ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ. της ΚΟΪΚΑ ΣΤΥΛΙΑΝΗΣ του ΕΥΑΓΓΕΛΟΥ Α.Μ. 1356/ΠΜΣ «Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΟΥ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ ΣΤΗΝ ΙΑΤΡΙΚΗ ΠΡΑΞΗ»

Transcript

1 ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ Α ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της ΚΟΪΚΑ ΣΤΥΛΙΑΝΗΣ του ΕΥΑΓΓΕΛΟΥ Α.Μ. 1356/ΠΜΣ «Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΟΥ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ ΣΤΗΝ ΙΑΤΡΙΚΗ ΠΡΑΞΗ» Επιβλέποντες: Αναπληρωτής Καθηγητής κος Λέκκας Γεώργιος Καθηγήτρια κα Πελλένη-Παπαγεωργίου Ανθή Λέκτορας κος Λύτρας Θεόδωρος Αθήνα, Μάρτιος 2017

2 Copyright 2017 Με επιφύλαξη παντός δικαιώματος. All rights reserved. Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανομή της παρούσας εργασίας, εξ ολοκλήρου ή τμήματος αυτής, για εμπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανομή για σκοπό μη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να αναφέρεται η πηγή προέλευσης και να διατηρείται το παρόν μήνυμα. Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτήν την εργασία εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν πρέπει να ερμηνευθεί ότι αντιπροσωπεύουν τις επίσημες θέσεις του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών.

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. Εισαγωγή...1 I. Η νομική φύση της συναίνεσης του ασθενή στην ιατρική πράξη Η νομική φύση της συναίνεσης στον Αστικό Κώδικα Η νομική φύση της συναίνεσης στον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας: Οι υποστηριζόμενες απόψεις Ο μη δικαιοπρακτικός χαρακτήρας της συναίνεσης: Προκριτέα άποψη...15 Β. Συναίνεση του ίδιου του ανήλικου ασθενή..22 I. H ικανότητα για συναίνεση και η ρύθμιση του ΚΙΔ για τον ανήλικο: Οι υποστηριζόμενες απόψεις...22 II. III. Η περίπτωση του περιορισμένα δικαιοπρακτικά ικανού ανηλίκου..26 Η βαρύτητα της γνώμης του ανηλίκου σε συνάρτηση με την ωριμότητά του ως συνισταμένη ποικίλων παραγόντων Γ. Η υποκατάσταση της συναίνεσης του ανήλικου ασθενή από τρίτους.. 43 I. Το ζήτημα της συναίνεσης των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή/και την επιμέλεια του ανηλίκου για τις διενεργούμενες επ αυτού ιατρικές πράξεις 43 II. Προτεινόμενη λύση ανάλογα και με τη φύση της ιατροχειρουργικής επέμβασης 50 III. Η περίπτωση του δικαιώματος επικοινωνίας με τον ανήλικο.. 54 IV. Η περίπτωση της αναδοχής ανηλίκου V. Η ιδιάζουσα περίπτωση της τεχνητής διακοπής της κύησης ανήλικης εγκύου 61 VI. Άρνηση των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή την επιμέλεια του ανηλίκου για παροχή συναίνεσης σε επείγουσα ιατρική πράξη Η σχέση των άρθρων 12 παρ. 3 περ. γ ΚΙΔ και 1534 ΑΚ: Οι υποστηριζόμενες απόψεις Κριτική της άποψης περί σιωπηρής κατάργησης του άρθρου 1534 ΑΚ από το άρθρο 12 παρ. 3 περ. γ ΚΙΔ. 75

4 Δ. Συμπεράσματα Βιβλιογραφία... 83

5 Α. Εισαγωγή Η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη και ιδίως οι συνέπειες του ανίσχυρου ή της έλλειψης αυτής αποτελούν ένα ακανθώδες ζήτημα του δικαίου της ιατρικής ευθύνης, το οποίο έχει εγείρει αρκετή συζήτηση και προβληματισμό, τόσο σε εθνικό όσο και σε διεθνές επίπεδο, καθώς συνδέεται με οριακά και δυσεπίλυτα ακόμη ζητήματα, τα οποία και βαίνουν διογκούμενα παράλληλα με την αλματώδη πρόοδο της ιατρικής επιστήμης και της γενετικής τεχνολογίας. Αξίζει να σημειωθεί ότι η συναίνεση του ασθενούς στην διενεργηθησόμενη επ αυτού ιατρική πράξη δεν ήταν αυτονόητη μέχρι το α ήμισυ του 20 ου αιώνα, καθώς, υπό την επίδραση του πατερναλιστικού προτύπου της παντοδυναμίας του ιατρού, ο οποίος στη σχέση του με τον ασθενή δεσμευόταν μόνο σε ηθικό επίπεδο από τον ιπποκρατικό όρκο και από τις βαθιά ριζωμένες στην αντίληψη του ιατρικού κόσμου αρχές salus aegroti suprema lex est («η σωτηρία του ασθενούς αποτελεί τον υπέρτατο κανόνα») 1 και «ωφελέειν ή μη βλάπτειν» 2, ο ασθενής αντιμετωπιζόταν ως αντικείμενο των ιατρικών πράξεων χωρίς ιδία βούληση 3 και ο ιατρός ως ο μόνος αρμόδιος να κρίνει την κατάσταση και να αποφασίζει κυριαρχικά για την πορεία της θεραπείας 4. Ο ασθενής είχε παθητικό ρόλο, διότι περιοριζόταν μόνο στην επιλογή του ιατρού και δεν συμμετείχε στις αποφάσεις που ο τελευταίος λάμβανε για τη θεραπεία του 5. Η στροφή προς την αντίληψη ότι το ανθρώπινο σώμα δεν μπορεί χωρίς τη θέληση του φορέα του να γίνει αντικείμενο ιατρικού τεχνοκρατισμού 6 και ότι ο ασθενής είναι ο μόνος αρμόδιος να κρίνει ποιο είναι το συμφέρον του ως αποτέλεσμα υποκειμενικού συσχετισμού ποικίλων παραγόντων 7, άρχισε να συντελείται από το β ήμισυ του 20 ου αιώνα 8 μετά την 1 Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς, 1993, σ. 90, Βλάχου Ε., Ο ρόλος των οικείων στην αναπλήρωση της συναίνεση του ασθενούς, Digesta 2009, σ. 373 επ., Βιδάλης Τ., Βιοδίκαιο-Πρώτος Τόμος: Το Πρόσωπο, σε: (επιμ. Καϊάφα- Γκμπάντι Μ., Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη Ε., Συμεωνίδου- Καστανίδου Ε.), Δημοσιεύματα Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής, 2007, σ Βλάχου Ε., Digesta 2009, σ. 373 επ., ΕΕΒ (Γνώμη), Συναίνεση στη σχέση ιατρού- ασθενούς, 2010, σ Πελλένη- Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη και συναίνεση του ασθενούς, 2016, σ Bάρκα-Αδάμη Α., Η συμμετοχή του ασθενούς και του περιβάλλοντός του στη λήψη αποφάσεων για τη συνέχιση ή μη της θεραπείας, ΕλλΔνη 1997, σ επ., , 8 βλ. αναλυτικά σε: Μαρκεζίνη Κ., Η έννοια της συγκατάθεσης ως έκφραση αυτονομίας του ασθενούς, Επιστήμη και Κοινωνία, 2002, σ. 63 επ. [1]

