ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ -ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ-

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ -ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ- Κατεύθυνση «Εταιρικό Δίκαιο και Δίκαιο Αφερεγγυότητας» ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ «Η ΔΙΜΕΛΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» Επιβλέπων Καθηγητής: Μαστροκώστας Χρήστος Εισηγήτρια: Χατζηαντωνίου Δήμητρα Α.Μ.: 14/2018 ΚΟΜΟΤΗΝΗ, ΜΑΪΟΣ - ΙΟΥΝΙΟΣ 2020

2 Η παρούσα διπλωματική εκπονήθηκε υπό πρωτοφανείς και αντίξοες σε παγκόσμιο επίπεδο συνθήκες, ήτοι την εμφάνιση του νέου κορωνοϊού Covid-19. Ως εκ τούτου λήφθηκε ως κύριο μέτρο πρόληψης και καταπολέμησης του ιού ένα γενικό lockdown. Η αναστολή λειτουργίας, λόγω του ως άνω μέτρου, όλων των Πανεπιστημίων, των βιβλιοθηκών τους, των Δικηγορικών Συλλόγων και κάθε άλλου πρόσφορου για την διεκπεραίωση της παρούσας διπλωματικής μέσου είχε ως αποτέλεσμα τη δυσκολία ανεύρεσης ολοκληρωμένης βιβλιογραφίας. Με βαθύ αίσθημα ευθύνης απέναντι στη Νομική Επιστήμη, το Π.Μ.Σ. Δικαίου των Επιχειρήσεων και Εργατικού Δίκαιου και απέναντι στους καθηγητές μου και τους συναδέλφους συμφοιτητές μου, καταβλήθηκε κάθε δυνατή προσπάθεια για την άρτια ολοκλήρωση της παρούσης. Κομοτηνή, Μάιος - Ιούνιος 2020 Δήμητρα Γ. Χατζηαντωνίου Σελίδα 2

3 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ σελ. 5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ σελ. 6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο Η ΔΙΜΕΛΗΣ ΟΜΟΡΡΥΘΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 1. Έννοια σελ Σύσταση 8 3. Διαχείριση υπό την ευρεία έννοια Διαχείριση υπό τη στενή έννοια Εσωτερική διαχείριση / Σχέσεις προς τα έσω / Διαχείριση Αμοιβή διαχειριστή Ανάκληση διαχειριστή Απουσία Διαχειριστή Η ΑΚ 69 και ο δικαστικός διορισμός προσωρινής διοίκησης Θανών διαχειριστής Εξωτερική διαχείριση / Σχέσεις προς τα έξω / Εκπροσώπηση Ευθύνη Ευθύνη των ομόρρυθμων εταίρων Ευθύνη του διαχειριστή εταίρου Μεταβολές στο πρόσωπο των εταίρων Γενικά Είσοδος νέου εταίρου Αποχώρηση εταίρου Εκούσια Έξοδος Έξοδος εταίρου προκαλούμενη από ατομικό δανειστή Γεγονότα που επιφέρουν την έξοδο εταίρου α Θάνατος εταίρου β Πτώχευση εταίρου γ Δικαστική συμπαράσταση εταίρου δ Άλλα γεγονότα που επιφέρουν την έξοδο εταίρου Αποκλεισμός εταίρου α Σπουδαίος λόγος β Αίτηση λοιπών εταίρων - Ενεργητική νομιμοποίηση γ Έκδοση δικαστικής απόφασης Μεταβίβαση εταιρικής συμμετοχής Λύση Νόμιμοι λόγοι λύσης Πάροδος του χρόνου διάρκειας Απόφαση των εταίρων Πτώχευση της εταιρίας Δικαστική λύση της εταιρίας Ερμηνεία «σπουδαίου λόγου» στα άρθρα περ. δ και Καταστατικοί λόγοι λύσης Συγκέντρωση των εταιρικών μερίδων σε ένα πρόσωπο 37 7.Εκκαθάριση Γενικά 38 Σελίδα 3

