ΣτΕ 1861/2016 [Χαρακτηρισμός αυθαίρετης κεραίας κινητής τηλεφωνίας]

Transcript

1 ΣτΕ 1861/2016 [Χαρακτηρισμός αυθαίρετης κεραίας κινητής τηλεφωνίας] Περίληψη -Η νομιμοποίηση αυθαιρέτων δομικών κατασκευών κεραίας και των επιτρεπομένων δομικών κατασκευών χωρεί εφ όσον έχουν εκδοθεί η άδεια του Υπουργού Μεταφορών κι Επικοινωνιών ή της Ε.Ε.Τ.Τ. και η απόφαση εγκρίσεως των περιβαλλοντικών όρων. -Κατά την έννοια των διατάξεων του π.δ. 267/1998 για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά τον νόμον προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδόμενη κατά τις διατάξεις αυτές, αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή έχει εκτελεσθεί χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ υπέρβασιν εκδοθείσης αδείας ή βάσει ανακληθείσης ή ακυρωθείσης με δικαστική απόφαση αδείας, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Ειδικότερα, στην περίπτωση κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δομήσεως ή περιορισμοί χρήσεως ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ανωτέρω ρύθμιση, ως τύπος για την έκδοση της εκθέσεως αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής αδείας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης. Δεν αποκλείεται πάντως, στην περίπτωση αυτήν να υποβληθεί, με πρωτοβουλία του ενδιαφερομένου, αίτηση για την έκδοση ή την αναθεώρηση της οικοδομικής αδείας, με σκοπό τη νομιμοποίηση της κατασκευής, τόσο προ της εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας όσο και μετά την έκδοση αυτής, εντός της προθεσμίας που προβλέπεται για την άσκηση ενστάσεως κατά της εκθέσεως αυτοψίας, οπότε η εκτέλεση της εκθέσεως κατά το μέρος που αφορά την κατεδάφιση αναστέλλεται κατά το διάστημα που κατά τον νόμο απαιτείται για την έκδοση ή αναθεώρηση της αδείας, εφόσον δε εκδοθεί ή αναθεωρηθεί η σχετική άδεια, η έκθεση αυτοψίας δεν δύναται πλέον να εκτελεσθεί κατά το μέρος αυτό. Κατ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας απαιτείται μόνον για κατασκευές για την νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχυούσης οικοδομικής αδείας, εφ όσον έχουν τηρηθεί βάσει της αδείας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δομήσεως και όγκου. -Για τον χαρακτηρισμό της εγκαταστάσεως της επιδίκου κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας, και για την επιβολή των κατά τον νόμον προστίμων, αρκούσε η διαπίστωση ότι η κεραία είχε τοποθετηθεί χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί η αναγκαία προς τούτο έγκριση δομικών κατασκευών, ενώ, η κατά το άρθρο 22 του ΓΟΚ/1985 νομιμοποίηση των άνευ αδείας δομικών κατασκευών για την εγκατάσταση 1 / 11

2 της εν λόγω κεραίας προϋπέθετε την ύπαρξη εγκρίσεως περιβαλλοντικών όρων, την οποία δεν διέθετε η επίμαχη εγκατάσταση. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβληθείσα ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου απόφαση της ως άνω Επιτροπής αιτιολογείται νομίμως και επαρκώς ως προς τον χαρακτηρισμό της επιδίκου κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας, η δε περί του αντιθέτου κρίση της εκκαλουμένης αποφάσεως παρίσταται πλημμελής, και για τον λόγο αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο καθ ερμηνείαν, του δικογράφου της εφέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινομένη έφεση και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. -Όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της επίμαχης εκθέσεως αυτοψίας για την επιβολή των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως της επίδικης κεραίας, το αρμόδιο προς τούτο όργανο εφήρμοσε, αντί των διατάξεων της 9732/2004 κοινής υπουργικής αποφάσεως, εκείνες του άρθρου 3 του πδ 267/1998 χωρίς να βεβαιώνει ότι, εν προκειμένω, συνέτρεχαν είτε οι προϋποθέσεις της περιπτώσεως α της παραγράφου 2 του άρθρου 5 αυτής, ήτοι ότι η επίδικη κεραία είχε εγκατασταθεί