠΠ, αυτή μπορεί κατόπιν σχετικού αιτήματος του προσφεύγοντος ή και αυτεπάγγελτα να διατάσσει τα κατάλληλα μέτρα για την προσωρινή προστασία του προσφεύγοντος έως την έκδοση της απόφασής της επί της προδικαστικής προσφυγής και σε κάθε περίπτωση όχι μετά το πέρας της ορισθείσας προθεσμίας για την έκδοση της απόφασής της. 416 Ναι μεν το παραδεκτό και το βάσιμο της προδικαστικής προσφυγής δεν τίθενται ως προϋποθέσεις για τη λήψη των προσωρινών μέτρων, ωστόσο στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/ αναφέρεται ότι η ΑΕΠΠ ασκεί την εξουσία αυτή προκειμένου να μην καταστεί αλυσιτελής η αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής λόγω της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας, επομένως υπάρχει το σχετικό περιθώριο ερμηνείας ότι τα προσωρινά μέτρα 413 Βλ. και ΠΕ του ΣτΕ υπ αριθμ. 51/2017, σκέψη 9: «Δοθέντος, όμως, ότι οι διατάξεις της ως οδηγίας (άρθρο 2 παρ. 1 και 3) επιτρέπουν την κάμψη του ανασταλτικού αυτού αποτελέσματος διά της λήψεως προσωρινών μέτρων από το όργανο της προσφυγής, ο δε νόμος 4412/2016 δεν αποκλείει ρητώς τη δυνατότητα αυτή, το άρθρο 15 του σχεδίου, στο οποίο προβλέπονται οι εξουσίες λήψεως προσωρινών μέτρων της ΑΕΕΠ, πρέπει να συμπληρωθεί ούτως ώστε να παρέχεται στην Ανεξάρτητη Αρχή, σε κλιμάκιό της ή σε ατομικώς ενεργούν όργανό της, η δυνατότητα άρσης του κωλύματος σύναψης της σύμβασης, λόγω του προδήλως απαράδεκτου ή προδήλως αβάσιμου της προσφυγής, κατά την αντίστοιχη πρόβλεψη του άρθρου 5 παρ. 2 και 4 του ν. 3886/2010.» 414 Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Άρθρο 366 του ν. 4412/2016 και άρθρο 15 του π.δ. 39/ Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4412/2016, ό.π., σελ

111 διατάσσονται στις περιπτώσεις εκείνες που υπάρχουν βάσιμοι λόγοι να γίνει δεκτή η προδικαστική προσφυγή. 418 Άλλωστε, ακόμη και σε περίοδο που η βασιμότητα του κυρίου ένδικου βοηθήματος δεν λαμβανόταν κατά τον νομοθέτη υπόψη για την απονομή προσωρινής δικαστικής προστασίας, γινόταν δεκτό από λειτουργούς της δικαιοσύνης 419 ότι «παρά τη ρητώς διατυπούμενη θέση της νομολογίας ότι δεν λαμβάνονται υπόψη οι πιθανότητες να ευδοκιμήσει η αίτηση ακύρωσης, είναι εύλογο και ίσως αναπόφευκτο να επηρεάζει εμμέσως την κρίση του δικαστή η πρόβλεψή του για την έκβαση της κύριας δίκης, όταν τουλάχιστον αυτή μπορεί να γίνει με σχετική ασφάλεια». 420 Τα διάφορα Κλιμάκια της ΑΕΠΠ έχουν διαμορφώσει τυπολογία συλλογισμών, τους οποίους ακολουθούν, ώστε να καταλήξουν να διατάσσουν κάθε φορά το καταλληλότερο μέτρο. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση 3/2017 της ΑΕΠΠ, ο συλλογισμός της οποίας ακολουθήθηκε στη συνέχεια σε πλείστες αποφάσεις της, ιδίως σε προερχόμενες από το εν λόγω Κλιμάκιο (6 ο ) 421 : «Επειδή, εκ των ως άνω διατάξεων και δη πρώτον, εκ του αυτεπαγγέλτου χαρακτήρα της αρμοδιότητας, δεύτερον, της διατύπωσης του όρου 3 κατάλληλα μέτρα όπως αυτός περιλαμβάνεται στις ως άνω μνημονευόμενες διατάξεις, καταλείποντας περιθώριο ευχέρειας κρίσης στο Κλιμάκιο με μόνη δέσμευση την καταλληλότητά τους ως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, τρίτον, της παρ. 2 τόσο του αρ. 366 Ν. 4412/2016 όσο και του αρ. 15 ΠΔ 39/2017, οι οποίες ορίζουν ως τον γνώμονα αυτής της καταλληλότητας, την επανόρθωση της εικαζόμενης παραβάσεως και την αποτροπή ζημίας των όποιων θιγόμενων συμφερόντων και τέταρτον, του ότι το άρ. 366 παρ. 2 Ν. 4412/2016 και το άρ. 15 παρ. 2 ΠΔ 39/2017 αναφέρουν ότι τα μέτρα που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή συμπεριλαμβάνονται στην έννοια των καταλλήλων μέτρων, προκύπτει ότι το αρμόδιο για την εξέταση της Προσφυγής Κλιμάκιο έχει αρμοδιότητα όπως ελευθέρως κατά την κρίση του διαμορφώσει ad hoc τα όποια Προσωρινά Μέτρα επί σκοπώ προστασίας των επαπειλούμενων συμφερόντων του Προσφεύγοντος ή οιουδήποτε τρίτου, χωρίς να δεσμεύεται ως προς το περιεχόμενό τους από το τυχόν ειδικότερο αιτητικό της Προσφυγής. Η εκ της Α.Ε.Π.Π. εξέταση περί λήψης προσωρινών μέτρων διαρθρώνεται σε τέσσερα διαδοχικά στάδια. Πρώτον, πιθανολογείται το τυχόν προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο της Προσφυγής και η εξ αυτού δικαιολόγηση εφαρμογής του άρ. 15 παρ. 3 ΠΔ 39/2017, ζήτημα που προηγείται προφανώς κάθε περαιτέρω κρίσης περί τυχόν επιβολής προσωρινών μέτρων του άρ. 15 παρ Βλ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις..., ό.π., σελ Βλ. Κ. Μενουδάκο, Προσωρινή δικαστική προστασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας Νομολογιακές εξελίξεις, 1994, σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Βλ. ενδεικτικώς αποφάσεις 6, 8, 12, 16, 19, 31/2017 της ΑΕΠΠ. 111

112 και 2 ΠΔ 39/2017. Σε αυτό το στάδιο, η πιθανολόγηση εξαντλείται (ως προς το προδήλως απαράδεκτο) στη διάγνωση ευχερώς εντοπίσιμων, άνευ χρείας επισταμένης κρίσεως, διαδικαστικών σφαλμάτων, όπως και (ως προς το προδήλως αβάσιμο) στην έλλειψη οιασδήποτε νομικής βάσης, η οποία δύναται να αποτελέσει αντικείμενο μιας έστω ολοκληρωμένης νομικής αξιολόγησης και απαιτεί μια καταρχήν εκτίμηση του περιεχομένου εγγράφων και ερμηνεία του συναφούς νομοθετικού πλαισίου. Δεύτερον, πιθανολογείται η ύπαρξη μιας μη αμελητέας ζημίας επί του συνόλου των συμφερόντων που εμπλέκονται στη διαδικασία ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου τόσο αυτών του προσφεύγοντος, όσο και ακόμη και των έτερων μετεχόντων και ενδιαφερομένων για συμμετοχή στη διαδικασία, ανεξαρτήτως ενδιάμεσης εκ μέρους τους παρεμβάσεως. Τα δε συμφέροντα των τελευταίων ως και αυτά της αναθέτουσας δύνανται να θίγονται εκ της συνεχίσεως μιας αμφισβητούμενης νομιμότητας διαδικασίας ή από την τυχόν ακύρωση της διαδικασίας σε πιο προχωρημένο στάδιο. Τρίτον, σταθμίζεται η ως άνω συνολική ζημία που προκύπτει εκ της συνεχίσεως της διαδικασίας επί του όλου των θιγομένων συμφερόντων, με την αντίστοιχη ζημία που δύναται να προκληθεί εκ της αναστολής της διαδικασίας. Τέταρτον, εξετάζεται το δυνητικό περιεχόμενο των προσωρινών μέτρων. Σε κάθε δε περίπτωση, κατ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας κατ άρ. 25 παρ. 1 Συντ., θα πρέπει να επιλέγεται το μίγμα εκείνο μέτρων, το οποίο είναι εξίσου κατάλληλο για την αποτροπή και θεραπεία της επικαλούμενης παράβασης, πλην όμως το ίδιο προκαλεί την ελάχιστη δυνατή αντίρροπη βλάβη.» Να αναφερθεί σε αυτό το σημείο ότι σύμφωνα με το άρθρο 15 παρ. 3 του π.δ. 39/2017 με την απόφαση των προσωρινών μέτρων μπορεί να διατάσσεται και η άρση της απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης. Λόγο άρσης της απαγόρευσης αυτής συνιστά το προδήλως απαράδεκτο ή το προδήλως αβάσιμο της προδικαστικής προσφυγής, περί του οποίου αρκεί απλή μνεία. Με τη διάταξη αυτή του Κανονισμού Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ελήφθη υπόψη η επισήμανση του ΣτΕ 422 ως προς την απουσία ρύθμισης αντίστοιχης με εκείνη του ν. 3886/2010, με την οποία να παρέχεται στην ΑΕΠΠ ή στον Πρόεδρό της η αρμοδιότητα άρσης του κωλύματος σύναψης της σύμβασης κατόπιν ασκήσεως της προσφυγής. Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται, όπως έχει ήδη αναφερθεί, να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ. 423 Η υποχρέωση αυτή εντείνεται και από το γεγονός ότι στην έκθεση πεπραγμένων που συντάσσει η ΑΕΠΠ, η οποία αναρτάται και στην ιστοσελίδα της, επισυνάπτεται αναλυτικός πίνακας με τις αναθέτουσες αρχές που δεν συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της, 424 ώστε να υπάρχει ενημέρωση για την τυχόν ύπαρξη «ανυπάκουων» 422 Βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ. 423 Βλ. άρθρο 367 παρ. 3 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 359 του ν. 4412/

113 αναθετουσών αρχών, που εμποδίζουν την ομαλή διεξαγωγή των διαγωνιστικών διαδικασιών. 425 ii. Η προσφυγή για την κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης Το άρθρο 2δ των δικονομικών Οδηγιών προβλέπει στην παρ. 1 τις τρεις περιπτώσεις, κατά τις οποίες μια σύμβαση πρέπει να κηρύσσεται ανενεργή από το ανεξάρτητο όργανο προσφυγών. Η πρώτη είναι η περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει ανεπιτρέπτως σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ. Η δεύτερη αφορά την παραβίαση της υποχρέωσης αναστολής σύναψης της σύμβασης, αν λόγω της παράβασης αυτής ο οικονομικός φορέας που ασκεί προσφυγή στερήθηκε της δυνατότητας άσκησης προσυμβατικών διαδικασιών προσφυγής και εφόσον η παράβαση αυτή συνδυάζεται με παράβαση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, όταν η εν λόγω παράβαση επηρέασε τις πιθανότητες του προσφέροντος που ασκεί προσφυγή να του ανατεθεί η σύμβαση. Η τρίτη περίπτωση που συνεπάγεται την κήρυξη του ανενεργού της σύμβασης αφορά την παραβίαση συγκεκριμένων υποχρεώσεων, που αφορούν τις συμφωνίεςπλαίσιο και τα δυναμικά συστήματα αγορών. 426 Η δυνατότητα κήρυξης της σύμβασης ως ανενεργής, που στην ελληνική έννομη τάξη μεταφέρθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3886/2010 ως δυνατότητα κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης, αποτέλεσε την απάντηση στο νομικό αδιέξοδο που είχε δημιουργηθεί και αφορούσε τις «πλατωνικές» επιπτώσεις των ακυρωτικών αποφάσεων των προπαρασκευαστικών πράξεων επί δημοσίων συμβάσεων. Επρόκειτο για ένα μεγάλο νομικό ζήτημα που είχε ανακύψει σε όλες τις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις που υιοθετούν στο πλαίσιο του ακυρωτικού δικαστικού ελέγχου τη θεωρία των αποσπαστών διοικητικών πράξεων, που οδηγούν στη σύναψη μιας σύμβασης. 427 Παρότι οι εν λόγω διοικητικές πράξεις 425 Βλ. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, ό.π., : «With regard to the observance of the principle of effectiveness, remedies must have sufficient authority (formal power) to ensure the observance of public procurement rules, and the review must be as rapid as possible. To achieve this objective, an operational review body is a prerequisite. The body s organisation, funding, staffing and authority to exercise its duties should be sufficient and consistent with its responsibilities.» 426 Σχεδόν όλα τα κράτη μέλη έχουν συμμορφωθεί με την υποχρέωση κήρυξης του ανενεργού για τις δύο πρώτες περιπτώσεις, ενώ για την τρίτη περίπτωση σχεδόν τα μισά. Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, σελ. 12, διαθέσιμο σε /publication/7f460be2-f8b5-4f22-91ce-36376cb29a04/language-en (τελευταία πρόσβαση ). 427 Οι προσβαλλόμενες αυτές αποσπαστές πράξεις αποτελούν συνήθως την αιτία και το στήριγμα των εν τω μεταξύ συναφθεισών από τη διοίκηση συμβάσεων. Ωστόσο, κατά τη γαλλική θεωρία το δικαστήριο ουσίας δεν δεσμεύεται από την ακυρωτική απόφαση. Αν, δηλαδή, ακυρωθεί κατακυρωτική απόφαση της αναθέτουσας αρχής, η δήλωση βούλησής της, που εκφράσθηκε μέσω της εν λόγω κατακυρωτικής απόφασης, θεωρείται ότι δεν έγινε ποτέ, η δε 113