4 7.2 Οι εκκαθαριστές Διαδικασίας της εκκαθάρισης Εμφάνιση ανεξόφλητων εταιρικών δανειστών 42 και αδιανέμητων περιουσιακών στοιχείων 8. Μετατροπή Συγχώνευση 44 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο Η ΔΙΜΕΛΗΣ (ΑΠΛΗ) ΕΤΕΡΟΡΡΥΘΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 1. Έννοια σελ Σύσταση Ευθύνη του ετερόρρυθμου εταίρου Διαχείριση και εκπροσώπηση Αποχώρηση εταίρου - Λύση Εκκαθάριση Μετατροπή - Αποχώρηση του μοναδικού ετερόρρυθμου εταίρου 50 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο ΑΦΑΝΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑ 1. Έννοια - Σύσταση σελ Υποχρεώσεις, δικαιώματα, συμμετοχή και 53 ευθύνη εμφανούς και αφανούς εταίρου 2.1 Κοινές υποχρεώσεις εμφανούς και αφανούς εταίρου Υποχρεώσεις, δικαιώματα, συμμετοχή και ευθύνη του αφανούς εταίρου Υποχρεώσεις, δικαιώματα, συμμετοχή και ευθύνη του εμφανούς εταίρου Εσωτερική και εξωτερική διαχείριση της αφανούς εταιρίας «Εταιρική» περιουσία Αποκλεισμός εταίρου Μεταβίβαση εταιρικής συμμετοχής Μετασχηματισμός Λύση Η καταγγελία Εκκαθάριση Απόδοση της αξίας συμμετοχής του αφανούς εταίρου Πτώχευση Πτώχευση εμφανούς εταίρου Πτώχευση αφανούς εταίρου 65 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ σελ. 66 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ σελ. 68 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ - ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ - ΜΕΛΕΤΕΣ σελ. 70 ΙΣΤΟΤΟΠΟΙ σελ. 72 Σελίδα 4

5 ΑK αμφισβ. ασφ. (Ολ)ΑΠ αρ. Αρμ. Βλ. ή βλ. Γ.Ε.ΜΗ. ΔΕΕ ΔικΠροσΕτ εδ. ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Αστικός Κώδικας αμφισβητείται ασφαλιστικά μέτρα (διαδικασία) (Ολομέλεια) Άρειος Πάγος άρ. άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος (περιοδικό) Βλέπε Γενικό Εμπορικό Μητρώο Δίκαιο Επιχειρήσεων & Εταιριών (περιοδικό) Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών εδάφιο ΕΕ Ετερόρρυθμη Εταιρία ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) επ. επόμενα Ειρ. Ειρηνοδικείο ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) Εφ Εφετείο κλπ. και λοιπά κ.ο.κ. και ούτω καθεξής ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας μ.π.π. με περαιτέρω παραπομπές ΜονΕφ Μονομελές Εφετείο ΜονΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο ν. νόμος ν.π. ΝοΒ Νομ.Βιβλ. ΟΕ ό.π. παρατ. περ. ΠολΠρ νομικό πρόσωπο Νομικό Βήμα (περιοδικό) Νομική Βιβλιοθήκη (εκδόσεις) Ομόρρυθμη Εταιρία όπως παραπάνω παρατηρήσεις περίπτωση Πολυμελές Πρωτοδικείο ΠτΚ Πτωχευτικός Κώδικας πχ. παραδείγματος χάρη σελ. ΤΝΠ ΤριμΕφ υποσημ. φ.π. ΧρΙΔ / σελίδα Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Τριμελές Εφετείο υποσημείωση φυσικό πρόσωπο Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) παράγραφος/-οι Σελίδα 5