προ της , είτε των λοιπών περιπτώσεων της ίδιας παραγράφου. Αντιθέτως, στην έκθεση αυτήν αναφέρεται ότι ο «χρόνος εγκατάστασης δεν μπορεί να προσδιοριστεί». Υπό τα δεδομένα αυτά, ο προβληθείς ενώπιον της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Νέων Αυθαιρέτων της Διευθύνσεως Αυτοδιοικήσεως Αχαΐας ως άνω ισχυρισμός ήταν ουσιώδεις, και η Επιτροπή όφειλε να αποφανθεί επ αυτού. Για το λόγο δε αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο, καθ ερμηνείαν του δικογράφου, η προσβαλλόμενη απόφαση, καθ ο μέρος υιοθέτησε τον υπολογισμό των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως της αυθαιρέτου κεραίας από τον συντάξαντα την έκθεση αυτοψίας υπάλληλο, χωρίς την επίκληση ειδικότερης αιτιολογίας, παρίσταται πλημμελής και πρέπει να ακυρωθεί, η δε υπόθεση πρέπει, κατά το μέρος τούτο, να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προς νέα νόμιμο κρίση. Πρόεδρος: Αντ. Ντέμσιας Εισηγητής: Ρ. Γιαννουλάτου Βασικές σκέψεις 2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 697/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πατρών, με την οποίαν έγινε δεκτή αίτηση ακυρώσεως της εφεσιβλήτου εταιρείας κατά της 10/ αποφάσεως της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Νέων Αυθαιρέτων της Διευθύνσεως Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της εκκαλούσης Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως. Με την απόφαση αυτήν είχε απορριφθεί ένσταση της εταιρείας STET ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ [η οποία έχει μετονομασθεί σε WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ (πρβλ. ΣΕ 3951/2015, 4636/ / 11

3 κ.ά.)] κατά της 9405/ εκθέσεως αυτοψίας της ιδίας Υπηρεσίας, με την οποία, δυνάμει των διατάξεων του πδ 267/1998, είχε χαρακτηρισθεί ως αυθαίρετη η εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας εντός του ευρισκομένου επί των οδών Προύσης και Δορυλαίου στην πόλη της Πάτρας γηπέδου της ΕΠΣΑ και είχαν επιβληθεί τα πρόστιμα ανεγέρσεως και διατηρήσεως αυτής. 3. Επειδή, την δίκη, υπό το προεκτεθέν αντικείμενο, νομίμως συνεχίζει αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση ως παθητικώς νομιμοποιούμενος, αντί της Περιφερείας Δυτικής Ελλάδος, διαδόχου της καταργηθείσης Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Αχαΐας, ο Δήμος Πατρέων, ο οποίος απέστειλε τον φάκελο της υποθέσεως (πρβλ. ΣΕ 1500/2015) [άρθρα 3 παράγραφοι 1 και 3 περ. ζ, 94 παρ. 1 και 95 παρ. 1 περ. α του ν. 3852/2010 (Α 87), σε συνδυασμό προς τις διατάξεις του άρθρου 283 παρ. 2 του ιδίου νόμου, όπως το τρίτο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικατεστάθη με το άρθρο 6 παρ. 13 του ν. 4071/2012 (Α 85) και άρθρο 1 της, κυρωθείσης με το άρθρο πρώτο του ν. 4147/2013 (Α 98), από Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου.]. 4. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, νομίμως εχώρησε η συζήτηση της υποθέσεως απολιπομένου του εκκαλούντος Δήμου Πατρέων (πρβλ. ΣΕ 2130/2014). 5. Επειδή, κατά τις διατάξεις του άρθρου 24α παρ. 1 του ν. 2075/1992 (Α 129), όπως το άρθρο αυτό προσετέθη με το άρθρο 41 παρ. 2 του ν. 2145/1993 (Α 88), τροποποιήθηκε με τα άρθρα 34 του ν. 2166/1993 (Α 137) και 5 του ν. 2181/1994 (Α 10) και διετηρήθη σε ισχύ με τα άρθρα πέμπτο παρ. 3 περ. Β και έκτο του ν. 2246/1994 (Α 172), για την εγκατάσταση κεραίας σταθμού κινητής τηλεφωνίας στην ξηρά και ειδικότερα σε περιοχές εντός σχεδίων πόλεων και οικισμών απαιτείται άδεια, η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών (ήδη από την Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων [ΕΕΤΤ], άρθρα 3 παρ. 14 εδάφιο κ και 16 του ν. 2867/2000, Α 273). Εξ άλλου, προκειμένου να χορηγηθεί άδεια κεραίας σταθμού κινητής τηλεφωνίας απαιτείται, όπως έχει κριθεί [ΣΕ 1264/2005 (Ολ). Βλ. και ΣΕ /2014, 3102/2014, / /2007)], πλην άλλων, η έγκριση περιβαλλοντικών