ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ 'ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΚΑΙ ΚΛΗΤΕΥΣΗΣ ΜΑΡΤΥΡΩΝ ΚΑΙ ΜΑΡΤΥΡΙΑ ΣΥΓΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΟΥ ΚΑΤΑ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 6 ΠΑΡ. 3δ ΤΗΣ ΕΣΔΑ' της ΣΤΕΝΤΟΥΜΗ Ι. ΙΩΑΝΝΑΣ ΑΘΗΝΑ ΑΠΡΙΛΙΟΣ 2014

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. ΟΡΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΠΡΟΒΛΕΨΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ... 1 Β. ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΗ ΒΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Η ΣΧΕΣΗ ΤΟΥ ΜΕ ΘΕΜΕΛΙΩΔΕΙΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ... 1 Γ. ΕΝΝΟΙΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ... 4 Δ. ΕΙΔΙΚΕΣ ΚΑΤΗΓΟΡΙΕΣ ΜΑΡΤΥΡΩΝ α) Εξ ακοής μάρτυρες β) Ανώνυμοι μάρτυρες Ειδικότερα η προστασία μαρτύρων στο ελληνικό δίκαιο Νομολογία ΕΔΔΑ γ) Απόντες Ειδικότερα το άρθρο 365 παρ. 1 και η εφαρμογή του από τα ελληνικά δικαστήρια Νομολογία ΕΔΔΑ δ) Δικαιούμενοι σε άρνηση μαρτυρίας ε) Ευάλωτοι μάρτυρες Ε. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΑ: ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΚΑΙ ΒΑΘΜΙΔΕΣ ΕΛΕΓΧΟΥ ΚΑΤΑ ΤΟ ΕΔΔΑ.. 39 Βαθμίδες ελέγχου ΕΔΔΑ Ειδικότερα για τις τελευταίες νομολογιακές εξελίξεις στο ΕΔΔΑ ΣΤ. ΜΑΡΤΥΡΕΣ ΥΠΕΡΑΣΠΙΣΗΣ Ζ. ΠΑΡΑΙΤΗΣΗ ΑΠΟ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΚΑΤΑ ΤΟ ΕΔΔΑ Η. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ... 50

3 Α. ΟΡΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΠΡΟΒΛΕΨΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Το άρθρο 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ κατοχυρώνει το δικαίωμα κάθε κατηγορουμένου να εξετάσει ή να ζητήσει να εξετασθούν οι μάρτυρες κατηγορίας καθώς και να επιτύχει την κλήση και εξέταση μαρτύρων υπεράσπισης με τους ίδιους όρους που εξετάζονται και οι μάρτυρες κατηγορίας. Το δικαίωμα επίσης προβλέπεται και στο άρθρο 14 παρ. 3ε του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, το οποίο ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το Ν. 2462/1997. Όσον αφορά το εσωτερικό μας δίκαιο, αφενός το δικαίωμα εξέτασης του μάρτυρα στην κυρία διαδικασία έχει προβλεφθεί στα άρθρα 333 παρ. 2, 357 παρ. 3 και 358 του ΚΠΔ και αφετέρου η ΕΣΔΑ έχει ούτως ή άλλως την υπερνομοθετική ισχύ που επιφυλάσσει το Σύνταγμα μέσω του άρθρου 28 παρ. 1, στις διεθνείς συμβάσεις που έχουν κυρωθεί με νόμο, έχουν τεθεί σε ισχύ και επομένως συνιστούν αναπόσπαστο τμήμα του εσωτερικού μας δικαίου 1. Β. ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΗ ΒΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Η ΣΧΕΣΗ ΤΟΥ ΜΕ ΘΕΜΕΛΙΩΔΕΙΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ Το δικαίωμα στην εξέταση μαρτύρων συνιστά ειδικότερη πτυχή του δικαιώματος ακρόασης. Η αρχή αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και αποτυπώνει την δυνατότητα του κατηγορούμενου να αναπτύξει ενώπιον του Δικαστηρίου, πριν την έκδοση δικαστικής απόφασης ή την διενέργεια βλαπτικής για τα συμφέροντά του πράξης, τις απόψεις του για κάθε νομικό ή πραγματικό ζήτημα και για κάθε προσαγόμενο αποδεικτικό μέσο 2. Περαιτέρω, το δικαίωμα ακρόασης εξασφαλίζει ότι ο κατηγορούμενος δεν θα αντιμετωπιστεί εργαλειακά, ως αντικείμενο ή μέσο γενικής πρόληψης, αλλά ως το υποκείμενο της ποινικής δίκης, στο οποίο παρέχεται η πραγματική δυνατότητα να συμμετέχει στην ακροαματική διαδικασία και να επηρεάζει ουσιωδώς και ενεργητικά το αποτέλεσμα της αποδεικτικής διαδικασίας 3. Το δικαίωμα στην εξέταση μαρτύρων σχετίζεται άμεσα με την αρχή της 1 Τονιστέον ότι υπάρχει ρητή πρόβλεψη στον ΚΠΔ για επανάληψη διαδικασίας σε περίπτωση που το ΕΔΔΑ διαπιστώσει παραβίαση δικαιώματος που σχετίζεται με το δίκαιο χαρακτήρα της δίκης (525 ΚΠΔ). 2 Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 1998, σελ. 53 επ. 3 Τζαννετής Αριστομένης, Το δικαίωμα εξέτασης μαρτύρων κατηγορίας κατά το άρθρο 6 παρ. 3δ ΕΣΔΑ, Ποινικά Χρονικά ΝΗ/2008, 394 επ.

4 τυπικής/υποκειμενικής αμεσότητας, ήτοι της άμεσης προσωπικής επαφής ή εντύπωσης του κρίνοντος 4, που επιβάλλει την άμεση και προσωπική αντίληψη του δικαστή των προσωπικών ιδίως αποδεικτικών μέσων αλλά και εν γένει του συνόλου του αποδεικτικού υλικού. Κατά τον Ανδρουλάκη, 'μόνο στην δική του αντίληψη μπορεί να έχει αληθινή εμπιστοσύνη ο δικαστής'. Η ουσιαστική/ αντικειμενική αμεσότητα, ήτοι η αρχή του εγγύτερου αποδεικτικού μέσου, βάσει της οποίας το εγγύτερο αμεσότερο - αποδεικτικό μέσο πρέπει να προηγείται του απώτερου εμμεσότερου 5 - δεν προβλέπεται νομοθετικά στην Ελλάδα 6 και επομένως η διάκριση της αποδεικτικής αξίας πρωτογενών και δευτερογενών αποδεικτικών μέσων δεν βρίσκει έρεισμα στο εσωτερικό μας δίκαιο. Αντίθετα το ΕΔΔΑ, με την απόφαση P.S. κατά Γερμανίας (2000) 7, ασχολήθηκε με την διάκριση αυτή, κρίνοντας ότι η απόφαση δεν πληρούσε τα κριτήρια μίας δίκαιης δίκης διότι η ανέλεγκτη κατάθεση της ανήλικης ήταν το μόνο άμεσο ('the only direct') αποδεικτικό μέσο κατά του προσφεύγοντος. Το δικαίωμα του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ, σχετίζεται περαιτέρω με την αρχή της κατ' αντιδικίαν διεξαγωγή της δίκης, ήτοι της εξασφάλισης ότι σε κάθε στάδιο και κάθε πράξη της διαδικασίας, υπάρχει η ουσιαστική συμμετοχή των διαδίκων, με τρόπο ώστε ο δικαστής σε κάθε ζήτημα να έχει υπόψη και τις δύο πλευρές. Το ΕΔΔΑ με πάγια νομολογία του 8, απαιτεί τα αποδεικτικά μέσα να αναπαράγονται 'υπό συνθήκες αντιδικίας' και με παρουσία του κατηγορουμένου. Η εγγύηση της κατ' αντιδικίαν διεξαγωγής της δίκης, εξασφαλίζει ότι κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να υποστηρίξει μία καταδίκη, εάν πρώτα δεν είχε η υπεράσπιση την δυνατότητα να το αντικρούσει και να προβεί σε σχολιασμούς επάνω σε αυτό. Το ΕΔΔΑ απαιτεί επιπλέον παγίως την αναπαραγωγή των αποδεικτικών μέσων σε δημόσια συνεδρίαση. Η δημοσιότητα της δίκης στο ελληνικό δίκαιο κατοχυρώνεται στο άρθρο 329 παρ. 1 ΚΠΔ ('η συζήτηση στο ακροατήριο, καθώς και η απαγγελία της απόφασης γίνονται δημόσια σε όλα τα ποινικά δικαστήρια'), ωστόσο διευκρινίζει το ΕΔΔΑ 4 Ανδρουλάκης Νικόλαος, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 1994, σελ. 123 επ. 5 Τσαγκαράκη Ειρήνη, 'Ο μάρτυρας εξ ακοής στην ποινική δίκη', ΠοινΔικ 6/2010, 722 επ. 6 Κατά βάση προβλέπεται από τα αγγλοσαξωνικά δίκαια. 7 Στην υπόθεση P.S. κατά Γερμανίας, ο προσφεύγων είχε καταδικαστεί από την Γερμανία για ασέλγεια σε μία ανήλικη οκτώ ετών. Ενώ υπήρχαν και άλλα στοιχεία εκτός από την ανέλεγκτη κατάθεση της ανήλικης, όπως η μαρτυρία της μητέρας της για το επίμαχο χρονικό διάστημα, καθώς και η κατάθεση πραγματογνώμονα ψυχολόγου, ο οποίος κατέθεσε για την αξιοπιστία της ανήλικης ας σημειωθεί ωστόσο ότι η πραγματογνωμοσύνη συντάχθηκε ενάμιση χρόνο μετά το συμβάν το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η ανέλεγκτη προδικαστική κατάθεση της ανήλικης, ήταν το μόνο άμεσο αποδεικτικό μέσο κατά του προσφεύγοντος. Με τον τρόπο αυτόν έκρινε την υπεροχή ενός πρωτογενούς αποδεικτικού μέσου έναντι ενός δευτερογενούς/ παράγωγου αποδεικτικού μέσου. 8 Εντελώς ενδεικτικά, KOSTOVSKI κατά ΟΛΛΑΝΔΙΑΣ (1989) παρ. 41, SAIDI κατά ΓΑΛΛΙΑΣ (1993) παρ. 43.