6 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο νόμος 4072/2012, στο έβδομο μέρος, προχώρησε σε ευρύτατη αναθεώρηση του δικαίου των προσωπικών εταιριών με ρυθμίσεις (πολλές από αυτές καινοτόμες 1 ) που επέφεραν σημαντικές αλλαγές στον παρωχημένο και ελλιπή προϊσχύοντα Εμπορικό Νόμο, ο οποίος ίσχυε στην Ελλάδα ήδη από το 1835 και ως εκ τούτου δεν ανταποκρινόταν πλέον στη σύγχρονη πραγματικότητα καθώς αποτελούσε προϊόν, και μάλιστα χωρίς μεταβολές, της νομοθεσίας του γαλλικού εμπορικού νόμου (1807). Συνεπεία των ανωτέρω, το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (ΑΚ 741επ. και άρ.249 επ. ν.4072/2012) αποτελεί πλέον εύφορο νομικό έδαφος στην ελληνική πραγματικότητα για την ανάπτυξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας για μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, οι οποίες αποτελούν και την πλειονότητα των επιχειρήσεων στην Ελλάδα 2, με οικογενειακή δομή ή κλειστή, από πλευράς αριθμού ατόμων και εναλλαγής αυτών. Ειδικότερα για τη διμελή προσωπική εταιρία, αυτή αποτέλεσε επί σειρά ετών και εξακολουθεί μέχρι σήμερα να αποτελεί βασική μορφή εμφάνισης στην επιχειρηματική ζωή της Ελλάδας. Τον βασικότερο λόγο για την επιλογή δημιουργίας μιας εταιρίας αποτελούμενης από δύο συμβαλλόμενα μέλη (είτε φυσικά είτε νομικά πρόσωπα), εξ ου και ο ορισμός «διμελής εταιρία», αποτελεί αφενός η παρεχόμενη μέσω αυτής ευελιξία για γρήγορη λήψη αποφάσεων που επιτάσσει τη σήμερον ημέρα η ταχύτητα των συναλλαγών και ο γοργός ρυθμός με τον οποίο εκτυλίσσονται τα γεγονότα στην κοινωνική και οικονομική πραγματικότητα και αφετέρου η αμεσότερη και ευκολότερη επίτευξη του κοινού εταιρικού σκοπού, όπως αυτός έχει οριστεί από τα μέρη. Η επιλογή μιας διμελούς εταιρίας εντείνει ακόμη περισσότερο και τη σχέση εμπιστοσύνης, βασική αρχή όλων των προσωπικών εταιριών, που διέπει τις σχέσεις -με έντονα προσωπικά στοιχεία- μεταξύ των δύο μερών. Απόρροια αυτής είναι η υποχρέωση πίστης που υπέχουν οι εταίροι, τόσο έναντι του άλλου εταίρου, όσο και έναντι της εταιρίας και η αρχή της ίσης μεταχείρισης. Περιορισμό σε αυτές τις αρχές θέτουν μόνο τα όρια της 1 Άρθρα 254 3, 261, 265, 267, 270, 293. Βλ. Μαρίνο, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών (ΔικΠροσΕτ)-Ερμηνεία κατ άρθρον (άρθρ Ν 4072/2012), Επιμέλεια Μιχ.-Θεόδ. Μαρίνος, Γεώργιος Τριανταφυλλάκης, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, Εισαγωγικές παρατηρήσεις στις προσωπικές εταιρίες, υποσημείωση 3. 2 Σύμφωνα με στοιχεία του Στατιστικού Μητρώου Επιχειρήσεων και του Συνδέσμου Επιχειρήσεων και Βιομηχανιών (ΣΕΒ) οι μικρομεσαίες επιχειρήσεις αποτελούν τον πυλώνα της επιχειρηματικότητας σε εθνικό επίπεδο με ποσοστά που κυμαίνονται μεταξύ 99,8% και 99,9%. Πηγή: και Σελίδα 6