6 ζοφερή εμπειρία του πειραματισμού σε ανθρώπους κατά τη διάρκεια του Β Παγκοσμίου Πολέμου, οπότε και εισήλθε στην ιατρική ευθύνη το νεωτερικό πλέον στοιχείο της «informed consent», ήτοι της «συναίνεσης ύστερα από ενημέρωση», την οποία σωστά αποδίδει ο ελληνικός Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (στο εξής ΚΙΔ) στο άρθρο 12 αυτού ως «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς» 9. Ο ασθενής αυτός έχει πλέον το δικαίωμα αλλά και την ευθύνη να αποφασίζει για τα προσωπικά του ζητήματα που αφορούν τις επεμβάσεις στο σώμα του και τη ζωή και την υγεία του εν γένει 10, εφόσον έχει ενημερωθεί πλήρως, με σαφήνεια και με τρόπο απόλυτα κατανοητό από αυτόν για τη φύση της διενεργηθησόμενης επ αυτού ιατρικής πράξης και τους τυχόν κινδύνους που αυτή συνεπάγεται. Ως προς τη φύση του προσβαλλόμενου από την ιατρική πράξη 11 έννομου αγαθού και ως εκ τούτου ως προς τις έννομες συνέπειες της «αυθαίρετης» 12 ή «αυτογνωμόνου» 13 ιατρικής πράξης- όπως έχει επικρατήσει να αποκαλείται η ιατρική πράξη που διενεργείται χωρίς την έγκυρη συναίνεση του ασθενούς- τόσο στο πεδίο της ποινικής όσο και της αστικής ιατρικής ευθύνης 14, δεν υπάρχει ομοφωνία και ως εκ τούτου στην ελληνική και τη διεθνή νομική βιβλιογραφία έχουν υποστηριχτεί πολλές 9 Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα, 2012, σ. 180, σύμφωνα με την οποία είναι μάλλον ατυχείς από γλωσσική άποψη οι όροι «ενημερωμένη», «πεφωτισμένη» ή «εν επιγνώσει συναίνεση», που χρησιμοποιούνται κατά καιρούς στην ελληνική και διεθνή βιβλιογραφία. 10 Πελλένη- Παπαγεωργίου Α., ό.π., σ. 5, Δουγαλής Ζ., σε: ΕρμΚΙΔ, 2012, άρθρο 12, σ Στο πλαίσιο της αστικής ιατρικής ευθύνης προτείνεται ένας ευρύς ορισμός της ιατρικής πράξης, ώστε αυτός να συμπεριλάβει όχι μόνο τις «επεμβατικές» ιατρικές πράξεις, δηλαδή αυτές που επιδρούν άμεσα στον ανθρώπινο οργανισμό, αλλά κάθε ενέργεια ή παράλειψη γιατρού αναφορικά με συγκεκριμένο πρόσωπο- αποδέκτη υπηρεσιών που συνδέονται με την επαγγελματική δραστηριότητα του πρώτου, επομένως και τις μη «επεμβατικές» ή και τις μη θεραπευτικές πράξεις, όπως είναι λ.χ. οι καθαρά αισθητικές επεμβάσεις ή η τεχνητή διακοπή της κύησης που δεν επιβάλλεται από ιατρικούς λόγους. Η θέση αυτή προκύπτει από τη συστηματική ερμηνεία του άρθρου 1 παρ. 1 ΚΙΔ που αναφέρεται στις θεραπευτικές πράξεις και των άρθρων 1 παρ. 3 και 31 ΚΙΔ που αναφέρονται στις αισθητικές επεμβάσεις και στην μη επιβαλλόμενη για ιατρικούς λόγους τεχνητή διακοπή της κύησης αντίστοιχα. Έτσι Φουντεδάκη Κ., Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, 2007, σ και Πελλένη- Παπαγεωργίου Α., ό.π., σ Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ. 50, Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, 2003, σ. 177, Παπαχρίστου Θ., Ιατρική Δεοντολογία, 2013, άρθρο 12, σ Ο χαρακτηρισμός αυτός έχει επικρατήσει κυρίως στο ποινικό δίκαιο. Βλ. ενδεικτικά, Ανδρουλάκη Ν., Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 1974, σ. 117 επ., Κατσαντώνη Α., Αι ιατρικαί θεραπευτικαί επεμβάσεις και η σημασία της συναινέσεως του ασθενούς, ΠοινΧρ Κ, σ. 65 επ., Σακελλαροπούλου Β., Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η συναίνεση τα ασθενούς στην ιατρική πράξη, 2011, σ. 75 επ. 14 Σύμφωνα με τη Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 172, το ζήτημα αυτό πρέπει κυρίως να εντοπιστεί όσον αφορά στη λεγόμενη «επεμβατική» ιατρική πράξη, καθώς αυτή καθεαυτήν, λόγω του επεμβατικού της χαρακτήρα και της άμεσης ή έμμεσης επενέργειάς της στο ανθρώπινο σώμα, συνιστά μία καταρχήν προσβολή αγαθών της προσωπικότητας του ασθενούς. [2]

7 ενδιάμεσες απόψεις 15, οι οποίες εκφεύγουν του αντικειμένου της παρούσας εργασίας, μπορούν ωστόσο να συνοψιστούν σε δύο: α) στην άποψη εκείνη που θεωρεί την αυτόγνωμη ιατρική επέμβαση επί του ασθενούς ως σωματική βλάβη και β) στην έτερη άποψη, που την θεωρεί προσβολή του έννομου αγαθού της προσωπικής ελευθερία του ασθενούς, υπό το πρίσμα του δικαιώματος αυτοκαθορισμού του και αυτοδιάθεσης του ιδίου σώματος και της υγείας του. Ειδικότερα: Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, η οποία είναι η κρατούσα στην Ελλάδα αλλά και στην γερμανική νομολογία 16, η ιατρική επέμβαση καθεαυτήν πληροί την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης (άρθρο 308 ΠΚ), ακόμα και αν είναι από ιατρική άποψη ενδεδειγμένη, διενεργείται lege artis και είναι επιτυχής 17, ενώ το αρχικό άδικο αυτής αίρεται είτε μέσω της συναίνεσης του ασθενούς στην απλή σωματική βλάβη (άρθρο 308 παρ. 2 ΠΚ) είτε μέσω του συνδυασμού της συναίνεσης του ασθενούς με δογματικές κατασκευές όπως είναι αυτές «της εξυπηρετήσεως του αληθούς συμφέροντος του ασθενούς» 18, «του κοινωνικώς προσφόρου της πράξεως» 19 και «της επιτρεπτής κινδυνώδους δράσεως» 20 στη βαριά (άρθρο 310 ΠΚ) ή την επικίνδυνη (άρθρο 309 ΠΚ) σωματική βλάβη. Η άποψη αυτή, ορθώς κατά την άποψη της γράφουσας, έχει επικριθεί, παρά το γεγονός ότι συνεχίζει να είναι κρατούσα 21, καθώς αντιμετωπίζει το γιατρό ως κοινό 15 Για σύντομη παρουσίαση των ενδιάμεσων απόψεων βλ. κυρίως Λιούρδη Α., Ιατρική ποινική ευθύνη, 2014 σ. 33 επ. και Ψαρούλη Δ.-Βούλτσο Π., Ιατρικό Δίκαιο- Στοιχεία Βιοηθικής, 2010, σ Ανάλογη άποψη υποστηρίζεται και στο αγγλοσαξονικό δίκαιο, στο οποίο η ιατρική πράξη χωρίς την έγκυρη συναίνεση του ασθενούς συνιστά «βιαιοπραγία» ( battery ), δηλαδή αυθαίρετη επέμβαση στο σώμα του. Έτσι Ομπέση Φ., Η νομική φύση της ιατρικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο: Επισημάνσεις συγκριτικού δικαίου, Αρμ 1993, σ. 401 επ., Έτσι μεταξύ άλλων οι Χωραφάς Ν., Σταμάτης Κ., (επιμ.), Ποινικό Δίκαιο, 9 η έκδ., 1978, σ. 219 επ., Κατσαντώνης Α., ΠοινΧρ Κ, σ. 65 επ. 18 Χωραφάς Ν., ό.π., σ Κατσαντώνης Α., ΠοινΧρ Κ, σ. 65 επ., Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση τον νέο κώδικα ιατρικής δεοντολογίας, Συνήγορος, 2006, σ. 68 επ., Αυτό οφείλεται κυρίως στην ύπαρξη νομοθετικού κενού, λόγω του οποίου η αυτόγνωμη ιατρική πράξη θα έπρεπε να παραμείνει ατιμώρητη αλλά και στο γεγονός ότι τα ελληνικά δικαστήρια την προσεγγίζουν ως επί το πλείστον από την οπτική γωνία του ιατρικού σφάλματος και της αδικοπρακτικής ευθύνης, αφού αυτό καταφάσκεται ευκολότερα από την ποινική κυρίως ελληνική δικαιοσύνη, ενώ οι δικαστικές αποφάσεις που αφορούν αμιγώς στην ευθύνη του γιατρού λόγω έλλειψης ενημερωμένης συναίνεσης του ασθενούς είναι πράγματι λιγοστές. Έτσι Δουγαλής Ζ., ό.π., σ. 3 και Ζαρκινού Α., Ιατρική ευθύνη στην πράξη. Έρευνα δικαστικών αποφάσεων πολιτικών δικαστηρίων της τελευταίας δεκαετίας. Ζητήματα ενημέρωσης-συναίνεσης του ασθενούς και δικονομικά ζητήματα των δικών αστικής ιατρικής ευθύνης, σε: (επιμ. Γώγος [3]

8 εγκληματία και όχι ως ευσυνείδητο επιστήμονα 22 και του επιρρίπτει το σύνολο του θεραπευτικού κινδύνου 23 με συνέπειες ιδιαίτερα δυσβάσταχτες και ανεπιεικείς, όπως είναι η αποκατάσταση κάθε ζημίας του ασθενούς που συνδέεται με την «αυθαίρετη» ιατρική πράξη (ως πράξη παράνομη και υπαίτια υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 ΑΚ), ακόμα και επί ανυπαρξίας ιατρικού σφάλματος και το βάρος απόδειξης του ισχυρισμού ότι υπήρχε πλήρης ενημέρωση και άρα έγκυρη συναίνεση του ασθενούς για τη διενέργεια της πράξης 24, το οποίο φέρει ο γιατρός. Κατά τη δεύτερη άποψη, η οποία κατά την άποψη και της γράφουσας, είναι και ορθότερη, η ιατρική πράξη, προοριζόμενη ως εκ της φύσεώς της να θεραπεύσει και όχι να βλάψει τον ασθενή, εφόσον το προστατευόμενο από τις διατάξεις των άρθρων 308 επ. ΠΚ έννομο αγαθό είναι η υγεία του ασθενούς, εφόσον τελείται lege artis, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί ότι πληροί την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της σωματικής βλάβης 25. Τυχόν διενέργεια της πράξης αυτής χωρίς την έγκυρη συναίνεση του ασθενούς δεν προσβάλλει το έννομο αγαθό της σωματικής ακεραιότητας, αλλά το έννομο αγαθό της προσωπικής ελευθερίας του ασθενούς, υπό το πρίσμα του δικαιώματος αυτοδιάθεσης του σώματός του, προσβάλλει δηλαδή την προσωπικότητά του και Κ., Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Παπαδοπούλου Λ., Φουντεδάκη Κ.), Η ιατρική ευθύνη στην πράξη- Νομολογιακές τάσεις της τελευταίας δεκαετίας, 2010, σ. 117 επ. 22 Ψαρούδα- Μπενάκη Α., Το ιατρικό καθήκον διαφώτισης του ασθενούς ως προϋπόθεσις της συναίνεσής του, ΠοινΧρ 1974, σ. 641 επ., Ψαρούλης Δ.-Βούλτσος Π., ό.π., σ βλ. αναλυτικά Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 190 επ., την ίδια σε: Φουντεδάκη Κ., Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς, σε: Ιατρική Ευθύνη από αμέλεια (αστική- ποινική), Ειδικά θέματα ιατρικού δικαίου, (επιμ. Καϊάφα- Γκμπάντι/ Παπαγεωργίου/ Συμεωνίδου- Καστανίδου/ Ταρλατζής/ Τάσκος/ Φουντεδάκη), 2013, σ. 17 επ., την ίδια σε: Ανθρώπινη αναπαραγωγή., σ. 34 επ. 25 Έτσι Ανδρουλάκης Ν., ό.π., σ. 107 επ., ο ίδιος σε: Ο χιλιαστής πατήρ, ΠοινΧρ Κ, σ. 241 επ., Γιαννίδης Ιω./Μπιτσαξής Π., Ιδιωτική Γνωμοδότηση, ΠοινΧρ 1991, σ. 604 επ., Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο, σ. 174, ΕφΑθ 5512/2003 ΕλλΔνη 2004, 198. [4]