5 ότι η δημοσιότητα αφορά και την αναπαραγωγή των αποδείξεων. Σε συνέχεια αλλά και εξασφάλιση της δημοσιότητας - διότι το κοινό πρέπει να μπορεί να αντιλαμβάνεται τι συμβαίνει στην δίκη, άλλως η δημοσιότητα καθίσταται κενό γράμμα - η προφορικότητα επιτυγχάνει την ζωντανή επικοινωνία του δικαστή και των διαδίκων με τα αποδεικτικά μέσα και τους μάρτυρες 9. Ωστόσο, η προφορικότητα δεν πρέπει να συγχέεται με την αμεσότητα, όπως συνέβαινε παλαιότερα. Το προφορικό δεν είναι πάντοτε και άμεσο, διότι τα στοιχεία της προδικασίας μπορεί να 'προφορικοποιηθούν' με την ανάγνωσή τους στο ακροατήριο, ωστόσο δεν δύναται να θεωρηθούν ότι τηρούν την αρχή του προσωπικής επαφής του κρίνοντος, καθώς έχουν παραχθεί προδικαστικά απουσία του δικαστή και ενώπιον των ανακριτικών αρχών. Το εν λόγω δικαίωμα ωστόσο μπορεί να συγκρουστεί με την εύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, στο βαθμό που οι περιορισμοί που θέτει, ως υπερασπιστικό δικαίωμα, δύνανται να οδηγήσουν στην μη λήψη υπόψη μίας κατάθεσης. Άλλωστε, η εύρεση της ουσιαστικής αλήθειας συγκρούεται με τα υπερασπιστικά δικαιώματα εν γένει, εφόσον αυτά συνολικά θέτουν περιορισμούς για την προστασία του κατηγορουμένου, και όχι μόνο το δικαίωμα του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ 10. Άλλωστε, 'δεν αποτελεί αρχή του ποινικού δικονομικού δικαίου η αναζήτηση της αλήθειας με κάθε τίμημα', κατά τον Ανδρουλάκη 11. Δεν πρέπει ωστόσο να παραγνωρίσουμε, ότι μπορεί ενίοτε η αντιπαράθεση να ωφελήσει την ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, καθώς η πληροφόρηση του δικαστή καθίσταται ολόπλευρη και ακριβέστερη. Τελικώς ωστόσο, η ελεύθερη εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού σε συνδυασμό με την κατ' είδος αναφορά των αποδεικτικών μέσων στην αιτιολόγηση των αποφάσεων, μπορεί να λειτουργήσει νομιμοποιητικά και ίσως να οδηγήσει στην πράξη σε απελευθέρωση κατά κάποιο τρόπο της χρήσης των καταθέσεων των εξ ακοής μαρτύρων χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων του νόμου αλλά και την ανάγνωση προδικαστικών καταθέσεων, ιδίως σε συνδυασμό με το άρθρο 178 περ. α του ΚΠΔ Τα ανωτέρω, σε σχέση με την αναπαραγωγή των αποδείξεων σε μία δημόσια συνεδρίαση, παρουσία του κατηγορουμένου και σε συνθήκες αντιδικίας, συμπυκνώνονται στην εξής, σταθερά επαναλαμβανόμενη φράση του Δικαστηρίου: 'The evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument'. 10 Για την σύνδεση της δίκαιης δίκης συνολικά αλλά και της προστασία της αξίας του ανθρώπου με τους αυτοπεριορισμούς των κρατικών μέσων για την αναζήτηση της αλήθειας, ενώπιον μάλιστα ενός ατόμου με περιορισμένες δυνατότητες και σε δύσκολη ψυχολογική κατάσταση, πολύ αναλυτικός ο Δαλακούρας Θεοχάρης, 'Η σιωπή του κατηγορουμένου στην ποινική δίκη', Αρμενόπουλος 1989/4. 11 ό.π. σελ Συμβαίνει δυστυχώς στις δικαστικές αίθουσες, η λήψη υπόψη ολόκληρης της - αντίθετης από την επ' ακροατηρίω - προδικαστικής κατάθεσης του μάρτυρα, να βασίζεται στο 178α ΚΠΔ.

6 Γ. ΕΝΝΟΙΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Στα πλαίσια οριοθέτησης της έννοιας του δικαιώματος του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ, θα πρέπει να διασαφηνιστεί ποιος είναι ο φορέας του δικαιώματος, τι περιλαμβάνεται στην έννοια του μάρτυρα κατηγορίας και τι περιλαμβάνεται στην έννοια της εξέτασης. Καταρχήν, φορέας του δικαιώματος είναι κάθε πρόσωπο στο οποίο απευθύνθηκε επίσημα η μομφή περί διάπραξης ενός ποινικού αδικήματος 13. Αν και το δικαίωμα απευθύνεται κυρίαρχα σε μομφή ποινικού αδικήματος, έχει νομολογηθεί από το ΕΔΔΑ ότι και σε πειθαρχική διαδικασία τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 'mutatis mutandis' 14. Η έννοια του μάρτυρα κατηγορίας κατά πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ είναι αυτόνομη έννοια 15 και μπορεί να περιλαμβάνει ακόμη και πρόσωπα που κατά το εκάστοτε εθνικό δίκαιο δεν θεωρούνται μάρτυρες. Μάρτυρας κατηγορίας θεωρείται κάθε πρόσωπο η κατάθεση του οποίου περιλαμβάνει επιβαρυντικά στοιχεία για τον κατηγορούμενο, παρουσιάστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου και συνυπολογίστηκε από αυτό κατά το σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης. Στην έννοια του μάρτυρα κατηγορίας, έχει επίσης νομολογηθεί με την BONISCH κατά Αυστρίας (1985), ότι μπορούν να συμπεριληφθούν και οι πραγματογνώμονες. Ωστόσο από την διατύπωση του ΕΔΔΑ 16 στην εν λόγω αλλά και σε μεταγενέστερη απόφαση 17, είναι ορθότερο να εκτιμήσουμε ότι το ΕΔΔΑ δεν διαπλάθει την έννοια του μάρτυρα κατηγορίας 13 Χριστόπουλος Παναγιώτης, 'Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει μάρτυρες κατηγορίας κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 3δ ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 11/2009, 1283 επ. 14 Albert and Le Compte κατά Βελγίου, 1983 παρ Όλως ενδεικτικά, KOSTOVSKI κατά Ολλανδίας, παρ. 40: 'Το Δικαστήριο σημειώνει ότι μόνο ένα από τα πρόσωπα που κατέθεσαν - δηλαδή το πρόσωπο του οποίου οι καταθέσεις είχαν διαβαστεί στο ακροατήριο - θεωρούνταν σύμφωνα με το ολλανδικό δίκαιο 'μάρτυρας'. Ωστόσο, εν όψει της αυτόνομης ερμηνείας που πρέπει να δοθεί στον όρο αυτό, και οι δύο θα έπρεπε να θεωρούνται ως μάρτυρες, για τους σκοπούς του άρθρου 6 3δ της σύμβασης, δεδομένου ότι οι δηλώσεις και των δύο, ανεξάρτητα εάν διαβάστηκαν στο δικαστήριο ή όχι, παρουσιάστηκαν πράγματι ενώπιον του δικαστηρίου και ελήφθησαν υπόψη από αυτό'. 16 Η παράγραφος 42 της Brandstetter κατά Αυστρίας, ορίζει ότι 'Το Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να εξετάσει την καταγγελία του προσφεύγοντος στο πλαίσιο του γενικού κανόνα της παραγράφου 1 του άρθρου 6 της Σύμβασης, ενώ λαμβάνει σοβαρά υπόψη τις εγγυήσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 6. Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι με βάση τη γραμματική διατύπωση του εδαφίου δ της παραγράφου 3 του άρθρου 6, αυτό αναφέρεται σε μάρτυρες και όχι σε πραγματογνώμονες. Επισημαίνει ότι, σε κάθε περίπτωση, οι εγγυήσεις που περιέχονται στην παράγραφο 3 του άρθρου 6 είναι συστατικά στοιχεία, μεταξύ άλλων, της έννοιας της δίκαιης δίκης που ορίζονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 6'. Αντίστοιχη είναι η διατύπωση και στην BONISCH κατά Αυστρίας: 'Αν διαβαστεί κυριολεκτικά, το εδάφιο δ της παραγράφου 3 του άρθρου 6, αφορά σε μάρτυρες και όχι εμπειρογνώμονες. Εν πάση περιπτώσει, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι οι εγγυήσεις που περιέχονται στην παράγραφο 3 του άρθρου 6 είναι συστατικά στοιχεία, μεταξύ άλλων, της έννοιας της δίκαιης δίκης που ορίζονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 6. Υπό τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, το Δικαστήριο, έχοντας λάβει δεόντως υπόψη τις εγγυήσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 6, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που διατυπώνονται στην υποπαράγραφο δ αυτού, θεωρεί ότι πρέπει να εξετάσει τις αιτιάσεις του προσφεύγοντος σύμφωνα με τον γενικό κανόνα της παραγράφου Brandstetter κατά Αυστρίας, 1991, παρ. 42 επ.