7 συμβατικής ελευθερίας, ήτοι η καλή πίστη και τα χρηστά ήθη (ΑΚ 178,179 και 281,288). Οι δύο αυτές αρχές διέπουν, επίσης, όλες τις προσωπικές εταιρίες 3. Από μεθοδολογικής απόψεως, η παρούσα εργασία ακολουθεί και αναλύει τη δομή των τριών βασικότερών εταιρικών τύπων προσωπικής εταιρίας, οι οποίοι συναντώνται συχνότερα στην εταιρική ζωή με μείζονα δε πρακτική σημασία -υπό το πρίσμα πάντα της διμελούς εμφάνισής τους δίνοντας έτσι μεγαλύτερη βαρύτητα στα επί μέρους ζητήματα που ανακύπτουν στις διμελείς αυτές εταιρίες. Η παρούσα διπλωματική ασχολείται, λοιπόν, με την διμελή ομόρρυθμη εταιρία, την διμελή (απλή) ετερόρρυθμη εταιρία και την διμελή αφανή εταιρία. Οι δύο πρώτες χαρακτηρίζονται δε ταυτόχρονα ως εμπορικές κατά το ουσιαστικό σύστημα εταιρίες, ενώ στην αφανή εταιρία, αν και έχει χαρακτηριστεί και αυτή ως εμπορική εταιρία, αυτό δεν φαίνεται ορθό, διότι εμπορικές πράξεις κατά σύνηθες επάγγελμα διενεργεί μόνο ο εμφανής εταίρος και όχι ο αφανής, με αποτέλεσμα να αποκτά την εμπορική ιδιότητα αποκλειστικά και μόνο ο πρώτος. Επίσης, ενώ η ΟΕ και η ΕΕ είναι εξωτερικές εταιρίες, η αφανής αποτελεί τη βασικότερη και μοναδική ρυθμιζόμενη εσωτερική εταιρία, στην οποία αναπτύσσεται ο εταιρικός δεσμός μόνο στις σχέσεις μεταξύ των εταίρων. 3 Οι βασικές αρχές που διέπουν το σύνολο των προσωπικών εταιριών (η σύναψη εταιρικής σύμβασης, ο κοινός σκοπός, η σχέση εμπιστοσύνης, ο αναγκαστικός χαρακτήρας των διατάξεων για την προστασία των τρίτων, η ελεύθερη διαμόρφωση των εκ των έσω σχέσεων των εταίρων (διαχείριση), η υποχρέωση πίστης, η αρχή της ισότιμης μεταχείρισης μεταξύ των εταίρων, η αρχή της αυτοδιαχείρισης και η μη υποχρέωση καταβολής συμπληρωματικών εισφορών χωρίς συναίνεση των εταίρων) αναλύονται καθ όλη την έκταση της παρούσας διπλωματικής. Σελίδα 7

8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο Η ΔΙΜΕΛΗΣ ΟΜΟΡΡΥΘΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 1.Έννοια Η Ομόρρυθμη Εταιρία (ΟΕ) αποτελείται από τουλάχιστον δύο ομόρρυθμους εταίρους. Ως εκ τούτου είναι δυνατή η σύσταση ΟΕ και από δύο μόνο ομόρρυθμους εταίρους, εξού και ο χαρακτηρισμός αυτής ως διμελούς. Αναφορικά με τον ορισμό της διμελούς ΟΕ, αυτός δεν διαφέρει κατά τα λοιπά από οιαδήποτε άλλη (πολυπρόσωπη) ομόρρυθμη εταιρία. Έτσι, διμελής ΟΕ είναι η προσωπική εταιρία με νομική προσωπικότητα που επιδιώκει εμπορικό σκοπό. Παράλληλα προς αυτή ευθύνονται έναντι των εταιρικών δανειστών και οι δύο ομόρρυθμοι εταίροι της, από τους οποίους αποτελείται, άμεσα, προσωπικά, απεριόριστα και εις ολόκληρον 4. Η διμελής ΟΕ είναι εμπορική εταιρία κατά το ουσιαστικό σύστημα, δηλαδή ο σκοπός της συνίσταται στην διενέργεια αντικειμενικά εμπορικών πράξεων. Λόγω αυτού, η εμπορική ιδιότητα