9 ειδικότερα το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ως προς το σώμα και την υγεία του 26. Ενδεχομένως, υπό προϋποθέσεις, να στοιχειοθετείται και το αδίκημα της παράνομης βίας του άρθρου 330 ΠΚ 27, 28. Υπό το πρίσμα αυτής της άποψης, η συναίνεση του ασθενούς είναι το αναγκαίο εκείνο στοιχείο που νομιμοποιεί την ιατρική πράξη ως επέμβαση σε αγαθά της προσωπικότητάς του, όπως είναι το σώμα και η υγεία του και το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ως προς αυτά, αγαθά που προστατεύονται από τα άρθρα 57 επ. ΑΚ, ενώ η έλλειψη της συναίνεσης είναι η προϋπόθεση, για να θεωρηθεί η ιατρική πράξη, η οποία καθίσταται κατ αυτόν τον τρόπο παράνομη ως αυθαίρετη, παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του ασθενούς 29. Συνοπτικά, οι συνέπειες της άποψης αυτής ως προς το βάρος απόδειξης στις δίκες αστικής ιατρικής ευθύνης και ως προς την έκταση της αποζημίωσης του ασθενούς, σε μια προσπάθεια να επιτευχθεί μία ορθολογική στάθμιση συμφερόντων και κατανομή του θεραπευτικού κινδύνου μεταξύ γιατρού και ασθενούς, είναι οι ακόλουθες: Εν προκειμένω, γεννάται αξίωση αποζημίωσης του ασθενούς με βάση τα άρθρα 57 επ. ΑΚ σε συνδυασμό με τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες. Σε κάθε περίπτωση, δηλαδή, ο ασθενής θα δικαιούται να αξιώσει την αποκατάσταση της υλικής ζημίας του, την οποία υπέστη από την αυτόγνωμη επέμβαση του ιατρού, αλλά και χρηματική ικανοποίηση για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης του λόγω της έλλειψης έγκυρης συναίνεσης που οφείλεται σε πλημμελή ή ανύπαρκτη (σπανιότερα) ενημέρωση εκ μέρους του ιατρού. Η υποχρέωση αποκατάστασης της ζημίας του ασθενούς θα περιλαμβάνει κάθε ζημία που συνδέεται αιτιωδώς με την διενεργηθείσα de lege artis ιατρική πράξη, χωρίς ο ασθενής να επωμίζεται το βάρος απόδειξης ιατρικού σφάλματος. Ο τελευταίος θα χρειάζεται να αποδείξει μόνο την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της παράλειψης πλήρους, σαφούς και κατανοητής ενημέρωσής του εκ μέρους του θεράποντος ιατρού, δηλαδή της παράνομης/αμελούς συμπεριφοράς του τελευταίου και της απόφασης του ασθενούς για τη διενέργεια της ιατρικής πράξης πρέπει δηλαδή να προκύπτει ότι αν ο ιατρός δεν 26 βλ. Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο, σ. 174 και αναλυτικά την ίδια σε: Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 202 επ. 27 βλ. εν προκειμένω αντί πολλών Ανδρουλάκη Ν., Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σ. 115 επ., Γιαννίδη Ιω./Μπιτσαξή Π., ΠοινΧρ 1991, σ. 604 επ., Μανωλεδάκη Ιω., Παρατηρήσεις στην Διάταξη με αριθμ. 25/72 του ΕισΕφΘεσσαλ Κ. Σταμάτη, Αρμ 1972, σ. 467 επ., Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989, σ. 872 επ., Ψαρούδα-Μπενάκη Α., ΠοινΧρ 1974, σ. 641 επ. 28 Εξ αυτού του λόγου, και επειδή είναι δυσχερές να στοιχειοθετηθεί το αδίκημα αυτό του άρθρου 330 ΠΚ, προτείνεται η καθιέρωση του ιδιώνυμου εγκλήματος της αυτογνώμονης ιατροχειρουργικής επέμβασης μεταξύ άλλων από τους Ανδρουλάκη Ν., ΠοινΧρ Κ., σ. 241 επ,, Ψαρούδα-Μπενάκη Α., ΠοινΧρ 1974, σ. 641 επ., Πλεύρη Θ., Η ποινική ευθύνη στην ιατρική πράξη-έρευνα και πειραματισμός με αντικείμενο τον άνθρωπο, 2007, σ. 65 επ. 29 Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ [5]

10 είχε παραβεί την υποχρέωσή του για ενημέρωση, ο ορθά και πλήρως πληροφορημένος ασθενής θα είχε αρνηθεί τη συναίνεσή του να υποβληθεί στην εν λόγω ιατρική επέμβαση 30. Να σημειωθεί ότι η αμέσως ανωτέρω αναφερόμενη άποψη περί προσβολής της προσωπικότητας αφορά μόνο στις θεραπευτικές ιατρικές πράξεις, καθώς στο πλαίσιο της κρατούσας στο ελληνικό δίκαιο άποψης ο θεραπευτικός σκοπός είναι απαραίτητη προϋπόθεση, ώστε να λειτουργήσει η συναίνεση του ασθενούς ως λόγος άρσης της παρανομίας. Η ιατρική πράξη νομιμοποιείται από τον συνδυασμό της συναίνεσης με τον θεραπευτικό σκοπό της πρώτης. Η απουσία θεραπευτικού σκοπού καθιστά την πράξη παράνομη προσβολή του σώματος ή της υγείας, επομένως η νομιμοποίησή της υποχρεωτικά συνδέεται με την πρόβλεψη του επιτρεπτού της στο νόμο (π.χ. νόμοι για τις μεταμοσχεύσεις, την ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή κ.λπ.) ή με την συναίνεση του ασθενούς, η οποία όμως αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης μόνο όταν η συνδεδεμένη με την πράξη προσβολή δεν είναι αντίθετη προς τα χρηστή ήθη. Το τελευταίο θα συμβαίνει κατά κανόνα μόνο στις απλές σωματικές βλάβες, όπου η προσβολή επί αγαθών της προσωπικότητας του ασθενούς αντισταθμίζεται από ένα υπέρτερο προσδοκώμενο όφελος. 31 Ανεξάρτητα, ωστόσο, από την επιλεγείσα εκ των δύο ανωτέρω υποστηριζόμενων απόψεων ως προς το προσβαλλόμενο με την αυθαίρετη ιατρική πράξη έννομο αγαθό (αν πρόκειται δηλαδή για τη σωματική ακεραιότητα ή την προσωπική ελευθερία του ασθενούς), γίνεται ορθώς δεκτό ότι το δικαίωμα του ασθενούς να αποφασίζει ύστερα από επαρκή ενημέρωσή του για το αν θα δεχθεί ή όχι οιασδήποτε μορφής επέμβαση στο σώμα και την υγεία του, κατοχυρώνεται σε συνταγματικό επίπεδο στα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ για την προστασία της ανθρώπινης αξίας και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας αντίστοιχα. Η τελευταία δε περιλαμβάνει την αυτονομία και τον αυτοκαθορισμό του προσώπου αναφορικά με όλα τα ζητήματα που το αφορούν, όπως αυτή στο δίκαιο 30 Για τα ζητήματα αυτά, ήτοι των συνεπειών της κάθε υποστηριζόμενης άποψης για το εκάστοτε προσβαλλόμενο έννομο αγαθό από την αυτόγνωμη ιατροχειρουργική επέμβαση και το αντίστοιχο προστατευόμενο αγαθό από τις διατάξεις που καθιερώνουν την «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», ειδικά ως προς το βάρος απόδειξης και την έκταση της αποζημίωσης του ασθενούς, βλ. αναλυτικά Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ. 156 επ., Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 230 επ., την ίδια, σε: Ανθρώπινη αναπαραγωγή, σ. 33 επ., την ίδια, σε: Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς, σ Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 226, 227, η ίδια, σε: Ανθρώπινη αναπαραγωγή..., σ. 38, 39, Ψαρούλης Δ.-Βούλτσος Π., ό.π., σ. 212, 213, Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σ , Κορνηλάκης Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, τόμ. Ι, 2002, σ. 505, Κότσιανος Σ., Η ιατρική ευθύνη: Αστική, ποινική, 2 η έκδ. 1977, σ. 158, Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη Π., Η σημασία της συναινέσεως του τραυματισμένου σε χειρουργική επέμβαση κατά το Αστικό Δίκαιο, Αφιέρωμα στον Αλ. Λιτζερόπουλο, τ. Α, 1985, σ. 31 επ., 38. [6]