114 ακυρώνονται 428, δεν υφίσταται νόμιμος τρόπος εξασφάλισης της εκτέλεσης της εν λόγω ακυρωτικής απόφασης, η οποία έχει περιβληθεί και τη δύναμη του δεδικασμένου. Δεδομένης της καθυστέρησης έκδοσης της σχετικής ακυρωτικής απόφασης, συνάπτεται εν τω μεταξύ από τη διοίκηση η σύμβαση που βασίζεται στις εκ των υστέρων ακυρωθείσες προσβαλλόμενες αποσπαστές διοικητικές πράξεις με αποτέλεσμα κατά την έκδοση της απόφασης να έχει ήδη εκτελεσθεί, αν όχι όλη, ένα μεγάλο μέρος της σύμβασης που συνήφθη βάσει των προσβαλλόμενων αποσπαστών διοικητικών πράξεων. 429 Αυτό το νομικό αδιέξοδο εντοπιζόταν στην αδυναμία του προσφεύγοντος και επιτυχόντος την ακύρωση της αποσπαστής διοικητικής πράξης να επιτύχει δικαστικά την ακύρωση της εν τω μεταξύ συναφθείσας από τη διοίκηση σύμβασης ενώπιον των δικαστηρίων ουσίας, καθότι τυγχάνει τρίτος προς αυτήν, μη δυνάμενος να δικαιολογήσει έννομο συμφέρον για τη δικαστική του αυτή επιδίωξη. Ως προς τα ίδια τα συμβαλλόμενα μέρη, αυτά δεν θα αποτολμούσαν την ακύρωση της εν τω μεταξύ συναφθείσας σύμβασης, επειδή αυτό δεν θα ήταν προς το συμφέρον τους. Για τον λόγο αυτό, μεταξύ άλλων, επικρίθηκε έντονα στη Γαλλία η προαναφερθείσα διχοτόμηση ακυρωτικής διαδικασίας και διαδικασίας ουσίας. 430 Έχοντας υπόψη τον προαναφερθέντα προβληματισμό και μη θέλοντας να υπεισέλθουν σε «καθαρώς εθνικά» ζητήματα, οι δικονομικές Οδηγίες προέβλεψαν αρχικώς ότι τα αποτελέσματα της άσκησης των εθνικών προσφυγών επί της σύμβασης που ακολουθεί την πράξη ανάθεσης θα καθορίζονται από το εκάστοτε εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο. 431 Στη συνέχεια, ωστόσο, έγινε αντιληπτό πως προκειμένου να καταπολεμηθεί η παράνομη απευθείας ανάθεση συμβάσεων, θα πρέπει να προβλέπεται αποτελεσματική, αναλογική και αποτρεπτική κύρωση, η οποία συνίσταται στη θεώρηση κάθε σύμβασης που προκύπτει από παράνομη απευθείας ανάθεση ως ανενεργής. Το ανενεργό κρίθηκε πως αποτελεί τον αποτελεσματικότερο τρόπο για την αποκατάσταση του ανταγωνισμού και για τη δημιουργία νέων επιχειρηματικών ευκαιριών για τους οικονομικούς φορείς που στερήθηκαν παράνομα της ευκαιρίας να συναγωνιστούν. 432 Η αμφισβήτηση του κύρους διοικητικής σύμβασης από τρίτους υπήρξε, παράλληλα, στη Γαλλία, το αποτέλεσμα μιας νομολογιακής μεταστροφής του γαλλικού Conseil d'état με την απόφαση Société Tropic Travaux Signalisation της εκτέλεση τη εν τω μεταξύ συναφθείσας σύμβασης πρέπει να σταματήσει σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας. Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ Συνήθως από το αντίστοιχο ΣτΕ, το οποίο δεν δύναται να επιληφθεί διοικητικών συμβάσεων. Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ Οδηγία 2007/66/ΕΚ, σκέψεις 13 και

115 16 ης Ιουλίου , που ανέτρεψε παγιωμένες νομολογιακές λύσεις και κατέστη αναγκαία λόγω «της επισφαλούς δογματικής θεμελίωσης και της μειωμένης λειτουργικότητας του αποκλεισμού των τρίτων μη συμβαλλομένων από την άσκηση διαπλαστικών ενδίκων βοηθημάτων κατά της ίδιας της διοικητικής σύμβασης και ουσιαστικά του περιορισμού τους απλώς στη δυνατότητα προσβολής των λεγόμενων αποσπαστών διοικητικών πράξεων με αίτηση ακύρωσης». 434 Η ανάγκη θέσπισης ενός ενδίκου βοηθήματος κατάλληλου για τον έλεγχο των συμβατικών διοικητικών πράξεων όχι μόνο από τα συμβαλλόμενα μέρη, αλλά και από τους τρίτους, έγινε εναργέστερη εξαιτίας του ανοίγματος τόσο του σταδίου κατάρτισης, όσο και του σταδίου εκτέλεσης των διοικητικών συμβάσεων, στον ανταγωνισμό. Χαρακτηριστική της ανάγκης αυτής είναι η μειοψηφούσα γνώμη της ΣτΕ 1923/2002, σύμφωνα με την οποία «η [...] άποψη, που θεωρεί την τροποποίησιν όρων της διοικητικής συμβάσεως κατά το στάδιο της εκτελέσεώς της ως «ιδιωτικό» ζήτημα των συμβαλλομένων, το οποίο ουδείς δύναται να ελέγξει, έχει ως συνέπεια να διαφεύγει κατ ουσίαν από κάθε δικαστικό έλεγχο μία ολόκληρη κατηγορία διαφορών, εκείνη από ενδεχομένην συμπαιγνίαν τών συμβαλλομένων κατά το στάδιο εκτελέσεως της διοικητικής συμβάσεως, ακόμη και η καθ ολοκληρίαν μεταβολή τού συμβατικού αντικειμένου, με προφανή ζημίαν του δημοσίου συμφέροντος, αλλά και πολιτών 433 Προηγουμένως το γαλλικό ΣτΕ δέχθηκε τη δυνατότητα αυτεπάγγελτης διαπίστωσης από τα διοικητικά δικαστήρια των συνεπειών προηγούμενης ακυρωτικής απόφασης επί της ισχύος της εν τω μεταξύ συναφθείσας σύμβασης. Αργότερα το αδιέξοδο αντιμετωπίσθηκε μέσω της δυνατότητας που διέθετε και διαθέτει το γαλλικό ΣτΕ να επιβάλλει κυρώσεις μέσω διαταγών (injonctions) και χρηματικών ποινών (astreintes) στη διοίκηση για μη συμμόρφωσή της σε ακυρωτικές αποφάσεις, δυνατότητα που μέχρι σήμερα δεν έχει προβλεφθεί στο ελληνικό δίκαιο. Για τα οφέλη από μια de lege ferenda υιοθέτηση των injonctions και στο ελληνικό δίκαιο βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Le pouvoir d injonction du juge administratif (η εξουσία του διοικητικού δικαστή να απευθύνει «διαταγές» στη διοίκηση), RFDA 3/2015, διαθέσιμο σε %CE%B5%CE%BE%CE%BF%CF%85%CF%83%CE%AF%CE%B1-%CF%84%CE%BF%CF%85- %CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%B9%CE%BA%CE%B7%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%BF %CF%8D-%CE%B4/ (τελευταία πρόσβαση ) Το ακυρωτικό διοικητικό δικαστήριο εκτιμά, έτσι, στο πλαίσιο επιβολής κυρώσεων τις συνέπειες που ενδείκνυται να λάβει υπόψη της η ακυρωτική απόφαση επί της ήδη συναφθείσας σύμβασης, ανάλογα με τις περιστάσεις και τον λόγο ακύρωσης, επιλέγοντας την καταλληλότερη λύση, εισερχόμενο στην ουσία της υπόθεσης και εκτιμώντας τις πιθανές συνέπειες της ακύρωσης επί της σύμβασης, προβαίνοντας σε μια στάθμιση συμφερόντων. Λαμβάνει, δηλαδή, υπόψη, μεταξύ άλλων, το δημόσιο συμφέρον, τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της ακυρωθείσας αποσπαστής διοικητικής πράξης και της εν τω μεταξύ συναφθείσας σύμβασης, τη δυνατότητα αποκατάστασης της νομιμότητας του λόγου ακύρωσης, αλλά και τη δυνατότητα αποζημίωσης ως έσχατη εναλλακτική λύση. Έτσι καταδικάζεται η εκδίδουσα τις ακυρωθείσες αποσπαστές πράξεις αρχή να προσφύγει υποχρεωτικά στο δικαστήριο ουσίας επί απειλή χρηματικής ποινής (ανά ημέρα καθυστέρησης) για την ακύρωση της εν τω μεταξύ συναφθείσας σύμβασης. Βλ. Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία..., ό.π., σελ. 79, όπου και περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές. 434 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νομολογιακή επανίδρυση της δικονομίας των διοικητικών συμβάσεων. Σχόλιο στην απόφαση του Conseil d Etat, Ass., , Société Tropic Travaux Signalisation, ΕφημΔΔ 4/2007, σελ Για τις εξελίξεις σχετικά με το ένδικο βοήθημα του τρίτου στη Γαλλία βλ. G. Pellissier, Le recours des tiers contre le refus de mettre fin à l exécution d un contrat :plein contentieux, RFDA 5/2017, σελ

116 που έχουν το προς τούτο έννομο συμφέρον.» Η δυνατότητα έγερσης αποζημιωτικών αξιώσεων δεν προσέφερε επαρκή και αποτελεσματική δικαστική προστασία, καθώς διακυβεύονταν όχι μόνο τα συμφέροντα των τρίτων ανταγωνιστών, αλλά ουσιαστικά και η ορθή λειτουργία της αγοράς, που μπορούσε να αποκατασταθεί μόνο με την ακύρωση των πράξεων που νόθευσαν τον ανταγωνισμό. 435 Υπό το καθεστώς του ν. 3886/2010, με τον οποίο και μεταφέρθηκε η σχετική πρόβλεψη της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ στην εθνική έννομη τάξη, η αρμοδιότητα της κήρυξης της σύμβασης ως άκυρης ανατέθηκε στα διοικητικά δικαστήρια. 436 Η δυνατότητα αυτή ανέτρεψε μια μακροχρόνια παράδοση του ελληνικού διοικητικού δικαίου. 437 Κι αυτό διότι, ενώ η φύση της διοικητικής σύμβασης δεν φαινόταν να απαγορεύει την προσβολή της από τρίτους μη συμβαλλομένους με αίτηση ακύρωσης που έχει διαπλαστικό χαρακτήρα, η απουσία πρόβλεψης μιας τέτοιας δυνατότητας οφείλονταν μάλλον στην ανάγκη αποφυγής του αναδρομικού ακυρωτικού αποτελέσματος σε σχέση με τις συναφθείσες συμβάσεις. 438 Σύμφωνα με τις παλαιότερες ρυθμίσεις δεν προβλεπόταν η άσκηση προδικαστικής προσφυγής πριν ζητηθεί η κήρυξη της ακυρότητας της σύμβασης από το δικαστήριο. Κι αυτό, διότι μονομερής διοικητική επίλυση της εμπλοκής μετά την υπογραφή της σύμβασης δεν φαινόταν εφικτή. 439 Μπορούσε, ωστόσο, να ζητηθεί η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, ενώ εφαρμοζόταν και η διαδικασία της προσωρινής διαταγής, πρόβλεψη σημαντική, καθώς η προθεσμία και η κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων δεν είχαν ανασταλτικό αποτέλεσμα. 440 Με τη νέα νομοθεσία η αρμοδιότητα της κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης μεταφέρεται σε προδικαστικό στάδιο και ανατίθεται στην ΑΕΠΠ. Με αυτόν τον τρόπο ο ρόλος της ΑΕΠΠ ως ρυθμιστικού οργάνου της διαγωνιστικής διαδικασίας ενισχύεται, καθώς πλέον εκείνη αποφασίζει την κήρυξη της ακυρότητας συναφθείσας σύμβασης, αρμοδιότητα που στο πλαίσιο του ν. 3886/2010 ασκούνταν, όπως αναφέρθηκε, αποκλειστικά και μόνον από τα δικαστήρια. 441 Για τα περισσότερα ζητήματα που αφορούν την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, το άρθρο 369 παρ. 1 παραπέμπει στις αντίστοιχες διατάξεις για την 435 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νομολογιακή επανίδρυση..., ό.π., σελ Βλ. άρθρα 3 και 8 του ν. 3886/ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των Διοικητικών Συμβάσεων, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2006, σελ Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ.44 και Βλ. άρθρο 8 παρ. 8 του ν. 3886/ Ωστόσο, δεν ήταν πολλές οι φορές που το ένδικο αυτό βοήθημα απασχόλησε τα δικαστήρια. Βλ. ΣτΕ 880/2016, ΣτΕ 679/2016, ΣτΕ 3404/2012, ΣτΕ ΕΑ 305/2012, ΣτΕ ΕΑ 155/

117 άσκηση προδικαστικής προσφυγής κατά πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής. 442 Τα ζητήματα που διαφοροποιούνται αφορούν την προθεσμία άσκησής της, το ανασταλτικό αποτέλεσμα και τις συνέπειες της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής, ενώ προσδιορίζονται και συγκεκριμένοι λόγοι που δικαιολογούν την άσκησή της. Ως προς την προθεσμία άσκησής της, αυτή είναι τριάντα μέρες και εκκινεί από την επομένη της δημοσίευσης της απόφασης, εφόσον στη δημοσίευση περιλαμβάνεται αιτιολογία για τη σύναψη της σύμβασης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, ή από την επομένη της ενημέρωσης 443 των ενδιαφερομένων με άλλο τρόπο. Η προσφυγή, πάντως, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να ασκηθεί μετά την πάροδο έξι μηνών από την επομένη της σύναψης της σύμβασης. 444 Οι προθεσμίες αυτές προβλέπονται ήδη από την Οδηγία 2007/66/ΕΚ 445, σε αντίθεση με τις προθεσμίες για τα λοιπά μέσα έννομης προστασίας, για τα οποία οι προθεσμίες άσκησης προσφυγής καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. 446 Όπως έχει κρίνει και το ΔΕΕ 447, «Το γεγονός ότι ο νομοθέτης της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποφάσισε, αφενός, να ρυθμίσει ρητώς τις προθεσμίες σχετικά με τις προσφυγές με τις οποίες ζητείται η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως και, αφετέρου, να παραπέμψει στο δίκαιο των κρατών μελών όσον αφορά τις προθεσμίες σχετικά με ένδικα βοηθήματα διαφορετικής φύσεως αποδεικνύει ότι ο νομοθέτης αυτός έδωσε ιδιαίτερη σημασία στην πρώτη κατηγορία ενδίκων βοηθημάτων, υπό το πρίσμα της αποτελεσματικότητας του συστήματος έννομης προστασίας στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.» 442 Συγκεκριμένα παραπέμπει στις διατάξεις των άρθρων 360, 362, 363 και 365 του ν. 4412/2016, που αφορούν το έννομο συμφέρον, την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής ως προϋπόθεσης του παραδεκτού της μετέπειτα άσκησης των ενδίκων βοηθημάτων, τον αποκλεισμό άλλων διοικητικών προσφυγών, τον τρόπο άσκησης της προδικαστικής προσφυγής, τη χρήση τυποποιημένου εντύπου, τη δυνατότητα παρέμβασης, την απαγόρευση άσκησης προδικαστικής προσφυγής κατά απόφασης της ΑΕΠΠ, που δέχεται την προσφυγή άλλου προσώπου, την καταβολή παραβόλου και τη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής. 443 Στην ενημέρωση αυτή πρέπει να εκτίθενται, σύμφωνα με τα άρθρα 70 παρ. 2 και 300 παρ. 2 του ν. 4412/2016, οι εξής πληροφορίες: α) σε κάθε απορριφθέντα υποψήφιο οι λόγοι απόρριψης της αίτησης συμμετοχής του, β) σε κάθε απορριφθέντα προσφέροντα οι λόγοι απόρριψης της προσφοράς του, στις περιπτώσεις του άρθρου 54 παρ. 5 και 6 ή του άρθρου 282 παρ. 5 και 6 αιτιολόγηση της απόφασης περί μη ισοδυναμίας των λύσεων ή της απόφασης ότι τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες δεν εκπληρώνουν τις απαιτήσεις περί επίδοσης ή λειτουργίας, γ) σε κάθε προσφέροντα που έχει υποβάλει παραδεκτή προσφορά, τα χαρακτηριστικά και τα σχετικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς, καθώς και το όνομα του αναδόχου ή των συμβαλλομένων μερών της συμφωνίας-πλαίσιο, δ) σε κάθε προσφέροντα που έχει υποβάλει παραδεκτή προσφορά, τη διεξαγωγή και την πρόοδο των διαπραγματεύσεων και του διαλόγου με τους προσφέροντες. 444 Βλ. άρθρο 369 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 2στ παρ. 1 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ. 446 Βλ. άρθρο 2στ παρ. 2 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ. 447 Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , MedEval, C-166/14, EU:C:2015:779, σκέψη