όρων, χορηγουμένη από τον Γενικό Γραμματέα Περιφερείας (άρθρο 31 παρ. 17 του ν. 3431/2006, Α 13), αρχικώς, βάσει των διατάξεων των άρθρων 3 και 4 του ν. 1650/1986 (Α 160) και της κυα 69269/5387/1990 (Β 678) και, ακολούθως, βάσει των διατάξεων του ν. 1650/1986, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 3010/2002 (Α 91), και της κυα 15393/2332/2002 (Β 1022). Κατά την διαδικασία της εγκρίσεως των περιβαλλοντικών όρων εξετάζονται, μεταξύ άλλων, με σκοπό την προστασία του πληθυσμού αλλά και την διαφύλαξη του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος, όλα τα ζητήματα τα οποία ανακύπτουν από τις ιδιαιτερότητες της θέσεως όπου πρόκειται να λειτουργήσει η κεραία και ιδίως οι αναμενόμενες, εν όψει των χαρακτηριστικών της θέσεως αυτής και του είδους των εγκαταστάσεων, επιπτώσεις της λειτουργίας της κεραίας στο φυσικό και 3 / 11

4 ανθρωπογενές περιβάλλον, καθώς και οι τρόποι αντιμετωπίσεως των επιπτώσεων αυτών. Τέλος, η έγκριση των αναγκαίων για την εγκατάσταση της κεραίας δομικών κατασκευών χορηγείται από την αρμοδία πολεοδομική υπηρεσία και ισοδυναμεί με οικοδομική άδεια (βλ. ΣΕ 850, 3102/2014). Όμως, οι έχουσες πολεοδομικό χαρακτήρα ρυθμίσεις της παραγράφου 5 του άρθρου 24α του ν. 2075/1992 δεν δύνανται να τύχουν εφαρμογής άνευ της συνδρομής και των λοιπών προϋποθέσεων που τάσσουν οι διατάξεις του ανωτέρω άρθρου, διότι, κατά τον σκοπό του νόμου, οι εν λόγω ρυθμίσεις δεν εντάσσονται στις πολεοδομικές διατάξεις του ΓΟΚ που διέπουν εν γένει την ανέγερση κτισμάτων και κατασκευών, αλλά συνθέτουν, από κοινού με τις υπόλοιπες διατάξεις του άρθρου 24α του ν. 2075/1992, ειδική διαδικασία προκειμένου να επιτραπεί η εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας και αποτελούν το τελευταίο στάδιο της διαδικασίας αυτής. Ως εκ τούτου, η χορήγηση της πολεοδομικής εγκρίσεως προϋποθέτει αφ' ενός την χορήγηση αδείας από τον Υπουργό Μεταφορών και Επικοινωνιών ή από την ΕΕΤΤ και αφ' ετέρου την έκδοση αποφάσεως εγκρίσεως περιβαλλοντικών όρων, δεδομένου, άλλωστε, ότι με την πρώτη από τις πράξεις αυτές προσδιορίζεται η θέση στην οποία επιτρέπεται η εγκατάσταση της κεραίας, ενώ με τη δεύτερη ορίζονται, κατ εκτίμηση και αξιολόγηση της σχετικής μελέτης περιβαλλοντικών επιπτώσεων ή της περιβαλλοντικής εκθέσεως, οι όροι υπό τους οποίους επιτρέπεται η εγκατάσταση της κεραίας, οι όροι δε αυτοί ενδέχεται να αφορούν ή να επηρεάζουν, πλην άλλων, το είδος και την διαμόρφωση και των δομικών κατασκευών. Εξ άλλου, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, η νομιμοποίηση αυθαιρέτων δομικών κατασκευών κεραίας κατ επίκληση των διατάξεων της παρ. 5 του άρθρου 24α του ν. 2075/1992 και των επιτρεπομένων από τις διατάξεις αυτές δομικών κατασκευών, σε συνδυασμό προς τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 22 του Γ.Ο.Κ., χωρεί υπό τις αυτές προϋποθέσεις, ήτοι, εφ' όσον έχουν εκδοθεί η άδεια του ανωτέρω Υπουργού ή της Ε.Ε.Τ.Τ. και η απόφαση εγκρίσεως των περιβαλλοντικών όρων (βλ. ΣτΕ /2011, /2014, 3102/2014). 6. Επειδή, περαιτέρω, όπως έχει κριθεί [ΣΕ 3951/2015, /2014, 3102/2014, /2012 (7μ))], από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 31 του προαναφερθέντος ν. 3431/2006 συνάγεται ότι η ρύθμιση της παραγράφου 19 αυτού, με την οποία παρέχεται η δυνατότης εκ των υστέρων περιβαλλοντικής αδειοδοτήσεως για τους υφισταμένους άνευ αυτής, κατά την έναρξη ισχύος του, σταθμούς καταλαμβάνει εκείνους, οι οποίοι είχαν κατά τα λοιπά αδειοδοτηθεί έως την δημοσίευση της, εκδοθείσης κατ εξουσιοδότηση του ν. 3010/2002, κυα 15393/2002, με την οποία για πρώτη φορά προεβλέφθη ρητώς ότι η συγκεκριμένη δραστηριότης υπόκειται σε περιβαλλοντική αδειοδότηση, δηλαδή διέθεταν τις απαιτούμενες από το ισχύον κατά τον χρόνο εκδόσεως των σχετικών πράξεων καθεστώς λοιπές εγκρίσεις [την έγκριση του Υπουργού Μεταφορών ή της ΕΕΤΤ, την προβλεφθείσα με την κυα 4 / 11