11 της ιατρικής ευθύνης ερμηνεύεται ως δικαίωμα αυτοδιάθεσης του προσώπου σε σχέση με το σώμα και την υγεία του, εκδήλωση του οποίου συνιστά και η (ύστερα από επαρκή και κατάλληλη ενημέρωση) συναίνεση σε ιατρικές πράξεις 32. Εξειδίκευση της προστασίας της προσωπικότητας στο σύστημα του Αστικού Κώδικα και του ιδιωτικού δικαίου εν γένει αποτελεί το άρθρο 57 ΑΚ 33, στη διάταξη του οποίου απαντά ο συγκερασμός των δύο προαναφερόμενων συνταγματικών διατάξεων, ώστε στο ιδιωτικού δικαίου δικαίωμα της προσωπικότητας να περιλαμβάνεται τόσο ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου ως απαραβίαστος πυρήνας του δικαιώματος όσο και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας 34. Υποστηρίζεται, ωστόσο, και η άποψη ότι το δικαίωμα του ασθενούς να αποφασίζει ύστερα από ενημέρωσή του για το αν θα υποβληθεί ή όχι σε κάποια ιατρική πράξη κατοχυρώνεται κατόπιν της συνταγματικής αναθεώρησης του 2001 στο νέο άρθρο 5 παρ. 5 Σ, το οποίο προβλέπει το ατομικό δικαίωμα στην προστασία της υγείας, το δικαίωμα δηλαδή της υγείας στην αμυντική του πλευρά, ενισχύοντας κατ αυτόν τον τρόπο το κανονιστικό περιεχόμενο του κοινωνικού δικαιώματος στην υγεία του άρθρου 21 παρ. 3 Σ και προστατεύοντας την ελευθερία του ατόμου stricto sensu ως εξουσία του ατόμου να φροντίζει την υγεία του και μέσω του ελέγχου των επί μέρους ιατρικών πράξεων που θα διενεργηθούν σε αυτό με τη συναίνεσή του 35, 36. Πέραν των συνταγματικών 32 Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο., σ. 170, 176, 177, η ίδια σε: Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 175, 176, Γεωργιάδης Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, τόμ. ΙΙ, 2007, παρ. 8 αρ. 43, Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., ό.π., σ. 4-5, Δουγαλής Ζ., ό.π., σ Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο, σ Καράκωστας Γ., Προσωπικότητα και τύπος, 2000, σ Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., ό.π., σ. 5,6, Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3 η έκδ. 2006, σ Για το ότι το δικαίωμα του ασθενούς για συναίνεση ύστερα από ενημέρωση θεμελιώνεται ορθότερα στο δικαίωμα της προσωπικότητας της ΑΚ 57, λόγω του ότι η θεμελίωση αυτή παρέχει ευρύτερη προστασία και επί των περιπτώσεων εκ προθέσεως και όχι μόνο αμελούς συμπεριφοράς του ιατρού συνισταμένης στην απόκρυψη πληροφοριών και ως εκ τούτου στην ηθελημένη πλημμελή ενημέρωση του ασθενή, βλ. Κανελλοπούλου-Μπότη Μ., Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξονικό δίκαιο, 1999, σ Επί της ίδιας συνταγματικής βάσεως θεμελιώνεται το δικαίωμα αυτό και κατά τον Βιδάλη Τ., ό.π., σ. 42 υποσημ. 57, σύμφωνα με τον οποίο πριν από τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 το δικαίωμα θεμελιωνόταν στο άρθρο 9 παρ. 1 Σ για την προστασία της ιδιωτικής ζωής. Ο ίδιος παραπέμπει σε Κανελλοπούλου-Μπότη Μ., Το πρόβλημα της θεμελίωσης των δικαιωμάτων ενημέρωσης του ασθενούς και άμβλωσης στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής (παρατηρήσεις σε σχέση με το ν. 2619/1998), ΚριτΕ 2000, σ. 179 επ. για κριτική της άποψης αυτής, δεδομένου ότι το δικαίωμα επί της ιδιωτικής ζωής έχει μόνο αμυντικό περιεχόμενο και επομένως κρίνεται ανεπαρκές για να στηρίξει την απαίτηση του ατόμου κατά της Πολιτείας για προστασία του. Ως λύση στο αδιέξοδο αυτό η ίδια προτείνει στο εν λόγω άρθρο τη θεμελίωση του δικαιώματος ενημέρωσης και συνακόλουθα συναίνεσης του ασθενούς στις νομικές βάσεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 2 παρ.1 Σ, οι οποίες και θα συντείνουν στην ουσιαστική διεύρυνση του αμυντικού περιεχομένου της διάταξης του άρθρου 9 παρ. 1 Σ. [7]

12 διατάξεων, η υποχρέωση συναίνεσης του ασθενούς προβλέπεται στο άρθρο 12 ΚΙΔ (ν. 3418/2005) 37, το οποίο στην παρ. 1 αυτού προβλέπει ότι: «Ο ιατρός δεν επιτρέπεται να προβεί στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης χωρίς την προηγούμενη συναίνεση του ασθενούς», καθώς και στο άρθρο 5 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική (Σύμβαση Οβιέδο 1997, η οποία κυρώθηκε από τη χώρα μας με το ν. 2619/1998 και έχει αυξημένη τυπική ισχύ δυνάμει του άρθρου 28 παρ. 1 του ελληνικού Σ), όπου ορίζεται ότι: «Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν σχετικής ενημέρωσής του», ενώ ειδική μνεία γίνεται στο άρθρο 3 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που προβλέπει ότι «στο πεδίο της ιατρικής και της βιολογίας πρέπει να τηρείται η ελεύθερη και εν επιγνώσει συναίνεση του ενδιαφερομένου, σύμφωνα με τις λεπτομερέστερες διατάξεις που ορίζονται από το νόμο». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 3 του ν. 2071/1992 για τους νοσοκομειακούς ασθενείς, «ο ασθενής έχει το δικαίωμα να συγκατατεθεί ή να αρνηθεί κάθε διαγνωστική ή θεραπευτική πράξη που πρόκειται να διενεργηθεί σ αυτόν» 38. Επιπροσθέτως, η διεθνώς κρατούσα άποψη δέχεται ότι η υποχρέωση ενημέρωσης και λήψης της συναίνεσης του ασθενούς συνιστά συμβατική υποχρέωση του ιατρού, είτε κύρια είτε παρεπόμενη (σε συνδ. με ΑΚ 288) 39, με αποτέλεσμα η παραβίασή της να μπορεί υπό προϋποθέσεις να στοιχειοθετήσει ταυτόχρονα ενδοσυμβατική και αδικοπρακτική ευθύνη. Κι αυτό γιατί οι διατάξεις των άρθρων 11 και 12 ΚΙΔ 37 Πρβλ. με προϊσχύσαν άρθρο 8 ΒΔ 1955 «περί του κανονισμού ιατρικής δεοντολογίας», που αναφέρεται στο καθήκον του γιατρού να σέβεται απόλυτα την τιμή και την προσωπικότητα του ανθρώπου, καθώς και να μην προβαίνει σε επέμβαση ή πειραματισμό που μπορεί να θίξει την ελεύθερη βούληση των ασθενών. 38 βλ. ωστόσο Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ για το ότι από ειδικές διατάξεις, όπως η ανωτέρω του ν. 2071/1992 για τους νοσοκομειακούς ασθενείς και οι διατάξεις των άρθρων 31 παρ. και 33 παρ. 1 του Σωφρονιστικού Κώδικα, δεν μπορεί να συναχθεί μία γενικότερη υποχρέωση ενημέρωσης του ιατρού προς τον ασθενή, η οποία πρέπει να καθιερωθεί νομοθετικά ως ειδική υποχρέωση, όπως και συνέβη αργότερα με τα άρθρα 11 και 12 του ΚΙΔ. 39 Υπέρ της άποψης ότι πρόκειται για παρεπόμενη υποχρέωση τάσσεται κυρίως η Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 292, ενώ υπέρ της άποψης ότι πρόκειται για κύρια υποχρέωση του ιατρού τάσσονται οι Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ , Κανελλοπούλου-Μπότη Μ., ό.π., σ. 7, η οποία θεωρεί ότι η υποχρέωση πηγάζει ερμηνευτικά από την καλή πίστη δυνάμει της ΑΚ 200, η ίδια, σε: ΕρμΚΙΔ, 2012, άρθρο 11, σ. 124 και Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., ό.π., σ. 93, κατά την οποία «η συμβατική υποχρέωση του ιατρού να εξασφαλίσει τη συναίνεση του ασθενούς είναι ουσιώδης λόγω της σύνδεσής της με το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ασθενούς, και γι αυτό πρέπει να αντιμετωπίζεται ως κύρια υποχρέωση». Ωστόσο, σύμφωνα με τον Γεωργιάδη Απ., σε: Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σ. 192, «η υποχρέωση ενημέρωσης, είτε θεωρηθεί ότι συνιστά κύρια είτε παρεπόμενη συμβατική υποχρέωση, παρουσιάζει αυτονομία έναντι της κύριας συμβατικής υποχρέωσης για την παροχή ιατρικής φροντίδας, με την έννοια ότι ενδεχόμενη πλημμελής εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης δεν συνεπάγεται αυτόματα και την πλημμελή εκτέλεση της παροχής ιατρικής φροντίδας». [8]