118 Επισημαίνεται 448, πάντως, ότι παρά το γεγονός ότι η εξάμηνη προθεσμία αποτελεί πρόβλεψη της ίδιας της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ, ο αποκλεισμός της δυνατότητας άσκησης της προσφυγής για την κήρυξη μιας σύμβασης ως άκυρης μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής, που εκκινεί από την επομένη της σύναψης της σύμβασης, μπορεί να καταστεί ιδιαίτερα περιοριστικός για τη δικαστική προστασία των τρίτων μη συμβαλλόμενων ανταγωνιστών, εξαιτίας της ενδεχόμενης έλλειψης δημοσίευσης ή κοινοποίησης της εν λόγω σύναψης. Σε αντίθεση με την προηγούμενη ρύθμιση, κατά την οποία, όπως αναφέρθηκε, η προθεσμία και η κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων δεν είχε ανασταλτικό αποτέλεσμα, πλέον η κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής αναστέλλει την εκτέλεση της σύμβασης έως την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ. Μπορεί, ωστόσο, μετά από αίτημα της αναθέτουσας αρχής να αρθεί η απαγόρευση σύναψης της σύμβασης ή να διαταχθούν άλλα κατάλληλα μέτρα κατ εφαρμογή του άρθρου 366, στο οποίο και γίνεται παραπομπή. 449 Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι υπό το νέο καθεστώς αντιστρέφεται η ρύθμιση για την προσωρινή προστασία: ο «κανόνας» είναι η αναστολή εκτέλεσης της σύμβασης μέχρι να εκδοθεί η απόφαση επί της προσφυγής, εκτός αν γίνει δεκτό αίτημα προσωρινής προστασίας της αναθέτουσας αρχής. Η κήρυξη της σύμβασης ως άκυρης διατηρεί τον εξαιρετικό της χαρακτήρα και ασκείται αποκλειστικά και μόνο για τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 368 του ν. 4412/2016 λόγους, που είναι όμοιοι με τους προβλεφθέντες στον ν. 3886/2010. Συγκεκριμένα η ΑΕΠΠ αποφασίζει να κηρύξει την ακυρότητα σύμβασης που έχει συναφθεί, εάν διαπιστώσει είτε ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ, εφόσον απαιτείται τέτοια, κατά παράβαση των ευρωπαϊκών και εθνικών κανόνων δημοσίων συμβάσεων είτε αν δεν τηρήθηκε η υποχρέωση αναστολής της σύναψης, σύμφωνα με τα άρθρο 364 του ίδιου νόμου είτε σε περίπτωση σύναψης συμφωνίας - πλαίσιο και εφαρμογής δυναμικού συστήματος αγορών, όταν παραβιάζονται συγκεκριμένες υποχρεώσεις που αφορούν κατά κύριο λόγο τη δημοσίευση προκήρυξης, την τήρηση διατυπώσεων και προθεσμιών. 450 Ως εκ τούτου, κάθε ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας, υπό τη συνδρομή μιας εκ των περιπτώσεων του νόμου, μπορεί να επιδιώξει την ακυρότητα συναφθείσας σύμβασης, ασκώντας αυτοτελή προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ με το σχετικό αίτημα. 448 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. και άρθρο 15 παρ. 3 του π.δ. 39/ Βλ. αναλυτικότερα τις περιπτώσεις α` και β` της παραγράφου 2, την περίπτωση α` της παραγράφου 4, τις παραγράφους 5 και 6 του άρθρου 33 και την παράγραφο 5 του άρθρου 39, τις περιπτώσεις α` και β` της παραγράφου 2, την περίπτωση α` της παραγράφου 4, τις παραγράφους 5 και 6 του άρθρου 270 και την παράγραφο 2 του άρθρου 273, στις οποίες παραπέμπει η περίπτωση γ του άρθρου 368 του ν. 4412/

119 Ας σημειωθεί σε αυτό το σημείο ότι λόγω των σοβαρών συνεπειών που έχει η κήρυξη του ανενεργού σύμβασης και υπό το πρίσμα της αρχής της αποτελεσματικότητας, δεν μπορεί αυτή να τεθεί ως προϋπόθεση για την ικανοποίηση αποζημιωτικών αξιώσεων. 451 Η δυνατότητα προσφυγής για κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης αποκλείεται κατ εξαίρεση, όταν στις αναφερόμενες στις παρ. 3 και 5 του άρθρου 369 του ν. 4412/2016 περιπτώσεις, 452 η αναθέτουσα αρχή έχει τηρήσει τη λεγόμενη 451 Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , MedEval, C-166/14, EU:C:2015:779, σκέψεις 40-41: «Πράγματι, η κήρυξη του ανενεργού συμβάσεως που έχει συναφθεί κατόπιν διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού συνεπάγεται την ανατροπή της συμβάσεως αυτής ή ενδεχομένως την παύση της εκτελέσεώς της, πράγμα το οποίο συνιστά ουσιώδη επέμβαση του επιλαμβανόμενου διοικητικού ή δικαιοδοτικού οργάνου στις συμβατικές σχέσεις μεταξύ ιδιωτών και κρατικών φορέων. [...] μπορεί να προκαλέσει σοβαρά προβλήματα και οικονομικές απώλειες όχι μόνο στον ανάδοχο του οικείου έργου ή υπηρεσίας, αλλά επίσης στην αναθέτουσα αρχή και, ως εκ τούτου, στο κοινό, τελικό αποδέκτη των έργων ή υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως. Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 25 και 27 της οδηγίας 2007/66, ο νομοθέτης της Ένωσης έχει προσδώσει στην επιταγή περί ασφάλειας δικαίου μεγαλύτερη σημασία όσον αφορά τις προσφυγές με αίτημα την κήρυξη του ανενεργού συμβάσεως απ ό,τι όσον αφορά τις αγωγές αποζημιώσεως. Η εξάρτηση του παραδεκτού της αγωγής αποζημιώσεως από την προηγούμενη διαπίστωση, στο πλαίσιο προσφυγής ασκούμενης εντός αποκλειστικής προθεσμίας έξι μηνών, του παράνομου χαρακτήρα της διαδικασίας για τη σύναψη της οικείας συμβάσεως λόγω παραλείψεως προηγούμενης δημοσιεύσεως προκηρύξεως, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη αν το θιγόμενο πρόσωπο είχε ή όχι γνώση για την ύπαρξη παραβάσεως κανόνα δικαίου, είναι ικανή να καταστήσει πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως.» 452 Το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι οι σχετικές εξαιρέσεις πρέπει μεν να ερμηνεύονται συσταλτικά, ωστόσο, η ερμηνεία αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη προς τους σκοπούς που επιδιώκει και άρα να γίνεται κατά τρόπο, ώστε οι εξαιρέσεις να μπορούν να παράγουν τα αποτελέσματά τους. Παράλληλα, αφού βάσει του άρθρου 2 παρ. 7 της δικονομικής Οδηγίας, με τις συγκεκριμένες εξαιρέσεις των άρθρων 2δ έως 2στ, τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών για την κήρυξη του ανενεργού σύμβασης που έχει συναφθεί μετά τη λήψη της σχετικής αποφάσεως περί αναθέσεως καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο, από αυτό προκύπτει ότι για τις περιπτώσεις τις οποίες αφορά ιδίως το άρθρο 2δ της εν λόγω Οδηγίας, τα μέτρα που μπορούν να λαμβάνονται στο πλαίσιο προσφυγών κατά των αναθετουσών αρχών καθορίζονται μόνο σύμφωνα με τους κανόνες τους οποίους προβλέπει η Οδηγία. Κατά συνέπεια, τα κράτη μέλη δεν επιτρέπεται να θεσπίζουν στο εθνικό τους δίκαιο διατάξεις που αφορούν τα αποτελέσματα των παραβάσεων του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων σε περιπτώσεις όπως αυτές που προβλέπονται με το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της ίδιας οδηγίας. Το Δικαστήριο προέβη σε μια στάθμιση ανάμεσα στην καταπολέμηση της παράνομης απευθείας ανάθεσης, που αποτελεί τη σημαντικότερη παράβαση του ενωσιακού δικαίου και την ανάγκη αποφυγής της ανασφάλειας δικαίου, που θα μπορούσε να προκύψει από την κήρυξη του ανενεργού και απεφάνθη ότι με την πρόβλεψη εξαιρέσεων από τον κανόνα του ανενεργού επιχειρείται ο συγκερασμός των διάφορων υφιστάμενων συμφερόντων, και ειδικότερα των συμφερόντων της θιγόμενης επιχειρήσεως προς την οποία πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα να ασκήσει προσυμβατική προσφυγή και να επιτύχει την ακύρωση της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως, καθώς και των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής και της αναδόχου επιχειρήσεως από τα οποία απορρέει η ανάγκη αποτροπής της ανασφάλειας δικαίου που θα μπορούσε να προκαλέσει η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως. Εν τέλει έκρινε ότι «θα αντέβαινε τόσο στο γράμμα όσο και στον σκοπό του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της Οδηγίας 89/665 η παροχή στα εθνικά δικαστήρια της δυνατότητας να κηρύσσουν μια σύμβαση ανενεργή ακόμη και όταν συντρέχουν οι τρεις προϋποθέσεις της εν λόγω διατάξεως.» Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Ministero dell Interno κατά Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:2194, σκέψεις

120 «εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια» 453. Επιτρέπεται, δηλαδή, ουσιαστικά στην αναθέτουσα αρχή να προβεί σε απευθείας αναθέσεις παραβιάζοντας κάποιες υποχρεώσεις 454, εφόσον, όμως, αυτή δημοσίευσε στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ προκήρυξη, με την οποία γνωστοποιεί την πρόθεσή της να αναθέσει τη σύμβαση ή εφόσον έχει αποστείλει την απόφαση ανάθεσης στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες, κατά περίπτωση, αναφέροντας τις προθεσμίες αναστολής σύναψης της σύμβασης και αφού εφαρμόσει δεκαήμερη τουλάχιστον προθεσμία αναστολής της σύναψης της σύμβασης. Αυτή η δυνατότητα να προβλέπεται εξαίρεση από διαπίστωση του ανενεργού της σύμβασης δίνεται για να μη δημιουργηθεί ανασφάλεια δικαίου. 455 Όπως και υπό το καθεστώς του ν. 3886/2010, η ΑΕΠΠ μπορεί «σταθμίζοντας την αρχή της νομιμότητας με το δημόσιο συμφέρον για τη συνέχιση τη εκτέλεσης της σύμβασης» 456 και εκτιμώντας το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, τη σοβαρότητα της παράβασης και τη συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής, να κηρύξει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου τμήματος της σύμβασης. 457 Παράλληλα, η ΑΕΠΠ, μπορεί να μην κηρύξει την ακυρότητα σύμβασης, η οποία έχει ανατεθεί παράνομα, εάν διαπιστώσει ότι επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της σύμβασης. Οικονομικά συμφέροντα, όπως είναι μεταξύ άλλων, τα έξοδα λόγω καθυστέρησης στην εκτέλεση της σύμβασης, τα έξοδα λόγω της κίνησης νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, τα έξοδα λόγω αλλαγής του οικονομικού φορέα, ο οποίος εκτελεί τη σύμβαση, και τα έξοδα των νομικών υποχρεώσεων λόγω της κήρυξης της σύμβασης ως ανενεργού, τα οποία συνδέονται άμεσα με τη σύμβαση, δεν συνιστούν επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος. Η ύπαρξη οικονομικών συμφερόντων για τη διατήρηση των αποτελεσμάτων μιας σύμβασης θεωρείται ως επιτακτικός λόγος, εφόσον σε εξαιρετικές περιστάσεις η ακυρότητα θα οδηγούσε σε δυσανάλογες συνέπειες. 458 Και στις δύο προαναφερθείσες περιπτώσεις, η ΑΕΠΠ επιβάλλει πρόστιμο 459 στην αναθέτουσα αρχή, το ύψος του οποίου έχει διακριτική ευχέρεια να 453 Για μια ενδιαφέρουσα συγκριτικού δικαίου μελέτη για το σχετικό ζήτημα βλ. L. la Cour/ A. Milhøj/ G. Skovgaard Ølykke, Transparency notices in the EU public procurement regime: an empirical study of the use of transparency notices in Denmark, Sweden and the United Kingdom, PPLR 2015, 5, Παρατηρήθηκε, πάντως, ότι χρήση της εκούσιας εκ των προτέρων διαφάνειας έγινε κατά βάση από τη Γαλλία και, σε μικρότερη έκταση, την Πολωνία, το Ηνωμένο Βασίλειο και τη Δανία. Βλ. Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ Βλ. παρ. 3 και 5 του άρθρου 369 του ν. 4412/ Βλ. αιτιολογική σκέψη 26 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ. 456 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. άρθρο 371 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και άρθρο 23 παρ. 2 του π.δ. 39/ Βλ. άρθρο 370 του ν. 4412/2016 και άρθρο 22 του π.δ. 39/ Το οποίο αποτελεί εναλλακτική κύρωση, σύμφωνα με το άρθρο 2ε παρ. 2 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως αυτή έχει τροποποιηθεί με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ. 120