αποδίδεται -κατά την κρατούσα άποψη 5, 6 - αντανακλαστικά και στους δύο ομόρρυθμους εταίρους της, χωρίς μάλιστα να απαιτείται απ αυτούς η άσκηση αντικειμενικά εμπορικών πράξεων (με μόνη τη συμμετοχή τους). Όπως όλες οι εταιρίες με νομική προσωπικότητα, έτσι και η διμελής ΟΕ, αποτελεί αυτοτελές υποκείμενο δικαίου, ήτοι είναι φορέας εταιρικής περιουσίας, έχει δική της βούληση, η οποία εκφράζεται μέσω των οργάνων της (θεωρία του βουλητικού οργάνου - οργανική θεωρία), έχει αδικοπρακτική και πτωχευτική ικανότητα και η εταιρική της περιουσία διακρίνεται από αυτοτέλεια (αρχή του χωρισμού), δηλαδή φορέας της εταιρικής περιουσίας είναι η εταιρία και όχι οι εταίροι Σύσταση Η σύσταση μιας διμελούς ΟΕ άρχεται με τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης (ΑΚ 741), στην οποία συμβάλλονται τα δύο (φυσικά 8 ή νομικά 9, 10 ) πρόσωπα (ιδρυτές), τα οποία 4 Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (ΔικΕμπΕτ), Εκδόσεις Σάκκουλα, β έκδοση,2012, 14,αρ.1. 5 Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες (ΕμπΕτ), Νομ.Βιβλ.,7 η έκδοση,2012, 17,αρ.2 Από τη νομολογία βλ. ΕφΔωδ 69/1997,Αρμ.1998/314, ΕφΘεσσαλ 226/1995,Αρμ.1995/908, ΕφΘεσσαλ 1472/1996,Αρμ.1996/1115, ΕφΘεσσαλ 4009/1995,Αρμ.1996/725, ΕφΘεσσαλ 1017/1994,Αρμ.1994/817, ΕφΑθ 1189/1987,ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαρ 75/2013 (εκουσία), 6 Αντίθετα, κατά άλλη άποψη, οι ομόρρυθμοι εταίροι αποκτούν αντανακλαστικά την εμπορική ιδιότητα μόνο υπό την προϋπόθεση είτε ότι αποδεικνύεται η άσκηση εμπορικών πράξεων εκ μέρους της εταιρίας είτε ότι η ΟΕ έχει καταχωρηθεί στο Γ.Ε.ΜΗ. Τούτο διότι η ΟΕ αποκτά την εμπορική ιδιότητα αφενός εάν αυτή ασκεί πράγματι εμπορικές πράξεις, ανεξαρτήτως τι ορίζει το καταστατικό και αφετέρου επειδή δημιουργείται τεκμήριο, μαχητό δε, ότι με τη καταχώρηση της ΟΕ στο Γ.Ε.ΜΗ., η ΟΕ αποκτά και την εμπορική ιδιότητα. Βλ. Καραγκουνίδη,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ.8-11 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ 20, αρ.6 I. Βενιέρης - Θ. Κατσάς, Εφαρμογή του Ν.3869/2010,Νομ.Βιβλ.,2016,3η έκδοση, Δ.II.3 Από τη νομολογία βλ. ΕιρΑθ (εκουσία) 142/2020, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, η οποία δέχεται ότι μόνη η συμμετοχή κάποιου ως ομόρρυθ33 μου εταίρου σε ΟΕ ή ΕΕ δεν αρκεί άνευ άλλου τινός για να προσδώσει στο μέλος εμπορική ιδιότητα, εφόσον η εταιρεία, μολονότι εμπορική, δεν ασκούσε πράγματι εμπορική δραστηριότητα. 7 Ρόκας,ΕμπΕτ, 17,αρ.13 8 Το φ.π. δεν αρκεί να διαθέτει μόνο δικαιοπρακτική ικανότητα, αλλά απαιτείται και η ικανότητα απόκτησης της εμπορικής ιδιότητα. 9 Στη περίπτωση ν.π.-ομόρρυθμου εταίρου, το ν.π. πρέπει να εμπίπτει, όπως επιτάσσει η αρχή του numerus clausus των εταιριών του εμπορικού διακαίου, σε μια από αυτές και μάλιστα εταιρία με νομική προσωπικότητα. 10 Προκειμένου να συμμετάσχει έγκυρα νομικό πρόσωπο σε σύσταση ΟΕ, πρέπει αυτό να διαθέτει εμπορική ικανότητα (είτε κατά το τυπικό είτε κατά το ουσιαστικό σύστημα) υπό τον όρο ότι η συμμετοχή επιτρέπεται από τον σκοπό τους. Αντιθέτως, δεν συμμετέχουν έγκυρα λόγω έλλειψης εμπορικής ιδιότητας σωματεία, αστικές Σελίδα 8