13 εξειδικεύουν την έννοια του παρανόμου κα της καλής πίστης των άρθρων 914, 57 και 288 ΑΚ 40, υπό την έννοια ότι ο ιατρός, με την «αυθαίρετη» ιατρική πράξη, ήτοι την ιατρική πράξη άνευ της συναίνεσης του ασθενούς μετά από κατάλληλη ενημέρωσή του, παραβιάζει απόλυτα αγαθά της προσωπικότητας του τελευταίου, όπως η σωματική ακεραιότητα και η υγεία, αλλά και το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ως προς αυτά 41. Στην παρούσα εργασία θα μας απασχολήσει ιδιαίτερα μία εκ των προϋποθέσεων της συναίνεσης του ενημερωμένου ασθενούς, η ικανότητα για συναίνεση, και τα ειδικότερα ζητήματα που συνδέονται με αυτήν ως προς μία ειδική κατηγορία ασθενών, αυτή των ανηλίκων. Ιδιαίτερα θα μας απασχολήσει το ζήτημα εάν η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς στην ιατρική πράξη είναι δικαιοπραξία και αν η ικανότητα για συναίνεση ταυτίζεται με ή διαφοροποιείται από την ικανότητα για δικαιοπραξία του αστικού δικαίου, όπως την γνωρίζουμε μέσα από τις διατάξεις των άρθρων 127 επ. ΑΚ. Προβληματική παρίσταται εν προκειμένω η ρύθμιση του άρθρου 12 παρ. 2 περ. β και 12 παρ. 2 περ. β στοιχ. αα ΚΙΔ, σύμφωνα με την οποία στις προϋποθέσεις της έγκυρης συναίνεσης του ασθενούς συγκαταλέγεται η ικανότητα για συναίνεση, ενώ «αν ο ασθενής είναι ανήλικος, η συναίνεση δίδεται από αυτούς που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλειά του. Λαμβάνεται όμως υπόψη και η γνώμη του, εφόσον ο ανήλικος, κατά την κρίση του ιατρού, έχει την ηλικιακή, πνευματική και συναισθηματική ωριμότητα να κατανοήσει την κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης και τις συνέπειες ή τα αποτελέσματα ή τους κινδύνους της πράξης αυτής. Στην περίπτωση της παραγράφου 3 του άρθρου 11 απαιτείται πάντοτε η συναίνεση των προσώπων που ασκούν τη γονική μέριμνα του ανηλίκου». Η ρύθμιση αυτή φαίνεται εκ πρώτης όψεως να συνδέει άρρηκτα την ικανότητα για συναίνεση με την ικανότητα για δικαιοπραξία των διατάξεων των άρθρων 127 επ. ΑΚ και να αποκλείει σε κάθε περίπτωση την ικανότητα του ανηλίκου για συναίνεση, ακόμα και αν το αστικό δίκαιο του απονέμει σε κάποιες περιπτώσεις έστω και περιορισμένη ικανότητα για δικαιοπραξία (βλ. π.χ. ΑΚ 134, 135, 136 και 137 για τον δεκαετή, δεκατετραετή, δεκαπενταετή και έγγαμο ανήλικο αντίστοιχα) και ακόμα και αν ο συγκεκριμένος ανήλικος διαθέτει κάποια ωριμότητα και είναι σε θέση να κατανοήσει πλήρως την κατάσταση της υγείας του και να σταθμίσει τους κινδύνους που συνεπάγεται η κάθε μία εκ των περισσότερων επιλογών που του εκθέτει ο θεράπων ιατρός του. Το 40 Έτσι Καράκωστας Ι., Η αστική ευθύνη του ιατρού στο κοινοτικό δίκαιο, Αρμ 1994, σ. 15 επ., Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας από νομική σκοπιά, ΝοΒ 2007, σ επ., Ομπέση Φ., Αρμ 1993, σ. 401 επ., Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη Π., ό.π., σ. 31 επ., 38, Δωρής Φ., Θεμελιώδη ζητήματα της αστικής ευθύνης των γιατρών στο ελληνικό δίκαιο, Δίκαιο και Υγεία, 1994, σ Έτσι μεταξύ άλλων και Καράμπελας Λ., Η σημασία και η αξία της συναίνεσης στην ιατρική πράξη, ΠοινΧρ 1988, 377 επ. [9]

14 ερώτημα που επανειλημμένως έχει τεθεί εν προκειμένω είναι μήπως η ανωτέρω διάταξη θα πρέπει να εφαρμόζεται απαρέγκλιτα ως έχει ή να ερμηνεύεται στενά, ώστε να εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις προφανούς ανωριμότητας του ανηλίκου που να δικαιολογεί τη συναίνεση των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή την επιμέλεια αυτού και έτσι να εναρμονίζεται με τη συνταγματική προστασία της προσωπικότητάς του (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) 42. Ένα δεύτερο ζήτημα που θα μας απασχολήσει είναι το κατά πόσον η συναίνεση των νομίμων αντιπροσώπων του ανηλίκου για ιατρικές πράξεις που τον αφορούν συνιστά περιεχόμενο της γονικής μέριμνας του ανηλίκου ή της επιμέλειας του προσώπου του, δεδομένου ότι υπάρχουν συγκεκριμένες περιπτώσεις, οι οποίες θα αναφερθούν κατωτέρω κατά την εξέταση του ζητήματος αυτού, κατά τις οποίες η επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου ασκείται από πρόσωπο διαφορετικό από τον φορέα του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας, ο οποίος μπορεί να μην είναι και δικαιούχος της άσκησής της. Τον προβληματισμό αυτόν πυροδοτεί η ρύθμιση του άρθρου 12 παρ. 2 περ. β στοιχ. αα εδ. α και γ ΚΙΔ, όπου ορίζεται ότι η συναίνεση δίδεται διαζευκτικά από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα ή την επιμέλεια του ανηλίκου, ενώ για τις ειδικές επεμβάσεις της παρ. 3 του άρθρου 11 ΚΙΔ απαιτείται σε κάθε περίπτωση η συναίνεση των ασκούντων τη γονική μέριμνα αυτού. Τέλος, θα μας απασχολήσει και το ζήτημα της σχέσης μεταξύ των διατάξεων των άρθρων 1534 ΑΚ και 12 παρ. 3 περ. γ ΚΙΔ σχετικά με την περίπτωση της άρνησης των γονέων του ανηλίκου να συναινέσουν σε θεραπεία του τελευταίου, καθώς η άδεια εισαγγελέα που απαιτείται για την αυτενέργεια του ιατρού από τον ΑΚ δεν απαιτείται πλέον από τον ΚΙΔ. Το ερώτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι αν η ρύθμιση του ΚΙΔ, ως μεταγενέστερη και ειδικότερη επί του ιδίου θέματος, κατήργησε αυτήν της ΑΚ 1534 με βάση τη γενική αρχή lex posterior derogat legi priori, και αν αρκεί για να καλύψει την ευθύνη του ιατρού έναντι των γονέων, εν όψει της συνταγματικής προστασίας της γονικής μέριμνας στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ (αλλά και 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ), εγγυητής και θεματοφύλακας της οποίας είναι κατά πάγια παράδοση στο δίκαιο όχι βέβαια ο ιατρός, αλλά η δικαστική αρχή και δη ο εισαγγελέας 43. Ι. Η νομική φύση της συναίνεσης του ασθενή στην ιατρική πράξη 1. Η νομική φύση της συναίνεσης στον Αστικό Κώδικα 42 Για τον προβληματισμό αυτό βλ. και ΕΕΒ (Γνώμη), σ ΕΕΒ (Γνώμη), σ. 23, 24. [10]