5 53571/3839/2000 (Β 1105) για την εφαρμογή μέτρων προφυλάξεως του κοινού έγκριση της Ελληνικής Επιτροπής Ατομικής Ενέργειας [ΕΕΑΕ], καθώς και την έγκριση για την εκτέλεση δομικών εργασιών]. Και τούτο διότι με την ανωτέρω ρύθμιση δεν αποσκοπείται η νομιμοποίηση σταθμών, οι οποίοι είχαν εγκατασταθεί παρανόμως και για τους οποίους δεν είχαν εγκριθεί περιβαλλοντικοί όροι έως την έναρξη ισχύος των ως άνω διατάξεων, αλλά μόνον η δυνατότης να καλυφθεί η έλλειψη αυτή (της εγκρίσεως περιβαλλοντικών όρων) για τους σταθμούς εκείνους οι οποίοι, κατόπιν της λήψεως των υπολοίπων αδειών, είχαν εγκατασταθεί υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, κατά το οποίο δεν απαιτείτο η παραπάνω προϋπόθεση. 7. Επειδή, εξ άλλου, το άρθρο 22 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού [ΓΟΚ/1985] (ν. 1577/1985, Α 210) ορίζει στην μεν παράγραφο 1 ότι, για την εκτέλεση οιασδήποτε εργασίας δομήσεως εντός ή εκτός οικισμού, απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμοδίου πολεοδομικής υπηρεσίας, στην δε παράγραφο 3, όπως η διάταξη αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ήτοι μετά την τροποποίησή της με τα άρθρα 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000 (Α 140) και 8 παρ. 4 του ν. 3044/2002 (Α 197), ότι: Κάθε κατασκευή που εκτελείται α) χωρίς την άδεια της παρ. 1 ή β) καθ υπέρβαση της άδειας ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983 όπως ισχύουν. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή, η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής της, είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω οικοδομικής άδειας η κατασκευή παύει να είναι κατεδαφιστέα και επιβάλλονται μόνο τα πρόστιμα που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως ισχύει Δεν επιβάλλονται τα παραπάνω πρόστιμα σε περίπτωση αναθεώρησης οικοδομικής αδείας, που βρίσκεται σε ισχύ, εφόσον τηρείται το περίγραμμα της οικοδομής, ο συντελεστής δόμησης και ο συντελεστής όγκου. Στην περίπτωση αυτήν, η αναθεώρηση πρέπει να εκδοθεί εντός τεσσάρων (4) μηνών από τη σχετική έγγραφη ειδοποίηση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας ή από την υποβολή των σχετικών δικαιολογητικών από τον υπόχρεο. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 4 του πδ 267/1998 (Α 195), όπως ισχύει μετά την δημοσίευση του ν. 3212/2003 (Α 308), προκύπτει ότι για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης θεσπίζεται διοικητική διαδικασία, η οποία ολοκληρώνεται με απόφαση της Επιτροπής του άρθρου 2 παρ. 4 του εν λόγω διατάγματος, εκδιδομένη κατόπιν ενδικοφανούς προσφυγής (ενστάσεως) του ενδιαφερομένου κατά της προβλεπομένης στο άρθρο 1 εκθέσεως αυτοψίας. Ειδικότερα, στις παραγράφους 1 και 4 του άρθρου 4 του ανωτέρω προεδρικού διατάγματος ορίζεται, μεταξύ άλλων ότι: 1. Κατά της έκθεσης αυτοψίας μπορεί να κάνει ένσταση κάθε 5 / 11

6 ενδιαφερόμενος Η ένσταση εξετάζεται από τετραμελή επιτροπή... Η επιτροπή, αφού εξετάσει τις απόψεις του ενδιαφερομένου, αποφαίνεται οριστικά επί της ένστασης, με αιτιολογημένη απόφαση, η οποία αναγράφεται πάνω στην ένσταση και υπογράφεται από τα μέλη και τον γραμματέα της...η απόφαση της επιτροπής είναι οριστική Επειδή, όπως έχει κριθεί [ΣΕ 3951/2015, πρβλ. ΣΕ /2014 (7μ), 3098/2014], κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων, για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά τον νόμον προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδομένη κατά τις διατάξεις αυτές, αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή έχει εκτελεσθεί χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ υπέρβασιν εκδοθείσης αδείας ή βάσει ανακληθείσης ή ακυρωθείσης με δικαστική απόφαση αδείας, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Ειδικότερα, στην περίπτωση κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δομήσεως