121 καθορίσει λαμβάνοντας υπόψη τη σοβαρότητα της παράβασης, τη συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής και τη διάρκεια της σύμβασης, και το οποίο δεν μπορεί να υπερβαίνει το 10% της αξίας της σύμβασης, μη συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Με ειδική απόφαση της ΑΕΠΠ, το πρόστιμο περιέρχεται στον αιτούντα. 460 Αναφέρεται σε αυτό το σημείο και μία de lege ferenda επισήμανση του ΣτΕ 461, σύμφωνα με την οποία «η οδηγία 89/665/ΕΟΚ προέβλεψε δύο διακριτές περιπτώσεις, στις οποίες τα κράτη δύνανται να προβλέψουν στην εσωτερική τους νομοθεσία ότι είναι δυνατή η μη κήρυξη σύμβασης ως άκυρης (ανενεργού) και η επιβολή, αντί της κήρυξης της ακυρότητας, εναλλακτικών κυρώσεων: α) όταν συντρέχουν λόγοι επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν τη διατήρηση της σύμβασης (άρθρο 2δ παρ. 3) και β) επί παραβίασης του ανασταλτικού αποτελέσματος της προσφυγής, εάν η παραβίαση αυτή δεν συνοδεύεται από τις επιβαρυντικές περιστάσεις που μνημονεύονται στο στοιχ. β της παρ. 1 του άρθρου 2δ (στέρηση δυνατότητας άσκησης προσυμβατικών διαδικασιών προσφυγής, παράβαση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, επηρεασμός των πιθανοτήτων του προσφέροντος και προσφεύγοντος να του ανατεθεί η σύμβαση) (άρθρο 2ε). Τόσο ο ν. 4412/2016 όσο και το [π.δ. 39/2017] μεταφέρουν στο εσωτερικό δίκαιο μόνο την πρώτη περίπτωση επιβολής εναλλακτικών κυρώσεων, επί συνδρομής επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος. Θα ήταν, σκόπιμο, επομένως, να εξεταστεί στο μέλλον η μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο και της δεύτερης δυνατότητας, διότι αυτή παρέχει ευελιξία στην Αρχή να εξετάσει το ενδεχόμενο μη κήρυξης της ακυρότητας αν συντρέχουν περιστάσεις που καθιστούν τη λύση αυτή εξαιρετικά ανεπιεική για τη Διοίκηση και τον συμβληθέντα.» Ως προς το εύρος των εξουσιών του οργάνου, που κηρύσσει το ανενεργό μιας σύμβασης, ιδιαίτερα διαφωτιστική είναι η απόφαση Ministero dell Interno κατά Fastweb SpA. 462 Στο πλαίσιο προδικαστικών ερωτημάτων που έθεσε το ιταλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, το ΔΕΕ έκρινε ότι «προκειμένου να επιτευχθούν οι σκοποί του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. γ, της Οδηγίας 89/665, οι οποίοι συνίστανται ιδίως στην καθιέρωση αποτελεσματικών προσφυγών κατά αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές κατά παράβαση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο πρέπει να ασκεί πραγματικό έλεγχο όσον αφορά τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665.» Ο πραγματικός αυτός έλεγχος περιλαμβάνει και τον έλεγχο της αιτιολόγησης της απόφασης της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, από την οποία πρέπει να προκύπτουν με σαφήνεια και χωρίς 460 Βλ. άρθρο 371 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και άρθρο 23 παρ. 2 του π.δ. 39/2017, καθώς και άρθρο 370 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και άρθρο 22 παρ. 3 του π.δ. 39/ Βλ. ΠΕ του ΣτΕ 51/2017, σκέψη Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Ministero dell Interno κατά Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:

122 αμφισημία οι λόγοι, για τους οποίους η αναθέτουσα αρχή έκρινε ότι μπορούσε να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού. Η αιτιολόγηση αυτή είναι προς όφελος και των ενδιαφερομένων, καθώς έτσι θα μπορούν να αποφασίσουν με πλήρη γνώση αν κρίνουν χρήσιμο να αποταθούν στο αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο. 463 Αν κατά το πέρας του ελέγχου του το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο διαπιστώσει ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 2δ, παρ. 4, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ οφείλει να κηρύξει τη σύμβαση ανενεργή, ενώ θα καθορίσει σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο τις συνέπειες που έχει η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως δυνάμει του άρθρου 2δ, παρ. 2, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. 464 Αντιθέτως, αν το εν λόγω όργανο διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις, υποχρεούται να διατηρήσει τα αποτελέσματα της συμβάσεως κατ εφαρμογή του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. 465 Έχει υποστηριχθεί 466 ότι ο έλεγχος που ασκείται επί της προσφυγής ακυρότητας της σύμβασης προσιδιάζει περισσότερο στον ουσιαστικό και όχι τον ακυρωτικό, με την έννοια ότι η προσφυγή ουσίας για την αμφισβήτηση του κύρους της σύμβασης αποτελεί τρόπον τινά μια καθολικού τύπου προσφυγή, η οποία έχει μικτό χαρακτήρα (διαπλαστικό, αναγνωριστικό, καταψηφιστικό) και ανοίγει τον δρόμο για διάφορες μορφές ελέγχου της νομιμότητας και παρέμβασης στο καθεστώς της διοικητικής σύμβασης. Κατά τούτο, η μεταφορά της αρμοδιότητας κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης σε προδικαστικό στάδιο μπορεί να αποτιμηθεί θετικά, ιδίως αν ληφθούν υπόψη οι προβληματισμοί που είχαν διατυπωθεί ως προς τον προσδιορισμό της ex nunc εφαρμογής της ακύρωσης μιας σύμβασης, ο οποίος ενέχει τις περισσότερες φορές μια απόφαση σκοπιμότητας, δηλαδή προϋποθέτει την άσκηση μιας πρωτογενούς διακριτικής ευχέρειας που δεν ανήκει στον δικαστή, αλλά στα όργανα της διοίκησης. Η σχετική αρμοδιότητα λόγω του ρυθμιστικού της χαρακτήρα ίσως προσιδιάζει 463 Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της , Ministero dell Interno κατά Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:2194, σκέψεις Βλ. και σκέψεις 50-51: «Το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο, στο πλαίσιο του ελέγχου που ασκεί, υποχρεούται να ελέγχει αν η αναθέτουσα αρχή, όταν αποφάσισε να κινήσει διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως προκειμένου να αναθέσει τη σύμβαση, ενήργησε με επιμέλεια και αν μπορούσε να εκτιμήσει ότι όντως συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 31, παράγραφος 1, στοιχείο β, της οδηγίας 2004/18. Μεταξύ των στοιχείων που οφείλει να λάβει υπόψη συναφώς το όργανο αυτό περιλαμβάνονται οι περιστάσεις και οι λόγοι, που παρατίθενται στην προκήρυξη που προβλέπεται στο άρθρο 2δ, παράγραφος 4, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 89/665, βάσει των οποίων η αναθέτουσα αρχή κίνησε την προβλεπόμενη κατά το άρθρο 31 της οδηγίας 2004/18 διαδικασία με διαπραγμάτευση.» 464 Η Οδηγία 2007/66/ΕΚ δίνει τη δυνατότητα στα κράτη μέλη να προβλέπουν την αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων ή να περιορίζουν την εμβέλεια της ακύρωσης στις υποχρεώσεις εκείνες που δεν έχουν εκπληρωθεί ακόμη. Στο πλαίσιο αυτό θεσπίσθηκαν οι διατάξεις του άρθρου 371 του ν. 4412/ ΔΕΕ, Απόφαση της , Ministero dell Interno κατά Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:2194, σκέψεις Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η νομολογιακή επανίδρυση..., ό.π., σελ

123 περισσότερο σε μια διοικητική αρχή κι επομένως είναι προτιμητέο να ασκείται μέσω «οιονεί δικονομικών διαδικασιών». 467 β. Ο δικαστικός έλεγχος ως τελευταίο καταφύγιο Στο διάστημα που υπήρχε η πρόβλεψη, ως μελλοντική προοπτική, της ανάθεσης του ελέγχου το προσυμβατικού σταδίου στην ΕΑΑΔΗΣΥ ή σε άλλο όργανο 468, διατυπώθηκαν 469 κάποιες ανησυχίες σε σχέση με τον δικαστικό έλεγχο των πράξεων του σχετικού οργάνου. Ο ν. 4412/2016 ρύθμισε το θέμα ειδικώς στα άρθρα 372 και 373 επιλέγοντας τα ένδικα βοηθήματα της αίτησης ακύρωσης και της αίτησης αναστολής. Ως προς τη δικαστική προστασία μετά τον νέο νόμο, αυτή δεν παρουσιάζει σημαντικές διαφοροποιήσεις σε σχέση με το προγενέστερο καθεστώς, καθώς, όπως η αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016 ομολογεί, 470 με τον νόμο αυτό διατηρείται σε ισχύ το επιτυχημένο σύστημα προστασίας που εισήγαγε ο ν. 3886/2010. Σε αντίθεση με τον προδικαστικό έλεγχο, που συγκεντρώθηκε σε ένα όργανο, την ΑΕΠΠ, ο δικαστικός έλεγχος του προσυμβατικού σταδίου, παρέμεινε, εν τέλει, 471 αποκεντρωμένος, κατά το σύστημα του ν. 3886/2010. Σε αυτό το σημείο πρέπει να γίνει εκ νέου μια επισήμανση. Ενώ υπό το προηγούμενο καθεστώς η προδικαστική προσφυγή ήταν προϋπόθεση του παραδεκτού της άσκησης της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, άρα για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, στο άρθρο 360 παρ. 2 του ν. 4412/2016 ορίζεται πως η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων που προβλέπονται στον Τίτλο 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών, επομένως τόσο για την άσκηση της αίτησης αναστολής, όσο και για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης. i. Η προσωρινή δικαστική προστασία Η πρόβλεψη προσωρινών μέτρων υπαγορεύεται από την αναγκαιότητα για εξασφάλιση της επικαιρότητας και άρα της αποτελεσματικότητας της δικαστικής προστασίας, 472 που έχει συνταγματική ισχύ, ώστε να αποσοβηθεί ο 467 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η νομολογιακή επανίδρυση..., ό.π., σελ. 487, καθώς και του ίδιου, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων..., ό.π., σελ Βλ. άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 4013/2011 στην αρχική του διατύπωση. 469 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ. 299, Βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4412/2016, ό.π., σελ Αρχικώς είχε προβλεφθεί η συγκέντρωση και του δικαστικού ελέγχου σε ένα δικαστήριο, το ΣτΕ. Μετά όμως από την υπ αριθμ. 13/2016 απόφαση της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ και τις σχετικές επισημάνσεις έγινε επάνοδος στο αποκεντρωτικό σύστημα. Βλ. και ΠΕ του ΣτΕ υπ αριθμ. 50/ Για τη σημασία της αποτελεσματικής προσωρινής προστασίας βλ. ενδεικτικώς μια απόφαση εκδοθείσα υπό το νέο καθεστώς: ΔΕφ Θεσσαλονίκης 123/2017, σκέψη 11. «Επισημαίνεται, 123

124 κίνδυνος δημιουργίας αμετάκλητων ή δύσκολα αναστρέψιμων καταστάσεων εξαιτίας της καθυστέρησης της οριστικής δικαστικής προστασίας. Σε μια ιδεατή περίπτωση δικαιοδοτικής λειτουργίας, που η έννομη προστασία θα παρέχονταν από τα δικαστήρια χωρίς καθυστέρηση ταυτόχρονα με την υποβολή της σχετικής αίτησης τα προσωρινά μέτρα θα ήταν περιττά. Γι αυτό θεωρείται ότι τα προσωρινά μέτρα αποτελούν την «παροχή πρώτων βοηθειών της δικαιοδοτούσας Πολιτείας προς τους πολίτες», αλλά και «νόθα τέκνα της βραδύτητας της τακτικής διαδικασίας». 473 Το μέσο που επιλέγει ο νομοθέτης για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας είναι η αίτηση αναστολής, προσαρμοσμένη, ωστόσο, στις ιδιομορφίες του σταδίου ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, σε σημείο που να ταυτίζεται, όσον αφορά τις προϋποθέσεις βασίμου της, με την παλιά αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Η διαφοροποίηση έγκειται στο ότι, ενώ προηγουμένως το δικαστήριο μπορούσε να διατάξει οποιοδήποτε κατάλληλο μέτρο, πλέον προβλέπεται ότι μπορεί να αναστείλει την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία είναι πλέον η αρμόδια για τη λήψη των κατάλληλων μέτρων. Επισημαίνεται ότι η ρύθμιση της αίτησης αναστολής στον ν. 4412/2016 είναι ελλειπτική και, κατά τούτο, συχνά πρέπει να ανατρέχει κανείς στις σχετικές διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, στο οποίο και γίνεται παραπομπή. 474 Αρχικώς δημιουργούσε προβληματισμούς το γεγονός ότι δεν υπήρχε πρόβλεψη σε σχέση με τη σοβαρή πιθανολόγηση παράβασης κανόνα του ενωσιακού ή εθνικού δικαίου ως λόγου για τη χορήγηση της αναστολής (θα γινόταν άραγε μια διαφορετική ερμηνεία του «προδήλως βασίμου» της παρ. 7 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, που αφορά την «κλασική» αίτηση αναστολής εκτέλεσης, και εξάλλου, ότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας και το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακυρώσεως, συνάγεται ότι ο κοινός νομοθέτης υποχρεούται να εξασφαλίζει τη δυνατότητα έννομης προστασίας έναντι των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών. Η προστασία αυτή, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, δεν αφορά μόνο την οριστική επίλυση των διαφορών, αλλά και την προσωρινή δικαστική προστασία. Εξάλλου, η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας αποτελεί γενική αρχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης απορρέουσα από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, αρχή η οποία επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να εξασφαλίζουν την ένδικη προστασία των δικαιωμάτων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης, διατάσσοντας τα μέτρα που είναι κατάλληλα να διασφαλίσουν την πλήρη αποτελεσματικότητα της απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που μέλλει να εκδοθεί επί διατυπωθέντων προδικαστικών ερωτημάτων (ΕΑ 84, 85/2017, βλ. Ε.Α. 141/2010 Ολομ., 631/2011). Η αποτελεσματικότητα δε της προσωρινής δικαστικής προστασίας θα αναιρείτο εν προκειμένω αν η έλλειψη σοβαρής πιθανολόγησης υπαγωγής των επίμαχων συμβάσεων στις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Ν. 4412/2016, ζητήματος μάλιστα εκκρεμούντος ενώπιον του ΔΕΕ, καθιστούσε απαράδεκτη την εξέταση και αποδοχή του ανωτέρω λόγου, η οποία θα ήγε δυνητικώς σε ανατροπή της κινηθείσης διαδικασίας και αναβίωση της δυνατότητας προσφυγής στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων κατά την ως άνω Οδηγία ή τον Ν. 4412/2016.» 473 Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Βλ. άρθρο 372 παρ. 1 εδ. δ του ν. 4412/