15 Το άρθρο 236 ΑΚ αναφέρεται στην ευρεία έννοια της συγκατάθεσης προσώπου ως προϋπόθεσης για το κύρος δικαιοπραξίας που επιχειρείται από άλλα πρόσωπα 44, η οποία διακρίνεται στη συναίνεση (συγκατάθεση παρεχόμενη μέχρι την κατάρτιση της δικαιοπραξίας στην οποία αφορά, ΑΚ 237) και στην έγκριση (συγκατάθεση που παρέχεται μετά την κατάρτιση της κύριας δικαιοπραξίας, ΑΚ 238). Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι τα στοιχεία που συνθέτουν την έννοια της συναίνεσης στον ΑΚ κατατείνουν στον ακόλουθο ορισμό: Η συναίνεση συνιστά δήλωση επιδοκιμασίας του εννόμου αποτελέσματος στο οποίο κατατείνει η αποτελούσα το αντικείμενο της συναίνεσης νομική πράξη (η οποία μπορεί να είναι είτε δικαιοπραξία είτε οποιαδήποτε άλλη πράξη στην οποία το δίκαιο αναγνωρίζει την ικανότητα παραγωγής ορισμένης έννομης μεταβολής), η οποία παρέχεται από πρόσωπο διάφορο των υποκειμένων της υποκείμενης σε συναίνεση δικαιοπραξίας και αποτελεί όχι στοιχείο του πραγματικού αλλά όρο του ενεργού της δικαιοπραξίας αυτής 45, παρέχεται δε με δήλωση του προσώπου αυτού απευθυντέα προς ένα από τα μέρη της κύριας δικαιοπραξίας είτε πριν είτε κατά την επιχείρηση αυτής, προκειμένου η τελευταία να αναπτύξει τα έννομα αποτελέσματά της 46. Πρόκειται επομένως για δικαιοπραξία μονομερή, απευθυντέα προς ένα από τα πρόσωπα της δικαιοπραξίας για την οποία δίδεται και συμπληρωματική ή βοηθητική της δικαιοπραξίας αυτής, αποτελούμενη συνάμα όρο του ενεργού της 47. Εξ αυτού συνάγεται ότι, όπου δεν απαντά διαφορετική ρύθμιση, εφαρμόζονται οι γενικές περί δικαιοπραξιών διατάξεις, άρα, μεταξύ άλλων, και οι διατάξεις για τη δικαιοπρακτική ικανότητα. Από τον ανωτέρω ορισμό της συναίνεσης του άρθρου 236 ΑΚ συνάγεται ότι η συναίνεση την οποία πραγματεύεται η παρούσα εργασία, ήτοι η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη, δεν έχει την έννοια της συναίνεσης του ΑΚ 48, η οποία συνιστά οπωσδήποτε δικαιοπραξία. Από τον ορισμό της συναίνεσης της ΑΚ 236 ως δήλωσης επιδοκιμασίας που παρέχεται για την ανάπτυξη των εννόμων αποτελεσμάτων νομικής πράξης, συνάγεται ότι δεν υφίσταται τέτοιου είδους συναίνεση, όταν αυτή παρέχεται σε κάποιο πρόσωπο να επέμβει άμεσα ή έμμεσα, με υλική πράξη, στην έννομη σφαίρα του 44 Γεωργιάδης Απ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Εισαγ. άρθρ αρ Δωρής Φ., σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 236 αρ Έτσι και Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη, σ. 31, Γεωργιάδης Απ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, άρθρo 236 αρ. 2. Έγκριση θα είναι ομοίως η συγκατάθεση, η οποία όμως θα παρέχεται μετά την επιχείρηση της δικαιοπραξίας. 47 Γεωργιάδης Απ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, άρθρο 236 αρ. 6, Δωρής Φ., σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 236 αρ Έτσι και Παπαζήση Θ., Συναίνεση ως προϋπόθεση σύννομης παροχής υπηρεσιών υγείας, Digesta 2004, σ. 444 επ., 447, όπου αναφέρει ότι «η συναίνεση για την έγκυρη επέμβαση στην υγεία του ασθενούς έχει περισσότερο την έννοια της συμφωνίας και λιγότερο της συγκατάθεσης». [11]

16 συναινούντος 49. Στην περίπτωση του άρθρου 12 ΚΙΔ η συναίνεση διαμορφώνεται ως νομιμοποιητικός παράγοντας εκτέλεσης ορισμένων πράξεων από τρίτα πρόσωπα, οι οποίες (πράξεις) διαφορετικά θα παραβίαζαν το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ατόμου που την παρέχει 50, συνιστά δηλαδή εν προκειμένω η συναίνεση εκδήλωση της αυτονομίας της βουλήσεως του συναινούντος, ο οποίος κατ αυτόν τον τρόπο συμβάλλει στην άρση του παράνομου χαρακτήρα της προσβολής της προσωπικότητάς του δια της υλικής επεμβάσεως του ιατρού επί του σώματός του 51. Το αν απαιτείται και εν προκειμένω ικανότητα για δικαιοπραξία ή άλλου είδους ικανότητα, θα γίνει αμέσως κατωτέρω αντικείμενο περαιτέρω αναπτύξεως. Μία ακόμα διαφορά της συγκατάθεσης του άρθρου 12 ΚΙΔ από αυτήν των άρθρων ΑΚ συνίσταται και στο γεγονός ότι στην περίπτωση της ιατρικής πράξης η συναίνεση δεν παρέχεται από τρίτο πρόσωπο ως όρος του ενεργού κάποιας δικαιοπραξίας που έχει συναφθεί μεταξύ άλλων προσώπων, αλλά από τον ίδιο τον ασθενή, ο οποίος εκφράζει στην ουσία τη συμφωνία του με τη διενέργεια ιατρικών πράξεων επ αυτού ανεξάρτητα από την κατάρτιση σύμβασης ιατρικής αγωγής μεταξύ ιατρού και ασθενούς και ανεξάρτητα από το πλαίσιο λειτουργίας αυτής της σύμβασης 52. Τέλος, η συναίνεση που δίδεται από τον ασθενή έπειτα από τη διενέργεια της ιατρικής πράξης δεν έχει την έννοια της έγκρισης της ΑΚ 238, καθώς δεν αναπτύσσει έννομα αποτελέσματα και δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της ιατρικής επέμβασης 53. Για την έγκυρη παροχή συναίνεσης ως νομιμοποιητικού παράγοντα επέμβασης του ιατρού στα αγαθά της προσωπικότητας του ασθενούς απαιτείται οπωσδήποτε συναίνεση παρασχεθείσα πριν από τη διενέργεια της ιατρικής πράξης και κατόπιν κατάλληλης ενημέρωσης του ασθενούς ως προς τη φύση, το σκοπό και τις επιμέρους συνέπειες της πράξης αυτής. 2. Η νομική φύση της συναίνεσης στον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας: Οι υποστηριζόμενες απόψεις Οι υποστηριζόμενες απόψεις στη νομική θεωρία σχετικά με τη νομική φύση της συναίνεσης του ασθενούς στην ιατρική πράξη συνοψίζονται κυρίως σε δύο: σε αυτήν που θεωρεί τη συναίνεση οιονεί 49 Έτσι και Γεωργιάδης Απ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, άρθρο 236 αρ Γεωργιάδης Απ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Εισαγ. άρθρ αρ Δωρής Φ., σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 236 αρ Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη, σ Ψαρούλης Β.-Βούλτσος Π., ό.π., σ. 210, Καράκωστας Γ., Προσωπικότητα και τύπος, σ. 88. [12]

17 δικαιοπραξία 54 με τη μορφή της ανακοίνωσης βουλήσεως και σε αυτήν που τη θεωρεί απλή νομιμοποιητική πράξη που αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της επέμβασης σε αγαθά της προσωπικότητας 55. Μεμονωμένες απόψεις έχουν υποστηριχθεί σχετικά με τη δικαιοπρακτική φύση της συναίνεσης 56, όπως αυτή της Παπαζήση 57, η οποία, παρά το ότι τονίζει πως η συναίνεση ως δήλωση βουλήσεως δεν αποτελεί μεν δικαιοπραξία ούτε και συναίνεση με την έννοια της ΑΚ 236, υποστηρίζει όμως ότι αποτελεί άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος για διενέργεια υλικής πράξης, με την έννοια ότι αποτελεί προϋπόθεση, όχι βέβαια για την έγκυρη κατάρτιση της σύμβασης ιατρικής αγωγής (η οποία είναι ήδη κατηρτισμένη και παράγει τα έννομα αποτελέσματά της), αλλά για την εκτέλεση των επί μέρους υποχρεώσεων του γιατρού που αποτελούν περιεχόμενο της ως άνω σύμβασης, ήτοι για τη διενέργεια της συγκεκριμένης ιατρικής πράξης για την οποία ζητείται η συναίνεση. Με την έννοια αυτή, ως διαπλαστικό δικαίωμα, απαιτεί για την έγκυρη έκφρασή της δικαιοπρακτική ικανότητα. Ενδιαφέρον παρουσιάζει, με την έννοια ότι θα μπορούσε ενδεχομένως να αποτελέσει πρόσφορο επιχείρημα υπέρ της άποψης ότι η ικανότητα για συναίνεση δεν ταυτίζεται με την ικανότητα για δικαιοπραξία και άρα υπέρ της ικανότητας του ανήλικου ασθενούς για συναίνεση, ζήτημα το οποίο θα αναλυθεί εκτενώς αμέσως κατωτέρω, και η άποψη του Καράκωστα 58, κατά τον οποίο ο δικαιοπρακτικός χαρακτήρας της συναίνεσης είναι μεν αναντίλεκτος όσον αφορά σε αγαθά της προσωπικότητας, τα οποία, λόγω της ραγδαίας ανάπτυξης της τεχνολογίας και της εξέλιξης των καθημερινών συναλλαγών, έχουν καταστεί οικονομικά αγαθά και έχουν κατά συνέπεια «εμπορευματοποιηθεί» (χαρακτηριστικά αναφέρει την εικόνα και το όνομα του προσώπου), θα έπρεπε ωστόσο να αποκλειστεί, δίνοντας το προβάδισμα στη βούληση του φορέα του αγαθού, επί στοιχείων 54 Γεωργιάδης Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, παρ. 8 αρ. 44, ο ίδιος, σε: Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2 η έκδ. 2015, σ. 664, Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη Π., ό.π., σ. 30, Σταθόπουλος Μ., ό.π., παρ. 15 αρ. 69, Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη.., σ. 36, η ίδια, σε: ΝοΒ 2007, σ επ., 2316, 2317, Παπαχρίστου Θ., Η οιονεί δικαιοπραξία, κριτική προσέγγιση μίας δογματικής κατασκευής, 1989, σ. 97, 98, όπου καταλήγει στη συμβιβαστική άποψη ότι η συναίνεση του παθόντος είναι δικαιοπραξία, Κορνηλάκης Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, σ. 505, Φίλιος Π., Οικογενειακό Δίκαιο, 3 η έκδ. 2009, σ Έτσι Δωρής Φ., σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, άρθρο 236 αρ. 4, Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ. 203, Καράκωστας Ι., Προσωπικότητα και τύπος, σ. 86, όπου αναφέρει την άποψη κατά την οποία «η συναίνεση αποτελεί υλική πράξη με την ιδιομορφία ότι, για την ερμηνεία και τις προϋποθέσεις της, λαμβάνονται υπόψη οι διατάξεις περί δικαιοπρακτικής δηλώσεως βουλήσεως». 56 Έτσι Βάρκα-Αδάμη Α., Βιοηθική και Δίκαιο, ΕλλΔνη 2002, σ. 663 επ., 666, κατά την οποία η συναίνεση αποτελεί προϋπόθεση ή όρο του ενεργού της σύμβασης ιατρικής αγωγής, η ίδια, σε: Το δίκαιο των μεταμοσχεύσεων, 1993, σ Παπαζήση Θ., Digesta, 2004, σ. 444 επ., η ίδια, σε: Ζητήματα βιοηθικής στη Σύμβαση του Οβιέδο σε σχέση και με το ν. 3089/2002, ΧρΙΔ 2006, σ. 385 επ., 389, 390, η ίδια, σε: Αστική ευθύνη και HIV/AIDS νόσος, 2003, σ Καράκωστας Ι., Προσωπικότητα και τύπος, σ. 86. [13]