ή περιορισμοί χρήσεως ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ανωτέρω ρύθμιση, ως τύπος για την έκδοση της εκθέσεως αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής αδείας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης. Δεν αποκλείεται πάντως, στην περίπτωση αυτήν να υποβληθεί, με πρωτοβουλία του ενδιαφερομένου, αίτηση για την έκδοση ή την αναθεώρηση της οικοδομικής αδείας, με σκοπό τη νομιμοποίηση της κατασκευής, τόσο προ της εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας όσο και μετά την έκδοση αυτής, εντός της προθεσμίας που προβλέπεται για την άσκηση ενστάσεως κατά της εκθέσεως αυτοψίας, οπότε η εκτέλεση της εκθέσεως κατά το μέρος που αφορά την κατεδάφιση αναστέλλεται κατά το διάστημα που κατά τον νόμο απαιτείται για την έκδοση ή αναθεώρηση της αδείας, εφόσον δε εκδοθεί ή αναθεωρηθεί η σχετική άδεια, η έκθεση αυτοψίας δεν δύναται πλέον να εκτελεσθεί κατά το μέρος αυτό. Κατ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας απαιτείται μόνον για κατασκευές για την νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχυούσης οικοδομικής αδείας, εφ' όσον έχουν τηρηθεί βάσει της αδείας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δομήσεως και όγκου. 9. Επειδή, από την εκκαλουμένη απόφαση και από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 9405/ έκθεση αυτοψίας αρμοδίου υπαλλήλου της Διευθύνσεως Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Αχαΐας εχαρακτηρίσθη αυθαίρετη και κατεδαφιστέα η εγκατάσταση, από την εταιρεία STET ΕΛΛΑΣ, κεραίας κινητής τηλεφωνίας στην προαναφερθείσα θέση και σε χρόνο που δεν μπορεί να προσδιοριστεί...χωρίς...άδεια εγκατάστασης και λειτουργίας και επιβλήθηκαν τα πρόστιμα ανεγέρσεως και διατηρήσεως αυτής ως εξής: 6 / 11

7 Για μεν την εγκατασταθείσα επί του πυλώνος προβολέων του γηπέδου κεραία, αξίας, κατ' εκτίμηση, ευρώ, επιβλήθηκε πρόστιμο ανεγέρσεως ευρώ και πρόστιμο διατηρήσεως αυτής, κατ έτος, 880,4 ευρώ, για δε το εγκατασταθέν στον χώρο του γηπέδου εμπορευματοκιβώτιο τροφοδοσίας της κεραίας αξίας 254 ευρώ, επιβλήθηκε πρόστιμο ανεγέρσεως 295 ευρώ και πρόστιμο διατηρήσεως αυτού, κατ έτος, 145 ευρώ. Επί ενστάσεως της ως άνω εταιρείας κατά της προαναφερθείσης εκθέσεως αυτοψίας, με την οποίαν είχε προβληθεί ότι η έκθεση αυτή ήταν πλημμελής τόσο ως προς τον χαρακτηρισμό της επιμάχου κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας [διότι με την εγκατάσταση αυτής δεν είχαν παραβιασθεί ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις ούτε, άλλωστε, είχε χορηγηθεί εύλογο χρονικό διάστημα για την έγκριση των αναγκαίων για την εγκατάσταση της κεραίας δομικών κατασκευών από την αρμοδία Πολεοδομία και την νομιμοποίηση της υφισταμένης κατασκευής], όσο και ως προς τον υπολογισμό των επιβληθέντων για την κεραία προστίμων, εκδόθηκε η 10/ απόφαση της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Νέων Αυθαιρέτων της ιδίας ως άνω Υπηρεσίας, με την οποίαν η ένσταση απορρίφθηκε διότι δεν προσκομίσθηκαν στοιχεία νομιμότητας. Αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης κατά της ως άνω αποφάσεως έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν δικαστήριο αφού δέχθηκε ότι, κατά την έννοια των ισχυουσών κατά τον κρίσιμο χρόνο διατάξεων του άρθρου 24α του ν. 2075/1992, για την εγκατάσταση κεραιών κινητής τηλεφωνίας, ερμηνευομένων σε συνδυασμό με τις περί αυθαιρέτων διατάξεις του ΓΟΚ/1985 (άρθρο 22 παράγραφοι 1 και 3, όπως η παράγραφος 3 ετροποποιήθη με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000), η αρμόδια Πολεοδομική αρχή, προκειμένου να διατάξει την κατεδάφιση αυθαίρετης δομικής κατασκευής για την τοποθέτηση κεραίας κινητής τηλεφωνίας, ερευνά εάν έχει χορηγηθεί η κατά τις ανωτέρω διατάξεις αναγκαία έγκριση της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, για την εγκατάσταση της κεραίας, καθώς και αν με την επίμαχη κατασκευή παραβιάζονται οι ισχύουσες ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής...[και ότι] η Πολεοδομική αρχή, εάν κρίνει, το πρώτον ή κατόπιν σχετικής ενστάσεως, ότι η εν λόγω κατασκευή δεν αντίκειται στις ως άνω ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις, οφείλει, πριν κηρύξει την κατασκευή ως κατεδαφιστέα, να ειδοποιήσει τον ενδιαφερόμενο να υποβάλει τα αναγκαία στοιχεία για την έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας, έκρινε, κατ αποδοχήν του σχετικού λόγου ακυρώσεως, ότι η προσβληθείσα ενώπιόν του απόφαση της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Αυθαιρέτων, με την οποία απερρίφθη, κατά τα ανωτέρω, η ένσταση της εταιρείας STET ΕΛΛΑΣ, ήτο πλημμελώς αιτιολογημένη διότι η αρμοδία πολεοδομική υπηρεσία δεν είχε ερευνήσει, ως ώφειλε, εάν είχε προηγηθεί η έγκριση της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων για την τοποθέτηση της κεραίας και... αν η επίδικη κατασκευή παραβίαζε τις 7 / 11

8 ισχύουσες ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις και εφόσον δεν διαπίστωνε τέτοια παράβαση, έπρεπε να [είχε] καλέσει την [εφεσίβλητο] εταιρεία για τη νομιμοποίηση της εγκατάστασης Επειδή, υπό τα ανωτέρω εκτεθέντα και εν όψει των γενομένων δεκτών στις προηγούμενες σκέψεις, για τον χαρακτηρισμό της εγκαταστάσεως της επιδίκου κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και για την επιβολή των κατά τον νόμον προστίμων, με την 9405/ έκθεση αυτοψίας, αρκούσε η διαπίστωση ότι η κεραία είχε τοποθετηθεί χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί η αναγκαία προς τούτο έγκριση δομικών κατασκευών, ενώ, η κατά το άρθρο 22 του ΓΟΚ/1985 νομιμοποίηση των άνευ αδείας δομικών κατασκευών για την εγκατάσταση της εν λόγω κεραίας προϋπέθετε την ύπαρξη εγκρίσεως περιβαλλοντικών όρων, την οποία δεν διέθετε η επίμαχη εγκατάσταση. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβληθείσα ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου απόφαση της ως άνω Επιτροπής αιτιολογείται νομίμως και επαρκώς ως προς τον χαρακτηρισμό της επιδίκου κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας, η δε περί του αντιθέτου κρίση της εκκαλουμένης αποφάσεως παρίσταται πλημμελής, και για τον λόγο αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο καθ ερμηνείαν, του δικογράφου της εφέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινομένη έφεση και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. 11. Επειδή, μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, το Δικαστήριο χωρεί στην εξέταση της αιτήσεως ακυρώσεως, συμφώνως προς το άρθρο 64 του πδ 18/1989 (Α 8). 12. Επειδή, υπό τα δεδομένα του ιστορικού της υποθέσεως και εν όψει των γενομένων δεκτών επί της εφέσεως, η προσβαλλόμενη με την αίτηση ακυρώσεως απόφαση της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Νέων Αυθαιρέτων παρίσταται, κατά τα ήδη εκτεθέντα, νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη εν σχέσει με τον χαρακτηρισμό της επίδικης κεραίας ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της αιτούσης εταιρείας, με τους οποίους αυτή επανέφερε τους παρατεθέντες στην ενάτη σκέψη ισχυρισμούς της ενστάσεώς της. 13. Επειδή, το προαναφερθέν πδ 267/1998 (εκδοθέν κατ εξουσιοδότηση των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως η παράγραφος 6 ίσχυε προ της αντικαταστάσεώς της με το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3212/2003), περιελάμβανε ρυθμίσεις σχετικές με την εκτίμηση της αξίας των αυθαιρέτων, τις κατηγορίες τους για την επιβολή προστίμων και το ύψος των προστίμων [άρθρα 2 και 3]. Τις διατάξεις αυτές κατήργησε το άρθρο 6 της, εκδοθείσης κατ εξουσιοδότηση της παραγράφου 6 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως η παράγραφος αυτή αντικατεστάθη με το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3212/2003, 9732/ κοινής αποφάσεως των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ (Β 468), με την επιφύλαξη των μεταβατικών διατάξεων του άρθρου 5 αυτής. Με το άρθρο 1 της ανωτέρω κυα οι αυθαίρετες κατασκευές κατετάγησαν στις επί μέρους κατηγορίες των 8 / 11