7 με τρόπο διευρυμένο, ώστε μέσω της αυτόνομης ερμηνείας της έννοιας να περιλαμβάνει και τον πραγματογνώμονα, αλλά μάλλον βασίζεται στην δίκαιη δίκη (6 παρ. 1 ΕΣΔΑ) συνολικά 18. Στην έννοια του μάρτυρα κατηγορίας το ΕΔΔΑ περιλαμβάνει σταθερά και τον συγκατηγορούμενο. Στην LUCA κατά Ιταλίας (2001), όπου ο προσφεύγων είχε κατηγορηθεί για διακίνηση ναρκωτικών, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι υπήρξε παραβίαση του σχετικού δικαιώματος, καθώς το εθνικό δικαστήριο δεν έδωσε την δυνατότητα στον προσφεύγοντα να υποβάλλει καμία ερώτηση στον συγκατηγορούμενό του, ο οποίος, ενώ κατηγορούνταν ότι συμμετείχε στο κύκλωμα διακίνησης, απουσία του προσφεύγοντος κατέθεσε εναντίον του προδικαστικά. Ο προσφεύγων δεν τον εξέτασε σε κανένα στάδιο της διαδικασίας ούτε στο ακροατήριο, καθώς ο συγκατηγορούμενος άσκησε το δικαίωμα σιωπής στην δίκη, όπως δικαιούνταν βάσει του ΚΠΔ του ιταλικού κράτους. Η ιταλική κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι υπήρχε σύγκρουση μεταξύ του δικαιώματος στην εξέταση μαρτύρων του κατηγορουμένου, του δικαιώματος σιωπής του έτερου κατηγορουμένου και του δημόσιου συμφέροντος της πάταξης του οργανωμένου εγκλήματος. Ωστόσο το ΕΔΔΑ με την απόφασή του κατέστησε σαφές ότι κάθε κατάθεση η οποία έχει επιβαρυντικό περιεχόμενο για τον κατηγορούμενο και στηρίζει την καταδίκη, συνιστά αποδεικτικό μέσο κατηγορίας ανεξαρτήτως αν δόθηκε από μάρτυρα ή συγκατηγορούμενο - καμία σημασία δεν έχει, τόνισε το Δικαστήριο, ότι οι καταθέσεις είχαν γίνει από έναν συγκατηγορούμενο και όχι μάρτυρα, καθώς ο όρος 'μάρτυρας' έχει μία αυτόνομη έννοια όσον αφορά την Σύμβαση. Επιπλέον το ΕΔΔΑ σημείωσε ότι δεν επιτρέπεται να μην παρέχεται η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εξετάσει κάθε αποδεικτικό μέσο εις βάρος του. Η άσκηση του δικαιώματος εξέτασης ικανοποιείται με την υποβολή απευθείας ερωτήσεων στον μάρτυρα κατηγορίας, ανεξάρτητα από το εάν αυτός θα απαντήσει ή όχι. Το δικαίωμα εξασφαλίζει ότι θα δοθεί η επαρκής και κατάλληλη δυνατότητα στο κατηγορούμενο να αντιπαρατεθεί άμεσα με τον μάρτυρα 19. Ομοίως έκρινε το ΕΔΔΑ και στην CRAXI κατά Ιταλίας (2002) 20, όπου αποφάνθηκε ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 3δ, καθώς η καταδίκη του προσφεύγοντος στηρίχθηκε σε τρεις ανέλεγκτες μαρτυρικές καταθέσεις συγκατηγορουμένων οι οποίοι στην 18 Σισιλιάνος Λ.Α., Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Ερμηνεία κατ' άρθρο, Όλγα Τσόλκα 'Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει 'μάρτυρες κατηγορίας' κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 3δ ΕΣΔΑ, ΠοινΧρον ΝΣΤ/2006, 86 επ 20 Πουλαράκης Ευστάθιος 'Η νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη', ΠοινΔικ 8-9/2008, 1103 επ.

8 συνέχεια αρνήθηκαν να καταθέσουν, ασκώντας το δικαίωμα σιωπής 21. Ωστόσο και στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, έχουν υπάρξει ενδιαφέρουσες αποφάσεις για την μαρτυρία συγκατηγορουμένου. Η υπ' αριθμόν 571/2004 απόφαση του Πενταμελούς Ναυτοδικείου Πειραιώς, χωρίς καμία αναφορά στην αποδεικτική απαγόρευση του 211Α ΚΠΔ και αποκλειστικά ερειδόμενη στη νομολογία του Στρασβούργου, έκρινε ότι η ανάγνωση κατάθεσης συγκατηγορουμένου, απόντος στην επ' ακροατηρίω διαδικασία, στο βαθμό που επιβαρύνει τον παρόντα κατηγορούμενο, είναι ανεπίτρεπτη εφόσον δεν δόθηκε σε κανένα στάδιο της διαδικασίας η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να θέσει ερωτήσεις απευθείας στον απόντα 22. Στην ίδια κατεύθυνση, η υπ' αριθμόν 1133/2007 απόφαση του Αρείου Πάγου, επίσης επικαλούμενο την νομολογία του ΕΔΔΑ, έκρινε ότι στον κατηγορούμενο (ή τον συνήγορό του) πρέπει να δοθεί η ευκαιρία να υποβάλει ερωτήσεις στον συγκατηγορούμενο που κατά την προδικασία ή την ακροαματική διαδικασία προέβη σε δυσμενή για αυτόν δήλωση, ακόμη κι αν στην συνέχεια ο συγκατηγορούμενος ασκήσει το δικαίωμα σιωπής, αρνηθεί την απάντηση ή απουσιάσει. Συμπερασματικά, η ορθή ερμηνεία του δικαιώματος του άρθρου 6 παρ. 3δ ΕΣΔΑ, όπως αυτό έχει εξειδικευθεί με αυτόνομο τρόπο από το ΕΔΔΑ, συνεπάγεται άνευ ετέρου την συμπερίληψη και του συγκατηγορουμένου στην έννοια του μάρτυρα κατηγορίας. Περαιτέρω, για την αποσαφήνιση της έννοιας της εξέτασης, πρέπει να διευκρινιστεί ότι αυτή είναι μία διττή έννοια. Αναφέρεται αφενός στο δικαίωμα υποβολής απευθείας ερωτήσεων στον μάρτυρα κατηγορίας και αφετέρου στο δικαίωμα αμφισβήτησης του μάρτυρα 23. Σε κάθε περίπτωση, η εξέταση του μάρτυρα δεν αφορά μόνο στην ακρίβεια και αλήθεια των γεγονότων που αυτός καταθέτει αλλά και στην αξιοπιστία αυτού 24. Μάλιστα, οι ανωτέρω διακρίσεις δεν υφίστανται μόνο στην νομολογία του ΕΔΔΑ αλλά και στο εσωτερικό μας δίκαιο. Οι διατάξεις των άρθρων 333 παρ. 2 και 357 παρ 'Στις παραγράφους της απόφασης, το Δικαστήριο σημειώνει ότι 'η δυνατότητα χρήσης των επιβαρυντικών προδικαστικών καταθέσεων συγκατηγορουμένων, οι οποίοι άσκησαν το δικαίωμα σιωπής ή αποβίωσαν πριν από την κατάθεσή τους στο ακροατήριο, παρέχεται από το εσωτερικό δίκαιο του εναγόμενου κράτους, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, δηλαδή τα άρθρα 238, 512 και 513 του ΚΠΔ. Ωστόσο, το γεγονός αυτό δεν στερεί από τον κατηγορούμενο το δικαίωμα που το άρθρο 6 3 δ του αναγνωρίζει, να εξετάσει κάθε σημαντικό αποδεικτικό στοιχείο....το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι τα εθνικά δικαστήρια έχουν καταδικάσει τον προσφεύγοντα βασισμένα αποκλειστικά στις καταθέσεις πριν από τη δίκη των συγκατηγορουμένων που απείχαν και ενός ατόμου που στη συνέχεια πέθανε. Ούτε ο προσφεύγων ούτε ο δικηγόρος του είχαν σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας τη δυνατότητα να αμφισβητήσουν αυτούς τους ανθρώπους που κατέθεσαν και που οι μαρτυρίες τους χρησιμοποιήθηκαν ως αποδεικτικά στοιχεία από τα ιταλικά δικαστήρια... Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί κανείς να συμπεράνει ότι ο αιτών είχε λάβει επαρκή και κατάλληλη ευκαιρία να αμφισβητήσει τις δηλώσεις που αποτέλεσαν τη νομική βάση για την καταδίκη του'. 22 Όλγα Τσόλκα, ό.π. 23 Πάγια η νομολογία του Στρασβούργου ότι ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα στην 'αμφισβήτηση και τις ερωτήσεις' ('to challenge and question'). 24 Τζαννετής, ό.π., Χριστόπουλος, ό.π.