125 που σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 θα εφαρμοζόταν αναλόγως;) 475, όμως την έλλειψη αυτή πρόλαβε να διορθώσει ο νομοθέτης με το άρθρο 87 παρ. 2 του ν. 4478/2017 (ΦΕΚ Α 91/ ), που προσέθεσε τα εξής εδάφια στο τέλος της παρ. 4 του άρθρου 372 του ν. 4412/2016: «Κατά παρέκκλιση από τις διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή, εφόσον πιθανολογείται σοβαρά η παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου και η αναστολή είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντος. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί αν, από τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων γενικού δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος.» 476 Η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας διατηρεί την αυτοτέλειά της, που άλλωστε αποτελεί κι ενωσιακή επιταγή 477, καθώς η άσκηση της αίτησης αναστολής δεν εξαρτάται από την προηγούμενη άσκηση της αίτησης ακύρωσης. 478 Η προθεσμία για την άσκηση της αίτησης αναστολής είναι δέκα ημέρες από την έκδοση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής και συζητείται το αργότερο εντός τριάντα ημερών από την κατάθεσή της 479, εκδίδεται δε εντός προθεσμίας είκοσι ημερών από την εκδίκαση της αίτησης. 480 Επιπλέον, η κατάθεση της αίτησης αναστολής διακόπτει την προθεσμία άσκησης της αίτησης ακύρωσης, η οποία αρχίζει εκ νέου από την επίδοση της σχετικής απόφασης Το σχέδιο του ν. 4412/2016 προέβλεπε αρχικώς ότι το δικαστήριο, επιλαμβανόμενο των αιτήσεων αναστολής εκτέλεσης των αποφάσεων της ΑΕΠΠ, θα περιορίζεται στην εκτίμηση του ανεπανόρθωτου ή του δυσχερώς επανορθώσιμου της βλάβης των αιτούντων, η οποία είναι, άλλωστε, κατά κανόνα οικονομική, και της πρόδηλης βασιμότητας των προβαλλόμενων λόγων ακυρώσεως, κατά τα προβλεπόμενα στις γενικές διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, ρύθμιση που θεωρήθηκε αν όχι περιττή, πάντως αναποτελεσματική. Βλ. απόφαση υπ αριθμ. 13/2016 της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ. 476 Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/ Βλ. ενδεικτικώς ΔΕΚ, Απόφαση της , Επιτροπή κατά Ελλάδας, C-236/95, EU:C:1996:341, καθώς και Κ. Γώγο, Παρατηρήσεις στην απόφαση της (Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων / Ελληνική Δημοκρατία, C-236/95), ΕΕΕυρΔ 2/1997, σελ Βλ. άρθρο 372 παρ.4 εδ. α του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. β του ν. 4412/2016, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 27 του ν. 4491/2017 (ΦΕΚ Α 152/ ). 480 Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 in fine του ν. 4412/2016, όπου αναφέρεται επίσης ότι το διατακτικό των αποφάσεων εκδίδεται υποχρεωτικά εντός επτά (7) ημερών από την εκδίκαση της αίτησης ή από τη λήξη της προθεσμίας που έχει ταχθεί στους διαδίκους για νομιμοποίηση ή υποβολή υπομνήματος, η οποία δεν μπορεί να υπερβαίνει τις τρεις (3) ημέρες από την εκδίκαση. 481 Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. η του ν. 4412/

126 Εφόσον ασκείται ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου, η αίτηση αναστολής εξετάζεται από μονομελή σύνθεση (τον Πρόεδρο Εφετών του οικείου Διοικητικού Εφετείου ή τον Εφέτη που αυτός ορίζει), εκτός αν πρόκειται για υπόθεση ιδιαίτερης σπουδαιότητας, οπότε μπορεί να εισαχθεί σε τριμελές συμβούλιο του δικαστηρίου, στο οποίο προεδρεύει ο Πρόεδρος Εφετών και μετέχει ο Εφέτης Εισηγητής. 482 Αν ασκείται ενώπιον του ΣτΕ, τότε επιλαμβάνεται αυτής η Επιτροπή Αναστολών σε τριμελή σύνθεση ή πενταμελή για τα μείζονος σπουδαιότητας ζητήματα. 483 Έννομο συμφέρον, τόσο για την άσκηση αίτησης αναστολής, όσο και για την αίτηση ακύρωσης ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου, έχει κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής. 484 Πλέον, όμως, έννομο συμφέρον για την άσκηση των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει αντιστοίχως και η αναθέτουσα αρχή, αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή. 485 Όπως έχει κρίνει το ΔΕΕ στην απόφαση C-570/08 486, «τα κράτη μέλη δεν 482 Βλ. άρθρο 372 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 52 παρ. 2 του π.δ. 18/ Ο κύκλος των νομιμοποιούμενων να υποβάλουν αίτηση αναστολής περιορίζεται μόνο σε όσους έχουν ή είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση κι είτε έχουν συμμετάσχει στον διαγωνισμό, είτε αποκλείστηκαν από αυτόν, είτε δεν τον κέρδισαν, καθώς και όσοι θα επιθυμούσαν να συμμετάσχουν σε έναν τέτοιο διαγωνισμό, αλλά δεν είχαν τη δυνατότητα αυτή λόγω συγκεκριμένου όρου της διακήρυξης, που δεν επέτρεπε τη συμμετοχή τους. Το έννομο συμφέρον πρέπει να είναι προσωπικό, άμεσο και ενεστώς, ενώ σε περίπτωση που γίνεται επίκληση της παρανομίας όρου της διακήρυξης για να θεμελιωθεί η αίτηση αναστολής θα πρέπει ο αιτών να έχει ήδη αμφισβητήσει τη νομιμότητα του όρου της διακήρυξης είτε έχοντας προσβάλει την πράξη αυτή δικαστικώς είτε έχοντας εκφράσει επιφύλαξη. Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Βλ. υπό το νέο καθεστώς και ΔΕφ Κομοτηνής Ν43/2017, σκέψη 8: «[...]από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την άσκηση αιτήσεως αναστολής εκτέλεσης κατά της πράξης της Α.Ε.Π.Π. απαιτείται η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του αιτούντος, το οποίο πρέπει να είναι προσωπικό, άμεσο και ενεστώς. Ως ενεστώς έννομο συμφέρον νοείται αυτό που υπάρχει σωρευτικώς στα χρονικά σημεία της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, της προσβολής της ενώπιον του αρμόδιου δικαιοδοτικού οργάνου και κατά τη συζήτησή της (πρβλ. Σ.τ.Ε. 413/2008, 324/2001, 3941/1998 επταμελούς). 485 Βλ. άρθρο 346 παρ. 2 του ν. 4412/2016. Κατά την ΕΑΑΔΗΣΥ πρόκειται για νέα ρύθμιση, που προκύπτει ακριβώς λόγω του ότι η προδικαστική προσφυγή ασκείται πλέον ενώπιον ενός τρίτου, ενός νέου ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου, δηλαδή της ΑΕΠΠ και όχι ενώπιον της αναθέτουσας αρχής. Βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 19 (Απόφαση 31/2017) της ΕΑΑΔΗΣΥ, ό.π., σελ. 26. Πάντως αυτό δεν είναι αυτονόητο, καθώς κάτι τέτοιο δεν ισχύει, για παράδειγμα, στη φορολογική διαδικασία, που σύμφωνα με το άρθρο 63 παρ. 7 ΚΦΔ, κατά της απόφασης της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών η Φορολογική Διοίκηση δεν έχει το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής. (Επισημαίνεται ότι η διάταξη αυτή υπερισχύει ως μεταγενέστερη και ειδικότερη της διάταξης του άρθρου 64 2 ΚΔΔ, με την οποία αναγνωρίζεται το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής από τον Υπουργό Οικονομικών υπέρ του Δημοσίου κατά των πράξεων των φορολογικών οργάνων.) 486 ΔΕΕ, Απόφαση της , Symvoulio Apochetefseon Lefkosias, C-570/08, EU:C:2010:621. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε μετά από προσφυγή κατά απόφασης της Αρχής Αναθεωρητικών Προσφορών της Κύπρου, που παρότι κι αυτή αποτελεί ειδικό ανεξάρτητο όργανο του άρθρου 2 παρ. 8 [πλέον άρθρο 2 παρ. 9] της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, σύμφωνα με τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Κυπριακής Δημοκρατίας η απόφασή της «...δεν αποτελεί διοικητική απόφαση ανεξάρτητη από τη διαδικασία στην οποία μετέχει και η ίδια η οικεία αναθέτουσα 126

127 υποχρεούνται να παρέχουν και στις αναθέτουσες αρχές δυνατότητα ασκήσεως ένδικης προσφυγής κατά αποφάσεων των κατά βάση αρμοδίων, μη δικαστικών αρχών που είναι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Η διάταξη αυτή δεν απαγορεύει, πάντως, στα κράτη μέλη να παρέχουν τέτοια δυνατότητα, στο πλαίσιο της εθνικής έννομης τάξης, και στις αναθέτουσες αρχές.» Αναφέρθηκε ήδη, αλλά επισημαίνεται κι εδώ, ότι προβλέπεται η καταβολή παραβόλου ύψους 0,1% της προϋπολογισθείσας αξίας (περιλαμβανομένου του ΦΠΑ), κυμαινόμενου ανάμεσα σε πεντακόσια (500) και πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ. 487 Βάσει του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, δικαστική προστασία παρέχεται πλέον κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Ο νομοθέτης διευκρινίζει, πάντως, ότι μαζί με την απόφαση της ΑΕΠΠ θεωρούνται ως συμπροσβαλλόμενες και όλες οι μεταγενέστερες αυτής και συναφείς με την απόφαση πράξεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής. Για τη σχετική ρύθμιση ελήφθη υπόψη αφενός ότι η εκ του νόμου απαγόρευση σύναψης της σύμβασης παύει με την έκδοση της απόφασης της Αρχής επί της προδικαστικής προσφυγής, κώλυμα που βεβαίως αναβιώνει με την άσκηση αίτησης αναστολής, εκτός αν με προσωρινή διαταγή αποφανθεί ο αρμόδιος δικαστής διαφορετικά, κι αφετέρου ότι κατά τη διάρκεια της ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασίας μπορεί να μην έχουν διαταχθεί μέτρα για την αναστολή της διαγωνιστικής διαδικασίας, και επομένως, ο διαγωνισμός να έχει εξελιχθεί. 488 Ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις παροχής προσωρινής προστασίας, αυτές είναι, όπως και προηγουμένως, αφενός μεν η σοβαρή πιθανολόγηση παράβασης κανόνα δικαίου, αφετέρου δε η απειλή ζημίας στα συμφέροντα του αιτούντος. Μια τρίτη δε αρνητική προϋπόθεση απαιτεί τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος. Αν από τη στάθμιση των αντιτιθέμενων αυτών συμφερόντων κριθεί ότι οι αρνητικές συνέπειες από την παραδοχή της αίτησης είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος, τότε απορρίπτεται η αίτηση αναστολής. 489 αρχή. Συνεπώς, η εν λόγω διοικητική απόφαση δεν αφορά τα όποια συμφέροντα προβάλλει η αναθέτουσα αρχή, αλλά το δημόσιο συμφέρον για σύννομη διεξαγωγή της όλης διαδικασίας συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων. Η αναθέτουσα αρχή και η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών αποτελούν, στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, μέρη του αυτού διοικητικού μηχανισμού, με συνέπεια να ισχύει η γενική αρχή ότι ένα διοικητικό όργανο δεν είναι δυνατό να έχει έννομο συμφέρον έναντι άλλου διοικητικού οργάνου και να αντιδικεί με αυτό.». 487 Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. γ και δ του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 in fine, του ν. 4412/2016, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 87 παρ. 2 του ν. 4478/2017 (ΦΕΚ Α 91/ ) 127