9 πολεοδομικά αυθαιρέτων, των δομικά ή κτιριολογικά αυθαιρέτων και των μεγάλης περιβαλλοντικής επιβάρυνσης αυθαιρέτων, ως ακολούθως: 1. Οι αυθαίρετες κατασκευές, όπως προσδιορίζονται σύμφωνα με τις παρ. 3 και 4 του άρθρου 22 του ΓΟΚ 85, κατατάσσονται στις εξής κατηγορίες: α. Πολεοδομικά αυθαίρετο. Είναι το κτίριο ή τμήμα αυτού και κάθε κατασκευή χωρίς οικοδομική άδεια ή κατά παράβαση ή καθ υπέρβαση άδειας, που ταυτόχρονα παραβιάζει τους γενικούς και ειδικούς όρους δόμησης της περιοχής. Για την κατάταξη στην ως άνω κατηγορία αυθαιρέτων, στους όρους δόμησης περιλαμβάνονται οι οικοδομικές και ρυμοτομικές γραμμές, ο συντελεστής δόμησης, το ποσοστό κάλυψης, το μέγιστο επιτρεπόμενο ύψος, και οι επιτρεπόμενες χρήσεις γης. β. Δομικά ή κτιριολογικά αυθαίρετο. Είναι τμήμα κτιρίου, κατασκευή ή εγκατάσταση που παραβαίνει τους λοιπούς όρους του ΓΟΚ πλην των αναφερομένων στην παρ. α, ή τον κτιριοδομικό και τους λοιπούς κανονισμούς. γ. Μεγάλης περιβαλλοντικής επιβάρυνσης αυθαίρετο: είναι το πολεοδομικά αυθαίρετο της παρ. α, που κατασκευάζεται στα ρέματα, στους βιότοπους, σε παραλιακά δημόσια κτήματα, στους αρχαιολογικούς χώρους, σε δάση και σε αναδασωτέες εκτάσεις.. Περαιτέρω, στο άρθρο 2 της ως άνω κυα ορίζονται τα εξής: 1. Ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας των αυθαιρέτων κτισμάτων, κατασκευών ή εγκαταστάσεων που ανεγείρονται μετά την δημοσίευση της απόφασης αυτής, για τον εν συνεχεία υπολογισμό των προστίμων της παρ. 2 του άρθρου 17 του ν. 1337/83, γίνεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου επί την τιμή ζώνης που ισχύει σε κάθε περιοχή, σύμφωνα με το αντικειμενικό σύστημα του Υπουργείου Οικονομικών ως εξής: α. για επιφάνειες κύριας χρήσης ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το σύνολο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η επιφάνεια κλιμακοστασίων, διαδρόμων και εισόδων, β. για επιφάνειες βοηθητικών χώρων και κατασκευών, όπως υπογείων, κλειστών χώρων στάθμευσης, ελεύθερων χώρων PILOTIS, ημιυπαίθριων χώρων και εξωστών, απολήξεων κλιμακοστασίων και στεγών, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα τρίτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, γ. για την αυθαίρετη αλλαγή χρήσης χώρων κύριας ή βοηθητικής χρήσης, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα πέμπτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου. 2. Σε περίπτωση που δεν έχει καθορισθεί τιμή ζώνης για την περιοχή του αυθαιρέτου, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις ως άνω περιπτώσεις α, β, γ της παρ. 1, επί την ελάχιστη τιμή ζώνης που ισχύει στο νομό που βρίσκεται το αυθαίρετο, εκτός αν πρόκειται για αυθαίρετο Μεγάλης περιβαλλοντικής επιβάρυνσης σύμφωνα με το άρθρου 3 παρ 1γ, οπότε ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου, σύμφωνα με τις ως άνω περιπτώσεις α, β, γ της παρ. 1, επί τη μεγαλύτερη τιμή ζώνης που ισχύει στο νομό που βρίσκεται το αυθαίρετο. 3. Για κάθε αυθαίρετη εγκατάσταση ή εργασία, που λόγω της φύσεώς της δεν 9 / 11

10 αντιστοιχεί σε επιφάνεια χώρου, σύμφωνα με τις ως άνω παραγράφους, και για το λόγο αυτό ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας δεν μπορεί να γίνει με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας του αυθαιρέτου γίνεται αναλυτικά, με τρέχουσες τιμές. 