9 ΚΠΔ, αναφέρονται στη δυνατότητα του κατηγορουμένου να υποβάλει απευθείας ερωτήσεις στο μάρτυρα 25, ενώ η διάταξη του άρθρου 358 ΚΠΔ, προβλέπει τη δυνατότητά του να αμφισβητεί τα γεγονότα της μαρτυρίας του μάρτυρα ή την αξιοπιστία του. Για το δικαστήριο του Στρασβούργου, αρκεί να δόθηκε επαρκής και κατάλληλη ευκαιρία για αμφισβήτηση του μάρτυρα και υποβολή σε αυτόν απευθείας ερωτήσεων από τον κατηγορούμενο (ή το συνήγορό του), υπό συνθήκες αντιδικίας, ανεξάρτητα εάν χρησιμοποιήθηκε η δυνατότητα αυτή καταλλήλως από τον κατηγορούμενο, αν αυτός άσκησε το δικαίωμα εξέτασης ή παραιτήθηκε από αυτό. Πρέπει περαιτέρω, για να μπορέσει ο κατηγορούμενος να προβεί στην εξέταση όχι μόνο της ακρίβειας και αλήθειας των γεγονότων αλλά και της αξιοπιστίας του ίδιου του μάρτυρα,να γνωρίζει την ταυτότητα του μάρτυρα και να δύναται να παρατηρήσει τις αντιδράσεις του σε ευθείες ερωτήσεις. Για τον λόγο αυτό, απορρίπτει την δυνατότητα υποβολής ερωτημάτων εγγράφως, την οποία προβλέπουν ορισμένα εθνικά δίκαια. Συγκεκριμένα, στην απόφαση Windisch κατά Αυστρίας (1990), ο προσφεύγων είχε αναγνωρισθεί από δύο πολίτες, η ταυτότητα των οποίων παρέμεινε άγνωστη και στον ίδιο και στον δικαστήριο, ως δράστης κλοπής 26, αδίκημα για το οποίο και καταδικάσθηκε, ενώ δεν μπόρεσε σε κανένα στάδιο της διαδικασίας να έρθει σε ευθεία αντιπαράθεση μαζί τους και να μάθει τα στοιχεία τους. Αν και αιτήθηκε επανειλημμένα να εμφανιστούν και να βρεθούν αντιμέτωποι με τον ίδιο, το αίτημα του απορρίφθηκε από το εθνικό Δικαστήριο, το οποίο έκρινε αφενός ότι οι μαρτυρίες τους ήταν αξιόπιστες 27, και αφετέρου ότι η απόφαση να μην αποκαλυφθεί η ταυτότητά τους, ήταν δικαιολογημένη λόγω φόβου αντιποίνων. Η αυστριακή κυβέρνηση, σε συνέχεια των ανωτέρω ισχυρισμών, επικαλέστηκε επιπλέον ενώπιον του ΕΔΔΑ, ότι ο προσφεύγων θα μπορούσε να θέσει γραπτές ερωτήσεις στους μάρτυρες, αν είχε ζητηθεί αυτό στη δίκη. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι αυτή η δυνατότητα δεν 25 Στο άρθρο 366 παρ. 1 τελευταίο εδάφιο, υπάρχει η ατυχής διατύπωση 'μόνο με την μεσολάβηση εκείνου που διευθύνει την συζήτηση' αναφερόμενο στις ερωτήσεις που οι διάδικοι επιτρέπεται να κάνουν στον κατηγορούμενο. Είναι όμως ατυχής η εν λόγω διατύπωση στο βαθμό που δεν υπάρχει πρόβλεψη για την περίπτωση του συγκατηγορουμένου που κατέθεσε επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο γεγονότα. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να επιτρέπεται στον κατηγορούμενο να απευθύνει τις ερωτήσεις του απευθείας στον συγκατηγορούμενό του χωρίς την μεσολάβηση του προεδρεύοντος. Μία υπόμνηση του προεδρεύοντος στον συγκατηγορούμενο ότι δεν είναι υποχρεωμένος να απαντήσει, πρέπει να θεωρηθεί αρκετή για την προστασία των δικαιωμάτων του. Ταυτόχρονα, τυχόν σιωπή του θα αξιοποιηθεί κατά τον σχηματισμό δικανικής πεποίθησης για την ενοχή του κατηγορουμένου. Το άρθρο 366 παρ. 1 ΚΠΔ λοιπόν, εν προκειμένω κάμπτεται από το άρθρο 6 παρ. 3 δ ΕΣΔΑ. 26 Θα πρέπει να τονισθεί, ότι το Δικαστήριο επισήμανε ότι στην προκειμένη περίπτωση κανείς δεν είχε παρατηρήσει την πραγματική διάπραξη του αδικήματος. Οι πληροφορίες που παρασχέθηκαν από τους δύο ανώνυμους μάρτυρες και η αναγνώριση στην οποία αυτοί προέβησαν, ήταν τα μόνα αποδεικτικά στοιχεία για την παρουσία του προσφεύγοντος στη σκηνή του εγκλήματος. 27 Χαρακτήρισε συγκεκριμένα το εθνικό Δικαστήριο τις δύο γυναίκες 'απλές αλλά αξιόπιστες': 'The two women are simple but trustworthy persons'.

10 μπορεί να αντικαταστήσει το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάσει άμεσα τους μάρτυρες κατηγορίας. Ειδικότερα, έκρινε η φύση και η έκταση των ερωτήσεων που θα μπορούσαν να τεθούν με αυτόν τον τρόπο θα ήταν περιορισμένες σημαντικά λόγω της απόφασης για τη διατήρηση της ανωνυμίας των δύο αυτών προσώπων και ότι μη γνωρίζοντας την ταυτότητά τους, η υπεράσπιση βρέθηκε αντιμέτωπη με ένα σχεδόν ανυπέρβλητο μειονέκτημα - στερήθηκε τις απαραίτητες πληροφορίες που επιτρέπουν να ελεγχθεί ή να αμφισβητηθεί η αξιοπιστία των μαρτύρων. Επιπλέον, το δικαστήριο, που επίσης δεν γνώριζε την ταυτότητα των δύο γυναικών, εμποδίστηκε από την παρατήρηση της συμπεριφορά τους και δεν μπόρεσε λόγω αυτού ούτε το ίδιο να σχηματίσει τη δική του εντύπωση για την αξιοπιστία τους. Ούτε όμως και οι καταθέσεις των αστυνομικών, που αφορούσαν την αξιοπιστία των μαρτύρων και τους λόγους της ανωνυμίας τους, κρίθηκε από το ΕΔΔΑ ως ένα κατάλληλο υποκατάστατο για την έλλειψη της άμεσης παρατήρησης της συμπεριφοράς των μαρτύρων. Στην μεταγενέστερη απόφαση Saidi κατά Γαλλίας (1993), το δικαστήριο επανέλαβε τα κριτήρια που είχε ήδη διαμορφώσει για τις καταθέσεις ανωνύμων μαρτυριών, όπως αυτά αναφέρονται ανωτέρω. Εν προκειμένω ο προσφεύγων, καταδικάστηκε για διακίνηση ναρκωτικών, βάσει μαρτυριών ανώνυμων μαρτύρων, μικροχρηστών με παραβατική συμπεριφορά, που τον αναγνώρισαν πίσω από διπλό καθρέπτη. Με τους μάρτυρες αυτούς δεν αντιπαρατέθηκε ποτέ, δεν τους είδε ούτε τους εξέτασε. Η κυβέρνηση επικαλέστηκε την ευαισθησία σε ζητήματα μικροχρηστών και την δυσκολία να καταθέτουν λόγω φόβου αντιποίνων. Ωστόσο το ΕΔΔΑ έκρινε και στην συγκεκριμένη περίπτωση ότι δεν δόθηκε πρόσφορη και επαρκής ευκαιρία στον κατηγορούμενο να αμφισβητήσει και να εξετάσει μάρτυρες κατηγορίας εναντίον του είτε όταν έκαναν τις καταθέσεις τους ή σε μεταγενέστερο στάδιο της διαδικασίας. Περαιτέρω, και στην ανωτέρω μνημονευόμενη απόφαση LUCA κατά Ιταλίας (2001), το ΕΔΔΑ έκρινε επίσης ότι πρέπει να παρέχεται επαρκής και κατάλληλη ευκαιρία για απευθείας υποβολή ερωτήσεων και αμφισβήτηση του μάρτυρα 28 ή συγκατηγορούμενου, ανεξαρτήτως επομένως της απάντησης ή μη του συγκατηγορουμένου. Τυχόν άσκηση του δικαιώματος σιωπής εκ μέρους του, δεν θα οδηγήσει φυσικά σε χειροτέρευση της θέσης του, εφόσον πράγματι δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει, θα συνυπολογισθεί όμως για την 28 Συγκεκριμένα το ΕΔΔΑ στην παρ. 39 της εν λόγω απόφασης, δηλώνει ότι 'ως γενικός κανόνας, οι παράγραφοι 1 και 3δ του άρθρου 6, προσαπαιτούν ο κατηγορούμενος να έχει λάβει μία επαρκή και κατάλληλη ευκαιρία ('adequate and proper opportunity') να αμφισβητήσει και να ρωτήσει έναν εναντίον του μάρτυρα κατηγορίας ('challenge and question'), είτε όταν καταθέτει ή σε μεταγενέστερο στάδιο'.