128 Σκοπός της καθιέρωσης της πιθανολόγησης ως προϋπόθεσης για την αποδοχή της αίτησης αναστολής είναι να αποτραπεί τόσο η αναστολή εκτέλεσης της πράξης, όταν η μεταγενέστερη αίτηση ακύρωσης εικάζεται ότι δεν θα γίνει δεκτή, όσο και η απόρριψη της σχετικής αίτησης αναστολής, όταν πιθανολογείται ότι ο αιτών θα δικαιωθεί στο πλαίσιο της ακυρωτικής δίκης. 490 Καθώς η δυσμενής για τον ενδιαφερόμενο εξέλιξη του διαγωνισμού συνιστά κατά τεκμήριο ενδεχόμενη βλάβη, η διαπίστωση της συνδρομής της προϋπόθεσης αυτής συμπίπτει εν πολλοίς με το έννομο συμφέρον του αιτούντος. Κατά τούτο, το βάρος για την αποδοχή κατ ουσίαν της αίτησης αναστολής μετατίθεται στη συνδρομή της προϋπόθεσης της πιθανολόγησης της παράβασης κανόνα δικαίου. Ο βαθμός πιθανολόγησης πρέπει να υπερβαίνει την απλή εικασία, καθώς η παράβαση πρέπει να πιθανολογείται «σοβαρά». 491 Αναφορικά με το κρίσιμο σημείο της στάθμισης του δημόσιου συμφέροντος και των ιδιωτικών συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών, το οποίο και μπορεί να οδηγήσει σε απόρριψη της αίτησης, ακόμη κι αν εντοπίζεται παράβαση κανόνων δικαίου, καθοριστική σημασία έχουν τα κριτήρια που θα χρησιμοποιηθούν, τα οποία δεν πρέπει να είναι οικονομικά. Κατά τον Χ. Γεραρή, και ιδίως όταν σταθμίζονται τα ιδιωτικά συμφέροντα του αιτούντος και των λοιπών διαγωνιζομένων, πρέπει κατά τη στάθμιση να συνεκτιμάται και η διαβάθμιση της παράβασης. 492 Πρέπει να τονιστεί ότι στη διάταξη του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 δεν υπάρχει πλέον πρόβλεψη σχετικά με τις προβαλλόμενες αιτιάσεις, αντίστοιχη του άρθρου 5 του ν. 3886/2010, που όριζε ότι η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων δεν επιτρέπεται να περιέχει αιτιάσεις διαφορετικές από τις αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής. 493 Καθώς, ωστόσο, η προδικαστική προσφυγή αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση της αίτησης αναστολής, αυτό έχει ως συνέπεια, σε περίπτωση που προβληθούν λόγοι για πρώτη φορά με την αίτηση αναστολής, να μπορεί να υποστηριχθεί πως γι αυτούς δεν έχει τηρηθεί η απαιτούμενη προδικασία Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις της δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα..., ό.π., σελ Βλ. Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα..., ό.π., σελ Υπό τον ν. 3886/2010 δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων μπορούσε, πάντως, να εξετάζει αυτεπαγγέλτως την αναρμοδιότητα των οργάνων διεξαγωγής του διαγωνισμού έστω και αν δεν είχε προβληθεί με την προδικαστική προσφυγή, καθώς και γενικά τους αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενους λόγους ακύρωσης. (βλ. ΣτΕ ΕΑ 314/2008, 1315/2007, 157/2006, 755/2002) 494 Ας επισημανθεί πως σε άλλες κατηγορίες διαφορών που δεν προβλέπεται ρητώς στον νόμο η υποχρέωση ταυτότητας των προβαλλόμενων με ενδικοφανή προσφυγή και στη συνέχεια με το σχετικό ένδικο βοήθημα, έχει κριθεί από μέρος της νομολογίας ότι τα αιτήματα που «δεν περιελήφθησαν σε προηγηθέν ενδικοφανές μέσο και τα οποία προβάλλονται το πρώτον με την προσφυγή, είναι απορριπτέα λόγω ελλείψεως προδικασίας [...]» Βλ. ΔΕφ Αθηνών 5277/2015 για φορολογική διαφορά σε Ι. Φωτόπουλο, Σχέση των λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής με εκείνους της προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια, Δίκαιο Επιχειρήσεων & Εταιριών 6/2016, 128

129 Επισημαίνεται ότι διατηρείται και υπό το νέο καθεστώς η δυνατότητα συμμόρφωσης του οργάνου που εξέδωσε την πράξη προς το διατακτικό της απόφασης που έκανε δεκτή την αίτηση αναστολής. 495 Επί αποδοχής, δηλαδή, της αίτησης αναστολής, υπάρχει υποχρέωση συμμόρφωσης της διοίκησης προς αυτήν, καθώς από αυτή απορρέει προσωρινό δεδικασμένο. 496 Συμμόρφωση, ωστόσο, σημαίνει σεβασμός της αναθέτουσας αρχής προς την απόφαση του δικαστηρίου επί της αίτησης αναστολής κι όχι απαραίτητα ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει οπωσδήποτε να εκδώσει μια πράξη σύμφωνη με τα κριθέντα. Αυτό σελ. 781, όπου και συνολική αντιμετώπιση του σχετικού ζητήματος στις φορολογικές διαφορές. Βλ. και Σ. Κυβέλο, Ο κανόνας της «ταυτότητας του αντικειμένου ενδικοφανούς προσφυγής και ενδίκου βοηθήματος» και η ανάγκη προηγούμενης «ακρόασης» του ασκήσαντος την ενδικοφανή προσφυγή από το δευτεροβάθμιο όργανο, ΔιΔικ 5/2015, σελ. 641, που αναφέρει ότι «Μεταξύ των λειτουργιών που καλείται να επιτελέσει η ενδικοφανής προσφυγή είναι και η εκκαθάριση της υπόθεσης σε επίπεδο Διοίκησης, με την έννοια ότι δίνεται η δυνατότητα στη Διοίκηση να αποφανθεί επί των αιτιάσεων του προσφεύγοντος, προτού αυτός καταφύγει στον δικαστή. Εάν ο ενδιαφερόμενος είχε τη δυνατότητα να τροποποιήσει το αντικείμενο της αμφισβήτησης, προσθέτοντας και νέους ισχυρισμούς στη δικαστική προσφυγή του, τότε η παραπάνω θεμελιώδης λειτουργία της παρεχόμενης ενδικοφανούς προσφυγής θα αναιρούνταν. Ρητή έκφραση του κανόνα αυτού δεν συναντούμε σε συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη, ωστόσο, όπως ορθά επισημαίνεται στη γαλλική θεωρία, το απαράδεκτο της προβολής νέων ισχυρισμών θα μπορούσε να θεμελιωθεί στη λογική της καθιέρωσης μίας υποχρεωτικής διοικητικής προσφυγής. Προκειμένου, λοιπόν, η διαδικασία αυτή να επιτύχει τον σκοπό της, πρέπει να μπορεί η Διοίκηση να γνωρίζει κατά τρόπο αρκούντως ακριβή τις αιτιάσεις των ενδιαφερομένων κατά της αμφισβητούμενης απόφασης.». Σχετικό επιχείρημα μπορεί να αντληθεί και από τις ΣτΕ 20/2009, 2283/06, 3136/2003, 733/2005, 4601/2005, που έκριναν ότι το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται αποκλειστικώς σε ισχυρισμούς που προβάλλονται με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και όχι σε ισχυρισμούς που προβάλλονται με την επακολουθούσα αίτηση ακυρώσεως. Αυτό συνέβαινε διότι η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής ήταν προϋπόθεση του παραδεκτού για την άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, όχι, όμως, και για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης. Κατά τούτο, το κρίσιμο στοιχείο για να καταλήξουμε αν υπάρχει δυνατότητα προβολής νέων αιτιάσεων είναι εάν η προδικαστική προσφυγή αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού για την άσκηση του σχετικού ενδίκου βοηθήματος, προϋπόθεση που σήμερα συντρέχει, τόσο για την αίτηση αναστολής, όσο και για την αίτηση ακύρωσης. 495 Βλ. άρθρο 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016. Βλ. ενδεικτικώς και τη ΔΕφ Θεσσαλονίκης 123/2017, σκέψη 13, καθώς και τη ΔΕφ Αθηνών 404/2017, σκέψη 9, που επισημαίνουν η πρώτη ότι η Διοίκηση έχει την ευχέρεια, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, να επιληφθεί εκ νέου της υποθέσεως πριν την άσκηση ή την εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης, προκειμένου να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο, κατά το οποίο ανέκυψαν οι πιθανολογηθείσες με την απόφαση πλημμέλειες, και η δεύτερη ότι η ΑΕΠΠ, εφόσον κρίνει ότι συντρέχει λόγος να συμμορφωθεί προς τα πιθανολογηθέντα ως βάσιμα με τις σχετικές αποφάσεις, μπορεί να επαναξετάσει την προδικαστική προσφυγή κατά το σχετικό μέρος και να αποφανθεί αιτιολογημένα επ αυτής. Για την υποχρέωση συμμόρφωσης της διοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις βλ. Π. Μουζουράκη, Ο μηχανισμός εξασφάλισης της συμμόρφωσης της διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις σύμφωνα με το ν. 3068/2002, Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου ΙΙΙ/2003, σελ , Σ. Καλογήρου, Η συμμόρφωση της Διοίκησης στις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και των Διοικητικών Δικαστηρίων, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2015, καθώς και Ε. Πρεβεδούρου, Διευκρινίσεις ως προς τη συμμόρφωση της Διοίκησης σε ακυρωτική απόφαση, σε περίπτωση νομοθετικής μεταβολής μετά την άσκηση της αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2617/2015), διαθέσιμο σε 9%CE%BD%CE%AF%CF%83%CE%B5%CE%B9%CF%82-%CF%89%CF%82- %CF%80%CF%81%CE%BF%CF%82-%CF%84%CE%B7- %CF%83%CF%85%CE%BC%CE%BC%CF%8C%CF%81%CF%86%CF%89%CF%83%CE%B7- %CF%84/ (τελευταία πρόσβαση ) 496 Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ

130 συμβαίνει, διότι δεν πρόκειται για ακυρωτική απόφαση του δικαστηρίου, αλλά για απόφαση που απλώς πιθανολόγησε, έστω και σοβαρά, την παρανομία των ενεργειών της. 497 Αναφέρεται, επίσης, ότι η άσκηση της αίτησης αναστολής κωλύει μεν τη σύναψη της σύμβασης, αλλά ο αρμόδιος δικαστής μπορεί να αποφανθεί διαφορετικά με προσωρινή διαταγή. 498 Εφόσον προκύψουν νεότερα κρίσιμα στοιχεία, που δεν είχαν τεθεί υπόψη του δικαστηρίου κατά την έκδοση της απόφασης ή εφόσον μεταβλήθηκαν τα δεδομένα, βάσει των οποίων χορηγήθηκε η αναστολή εκτέλεσης, προβλέπεται δυνατότητα ανάκλησης της σχετικής προσωρινής διαταγής στο άρθρο 52 παρ. 9 του π.δ. 18/1989, το οποίο, όπως αναφέρθηκε, εφαρμόζεται συμπληρωματικά. ii. Η οριστική δικαστική προστασία Η μορφή της οριστικής δικαστικής προστασίας δεν παρουσιάζει ιδιαίτερες διαφοροποιήσεις σε σχέση με το προηγούμενο καθεστώς, οπότε και η αναφορά σε αυτή θα είναι συντομότερη, ενώ για το παραδεκτό της ισχύουν mutatis mutandis όσα επισημάνθηκαν στο πλαίσιο της προσωρινής προστασίας. Κάθε ενδιαφερόμενος, που έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων. Έννομο συμφέρον για την άσκηση των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει, όπως αναφέρθηκε, και η αναθέτουσα αρχή, αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή. 499 Επισημαίνεται και εδώ ότι το έννομο συμφέρον για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης ακύρωσης δεν ταυτίζεται κατ ανάγκη με το έννομο συμφέρον για την υποβολή αίτησης αναστολής εκτέλεσης. Οι απαιτήσεις για την ύπαρξη έννομου συμφέροντος είναι πιο αυστηρές στο πλαίσιο της αίτησης αναστολής εκτέλεσης από ότι στο πλαίσιο της αίτησης ακύρωσης. 500 Επομένως, το εισαγωγικό ένδικο βοήθημα για την παροχή κύριας δικαστικής προστασίας στις διαφορές του προσυμβατικού σταδίου, είτε ενώπιον του ΣτΕ είτε ενώπιον του τριμελούς Διοικητικού Εφετείου, παραμένει η αίτηση ακύρωσης, που ρυθμίζεται από τις διατάξεις του π.δ. 18/ Βλ. Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ό.π., σελ Αντίθετος ο Β. Καράκωστας, Δικαστική προστασία «κατά» τη σύναψη «δημοσίων» συμβάσεων (Ν. 3886/2010, ΦΕΚ Α 173), ΔΦΝ 2011, σελ Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. τελευταίο του ν. 4412/2016, καθώς και τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, που εφαρμόζονται συμπληρωματικά. 499 Βλ. άρθρο 346 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ

131 Η άσκηση της αίτησης αναστολής αποσυνδέεται, όπως προαναφέρθηκε, από την κύρια διαγνωστική δίκη, υπό την έννοια ότι δεν συνιστά κατά νόμο προϋπόθεση του παραδεκτού για την επιδίωξη κύριας δικαστικής προστασίας με αίτηση ακύρωσης κατά της απόφασης της εκδοθείσας απόφασης της ΑΕΠΠ. Επομένως, ο ενδιαφερόμενος έχει την ευχέρεια να επιλέξει ανάμεσα στη δυνατότητα να ασκήσει απευθείας αίτηση ακύρωσης κατά της απόφασης αυτής και τη δυνατότητα να ασκήσει πρώτα αίτηση αναστολής και μετά αίτηση ακύρωσης. Εφόσον επιλέξει το δεύτερο, τότε η κατάθεση της αίτησης αναστολής διακόπτει την προθεσμία της αίτησης ακύρωσης κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, η οποία αρχίζει εκ νέου με την επίδοση της απόφασης επί της αίτησης αναστολής. 501 Η διάταξη αυτή, όπως αναφέρθηκε, δεν αφορά προθεσμία για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης ακύρωσης, αλλά τον χρόνο ισχύος της αίτησης αναστολής. 502 Για να διατηρηθούν τα αποτελέσματα της αίτησης αναστολής που πέτυχε υπέρ αυτού ο νικήσας διάδικος, αυτός οφείλει μέσα σε προθεσμία δέκα 503 ημερών από την επίδοση της σχετικής απόφασης να ασκήσει την αίτηση ακύρωσης, διαφορετικά αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς της αναστολής. 504 Με τη διάταξη αυτή δεν θεσπίζεται διαφορετική προθεσμία προσβολής της βλαπτικής πράξης της ΑΕΠΠ σε σχέση με την ισχύουσα εξηκονθήμερη προθεσμία του άρθρου 46 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, αλλά ορίζεται απλώς ότι προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς του διαταχθέντος ασφαλιστικού μέτρου πρέπει ο ενδιαφερόμενος να ασκήσει το κύριο ένδικο βοήθημα εντός προθεσμίας δέκα ημερών από την επίδοση της σχετικής απόφασης. Ρητώς ορίζεται στον νόμο 505 ότι η δικάσιμος για την εκδίκαση του δεν πρέπει να απέχει πέραν του τριμήνου από την κατάθεση του δικογράφου, όπως ίσχυε και υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς. 506 Η συζήτηση καθίσταται εφικτή εντός αυτού του εξαιρετικά σύντομου διαστήματος, καθώς προηγουμένως έχει προηγηθεί η διερεύνηση της υπόθεσης κατά την εκδίκαση της αίτησης αναστολής, στο πλαίσιο της οποίας το δικαστήριο προβαίνει σε πιθανολόγηση της παρανομίας της προσβαλλόμενης πράξης. 507 Ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις αποδοχής της αίτησης ακύρωσης επισημαίνεται ότι, αφού δεν ρυθμίζεται το ζήτημα στον ν. 4412/2016, 501 Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Και όχι τριάντα, όπως συνέβαινε υπό το προϊσχύσαν καθεστώς. Βλ. άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. η του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδ. ι του ν. 4412/ Βλ. Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, ό.π., σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Δεδομένης της παραδοχής αυτής αναρωτιέται κανείς μήπως de lege ferenda θα έπρεπε να δημιουργηθεί μια ειδική διαδικασία ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, που θα επιλαμβάνονται άπαξ της διαφοράς, την οποία και σε σύντομο χρονικό διάστημα θα επιλύουν οριστικώς. Βλ. υποσημ