18 της προσωπικότητας που δεν έχουν εμπορευματικό χαρακτήρα (όπως είναι προφανώς η υγεία και η σωματική ακεραιότητα, καθώς και το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του προσώπου του ασθενούς ως προς αυτά). Το να ενστερνιστούμε την άποψη κατά την οποία η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία, σημαίνει αυτομάτως ότι αποδεχόμαστε το βασικό εννοιολογικό χαρακτηριστικό της έννοιας αυτής, το οποίο έγκειται στο ότι στις οιονεί δικαιοπραξίες η εξωτερίκευση βουλήσεως, παραστάσεως ή συναισθήματος έχει ως αποτέλεσμα την επέλευση ορισμένης έννομης συνέπειας, την οποία προβλέπει ο συγκεκριμένος κανόνας δικαίου του οποίου την εφαρμογή επισύρει η εξωτερίκευση αυτή, ανεξάρτητα από το αν ο πράττων την επιδίωξε ή απέβλεψε σ αυτήν 59. Στην περίπτωση της συναίνεσης του ασθενούς στην ιατρική πράξη, την οποία εξετάζουμε στην παρούσα εργασία, εάν ήθελε θεωρηθεί ότι αυτή αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία κατά την κρατούσα άποψη, η ως άνω αναφερόμενη διαπίστωση θα είχε ως άμεσο επακόλουθο το εξής: το αποτέλεσμα αυτής, ήτοι, όπως ανωτέρω στην εισαγωγή αναλύθηκε, η νομιμοποίηση της παρέμβασης του γιατρού στην αυτονομία του ασθενούς υπό το πρίσμα της αυτοδιάθεσης αυτού ως προς το σώμα και την υγεία του ή, κατά την κρατούσα άποψη, η άρση της παράνομης προσβολής της υγείας και της σωματικής ακεραιότητας αυτού, θα επερχόταν απευθείας εκ του νόμου (εν προκειμένω εκ του άρθρου 5 της Σύμβασης του Οβιέδο και του άρθρου 12 ΚΙΔ), ανεξάρτητα από τη βούληση του ασθενούς, ο οποίος είναι και ο φορέας των προαναφερόμενων αγαθών της προσωπικότητάς του. Αυτό ακριβώς είναι και το σημείο που αποτέλεσε αντικείμενο κριτικής από τον Παπαχρίστου 60, ο οποίος επισημαίνει το παράδοξο να αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία η συναίνεση ως λόγος άρσης του παρανόμου και δικαιοπραξία στο πλαίσιο της ΑΚ 236. Καταλήγει, ωστόσο, στο συμπέρασμα, με το οποίο θα συνταχθεί εν τέλει και η γράφουσα, ότι η θεωρητική διαμάχη σχετικά με το αν η συναίνεση του ασθενούς αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία ή απλή νομιμοποιητική πράξη που αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της επέμβασης σε αγαθά της προσωπικότητας του τελευταίου, πολύ μικρή πρακτική σημασία έχει, καθώς σύσσωμη η νομική θεωρία συμφωνεί ότι και στις δύο περιπτώσεις θα εφαρμοστούν ούτως ή άλλως αναλογικά οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες όσον αφορά κυρίως στην αντίθεση της συναίνεσης στο νόμο και τα χρηστά ήθη και στον σχηματισμό ελεύθερης και ορθής κρίσης των πραγμάτων, ήτοι στα ελαττώματα της βούλησης του συναινούντος λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής Γεωργιάδης Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2007, σ Παπαχρίστου Θ., Η οιονεί δικαιοπραξία, σ Έτσι, εκτός από Παπαχρίστου Θ., Η οιονεί δικαιοπραξία, σ. 98, και Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ. 204, Φουντεδάκη Κ., Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς σύμφωνα με το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. [14]

19 Αυτό που κυρίως ενδιαφέρει την παρούσα εργασία είναι το εάν και σε ποιο βαθμό στις οιονεί δικαιοπραξίες εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες όσον αφορά συγκεκριμένα στην δικαιοπρακτική ικανότητα του δηλούντος. Το ζήτημα αυτό θα γίνει αμέσως κατωτέρω υπό Α. Ι. 3. αντικείμενο εκτενέστερης μελέτης, συσχετιζόμενο και με αυτό της ικανότητας για συναίνεση και το βαθμό ταύτισης αυτής με την ικανότητα για δικαιοπραξία. Αξίζει, ωστόσο, εν προκειμένω να αναφερθεί ότι στο πλαίσιο της αναλογίας θα εφαρμοστούν στις οιονεί δικαιοπραξίες μόνο οι διατάξεις εκείνες των δικαιοπραξιών που προσιδιάζουν στη φύση τους με γνώμονα τις ιδιομορφίες της κάθε περίπτωσης, καθώς η διαπίστωση ότι ορισμένη δήλωση βουλήσεως συνιστά, όχι δικαιοπραξία αλλά οιονεί δικαιοπραξία, συνεφέλκεται και την απόκλιση από την απαίτηση πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας, μόνο όμως όπου αυτό δικαιολογείται από τις περιστάσεις και από τη φύση της συγκεκριμένης πράξης που αποτελεί το αντικείμενο της οιονεί δικαιοπραξίας. Με την άποψη αυτή εναρμονίζεται και η, ορθή κατά την άποψη και της γράφουσας, παρατήρηση του Παπαχρίστου 62 ότι, ανάλογα με τη σπουδαιότητα και τη βαρύτητα των συνεπειών της πράξης που αποτελεί το αντικείμενο της οιονεί δικαιοπραξίας, καθώς και με την ωριμότητα του υποκειμένου και την ικανότητά του να αντιληφθεί τη σοβαρότητα αυτή, θα κριθεί το αν θα υπάρξει απόκλιση από τον κανόνα της πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας ή όχι. Η διαπίστωση αυτή θα αποτελέσει γνώμονα για την εξαγωγή πολύ χρήσιμων συμπερασμάτων σχετικά με την ικανότητα του ανήλικου ασθενούς να συναινέσει στην ιατρική πράξη που τον αφορά ανάλογα με την ωριμότητα και το συμφέρον του, στη συνέχεια της παρούσας. 3. Ο μη δικαιοπρακτικός χαρακτήρας της συναίνεσης: Προκριτέα άποψη Ανεξάρτητα από την άποψη που θα ακολουθηθεί σχετικά με τη νομική φύση της συναίνεσης, από το αν δηλαδή θα δεχτούμε τελικά ότι πρόκειται για οιονεί δικαιοπραξία ή για απλή νομιμοποιητική πράξη που αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της επέμβασης σε αγαθά της προσωπικότητας, πρέπει να διευκρινιστεί ότι η συναίνεση δεν αποτελεί δικαιοπραξία 63. Με την διαπίστωση αυτή συμβαδίζει και 3418/2005), σε: (επιμ. Καϊάφα- Γκμπάντι/ Παπαγεωργίου/ Συμεωνίδου- Καστανίδου/ Ταρλατζής/ Τάσκος/ Φουντεδάκη), 2013, σ. 13 επ., 17, Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη.., σ. 35, η ίδια, σε: ΝοΒ 2007, σ επ., 2317, Αγαλλοπούλου-Ζερβογιάννη Π., ό.π., σ. 30, Δουγαλής Ζ., ό.π., σ. 146, 147, Παπαχρίστου Θ., σε: Ιατρική Δεοντολογία, 2013, άρθρο 12 ΚΙΔ, σ Παπαχρίστου Θ., Η οιονεί δικαιοπραξία, σ βλ. μεταξύ άλλων Γεωργιάδη Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, παρ. 8 αρ. 44, Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., ό.π., σ. 203, Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη.., σ. 32, την ίδια, σε: ΝοΒ 2007, σ επ., 2316, Παπαζήση Θ., Digesta, 2004, σ. 444 επ., , Δουγαλή Ζ., ό.π., σ. 141 υποσημ. 3. [15]