11 ενοχή του κατηγορουμένου, υπό την έννοια, ότι δεν θα δύναται να υποστηριχθεί η καταδίκη του αποκλειστικά ή αποφασιστικά σε αυτήν. Στα πλαίσια της προβληματικής για τα όρια του δικαιώματος κατά το Δικαστήριο του Στρασβούργου, είναι σημαντικό να υπομνησθεί και η Παπαγεωργίου κατά Ελλάδας (2003). Εν προκειμένω ο κατηγορούμενος ήταν υπάλληλος τράπεζας, ο οποίος κατηγορήθηκε για πλαστογραφία μετά χρήσεως, υπεξαίρεση εγγράφου και απάτη, επί τη βάσει αφενός επιταγών (πλαστογραφημένων κατά το κατηγορητήριο) οι οποίες ποτέ δεν επεδείχθησαν στο ακροατήριο και αφετέρου ηλεκτρονικών εγγραφών, αντίγραφα των οποίων επίσης ποτέ δεν προσκομίστηκαν. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι παραβιάσθηκε η δίκαιη δίκη και συγκεκριμένα οι παρ. 1 και 3δ του άρθρου 6, εφόσον παρά τα επανειλημμένα αιτήματα του κατηγορουμένου, ουσιώδη αποδεικτικά στοιχεία δεν προσκομίσθηκαν, ούτε συζητήθηκαν επαρκώς στο ακροατήριο ενώπιον του κατηγορουμένου. Η απόφαση αυτή λοιπόν, με μία διασταλτική ερμηνεία του δικαιώματος του άρθρου 6 παρ. 3δ, διεύρυνε το δικαίωμα του κατηγορουμένου, ο οποίος δικαιούται να θέτει υπό αμφισβήτηση όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο τους μάρτυρες 29. Υπάρχουν ωστόσο ειδικότερες κατηγορίες μαρτύρων, κατά την εξέταση των οποίων, το υπερασπιστικό δικαίωμα του κατηγορουμένου συναντάει τα όριά του, με αποτέλεσμα να ασκείται με διαφοροποιημένο πιο περιορισμένο τρόπο. Ανάλογα με την κατηγορία των μαρτύρων, η αιτιολόγηση αυτών των αποκλίσεων είναι διαφορετική, σε κάθε όμως περίπτωση, αφορά ένα αγαθό εξίσου άξιο προστασίας, όσο και το υπερασπιστικό δικαίωμα του κατηγορούμενου και το θεμελιώδες σε ένα δημοκρατικό πολίτευμα δικαίωμά του σε μία δίκαιη δίκη. Συνήθως τα αγαθά αυτά σχετίζονται με την ζωή, την ασφάλεια ή την ελευθερία των πολιτών, τα οποία επίσης προστατεύονται είτε από την ΕΣΔΑ (άρθρο 8), είτε από τους εκάστοτε εθνικούς καταστατικούς χάρτες. Στάθμιση επίσης των επιμέρους δικαιωμάτων του κατηγορουμένου μπορεί και πρέπει να γίνεται από τα εθνικά δικαστήρια, και σε σχέση με την ανάγκη των σύγχρονων κοινωνιών να αμυνθούν απέναντι στο οργανωμένο έγκλημα. Υπό συγκεκριμένες περιστάσεις λοιπόν, και με την εξασφάλιση ότι δεν παραβλάπτονται τα δικαιώματα της υπεράσπισης, είναι δυνατόν οι κρατικές αρχές να αναγκαστούν να καταφύγουν σε προδικαστικές καταθέσεις, ιδίως όταν, για λόγους που εξετάζονται στην συνέχεια, υπάρχει αντικειμενική αδυναμία να ληφθούν εκ νέου. Οι ειδικές αυτές κατηγορίες μαρτύρων, τις οποίες αμέσως κατωτέρω θα εξετάσουμε αναλυτικά, είναι οι εξ ακοής μάρτυρες, οι ανώνυμοι μάρτυρες, οι απόντες, οι δικαιούμενοι 29 Τζανετής, ό.π.

12 σε άρνηση μαρτυρίας και οι ευάλωτοι μάρτυρες. Δ. ΕΙΔΙΚΕΣ ΚΑΤΗΓΟΡΙΕΣ ΜΑΡΤΥΡΩΝ α. Εξ ακοής μάρτυρες Ο μάρτυρας εξ ακοής, ο οποίος όπως ανωτέρω αναφέρθηκε, δεν απαγορεύεται στο εθνικό μας δίκαιο αντίθετα προβλέπεται ρητά - είναι ο μάρτυρας 'εκ διηγήσεως', ήτοι ο μάρτυρας που καταθέτει όσα πληροφορήθηκε από τρίτο πρόσωπο, είτε αυτό είναι ένας αυτόπτης/ αυτήκοος μάρτυρας ή είναι το ίδιο το θύμα της παράνομης πράξης. Συνιστά λοιπόν ένα έμμεσο (δευτερογενές) αποδεικτικό μέσο, αντίθετα από τον πρωτογενή μάρτυρα ο οποίος έχει βιώσει άμεσα και όχι έμμεσα τα γεγονότα για τα οποία καλείται να καταθέσει. Αυτό ακριβώς είναι το στοιχείο που διαφοροποιεί τον μάρτυρα εξ ακοής από το πρωτογενές αποδεικτικό μέσο, τον αρχικό μάρτυρα 30. Όσα καταθέτει δεν τα έχει αντιληφθεί ο ίδιος, δεν έχει επομένως 'ιδία γνώση', αλλά του έχουν μεταφερθεί από άλλον. Το βασικότερο μειονέκτημα στην χρήση καταθέσεων εξ ακοής μαρτύρων, είναι η αδυναμία ελέγχου της πληροφορίας στην 'πηγή' της. Ο μάρτυρας πιθανόν να επεξεργάζεται τις πληροφορίες που λαμβάνει, ανάλογα με τις αντιλήψεις του, τις εμπειρίες του και την προσωπική του γνώμη για αυτά που καταθέτει, και να τις καταθέτει όπως τις έχει επεξεργαστεί. Ο δικαστής ωστόσο δεν μπορεί να αξιολογήσει αυτήν την παράμετρο, ούτε και να συγκρίνει τις πληροφορίες που λαμβάνει από τον μάρτυρα εκ διηγήσεως με τις πληροφορίες της αρχικής πηγής των πληροφοριών, καθώς δεν την έχει μπροστά του. Περαιτέρω, μπορεί ο μάρτυρας να ξεχάσει κάποια σημαντική λεπτομέρεια, να παρερμηνεύσει ή να παραφράσει, και μάλιστα αυθαίρετα και ανεξάρτητα από τον αρχικό μάρτυρα. Μπορεί ακόμη να 'διογκώσει' ένα γεγονός ή να απαξιώσει κάποιο άλλο. Άλλωστε ο αρχικός μάρτυρας δεν βρίσκεται στο δικαστήριο και επομένως δεν είναι δυνατόν να αξιολογηθεί η αξιοπιστία του από τον δικαστή, ο οποίος πρέπει να διερευνήσει την αξιοπιστία και των δύο μαρτύρων, του άμεσου και του έμμεσου ο οποίος καταθέτει. Αυτοί είναι και οι λόγοι που στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο καθιερώθηκε ο κανόνας του Hearsay Rule, ήτοι η απόλυτη απαγόρευση της χρησιμοποίησης εξ ακοής μαρτύρων, σε βαθμό που ακόμη και οι έγγραφες δηλώσεις προσώπων δεν γίνονταν δεκτές 31. Το άτοπο 30 Τσαγκαράκη Ειρήνη, 'Ο μάρτυρας εξ ακοής στην ποινική δίκη', ΠοινΔικ 6/2010, 719 επ. 31 Παπαδημητράκης Γεώργιος, 'Η αποδεικτική απαγόρευση των εξ ακοής μαρτυριών στο αγγλικό δίκαιο', ΠοινΔικ 1/2006, όπου και αναλυτικά ο κανόνας και οι εξαιρέσεις του Hearsay Rule μέχρι και την τροποποίηση της Criminal Justice Act του 1988, με την αντίστοιχη του 2003.

13 βέβαια στο οποίο οδηγούσαν οι απόλυτες αυτές απαγορεύσεις, προκάλεσε μεγάλες αντιδράσεις στην θεωρία και εν τέλει οδήγησε με την σειρά του σε διαμόρφωση ευρύτατων εξαιρέσεων από την νομολογία αλλά και τις νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες μάλιστα διευρύνθηκαν περαιτέρω με την Criminal Justice Act του Ωστόσο, τα αίτια για την διαμόρφωση της συγκεκριμένης κατηγορίας μαρτύρων είναι πολύ σοβαρά, ιδίως στις σημερινές πλήρως ανεπτυγμένες κοινωνίες, όπου η κοινωνική και τεχνολογική εξέλιξη συνδυάζεται δυστυχώς, αλλά αναπόφευκτα, με την αντίστοιχη εξέλιξη του οργανωμένου εγκλήματος. Η πάταξη αυτής της ιδιαίτερα επικίνδυνης μορφής εγκληματικότητας για την προστασία του κοινωνικού συνόλου και συνακόλουθα, για λόγους δημόσιου συμφέροντος, δημιούργησε την ανάγκη συγκρότησης ενός δικτύου πληροφοριοδοτών οι οποίοι, για λόγους αυτοπροστασίας, δεν εμφανίζονται στο δικαστήριο οι ίδιοι αλλά ένας τρίτος, κυρίως αστυνομικός, ο οποίος καταθέτει όσα οι ίδιοι του μετέφεραν. Τυχόν αποκάλυψή τους, είτε θα οδηγούσε στο να πέσουν θύματα αντεκδίκησης και να κινδυνεύσει η ζωή τους, είτε να αποκαλυφθούν και να 'αχρηστευθούν' στο μέλλον. Αυτοί οι κίνδυνοι, σε συνδυασμό με την δυσκολία της υπεράσπισης να ελέγξει την αξιοπιστία του ανώνυμου πληροφοριοδότη του μάρτυρα εξ ακοής και το περιεχόμενο της κατάθεσής του, δημιουργεί ένα δίλημμα στο οποίο, κατά τον Ανδρουλάκη 'αναμετρώνται, από την μια μεριά το συμφέρον της Πολιτείας για την παγίωση της δικαιοσύνης και την εξάρθρωση ιδιαίτερα επικίνδυνων μορφών εγκληματικής συμπεριφοράς και από την άλλη, η αξίωση προστασίας των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου' 32. Για λόγους επομένως αφενός προστασίας του ανώνυμου πληροφοριοδότη και αφετέρου υπεράσπισης του δημόσιου συμφέροντος, προβλέπεται ιδίως στα ηπειρωτικά δίκαια, η αξιοποίηση των εξ ακοής μαρτύρων. Στο ελληνικό δίκαιο ιδίως δεν συνιστά παραβίαση της αρχής της αμεσότητας η αξιοποίηση της κατάθεσής του η οποία άλλωστε γίνεται ενώπιον του ακροατηρίου και επομένως άμεσα, υπό την έννοια της άμεσης προσωπικής επαφής του κρίνοντος με τον εξ ακοής μάρτυρα και την αξιοπιστία του - καθώς δεν προβλέπεται νομοθετικά η αρχή του εγγύτερου αποδεικτικού μέσου. Στην κατηγορία αυτή των μαρτύρων εντάσσεται α) ο ανώνυμος πληροφοριοδότης ('πρόσωπα εμπιστοσύνης') της αστυνομίας, ο οποίος συλλέγει πληροφορίες για την τέλεση εγκλημάτων και την συγκρότηση εγκληματικών οργανώσεων β) ο 'AGENT PROVOCATEUR', ο οποίος προκαλεί στο δράστη την απόφαση για την τέλεση του 32 Ανδρουλάκης Νικόλαος, 'Κριτήρια της δίκαιης ποινικής δίκης. Κατά το άρθρο 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ, 2000, σελ. 59 επ.