132 εφαρμόζεται το άρθρο 48 του π.δ. 18/1989, που προβλέπει τους λόγους ακύρωσης. 508 Και υπό το προηγούμενο, πάντως, καθεστώς όλοι οι λόγοι ακύρωσης μπορούσαν να υπαχθούν στην ευρύτερη έννοια «παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου». Για την ακύρωση της πράξης δεν αρκεί η πιθανολόγηση, αλλά πρέπει να σχηματιστεί πλήρης δικανική πεποίθηση. 509 Διατηρείται η ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία, αν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, το κύρος της σύμβασης δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψής της με απόφαση της ΑΕΠΠ ή με απόφαση επί της αίτησης αναστολής ή με προσωρινή διαταγή. Επομένως, εάν συντρέχει παραβίαση του ανασταλτικού αποτελέσματος, το δικαστήριο μπορεί να ακυρώσει τη σύμβαση. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές πως η παραβίαση του ανασταλτικού αποτελέσματος για τη σύναψη μιας σύμβασης, ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο αυτό έχει χορηγηθεί (αυτόματα ή κατόπιν απόφασης δικαστηρίου ή της ΑΕΠΠ) μπορεί σε κάθε περίπτωση να έχει ως συνέπεια την ακύρωση της σύμβασης, είτε από την ΑΕΠΠ 510 είτε από το δικαστήριο. 511 Σε περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος δεν άσκησε ή άσκησε ανεπιτυχώς αίτηση αναστολής και η σύμβαση υπογράφηκε και ολοκληρώθηκε η εκτέλεσή της πριν από τη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης, η σχετική δίκη της αίτησης ακύρωσης καταργείται. 512 Αν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία, όπως και υπό το προηγούμενο καθεστώς, δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψης της σύμβασης με απόφαση της ΑΕΠΠ ή με απόφαση επί αίτησης αναστολής ή με προσωρινή διαταγή. Σε αυτή την περίπτωση ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με το άρθρο 373 του ν. 4412/ Για τη ρύθμιση αυτή είχαν διατυπωθεί ενστάσεις, υπό το καθεστώς του ν. 2522/1997, καθώς «Όταν ο νόμος ορίζει ότι η ακύρωση της πράξης της [αναθέτουσας αρχής] δεν έχει καμία επίδραση στη σύμβαση εκτέλεσης του έργου, τότε κατ ουσίαν απαγορεύει στη διοίκηση να συμμορφωθεί προς την ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της 508 Για μια επισκόπηση της αίτησης ακύρωσης βλ. αντί άλλων Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, ό.π., σελ , καθώς και Π. Λαζαράτο, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2014, σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Βλ. περίπτωση β του άρθρου 368 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 7 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 6 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 372 παρ. 7 του ν. 4412/

133 Επικρατείας.» 514, ενώ «Η έκδοση μίας δικαστικής απόφασης, η οποία δικαιώνει θεωρητικώς τον προσφεύγοντα αλλά δεν παράγει καμία δεσμευτικότητα και δεν οδηγεί στην ανατροπή των παρανόμως δημιουργηθεισών καταστάσεων, δεν αποτελεί «έννομη προστασία» υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος». 515 Παράλληλα, αμφισβητήθηκε η σκοπιμότητα της ρύθμισης και από δικαιοπολιτική σκοπιά, καθώς με αυτόν τον τρόπο το κράτος καλείται να πληρώσει περισσότερες από μία φορές για την ίδια παροχή. 516 Ως προς τις αποζημιωτικές αξιώσεις, 517 διατηρείται η διάσπαση της αυτοτέλειας της αγωγής αποζημίωσης, καθώς για να ζητηθεί η επιδίκαση αποζημίωσης πρέπει προηγουμένως να έχει ακυρωθεί η παράνομη πράξη ή παράλειψη είτε από την ΑΕΠΠ είτε από το αρμόδιο δικαστήριο. 518 Η προϋπόθεση, πάντως, αυτή δεν απαιτείται σε τέσσερις περιπτώσεις: Πρώτον, στην περίπτωση μη κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Δεύτερον, στην περίπτωση που η ΑΕΠΠ εκτιμώντας το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης, τη σοβαρότητα της παράβασης και τη συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής, κηρύσσει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου τμήματος της σύμβασης. Τρίτον, όταν πριν από τη σύναψη της σύμβασης είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψής της με απόφαση της ΑΕΠΠ ή με απόφαση επί αίτησης αναστολής ή με προσωρινή διαταγή. Τέταρτον, όταν εν γένει δεν καθίσταται εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους που δεν συνδέονται με παραλείψεις του ενδιαφερομένου. 519 Αξίζει, τέλος, να γίνει μια επισήμανση για το περιεχόμενο της αποζημιωτικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής: ο ενδιαφερόμενος που αποκλείσθηκε παράνομα από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό ή την ανάθεση της σύμβασης δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 ΑΚ. Αν, ωστόσο, αποδείξει επιπλέον ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ , καθώς και Ε. Σπηλιωτόπουλο, Αντισυνταγματικές διατάξεις των νόμων 2522/1997 και 2854/2000, Τιμ. Τόμος Κ. Μπέη, 2003, Τόμος V, σελ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ. 210, όπου υποστηρίζεται περαιτέρω ότι δεν πρόκειται μόνο για απώλεια οικονομικών κερδών, αλλά για περισσότερα οφέλη, που αποκομίζει ένας οικονομικός φορέας από την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης, όπως η αύξηση της φήμης στην αγορά, η απόκτηση εμπειρίας, κ.ό.κ Βλ. Σ. Βλαχόπουλο, Όψεις δικαστικής προστασίας..., ό.π., σελ Αρμόδια να τις εκδικάσουν είναι τα διοικητικά ή πολιτικά δικαστήρια, ανάλογα με τη φύση της σχετικής σύμβασης ως διοικητικής ή ιδιωτικού δικαίου κατά τις γενικές διατάξεις. Βλ. άρθρο 346 παρ. 3 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 373 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 373 παρ. 2 του ν. 4412/ Βλ. άρθρο 373 παρ. 1 του ν. 4412/

134 Συμπεράσματα Η μελέτη αυτή ασχολήθηκε με τη μεταρρύθμιση της έννομης προστασίας κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων, που επήλθε με τη δημιουργία της ΑΕΠΠ. Στο πρώτο μέρος αναδείχθηκαν τα δύο σημαντικότερα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ΑΕΠΠ, που είναι η ανεξαρτησία της και η μετάπτωση σε ένα συγκεντρωτικό μοντέλο επίλυσης διαφορών του προσυμβατικού σταδίου. Στο πλαίσιο αυτό σε μια πρώτη ενότητα καταδείχθηκε αφενός η σημασία της ανεξαρτησίας της ΑΕΠΠ από την αναθέτουσα αρχή ως απαραίτητη προϋπόθεση για την εμπιστοσύνη στον νέο θεσμό κι αφετέρου οι εγγυήσεις ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, τις οποίες συνεπάγεται η δημιουργία της ως ανεξάρτητης διοικητικής αρχής. Στη δεύτερη ενότητα έγινε μια συγκριτική επισκόπηση του ελέγχου που ασκείται κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στις υπόλοιπες έννομες τάξεις της ΕΕ με κριτήριο την εξειδίκευση του οργάνου, που επιλαμβάνεται των σχετικών προσφυγών, ώστε να γίνει αντιληπτή η πολυμορφία της έννομης προστασίας δεδομένης της ευελιξίας που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο. Στο δεύτερο μέρος παρουσιάστηκε το σύστημα έννομης προστασίας του προσυμβατικού σταδίου, που πλέον είναι διεπίπεδο. Στην πρώτη ενότητα ερευνήθηκε το πρώτο επίπεδο προστασίας, που παρέχεται από την ΑΕΠΠ και περιλαμβάνει τόσο τον έλεγχο πράξεων και παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής, όσο και την κήρυξη της ακυρότητας της σύμβασης, ενώ τονίστηκαν και κάποιοι προβληματισμοί που αφορούν την έκταση των εξουσιών της. Στη δεύτερη ενότητα έγινε σύντομη αναφορά, για την πληρότητα της μελέτης, στο δεύτερο επίπεδο προστασίας, που παρέχεται από τα δικαστήρια και συγκεκριμένα στη μορφή παροχής τόσο της προσωρινής, όσο και της οριστικής δικαστικής προστασίας, με τις σχετικές επισημάνσεις να αφορούν κυρίως τις διαφοροποιήσεις από το προηγούμενο καθεστώς, δηλαδή την αίτηση αναστολής ως μέσο παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και το έννομο συμφέρον της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει δικαστική προστασία. Ο τρόπος που θα αποτιμήσουμε την απόπειρα αναμόρφωσης του συστήματος παροχής έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο συναρτάται άμεσα με τη διαδικασία που θα επιλέξουμε ως σημείο αναφοράς. Αν επιλέξουμε να συγκρίνουμε τη νέα ενδικοφανή διαδικασία με την παλαιά, θα καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι πρόκειται προφανώς για ένα αναβαθμισμένο καθεστώς, καθώς πλέον το όργανο που επιλαμβάνεται των προδικαστικών προσφυγών είναι ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή και τα μέλη του, πέρα από τα εχέγγυα ανεξαρτησίας που απολαμβάνουν, είναι νομικοί εξειδικευμένοι στο αντικείμενο των δημοσίων συμβάσεων. Αυτή η διαπίστωση αυξάνει την αξιοπιστία του προδικαστικώς επιλαμβανόμενου οργάνου και κατά τούτο δημιουργεί τις κατάλληλες συνθήκες, ώστε να το εμπιστευτούν τα ενδιαφερόμενα μέρη. 134

135 Από την άλλη, δεν είναι άστοχη μια σύγκριση της νέας ενδικοφανούς διαδικασίας με τη δικαστική προστασία που παρεχόταν υπό το προηγούμενο καθεστώς. Κι αυτό διότι, οι ενδιαφερόμενοι, έχοντας αποδεχτεί τις παθογένειες του προϊσχύοντος ενδικοφανούς καθεστώτος, το αντιμετώπιζαν απλώς ως μια διαδικαστική προϋπόθεση, ένα προσωρινό εμπόδιο μέχρι να φτάσουν στην προστασία από τον δικαστή. Πλέον αυτή η δικαστική προστασία παρέχεται με καθυστέρηση, διότι ενώ υπό το προηγούμενο καθεστώς η ενδικοφανής διαδικασία έληγε το αργότερο εντός 25 ημερών, πλέον μπορεί να περατωθεί και μετά από 75 ημέρες. Κρίσιμα κριτήρια για να καταλήξουμε στην πιο εύστοχη σύγκριση είναι αφενός η έκταση των εξουσιών της ΑΕΠΠ, η οποία, ωστόσο, δεν έχει ακόμα σαφώς οριοθετηθεί, και αφετέρου η πειστικότητα των αποφάσεών της, καθώς αυτή είναι που θα αποθαρρύνει τα εμπλεκόμενα μέρη από την περαιτέρω αναζήτηση δικαστικής προστασίας και θα την περιβάλει με το κύρος και την αξιοπιστία, στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης, και την οποία έχει ανάγκη το σύστημα, ώστε να καταστεί αποτελεσματικό. 135

136 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Ι. ΕΛΛΗΝΙΚΗ Αλαγιαλόγλου Ε., Σημαντικές νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις στο πεδίο της έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, «Δημόσιο Δίκαιο», Επιστημονικό Περιοδικό Ένωσης Ελλήνων Δημοσιολόγων (ΕΕΔ), 3/2016, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). Αμπάτη Α., Οι ενδικοφανείς προσφυγές: κριτική αξιολόγηση και προοπτικές, ΘΠΔΔ 3-4/2016, σελ. 236 Αντωνόπουλου Μ., Ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα Κομοτηνή, Αρναούτογλου Φ., Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 Προϋποθέσεις παραδεκτού και βασίμου, Έλεγχος του δικαστηρίου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Βενετσανάκη Ε., Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ): πανάκεια της παθογένειας της Δημόσιας Διοίκησης ή αναγκαιότητα των καιρών;, ΕφημΔΔ 2/2013, σελ Βενιζέλου Ε., Οι ανεξάρτητες αρχές μετά την αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος του 1975/1986/2001, που αποτελεί εισήγηση σε επιστημονική ημερίδα του Κέντρου Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου στις στη Θεσσαλονίκη, με θέμα «Η ανεξαρτησία των ανεξάρτητων αρχών», διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ) Βλαχόπουλου Σ., Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας το παράδειγμα του ν. 2522/1997 για τα δημόσια έργα-, Εκδόσεις Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, Βλαχόπουλου Σ., Παρατηρήσεις στην ΕλΣυν 506/2014 (7μελές), ΔιΔικ 2/2014 (26), σελ Βογιατζόγλου Β., Μόνο τα δικαστήρια ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων και όχι οι Δημόσιες Υπηρεσίες ή οι ανεξάρτητες αρχές, ΔιΔικ 2/2005, σ Γιαννακόπουλου Κ., Η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Εκδόσεις Α.Ν. Σάκκουλα Αθήνα Κομοτηνή,

137 Γιαννακόπουλου Κ., Η νομολογιακή επανίδρυση του δικαίου των διοικητικών συμβάσεων. Σχόλιο στην απόφαση του Conseil d Etat, Ass., , Société Tropic Travaux Signalisation, ΕφημΔΔ 4/2007, σελ Γιαννακόπουλου Κ., Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά την κατάρτιση των δημοσίων συμβάσεων, τα αδιέξοδα του δικονομικού δυϊσμού και η αδράνεια του διοικητικού δικαστή, ΕφημΔΔ 3/2009, σελ Γιαννακόπουλου Κ., Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων: ακόμη μια χαμένη ευκαιρία, ΕφημΔΔ 5/2010, σελ Γιαννακόπουλου Κ., Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, Γώγου Κ., Παρατηρήσεις στην απόφαση της (Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων / Ελληνική Δημοκρατία, C-236/95), ΕΕΕυρΔ 2/1997, σελ Γώγου Κ., Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, Γώγου Κ., Διαδικαστικά Σφάλματα και Ακύρωση των Διοικητικών Πράξεων, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ Δαγτόγλου Π., Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2011, σελ Δαγτόγλου Π., Συνταγματικό δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη 2012, σελ Δέγλερη Π., Η προσωρινή δικαστική προστασία στις δημόσιες συμβάσεις Οι «δικονομικές» Οδηγίες 89/665 92/ /66 και ο Νόμος 3886/2010, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη Δελλή Γ., Ο δικαστικός έλεγχος της κυρωτικής λειτουργίας των ανεξάρτητων αρχών, Δίκη, Νοέμβριος 2003, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ( ) Δετσαρίδη Δ., Παρατηρήσεις στη ΣτΕ ΕΑ 136/ Η αντισυνταγματικότητα της υποχρέωσης καταβολής παράβολου σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας ως προϋπόθεση του παραδεκτού για τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010, ΔιΔικ 3/2013, σελ Δετσαρίδη Χ., Η ενδικοφανής διαδικασία στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Κριτική αποτίμηση, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ) 137