4. Στην περίπτωση μη αποπερατωμένου κτιρίου, κατασκευής ή εγκατάστασης, η συμβατική αξία του αυθαιρέτου υπολογίζεται ως πλήρως αποπερατωμένου κτιρίου, κατασκευής ή εγκατάστασης». Με το άρθρο 3 της ιδίας κυα καθορίσθηκαν το ύψος και ο τρόπος υπολογισμού των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως κατά κατηγορία αυθαιρέτων και, ειδικότερα, προβλέφθηκε το ύψος του προστίμου ανεγέρσεως α) για το πολεοδομικώς αυθαίρετο ίσον με την συμβατική αξία του αυθαιρέτου και β) για τις μικρές πολεοδομικές παραβάσεις και για τα δομικώς ή κτιριολογικώς αυθαίρετα ίσον με το εν πέμπτον της συμβατικής αξίας του αυθαιρέτου (παρ. 1), ενώ το ύψος του προστίμου διατηρήσεως, το οποίο επιβάλλεται για κάθε έτος διατήρησης του αυθαιρέτου μέχρι την κατεδάφιση, ορίσθηκε σε ποσόν ίσον με το 50% του προστίμου ανεγέρσεως, ενώ, στο άρθρο 5 αυτής, υπό τον τίτλο Μεταβατικές διατάξεις προβλέφθηκαν τα εξής: 1. Εκκρεμείς διαδικασίες έκδοσης των πράξεων χαρακτηρισμού αυθαιρέτου και επιβολής προστίμων σε εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ. 267/ μπορεί να συνεχίζονται και ολοκληρώνονται σύμφωνα με τις προϊσχύουσες διατάξεις. Ως εκκρεμείς διαδικασίες θεωρούνται οι περιπτώσεις που έχει συνταχθεί έκθεση αυθαιρέτου. 2. Για τα αυθαίρετα που διαπιστώνονται οποτεδήποτε μετά την έναρξη ισχύος της παρούσας Απόφασης, ο υπολογισμός των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης γίνεται σύμφωνα με τις προϊσχύουσες διατάξεις, των άρθρων 2 και 3 του Π.Δ. 267/1998 (Φ.Ε.Κ. 195/Α), εφόσον: α. έχουν ανεγερθεί πριν την , ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν. 3212/2003, β. έχουν ανεγερθεί πριν την και δεν έχουν δηλωθεί με βάση τις διατάξεις των Α.Ν. 410/68, των άρθρων 119 και επόμενα του ΝΔ 8/73, Ν.720/77, Ν.1337/83, Ν.1849/89 και Ν.1512/85, γ. έχουν δηλωθεί με τις πιο πάνω διατάξεις και μετά την εφαρμογή της παρούσας Απόφασης, απορρίπτεται η εξαίρεσή τους από την κατεδάφιση, μόνο ως προς το πρόστημο διατήρησης, από Επειδή, όπως ήδη έχει εκτεθεί, με την ένστασή της κατά της 9405/ εκθέσεως αυτοψίας η εταιρεία STET ΕΛΛΑΣ είχε προβάλει ότι τα επιβληθέντα εις βάρος της πρόστιμα για την ανέγερση και την διατήρηση της επιδίκου κεραίας (5.282 ευρώ και 880,4 ευρώ, κατ έτος, αντιστοίχως) δεν είχαν υπολογισθεί ορθώς, βάσει των διατάξεων της προαναφερθείσης και εφαρμοζομένης εν προκειμένω 9732/2004 κυα, διότι εφ όσον η συμβατική αξία της κεραίας είχε υπολογισθεί σε ευρώ, το μεν πρόστιμο ανεγέρσεως αυτής έπρεπε να ορισθεί στο 1/5 της ανωτέρω αξίας (ήτοι, 1.760,80 ευρώ), ενώ το κατ έτος πρόστιμο διατηρήσεως αυτής στο 50% του, κατά τα ανωτέρω, προστίμου ανεγέρσεως. Όπως δε προκύπτει από το περιεχόμενο της επίμαχης εκθέσεως αυτοψίας, η οποία είχε εκδοθεί κατ 10 / 11

11 Powered by TCPDF ( Νόμος και Φύση επίκληση των διατάξεων των άρθρων 1 έως 4 του πδ 267/1998, για την επιβολή των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως της επίδικης κεραίας, το αρμόδιο προς τούτο όργανο εφήρμοσε, αντί των διατάξεων της 9732/2004 κοινής υπουργικής αποφάσεως, εκείνες του άρθρου 3 του πδ 267/1998 χωρίς να βεβαιώνει ότι, εν προκειμένω, συνέτρεχαν είτε οι προϋποθέσεις της περιπτώσεως α της παραγράφου 2 του άρθρου 5 αυτής, ήτοι ότι η επίδικη κεραία είχε εγκατασταθεί προ της , είτε των λοιπών περιπτώσεων της ιδίας παραγράφου. Αντιθέτως στην έκθεση αυτήν αναφέρεται ότι ο χρόνος εγκατάστασης δεν μπορεί να προσδιοριστεί. Υπό τα δεδομένα αυτά, ο προβληθείς ενώπιον της Επιτροπής Κρίσεως Ενστάσεων Νέων Αυθαιρέτων της Διευθύνσεως Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Αχαΐας ως άνω ισχυρισμός ήταν ουσιώδης, και η Επιτροπή όφειλε να αποφανθεί επ αυτού (βλ. ΣΕ 3334/2004), για τον λόγο δε αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο, καθ ερμηνείαν του δικογράφου, η προσβαλλομένη απόφαση, καθ ο μέρος υιοθέτησε τον υπολογισμό των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως της αυθαιρέτου κεραίας από τον συντάξαντα την έκθεση αυτοψίας υπάλληλο, χωρίς την επίκληση ειδικότερης αιτιολογίας, παρίσταται πλημμελής και πρέπει να ακυρωθεί, η δε υπόθεση πρέπει, κατά το μέρος τούτο, να αναπεμφθεί στην Διοίκηση προς νέα νόμιμο κρίση. 11 / 11