14 εγκλήματος με σκοπό να τον συλλάβει. Η τελευταία κατηγορία εγείρει πληθώρα ζητημάτων σε σχέση με την νομιμότητα της δράσης του agent provocateur, καθώς αυτός στο ελληνικό ποινικό δίκαιο τιμωρείται, βάσει του άρθρου 46 παρ. 2 ΠΚ, και επομένως είναι παντελώς αντιφατικό για μία έννομη τάξη να καταδικάζει μία συμπεριφορά ως μη σύννομη και την ίδια στιγμή να αξιοποιεί, και επομένως να νομιμοποιεί, τα αποτελέσματά της. Μόνο σύγχυση στον πολίτη και ανασφάλεια δικαίου μπορεί να προκαλέσει η παρατήρηση ότι το κράτος χρησιμοποιεί τα ίδια μέσα με τους εγκληματίες 33. Θα καταρράκωνε δε, κάθε έννοια Κράτους Δικαίου. Δεν επιτρέπεται λοιπόν, κατά την ορθότερη άποψη, να καταθέτουν ως μάρτυρες πρόσωπα των οποίων η δράση έχει κριθεί άξια ποινικού κολασμού από τον Έλληνα νομοθέτη. Η ρητή αυτή διάταξη του άρθρου 46 παρ. 2ΠΚ 'ενδεικνύει με σαφήνεια την βούληση της ελληνικής έννομης τάξης να αποτρέψει τέτοιες μεθοδεύσεις από αστυνομικά όργανα' 34. Υποστηρίζεται βεβαίως και αντίθετη άποψη 35, περί αξιοποίησης αυτών των καταθέσεων, εφόσον όμως έχουν τηρηθεί από τα αστυνομικά όργανα οι αρχές της αναγκαιότητας, της μη καταχρηστικής δράσης και της αναλογικότητας. Και η κρίση του ΕΔΔΑ για το ζήτημα 36, ωστόσο, είναι αρνητική στην δράση της αστυνομίας, ως αστυνομική παγίδευση. Στην απόφαση Πυργιωτάκη κατά Ελλάδας (2008), το ΕΔΔΑ καταδίκασε τη χώρα μας, κρίνοντας ότι υπήρξε παραβίαση του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, καθώς μεσολάβησε αστυνομική παγίδευση του προσφεύγοντος, ο οποίος εν τέλει καταδικάστηκε για συμμετοχή σε διακίνηση ναρκωτικών. Το ΕΔΔΑ κατέληξε ότι από τις αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων δεν κατέστη σαφές ότι, απουσία της εμπλοκής των αστυνομικών οργάνων, ο προσφεύγων θα είχε προβεί στις παράνομες πράξεις που τελικά προέβη. Επομένως, οι αστυνομικοί προκάλεσαν στον προσφεύγοντα την απόφαση τέλεσης αξιόποινης πράξης η οποία άλλως, δεν θα είχε προκύψει 37. Τα συμπεράσματα αυτά του ΕΔΔΑ, το οποίο δηλώνει στις ανωτέρω αποφάσεις του 38, ότι 'η Σύμβαση δεν αποκλείει την χρήση ανακριτικών μεθόδων για την διερεύνηση ιδιαίτερα επικίνδυνων μορφών εγκληματικής συμπεριφοράς, ωστόσο το δημόσιο συμφέρον της δίωξης αυτών δεν επαρκεί για να δικαιολογήσει τη χρησιμοποίηση αποδείξεων που 33 Κωνσταντινίδης Άγγελος, 'Το Πρόβλημα των εξ ακοής μαρτύρων', ΠοινΧρον ΜΣΤ/ Καρράς Αργύριος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 1998, σελ. 441 επ. 35 Λίβος, 'Το αξιόποινο του agent provocateur', ΠοινΧρον ΛΖ, σελ. 708 επ. 36 Δημάκης, 'Οι πρόσφατες εξελίξεις στη νομολογία του ΕΔΔΑ σχετικά με την αστυνομική παγίδευση και οι συνέπειες για την ελληνική νομολογία, ΠοινΧρον ΝΗ, σελ. 594 επ. 37 Αντίστοιχη ήταν η κρίση του ΕΔΔΑ στην Teixera de Castro κατά Πορτογαλίας (1998), παρ Σχετική και η Ramanauskas κατά Λιθουανίας, 2008.

15 αποκτήθηκαν εξαιτίας αστυνομικής παγίδευσης', βρίσκονται σε απόλυτη σύμπνοια με το άρθρο 46 παρ. 2 ΠΚ και τους σκοπούς του νομοθέτη για αποκλεισμό της παράνομης δράσης των αστυνομικών οργάνων, και επομένως και η σύμφωνη με το ΕΔΔΑ ερμηνεία, καταφάσκει υπέρ της μη αξιοποίησης καταθέσεων του agent provocateur, όταν αυτός έχει προκαλέσει την απόφαση τέλεσης του αδικήματος για το οποίο ασκήθηκε ποινική δίωξη. Όσον αφορά την περίπτωση του ανώνυμου πληροφοριοδότη, υπάρχει ειδική πρόβλεψη στο ελληνικό ποινικό δικονομικό δίκαιο, στο 224 παρ. 1 ΚΠΔ, βάσει του οποίο ο εξ ακοής μάρτυρας πρέπει να καταθέτει από ποιους έμαθε τα όσα καταθέτει ('πρέπει σε κάθε περίπτωση να κατονομάζει ταυτόχρονα και εκείνους από τους οποίους τα άκουσε'). Επομένως για τον Έλληνα νομοθέτη, κατά την αξιολόγηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων που ανωτέρω αναπτύχθηκαν, η προστασία των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου ιεραρχείται ως πιο σημαντική από την προστασία του μάρτυρα. Συνακόλουθα, ορίζει ρητώς ότι πρέπει να αποκαλύπτεται η πηγή. Η διάταξη αυτή στην αρχική της μορφή χαρακτηριζόταν ως lex imperfecta, καθώς δεν όριζε συνέπειες για την περίπτωση της μη αποκάλυψης του ονόματος του πληροφοριοδότη. Αυτό πλέον αντιμετωπίζεται, με την προσθήκη της παρ. 2 του άρθρου 224, όπου ρητά ορίζεται η μη λήψη υπόψη της κατάθεσης του μάρτυρα εάν αυτός δεν κατονομάζει την πηγή των πληροφοριών του. Στην ελληνική θεωρία γίνεται δεκτό 39, ότι λόγω ακριβώς της επισφάλειας που συνοδεύουν τις καταθέσεις των μαρτύρων εξ ακοής, δεν μπορεί να στηριχθεί η καταδίκη αποκλειστικά σε αυτές και ότι πρέπει απλώς μία τέτοια μαρτυρία να συμπληρώνει τα ήδη υπάρχοντα αποδεικτικά μέσα 40. Μία τέτοια κατάθεση θεωρείται ότι έχει περιορισμένη αποδεικτική δύναμη και δεν μπορεί να αξιολογείται από τους δικαστές μόνη της 41. Σε περίπτωση λοιπόν που στηρίξει αποκλειστικά η εξ ακοής μαρτυρία την καταδίκη, η απόφαση αυτή θα είναι αναιρετέα λόγω έλλειψης ειδικής αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ. 1Δ ΚΠΔ). Ζήτημα τίθεται και στις περιπτώσεις όπου παραβιάζεται η υποχρέωση της παρ. 2, όπου δηλαδή ο μάρτυρας εξ ακοής δεν κατονομάζει τις πηγές του. Κατά την κρατούσα άποψη στην θεωρία, σε περίπτωση μίας τέτοιας παραβίασης, το δικαστήριο υποχρεούται να μην αξιοποιήσει μία μαρτυρική κατάθεση που έγινε κατά παραβίαση του νόμου, ωστόσο η εκτίμηση αυτής μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα δεν συνεπάγεται ακυρότητα της 39 Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Ανδρουλάκης Νικόλαος, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 1994, σελ. 254 επ. 41 Τσαγκαράκη, ό.π.