138 Ζαράρη Χ., «Η σιωπή των Αρχών» ως πρακτική απόρριψης των προδικαστικών προσφυγών κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Πραγματικότητα Προτάσεις, ΕφημΔΔ 3/2013, σελ Kahl W., Σύγχρονες εξελίξεις στο γερμανικό Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, σε μετάφραση Ν. Αθανασιάδου, ΔιΔικ 6/2014, σελ Καλογήρου Κ., Η συμμόρφωση της Διοίκησης στις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και των Διοικητικών Δικαστηρίων, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα Καλονόμου Κ., Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων Ν. 4412/ Συνοπτική παρουσίαση των άρθρων , Συνήγορος 117/2016, σελ Καράκωστα Β., Δικαστική προστασία «κατά» τη σύναψη «δημοσίων» συμβάσεων (Ν. 3886/2010, ΦΕΚ Α 173), ΔΦΝ 2011, σελ Κατσιμέρου Α., Συμβάσεις κάτω από τα κοινοτικά χρηματικά όρια Συμβάσεις κάτω από τα κατώφλια και κοινοτικό δίκαιο, ΔηΣκε & αγορά 2/2009, σελ Κουλουμπίνη Ε. σε Μαραγκού Γ., Ελεγκτικό Συνέδριο, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ Κουλούρη Ν., Οι «Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές»: Τα αλλοδαπά πρότυπα και τα ημεδαπά κακέκτυπα, ΔιΔικ 5/1993, σελ Κουλούρη Ν., «Μην χαϊδεύετε αλλά και μην πυροβολείτε τις Ανεξάρτητες Αρχές», δημοσίευμα στην Καθημερινή, , διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ) Κτιστάκη Σ., Η ενδικοφανής διαδικασία επίλυσης διαφορών: αποτελεσματικό μέσο ελέγχου της Διοίκησης σε εποχή οικονομικής κρίσης;, ΕφημΔΔ 5/2015, σελ Κυβέλου Σ., Ειδικότερα ζητήματα «εφαρμογής της ενδικοφανούς διοικητικής προσφυγής στην ελληνική έννομη τάξη, ΘΠΔΔ 4-5/2012, σελ Κυβέλου Σ., Ο κανόνας της «ταυτότητας του αντικειμένου ενδικοφανούς προσφυγής και ενδίκου βοηθήματος» και η ανάγκη προηγούμενης «ακρόασης» του ασκήσαντος την ενδικοφανή προσφυγή από το δευτεροβάθμιο όργανο, σε: ΔιΔικ 5/2015, σελ Λαζαράκου Γ., Ανεξάρτητες Αρχές, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Λαζαράτου Π., Αποτελεσματικότητα της Διοίκησης: Ένα νομικό επιχείρημα με συνταγματική θεμελίωση, ΤοΣ 4/1991, σελ Λαζαράτου Π., Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2014, σελ

139 Μαθιουδάκη Ι., «Διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων;», ΤοΣ 4/2006, σελ Μενουδάκου Κ., Προσωρινή δικαστική προστασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας Νομολογιακές εξελίξεις, σε: Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Μουζουράκη Π., Ο μηχανισμός εξασφάλισης της συμμόρφωσης της διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις σύμφωνα με το ν. 3068/2002, Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου ΙΙΙ/2003, σελ Παντελή Α., Εγχειρίδιο συνταγματικού δικαίου, Εκδόσεις Λιβάνη, Αθήνα, 2016, σελ Παπανικολάου Κ. σε Σ. Βλαχόπουλο, Θεμελιώδη δικαιώματα, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη 2017, σελ Παραρά Α., Οι ανεξάρτητες διοικητικές αρχές σήμερα, ΕφημΔΔ 1/2006, σελ Παραρά Π., Σύνταγμα και Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2001, σελ. 411 Παυλόπουλου Π., Η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών από διοικητικές συμβάσεις μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος σε Τιμ. Τόμο για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Διαφάνεια & ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Εκδόσεις Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2004, σελ Περάκη Μ., Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σελ Πρεβεδούρου Ε., Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου στο πλαίσιο των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων Παρατηρήσεις στη ΔΕΚ, Απόφαση της , C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. κατά Strohal Rotationsdruck GesmbH (Συλλογή 1998, σ. Ι-73), ΕΔΔΔΔ (42) 1998, σελ Πρεβεδούρου Ε., Προβλήματα εφαρμογής της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ: Τα αρμόδια για την παροχή έννομης προστασίας όργανα στο πλαίσιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ΕΔΔΔΔ 43 (1999), σελ Πρεβεδούρου Ε., Οι ενδικοφανείς προσφυγές ως μέσον επιτάχυνσης της διοικητικής δίκης, ΘΠΔΔ 2013, σελ. 193 επ. Πρεβεδούρου Ε., Le pouvoir d injonction du juge administratif (η εξουσία του διοικητικού δικαστή να απευθύνει «διαταγές» στη διοίκηση), RFDA 3/2015, διαθέσιμο σε administratif-%ce%b7- %CE%B5%CE%BE%CE%BF%CF%85%CF%83%CE%AF%CE%B1- %CF%84%CE%BF%CF%85-139

140 %CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%B9%CE%BA%CE%B7%CF%84%CE%B9%C E%BA%CE%BF%CF%8D-%CE%B4/ (τελευταία πρόσβαση ) Πρεβεδούρου Ε., Διευκρινίσεις ως προς τη συμμόρφωση της Διοίκησης σε ακυρωτική απόφαση, σε περίπτωση νομοθετικής μεταβολής μετά την άσκηση της αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2617/2015), διαθέσιμο σε %81%CE%B9%CE%BD%CE%AF%CF%83%CE%B5%CE%B9%CF%82- %CF%89%CF%82-%CF%80%CF%81%CE%BF%CF%82-%CF%84%CE%B7- %CF%83%CF%85%CE%BC%CE%BC%CF%8C%CF%81%CF%86%CF%89%CF %83%CE%B7-%CF%84/ (τελευταία πρόσβαση ) Πρεβεδούρου Ε., Συλλογικά όργανα της Διοίκησης, 2017, διαθέσιμο σε %B3%CE%B9%CE%BA%CE%AC- %CF%8C%CF%81%CE%B3%CE%B1%CE%BD%CE%B1- %CF%84%CE%B7%CF%82- %CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%AF%CE%BA%CE%B7%CF%83%CE%B7%C F%82-%CE%B4%CE%B9%CE%AC%CE%B3%CF%81/ (τελευταία πρόσβαση ) Ράικου Δ., Η δημόσια διοίκηση απέναντι στις σύγχρονες προκλήσεις του οργανωμένου εγκλήματος και της διαφθοράς, ΔιΔικ 1/2005, σελ Ράικου Δ., Δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, Σαμπάνη Γ., Επιλεγμένα ζητήματα από την εναρμόνιση της Οδηγίας 89/665/ΕΚ στην Αυστρία, στη Γερμανία και την Ελλάδα, ΘΠΔΔ 2010, σελ Σαμπάνη Γ./ Συνοδινού Χ., Συμβάσεις του δημοσίου Προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα Σισιλιάνου Λ.-Α., σε Σισιλιάνο Λ.-Α., Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ερμηνεία κατ άρθρο, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ Σκουρή Κ., Η νέα δικονομική οδηγία 2007/66/ΕΚ Η ανάγκη τροποποίησης των υπαρχουσών οδηγιών και οι αλλαγές που επέρχονται με την νέα οδηγία, ΔηΣΚΕ & Αγορά 2/2009, σελ Σοϊλεντάκη Ν. σε Σπυρόπουλο Φ./ Κοντιάδη Ξ./ Ανθόπουλο Χ./ Γεραπετρίτη Γ., Το Σύνταγμα Κατ άρθρο ερμηνεία, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2017, σελ Σπηλιωτόπουλου Ε., Αντισυνταγματικές διατάξεις των νόμων 2522/1997 και 2854/2000, Τιμ. Τόμος Κ. Μπέη, 2003, τόμος V, σελ Σπηλιωτόπουλου Ε., Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου Τόμος Ι, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ

141 Σπηλιωτόπουλου Ε., Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου Τόμος Ι, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σελ Σπυρόπουλου Φ., Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 2006, σελ Συνοδινού Χ., Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά την σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, Συνοδινού Χ., Η προσωρινή δικαστική προστασία κάτω από τα οικονομικά κατώφλια, ΘΠΔΔ 10/2010, σελ Τσιλιώτη Χ., Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία, ΔιΔικ 4/2010, σελ Φωτόπουλου Ι., Σχέση των λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής με εκείνους της προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια, Δίκαιο Επιχειρήσεων & Εταιριών 6/2016, σελ Χαλκιά Δ., Η έκταση εξουσίας της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών στα πλαίσια της ενδικοφανούς προσφυγής του άρθρου 63 Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (Ν. 4174/2013), ΔιΔικ 5/2017, σελ Χριστιανού Β., Εισαγωγή στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη 2010, 2011, σελ

142 ΙΙ. ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ Arrowsmith S., Public procurement and access to justice: a legal and empirical study of the UK system, PPLR 2016, 6, σελ Arrowsmith S., The implications of Brexit for public procurement law and policy in the United Kingdom, PPLR 2017, 1, Correia S., Le contentieux des contrats publics en Europe Portugal, RFDA 1/2011, σελ La Cour L./ Milhøj A./ Skovgaard Ølykke G., Transparency notices in the EU public procurement regime: an empirical study of the use of transparency notices in Denmark, Sweden and the United Kingdom, PPLR 2015, 5, Fernandez Martin J.M., The decision of the European Court of Justice in the Dorsch Consult Case on the German transposition of the Remedies Directive, PPLR 1998, σελ Van Heeswijck A.J., The Dutch system of legal protection in public procurement procedures, PPLR, 2015, 6, De Moor-Van Vugt A. et Konijnenbelt W., Le contentieux des contrats publics en Europe Pays-Bas, RFDA 1/2011, σελ Pellissier G., Le recours des tiers contre le refus de mettre fin à l exécution d un contrat :plein contentieux, RFDA 5/2017, σελ Pouyaud D., Le contentieux des contrats publics en Europe France, RFDA 1/2011, σελ Rouyère A., Les autorités indépendantes (Lois du 20 janvier 2017), RFDA 3/2017, σελ Renders D., Le contentieux des contrats publics en Europe Belgique, RFDA 1/2011, σελ Schröder H. et Stelkens U., Le contentieux des contrats publics en Europe Allemagne, RFDA 1/2011, σελ Williams R., The European Commission's recent report, "Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts", PPLR, 2016, 2, σελ Yukins C. R., Brexit and procurement: a US perspective on the way ahead, PPLR 2017, 1,

143 ΙΙΙ. SOFT LAW, ΕΚΘΕΣΕΙΣ, ΠΡΑΚΤΙΚΑ, ΙΣΤΟΣΕΛΙΔΕΣ Αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2010, διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ) Αιτιολογική έκθεση του ν. 4281/2014, διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ). Αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, διαθέσιμη σε (τελευταία πρόσβαση ). Πρακτικά Βουλής από τη συνεδρίαση της , διαθέσιμα σε Epitropes/Synedriaseis?met_id=59e0fe85-c888-4bb7-b624-a64b00f0aa1c (τελευταία πρόσβαση ). The comparative survey on the national public procurement systems across the ppn, Authority for the Supervision of Public Contracts Department for the coordination of European Union Policies, Italian Presidency of PPN, Roma December 2010, διαθέσιμο σε ve_survey_on_pp_systems_across_ppn.pdf (τελευταία πρόσβαση ) Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts Final Study Country Fiches MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, διαθέσιμο σε 4bd daed732da34f/language-en (τελευταία πρόσβαση ). Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ) SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management), A joint initiative of the OECD and the EU, principally financed by the EU, Brief 25/July 2013, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). Commission Staff Working Document-Annual Public Procurement Implementation-Review 2013, European Commission, σύμφωνα με το οποίο στις περισσότερες χώρες το ποσοστό επιτυχίας των προσφυγών ενώπιον του αρμοδίου οργάνου βρίσκεται περίπου στο 1/3 του συνόλου των διαφορών: «In 143

144 most countries the success rate of complainants before a review body stands at around 1/3 of the total number of cases (CY 3 %, CZ 35 %, DE less than 11 %, DK 21.7 %, ES 31 %, HR 22 %, LT 16.6 %, MT 45 %, NL 22 %, PL 40 %, RO 33 %, SE 31 %). In DE and LT the number is significantly lower (between less than 11 and 16.6 %), whereas in 4 MSs, the figures are somewhat higher (CY 38 %, CZ 35 %, MT 45 %, PL 40 %).», διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ). Έκθεση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, όσον αφορά τις διαδικασίες ελέγχου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Βρυξέλλες , διαθέσιμη σε PART-1.PDF (τελευταία πρόσβαση ). Κατευθυντήρια Οδηγία 19 (Απόφαση 31/2017) της ΕΑΑΔΗΣΥ, διαθέσιμη σε %92-%CE%9F%CE%98%CE%9E?inline=true (τελευταία πρόσβαση ). The Judicial System of England and Wales A visitor s guide, Judicial Office, διαθέσιμο σε (τελευταία πρόσβαση ) OECD (2007), Public Procurement Review and Remedies Systems in the European Union, SIGMA Papers, No. 41, OECD Publishing, Paris. (τελευταία πρόσβαση ) (τελευταία πρόσβαση ) (τελευταία πρόσβαση ) (τελευταία πρόσβαση ) 144

145 Παράρτημα Ι Πίνακας από το Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report - MARKT/2013/072/C, European Commission, European Economics and Milieu, April 2015, ό.π., σελ

146 Παράρτημα ΙΙ Πίνακας από το Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts - Final Study Report..., ό.π., σελ