20 η κρατούσα στη νομική θεωρία άποψη σύμφωνα με την οποία η ικανότητα για συναίνεση, την οποία προβλέπει το άρθρο 12 παρ. 2 περ. β ΚΙΔ ως απαραίτητη προϋπόθεση για την παροχή έγκυρης συναίνεσης, δεν ταυτίζεται με την δικαιοπρακτική ικανότητα, ήτοι την ικανότητα του ανθρώπου να μετέχει ο ίδιος στη δημιουργία και αλλοίωση έννομων σχέσεων καταρτίζοντας αυτοπροσώπως δικαιοπραξίες 64, αλλά συνιστά μία ιδιότυπη ικανότητα του ασθενούς με την έννοια της «ύπαρξης της ελάχιστης πνευματικής και ψυχολογικής ωριμότητας που απαιτείται, ώστε ο ασθενής να είναι σε θέση αφενός να κατανοήσει τα δεδομένα της συγκεκριμένης κατάστασης της υγείας του και της σκοπούμενης θεραπείας και αφετέρου να αξιολογήσει τις συνέπειες της παροχής ή μη της συναίνεσής του» 65, η οποία κρίνεται κάθε φορά in concreto με βάση τα δεδομένα της συγκεκριμένης περίπτωσης. Ειδικότερα: Σε αντίθεση με τη συναίνεση του ΑΚ που παρέχεται από τρίτο πρόσωπο και αποτελεί προϋπόθεση για να είναι έγκυρη μία δικαιοπραξία, η συναίνεση του ασθενούς εκφράζει τη σύμφωνη γνώμη του στη διενέργεια ιατρικών πράξεων, οι οποίες χωρίς τη συναίνεση αυτή θα παραβίαζαν το συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ατόμου 66 έχει επομένως διαφορετική αφετηρία από εκείνη των συνήθων δικαιοπραξιών, η οποία συνίσταται στην επέμβαση σε αγαθά της προσωπικότητας του ασθενούς, όπως το σώμα και η υγεία του, ενώ, εάν αποτελεί αποτέλεσμα πλάνης, απάτης ή απειλής, τότε αυτή, κατ επιταγήν του άρθρου 12 παρ. 2 περ. γ ΚΙΔ, είναι αυτοδικαίως άκυρη και όχι απλά ακυρώσιμη, όπως οι συνήθεις δικαιοπραξίες, οι οποίες παράγουν όλα τα έννομα αποτελέσματά τους, έως ότου ακυρωθούν με δικαστική απόφαση 67. Η βασικότερη όμως ειδοποιός διαφορά της συναίνεσης του ασθενούς στο πλαίσιο του ιατρικού δικαίου με τη συνήθη δικαιοπραξία, συνίσταται στο θεμελιώδη και κομβικό ρόλο της ενημέρωσης στην αστική ιατρική ευθύνη, καθώς, κατ επιταγήν του άρθρου 12 παρ. 2 περ. α ΚΙΔ, προϋπόθεση της έγκυρης συναίνεσης αποτελεί το «να παρέχεται αυτή μετά από πλήρη, σαφή και κατανοητή ενημέρωση». Αυτό, άλλωστε, είναι και κάτι που διευκρινίζεται και στην ίδια την αιτιολογική έκθεση του ν. 3418/2005 (ΚΙΔ), όπου τονίζεται ότι «η συγκατάθεση στην ιατρική πράξη από μόνη της (ήτοι χωρίς ενημέρωση του ασθενούς) δεν μπορεί να νομιμοποιήσει την πράξη» 68. Επιπροσθέτως, η διενέργεια των επί μέρους ιατρικών πράξεων που συνήθως αποτελούν το περιεχόμενο της σύμβασης ιατρικής αγωγής αποτελεί ένα ζήτημα διακριτό και αυτοτελές από την κατάρτιση της ίδιας της σύμβασης, η οποία οπωσδήποτε απαιτεί δικαιοπρακτική ικανότητα και η 64 Γεωργιάδης Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, σ Δουγαλής Ζ., ό.π., σ Γεωργιάδης Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, παρ. 8 αρ Φουντεδάκη Κ., Ανθρώπινη αναπαραγωγή.., σ Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη, σ. 34. [16]

21 οποία (η σύμβαση) ενδεχομένως και πολλές φορές να μην υπάρχει (π.χ. σε περίπτωση τραυματισμένου ασθενούς που μεταφέρεται αναίσθητος στο νοσοκομείο και συντρέχει επείγουσα ανάγκη επιχείρησης της ιατρικής πράξης, ώστε να μην είναι δυνατόν να επιδιωχθεί πρώτα η ανάνηψή του προς το σκοπό της ενημέρωσης και λήψης της συναίνεσής του. Εν προκειμένω επικρατεί στο ελληνικό δίκαιο η άποψη είτε ότι ο γιατρός αποτελεί διοικητή αλλοτρίων και άρα θα εφαρμοστούν οι διατάξεις των άρθρων 730 επ. ΑΚ 69, είτε ότι σε κάθε περίπτωση μεταξύ ιατρού και ασθενούς είτε υπάρχει «σιωπηρή» σύμβαση είτε η επέμβαση του ιατρού στηρίζεται στον ίδιο το νόμο, ήτοι στα άρθρα 25 ΑΝ 1565/1939 και 13 ΒΔ 25.5./ , καθώς και στα άρθρα 8 της Σύμβασης του Οβιέδο και 12 παρ. 3 ΚΙΔ. Τα δύο τελευταία αναφέρονται στις επείγουσες περιπτώσεις, κατά τις οποίες ο ασθενής είναι αναίσθητος ή ανίκανος για συναίνεση και δεν μπορεί να ανευρεθεί ο νόμιμος αντιπρόσωπός του 70 ). Η συναίνεση του ασθενούς αναφέρεται μόνο στη συγκεκριμένη ιατρική πράξη και δηλώνεται πριν από τη διενέργειά της 71, ενώ η σύναψη της σύμβασης από μέρους του ασθενούς δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπεριέχει και τη συναίνεσή του στη διενέργεια όλων των ιατρικών πράξεων που θα κριθούν αναγκαίες από το γιατρό για την αντιμετώπιση της περίπτωσής του κατά τη διάρκεια λειτουργίας της συμβατικής σχέσης. Κι αυτό γιατί για κάθε μεμονωμένη ιατρική πράξη στο πλαίσιο λειτουργίας της σύμβασης απαιτείται η κατάλληλη ενημέρωση, η οποία κατά τη σύναψη της σύμβασης δεν θα έχει φυσικά πραγματοποιηθεί 72. Άλλο ζήτημα είναι επομένως η κατάρτιση της σύμβασης ιατρικής αγωγής, για την οποία απαιτείται η ύπαρξη δικαιοπρακτικής ικανότητας στο πρόσωπο του αποδέκτη ιατρικών υπηρεσιών και άλλο αυτό της παροχής έγκυρης συναίνεσης του ασθενούς για κάθε μεμονωμένη ιατρική πράξη που θα διενεργηθεί σε αυτόν, για την οποία απαιτείται ικανότητα για συναίνεση με την ανωτέρω (υπό Α.Ι.3 α παρ.) εκτεθείσα έννοια, με την έννοια δλδ. της ικανότητας κρίσης και έκφρασης βούλησης του ασθενούς αναφορικά με την κατάσταση της υγείας του, τη φύση της ασθένειάς του και τις συνέπειες της παροχής ή μη της συναίνεσής του σχετικά με συγκεκριμένη θεραπεία και τον αντίκτυπο που θα 69 Έτσι, μεταξύ άλλων, και Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη.., σ. 262 επ., Αγαλλοπούλου- Ζερβογιάννη Π., ό.π., σ. 31, Έτσι, μεταξύ άλλων, και Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ. 182 επ. και Βούλτσος Π., Ο ρόλος της αυτοδιάθεσης του αρρώστου στην οριοθέτηση του ιατρικού καθήκοντος για τεχνητή υποστήριξη της ζωής που φθίνει, ΠοινΧρ 2007, σ. 121 επ., 123, όπου αναφέρει χαρακτηριστικά ότι: «Το άρθρο 8 της Σύμβασης έλυσε το πρόβλημα της νομιμοποίησης της αυτόγνωμης επείγουσας επέμβασης προς όφελος της υγείας (και ιδίως της ζωής) όταν δεν είναι δυνατόν να ληφθεί η πραγματική συναίνεση του αρρώστου. Η σχετική νομιμοποίηση βασίζεται πλέον στο νόμο και δεν απαιτείται κινητοποίηση μηχανισμών όπως η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για τη διοίκηση αλλοτρίων ή η εικαζόμενη συναίνεση». 71 Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ιατρική αστική ευθύνη, σ. 92. [17]