16 διαδικασίας, διότι δικονομική κύρωση για την παραβίαση της εν λόγω διατάξεως του άρθρου 224 παρ. 2 δεν προβλέπεται. Παράλληλα γίνεται δεκτό ότι ούτε δημιουργείται λόγος αναιρέσεως από την παραβίαση αυτή, αφού στην περιοριστική απαρίθμηση του άρθρου 510 ΚΠΔ, δεν περιλαμβάνεται τέτοιος λόγος αναιρέσεως. Η εκτίμηση λοιπόν και με έτερα αποδεικτικά στοιχεία, δεν θεωρείται ότι θεμελιώνει λόγο ακυρότητας. Υποστηρίζεται ωστόσο 42 ότι μία τέτοια κατάθεση, η οποία παραβιάζει το άρθρο 224 παρ. 2, θεμελιώνει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ. 1Δ ΚΠΔ, λόγω παραβίασης υπερασπιστικού δικαιώματος. Κατά τον Καρρά 'η λήψη υπόψη μίας τέτοιας κατάθεσης θα παραβίαζε το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα ακρόασης, το οποίο παρέχει στους φορείς του δικαιώματος την δυνατότητα να εκφράζουν τις απόψεις τους για κάθε αποδεικτικό μέσο επομένως και για τους μάρτυρες εκτιμώντας και αξιολογώντας της αξιοπιστία του μέσου αυτού, γεγονός που δεν μπορεί να συντελεστεί, εάν οι διάδικοι αγνοούν την ταυτότητα του μάρτυρα. Κατά τον Ανδρουλάκη 43 ωστόσο αυτό δεν είναι ορθό, διότι σκοπός της προσθήκης της εν λόγω παραγράφου ήταν ο έλεγχος της αξιοπιστίας του μάρτυρα και όχι η θεμελίωση υπερασπιστικού δικαιώματος. Ωστόσο, ένα παράνομο αποδεικτικό μέσο παραμένει παράνομο όσο και αν σχετικοποιηθεί η αποδεικτική του αξία. Περαιτέρω, είναι ρεαλιστικά αδύνατο να ελεγχθεί εάν πράγματι υπήρξαν και άλλα ουσιώδη στοιχεία για την στήριξη της καταδίκης του κατηγορουμένου, και μάλιστα εξίσου ισχυρά με την παράνομη μαρτυρία. Θα μπορούσε ο δικαστής να μην αναφέρει καθόλου την εν λόγω μαρτυρία (άλλωστε για την αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων η νομολογία μας, όσον αφορά τα αποδεικτικά μέσα, αρκείται στην παράθεσή τους κατ' είδος) ή να την αναφέρει μεν ως συνεκτιμώμενο αποδεικτικό μέσο, αλλά στην πραγματικότητα να έχει βασιστεί αποκλειστικά σε αυτό. Το συμπέρασμα αυτό βασίζεται στην απλούστατη διαπίστωση ότι η διαμόρφωση της συνείδησης του δικαστή σε σχέση με την ενοχή ή μη ενός κατηγορουμένου, βασίζεται και σε ψυχολογικούς παράγοντες και επομένως ακόμη και άθελά του, επηρεάζεται από ένα αποδεικτικό μέσο παράνομο μεν, αληθοφανές και πιθανόν αξιόπιστο δε. Ο μόνος τρόπος να είναι πλήρως εξασφαλισμένα τα δικαιώματα του κατηγορουμένου και να μην εκπέσει το δικαιικό μας σύστημα σε μία αναζήτηση της αλήθειας με οποιονδήποτε τρόπο, είναι η ρητή απαγόρευση επί ποινής ακυρότητας, της απόκρυψης της πηγής της πληροφορίας 44. Την κρατούσα στην θεωρία άποψη ακολουθεί και η νομολογία των δικαστηρίων μας. 42 Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Ανδρουλάκης, ό.π. 44 Αντίθετα η Τσαγκαράκη, ό.π.

17 Είναι ενδεικτική για το εν λόγω ζήτημα, η υπ' αριθμόν 1914/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου. Στο σκεπτικό της απόφασης αναφέρεται ότι 'Το επιτρεπτό της καταθέσεως του μάρτυρα εξ ακοής ή μάρτυρα εκ διηγήσεως, προκύπτει από την άνω διάταξη του άρθρου 224 παρ. 2 ΚΠΔ, που τον υποχρεώνει να κατονομάσει την πηγή των πληροφοριών του. Ο νομοθέτης, με την προσθήκη της παρ. 2, με την παρ. 9 του άρθρου 2 ν. 2408/1996, στάθμισε τα αγαθά της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας και της προστασίας του μάρτυρα αφενός και της προστασίας των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου αφετέρου και έδωσε προτεραιότητα στο δεύτερο. Όμως, ναι μεν το δικαστήριο υποχρεούται να μην αξιοποιήσει μία τέτοια μαρτυρική κατάθεση, που έγινε κατά παραβίαση του νόμου, ωστόσο η εκτίμηση αυτής μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα δεν συνεπάγεται ακυρότητα της διαδικασίας, διότι δικονομική κύρωση για την παραβίαση της εν λόγω διατάξεως του άρθρου 224 παρ. 2 δεν προβλέπεται, ούτε η παραβίαση αυτή δημιουργεί λόγο αναιρέσεως, αφού στην περιοριστική ρύθμιση του άρθρου 510 ΚΠΔ, δεν περιλαμβάνεται τέτοιος λόγος αναιρέσεως.' Κατά το ΕΔΔΑ, η μαρτυρία εξ ακοής γίνεται δεκτό ότι δεν παραβιάζει το δικαίωμα στην δίκαιη δίκη, εφόσον δεν ήταν το αποκλειστικό ή το αποφασιστικό στοιχείο για την στήριξη της καταδίκης του προσφεύγοντος. Με το θέμα αυτό ασχολήθηκε διεξοδικά στην απόφαση του MONICA HAAS κατά Γερμανίας (2005), όπου και κατέληξε ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 3δ ΕΣΔΑ. Εν προκειμένω η προσφεύγουσα κατηγορήθηκε, δικάστηκε και καταδικάστηκε αμετάκλητα από τα γερμανικά δικαστήρια, ότι ως μέλος της RAF, συμμετείχε στην αεροπειρατεία αεροπλάνου της Lufthansa το 1977, η οποία κατέληξε στο θάνατο 80 ομήρων. Για την καταδίκη της υπήρξαν σωρευτικές μαρτυρίες εξ ακοής μαρτύρων 45 και συγκεκριμένα η ανέλεγκτη μαρτυρία ενός συμμετόχου στην πράξη, ο οποίος κρατούνταν στο Λίβανο και κατέθεσε εκεί παρουσία αστυνομικών του γερμανικού κράτους, οι οποίοι κατέθεσαν στο δικαστήριο ως μάρτυρες εξ ακοής, και ενός ακόμη μάρτυρα εξ ακοής, ο οποίος μετέφερε τις πληροφορίες ανώνυμων μαρτύρων. Το δικαστήριο του Στρασβούργου έκρινε ότι δεν υπήρξε παραβίαση στο δικαίωμα εξέτασης μαρτύρων, διότι αφενός δεν υπήρξε αμέλεια των αρχών για την αδυναμία εξέτασης του κρατούμενου στο Λίβανο μάρτυρα, και αφετέρου υπήρχε δικαιολογημένος φόβος για την στήριξη της ανωνυμίας των υπολοίπων μαρτύρων. Τόνισε δε, ότι η καταδίκη δεν βασίστηκε μόνο στις καταθέσεις αυτές, οι οποίες σε κάθε περίπτωση αξιολογήθηκαν προσεκτικά, αλλά και σε άλλα αποδεικτικά μέσα, και επομένως η δίκη στο σύνολό της ήταν δίκαιη. 45 Τζαννετής, ό.π.

18 β) ανώνυμοι μάρτυρες Η κατηγορία αυτή περιλαμβάνει ιδίως αστυνομικούς, οι οποίοι έχουν καταφέρει να διεισδύσουν σε χώρους του οργανωμένου εγκλήματος, καθώς και μάρτυρες υπό ειδικό καθεστώς προστασίας ('προστατευόμενοι μάρτυρες'). Αναφέρεται στις περιπτώσεις όπου ο μάρτυρας είναι μεν παρών, ωστόσο δεν είναι γνωστά στον κατηγορούμενο τα στοιχεία ταυτότητάς του κάποιες δε φορές, δεν είναι γνωστά ούτε στο δικαστή ενώπιον του οποίου συζητείται το αδίκημα. Το προβληματικό στοιχείο στις περιπτώσεις αυτές, είναι ότι δεν μπορεί να γίνει έλεγχος της αξιοπιστίας του μάρτυρα, καθώς τα στοιχεία της ταυτότητάς του και η ιδιότητά του δεν είναι γνωστά και επομένως είναι αδύνατο να αμφισβητηθούν τα κίνητρά του, οι γνώσεις του επί του ζητήματος, ή ύπαρξη μεροληψίας ή προκατάληψης εναντίον του φερόμενου ως δράστη. Είναι ωστόσο αναγκαία η πρόβλεψή τους, καθώς τα αγαθά της ελευθερίας, της ασφάλειας και της ζωής του ατόμου, είναι αδιαπραγμάτευτα και προστατευόμενα και αυτά από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (άρθρο 8). Επιπλέον, συμβάλλουν στην αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, καθώς ο μάρτυρας έχει λιγότερους ενδοιασμούς να καταθέσει όσα γνωρίζει. Ένας φοβισμένος μάρτυρας είναι συνήθως απρόθυμος μάρτυρας μπορεί να καταθέτει ανακριβώς, να αποκρύπτει ή να διαστρεβλώνει τα γεγονότα 46. Είναι ωστόσο ένα ερώτημα το πώς προσδιορίζεται ο φόβος του μάρτυρα και ποια στοιχεία αρκούν στην έννομη τάξη για να εντάξει δικαιολογημένα σε καθεστώς προστασίας τον μάρτυρα. Κατά τον Σισιλιάνο 47 'δεν απαιτείται ο φόβος να οφείλεται ευθέως σε συγκεκριμένες απειλές, αλλά ούτε αρκεί οποιοσδήποτε υποκειμενικός φόβος του μάρτυρα το εθνικό δικαστήριο πρέπει να εξετάζει αν υπάρχουν οι αντικειμενικές βάσεις που να στηρίζονται σε αποδείξεις'. Ο Μανωλεδάκης 48 ωστόσο θέτει σειρά αυστηρών κριτηρίων, καθώς θεωρεί ότι πρέπει να έχουν υπάρξει γεγονότα πολύ συγκεκριμένα που να υποστηρίζουν το υποκειμενικό αίσθημα φόβου του μάρτυρα και να συνιστούν 'ενδείξεις τουλάχιστον έναρξης μιας διαδικασίας εκφοβισμού με συγκεκριμένες πράξεις', όπως ανώνυμα τηλεφωνήματα, παρακολουθήσεις, αποστολή δεμάτων στην οικία του. Το βέβαιο είναι ότι δεν αρκούν υπόνοιες αφηρημένου χαρακτήρα. Το δικαστήριο θα πρέπει να ερευνά 46 Βαθιώτης Κωνσταντίνος, 'Η προστασία μαρτύρων κατά το άρθρο 6 του νόμου 2928/2001, ΠοινΧρον ΝΑ/2001, σελ επ. 47 Σισιλιάνος, ό.π. 48 Μανωλεδάκης, 'Ασφάλεια και Ελευθερία, 2002.

19 κάθε φορά εάν πράγματι ο φόβος του μάρτυρα μπορεί να πραγματωθεί, χωρίς ωστόσο να πρέπει να υπάρξουν περιστατικά τέτοια, που να θέτουν όντως σε διακινδύνευση τα έννομα αγαθά του. Για την κατάφαση λοιπόν την ύπαρξης του κινδύνου, πρέπει αυτός να μπορεί να θεμελιωθεί βάσει της κοινής λογικής και πείρας, χωρίς να είναι απαραίτητο να επίκειται ή να έχει συγκεκριμενοποιηθεί η κατάσταση του κινδύνου 49. Ειδικότερα η προστασία μαρτύρων στο ελληνικό δίκαιο Ο Ν. 2928/2001 (άρθρο 9 παρ. 1 και 2) καθιερώνει μέτρα προστασίας του μάρτυρα, αστυνομικού και δικονομικού χαρακτήρα. Τα μέτρα δικονομικού χαρακτήρα, τα οποία είναι και αυτά που αφορούν εν προκειμένω, είναι η κατάθεση με χρήση ηλεκτρονικών μέσων ηχητικής ή/και οπτικής μετάδοση και η μη αναγραφή στην έκθεση εξέτασης του ονόματος, του τόπου γέννησης, κατοικίας και εργασίας, της ηλικίας και του επαγγέλματος του μάρτυρα. Επιπλέον προβλέπονται η μεταβολή των στοιχείων ταυτότητας του μάρτυρα, η μετάθεση, μετάταξη ή απόσπαση για αόριστο χρόνο των δημοσίων υπαλλήλων και η φύλαξη των μαρτύρων με κατάλληλα εκπαιδευμένο προσωπικό. Η ρύθμιση του νόμου περιλαμβάνει αφενός όσους απέκτησαν τυχαίως και συμπτωματικώς γνώση για μία εγκληματική δραστηριότητα, για τους οποίους υπάρχει ο κίνδυνος εκφοβισμού, και αφετέρου όσους απέκτησαν εκ των έσω πληροφόρηση, για τους οποίους υπάρχει ο κίνδυνος αντεκδίκησης. 50 Ωστόσο, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 9 'τα μέτρα προστασίας λαμβάνονται με την σύμφωνη γνώμη του μάρτυρα, δεν περιορίζουν την ατομική ελευθερία του πέρα από το αναγκαίο για την ασφάλειά του μέτρο και διακόπτονται εάν το ζητήσει εγγράφως ο μάρτυρας ή δεν συνεργάζεται για την επιτυχία τους'. Η διάταξη αυτή του νόμου υποδηλώνει την υιοθέτηση των αρχών της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας κατά την εκτίμηση αφενός της λήψης του προστατευτικού μέτρου και αφετέρου του είδους του προστατευτικού μέτρου που θα επιλεγεί 51. Η επιλογή επομένως του κάθε μέτρου θα γίνεται μόνο εφόσον η λήψη του αμέσως προηγούμενου, λιγότερο περιοριστικού, δεν επαρκεί για την ασφάλεια του μάρτυρα 52. Τα δικονομικά αυτά μέτρα, ακυρώνουν την δυνατότητα του κατηγορουμένου από τα άρθρα 358 ΚΠΔ και 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ για κατ' αντιπαράσταση εξέταση του μάρτυρα κατηγορίας και έλεγχο της αξιοπιστίας του, στο βαθμό που ο κατηγορούμενος είτε δεν θα 49 Βαθιώτης, ό.π. 50 Δαλακούρας Θεοχάρης, 'Προστασία μαρτύρων, ένα δικαιοκρατικό στοίχημα, ΠοινΔικ 10/ Βαθιώτης, ό.π. 52 Χριστόπουλος Παναγιώτης, 'Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει τους μάρτυρες κατηγορίας κατά το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ της ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 11/2009, σελ. 1283

20 γνωρίζει την ταυτότητα του μάρτυρα, είτε δεν θα μπορεί να παρατηρεί τς αντιδράσεις αυτού σε απευθείας ερωτήσεις. Ως εξισορρόπηση λοιπόν αυτών των περιορισμών, ο νομοθέτης επιλέγει στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου, να εντάξει διάταξη περί υποχρεωτικής αποκάλυψης του πραγματικού ονόματος του μάρτυρα 53, εφόσον αυτό ζητηθεί από τον εισαγγελέα ή έναν διάδικο, και περί δυνητικής αποκάλυψής του στην οποία αυτεπαγγέλτως μπορεί να προβεί το δικαστήριο. Σε περίπτωση που αυτό δεν συμβεί, ορίζεται στην παράγραφο 4 ότι μόνη αυτή η μαρτυρία δεν θα είναι ικανή να στηρίξει την ενοχή του κατηγορουμένου. Η διάταξη αυτή, αντίστοιχη του 211Α, εν μέρει μόνο καλύπτει τα κριτήρια του ΕΔΔΑ, όπως αυτά θα αναφερθούν κατωτέρω. Θα πρέπει να της αποδοθεί ερμηνευτικά μία ευρύτερη εφαρμογή και στις περιπτώσεις όπου η ανώνυμη μαρτυρία στηρίζει την κατηγορία σε αποφασιστικό βαθμό, ώστε να είναι απολύτως σύμφωνη με τα κριτήρια του ΕΔΔΑ. Περαιτέρω, η πρόβλεψη του νόμου ότι αυτά τα μέτρα προστασίας διατάσσονται με αιτιολογημένη διάταξη του εισαγγελέα πλημμελειοδικών, συνεπάγεται την γνώση του δικαστικού λειτουργού της ταυτότητας του ανώνυμου μάρτυρα, στοιχείο που, όπως θα εξετάσουμε στην συνέχεια, είναι αναγκαίο για μία σύμφωνη με την ΕΣΔΑ εφαρμογή των σχετικών διατάξεων. Αλλά και η εξαίρεση των αστυνομικών οργάνων από τις διατάξεις περί προστασίας μαρτύρων, ενόψει ιδίως της κατηγορηματικής θέσης του ΕΔΔΑ πάνω στο ζήτημα 54, πρέπει να θεωρηθεί αναγκαία στα πλαίσια του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ, όπως αυτό ερμηνεύεται από το Δικαστήριο του Στρασβούργου. Νομολογία ΕΔΔΑ Το δικαστήριο του Στρασβούργου δέχεται ότι η ύπαρξη ανωνύμων πληροφοριοδοτών δεν παραβιάζει από μόνη της την ΕΣΔΑ, καθώς αναγνωρίζει την αναγκαιότητα για την κοινωνία και την καταπολέμηση του εγκλήματος των ανωνύμων πληροφοριοδοτών. Δεν απορρίπτει λοιπόν a priori την αξιοποίηση των ανώνυμων προδικαστικών καταθέσεων, είτε πρόκειται για καταθέσεις ιδιωτών είτε για καταθέσεις αστυνομικών οργάνων, αλλά έχει διαμορφώσει κάποιες 'βαθμίδες ελέγχου', ώστε να υπάρχει στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων της κοινωνίας για την πάταξη του εγκλήματος, του μάρτυρα κατηγορίας για την ασφάλεια των εννόμων αγαθών του και του κατηγορουμένου για τα υπερασπιστικά του 53 Όχι όμως και των υπολοίπων στοιχείων της ταυτότητάς του (Χριστόπουλος, ό.π.). Στο συγκεκριμένο ζήτημα υπάρχει διχογνωμία, καθώς ο Βαθιώτης (ό.π.) θεωρεί ότι ένα 'σκέτο' όνομα δεν σημαίνει τίποτα και επομένως ο νομοθέτης εννοεί να αποκαλυφθούν όλα τα στοιχεία ταυτότητας. Ορθότερο θα ήταν μάλλον να θεωρηθεί ότι ήταν συνειδητή στάθμιση, εκ μέρους του νομοθέτη, των αντικρουόμενων συμφερόντων αφενός του μάρτυρα κατηγορίας και των εννόμων αγαθών του και αφετέρου του υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου, η αναφορά αποκλειστικά στο όνομα του μάρτυρα. Η σαφής γραμματική ερμηνεία της διάταξης δεν αφήνει περιθώρια διεύρυνσης μέσω μίας διασταλτικής ερμηνείας η οποία τίθεται εκτός του ρητού γράμματος του νόμου. 54 Χριστόπουλος, ό.π. Κατωτέρω απόφαση VAN MECHELEN κατά Ολλανδίας, 1997.