9 διαθέτουν πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα 11 και ολοκληρώνεται με την καταχώρηση στο Γ.Ε.ΜΗ.. Τα απαιτούμενα ουσιώδη στοιχεία της συμβάσεως προκύπτουν από την ΑΚ 741. Η εταιρική σύμβαση είναι μείζονος σημασίας, διότι με αυτήν καθορίζονται τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των δύο εταίρων, οι οποίοι αναλαμβάνουν, στο πλαίσιο υποχρέωσης πίστης, έναν κοινό (εταιρικό) σκοπό. Η επιδίωξη ενός κοινού σκοπού αποτελεί την ειδοποιό διαφορά της εταιρικής σύμβασης ΟΕ από οποιαδήποτε έννομη σχέση ή κοινή σύμβαση, στην οποία τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν συνήθως αντικρουόμενα συμφέροντα. Στην εταιρική σύμβαση ρυθμίζονται μεταξύ άλλων και οι εισφορές των εταίρων. Η ΑΚ 741 προβλέπει όλοι οι εταίροι είναι υποχρεωμένοι να συμμετέχουν στην επιδίωξη του εταιρικού σκοπού με «κοινές εισφορές», δημιουργώντας δε την εσφαλμένη εντύπωση ότι αυτές περιορίζονται μόνο στις εισφορές της ΑΚ 742. Ωστόσο, κατά ορθότερη και κρατούσα, τόσο στη νομολογία, όσο και στη θεωρία, άποψη η έννοια της «εισφοράς» ερμηνεύεται διασταλτικά 12. Έτσι, συγκαταλέγεται κάθε συμβολή (με πράξη ή παράλειψη) του εταίρου στην επίτευξη (άμεσα ή έμμεσα) του εταιρικού σκοπού, η ανάληψη της διαχειριστικής εξουσίας, αντικείμενα, άυλα αγαθά, τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς (πχ. παράλειψη πράξεων ανταγωνισμού), παροχή πιστοληπτικής ικανότητας και άλλα. Επομένως, είναι έγκυρη και τυχόν συμφωνία μεταξύ των εταίρων για απαλλαγή του ενός από την καταβολή εισφοράς υπό την στενή έννοια, αρκεί να εισφέρει άλλως στην ΟΕ. Αναφορικά με τις συμπληρωματικές εισφορές, οι εταίροι δεν υπόκεινται σε υποχρέωση καταβολής τέτοιων κατά το παραγωγικό στάδιο της εταιρίας, εκτός αν προβλέπει διαφορετικά η σύμβαση 13. Επίσης, με σχετική πρόβλεψη στην εταιρική σύμβαση μπορεί να προβλεφθεί και το δικαίωμα απολήψεων των εταίρων, της λήψης δηλαδή προκαταβολής έναντι των κερδών καθώς επίσης και την επιστροφή ή μη της προκαταβολής 14. εταιρίες με νομική προσωπικότητα και Ν.Π.Δ.Δ.. Σε περίπτωση μη έγκυρης συμμετοχής ν.π. σε σύσταση ΟΕ, η ΟΕ θα θεωρηθεί ανώμαλη (de facto). Βλ. Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ Ο ανήλικος μπορεί να συμμετέχει έγκυρα σε ΟΕ μόνο μέσω των ασκούντων τη γονική μέριμνα ή του επιτρόπου έστω και με μεταγενέστερη έγκρισή τους- (με γνωμοδότηση του εποπτικού συμβουλίου), σε κάθε περίπτωση όμως με άδεια του Δικαστηρίου. Στην περίπτωση, όμως, του ανήλικου ομόρρυθμου εταίρου, αυτός ναι μεν αποκτά την ιδιότητα του εταίρου, άρα και την ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου, αλλά όχι και την ιδιότητα του εμπόρου (Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ.19 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 15,αρ.1-2). Αντίστοιχα, όποιος έχει τεθεί υπό πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση, μπορεί να συμμετέχει εγκύρως σε ΟΕ μόνο μέσω του δικαστικού του συμπαραστάτη κατόπιν γνωμοδοτήσεως του εποπτικού συμβουλίου και ειδική άδεια από το Δικαστήριο. Εάν η δικαστική συμπαράσταση (στερητική ή επικουρική) είναι μερική και δεν εμποδίζει τον εταίρο από τη ενάσκηση της εμπορίας, τότε αυτός συμμετέχει στην ΟΕ αυτοπροσώπως (Καραγκουνίδης,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ.19). Σε περίπτωση που ανήλικος ή υπό δικαστική συμπαράσταση εταίρος δεν συμμετέχει έγκυρα στην ΟΕ, κατά την κρατούσα άποψη η συμμετοχή του θεωρείται απολύτως άκυρη. Αναλυτικότερα και για τις συνέπειες της ακυρότητας βλ. Καραγκουνίδη,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ Ρόκας, ΕμπΕτ, 8,αρ.3 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 22,αρ.3 Καραγκουνίδης,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ Αμφισβήτηση έχει εγείρει η έλλειψη συμβατικής ρήτρας συμπληρωματικών εισφορών και συγκεκριμένα εάν στην περίπτωση αυτή οι εταίροι έχουν υποχρέωση καταβολής αποκλειστικά βάσει της υποχρέωσης πίστης. Κατά μια άποψη η υποχρέωση καταβολής πρόσθετων εισφορών είναι δυνατή μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις υπό αυστηρές προϋποθέσεις. Κατά άλλη άποψη η ρητή πρόβλεψη της ΑΚ 745, απαγορεύει τις πρόσθετες εισφορές. Περαιτέρω, όμως, η άποψη αυτή προβλέπει ότι η αρχή της υποχρέωσης πίστης και η αρχή της αναλογικότητας δεν μπορούν να αποκλείσουν τις πρόσθετες εισφορές με την με ψηφοδοσία επιβολή υποχρέωσης του εταίρου για καταβολή, η οποία όμως βαρύνει όσους την υπερψήφισαν. Ο εταίρος που μειοψήφησε θα πρέπει να ανεχθεί τη μείωση του ποσοστού συμμετοχής του, αλλά δεν θα ακολουθήσει ο αποκλεισμός του (Καραγκουνίδης,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ.36 α Μαστροκώστας,«Η συγκατάθεση των εταίρων για τη μεταβίβαση συμμετοχής σε ομόρρυθμη εταιρία ή τη σύσταση δικαιωμάτων επ αυτής (Μετά το ν.4072/2012)». ΝοΒ 2014/1104επ.,τ.62 ος Τζιώνας Ι., Υποχρέωση σύμπραξης εταίρου προσωπικής εταιρίας σε μεταβίβαση εταιρικής συμμετοχής και σε αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου-μελέτη, ΔΕΕ 2013/6,546επ.). 14 Αντωνόπουλος,ΔικΕμπΕτ, 23,αρ.7. Σελίδα 9

10 Αναφορικά με τις διατυπώσεις δημοσιότητας, τα ελάχιστα στοιχεία που απαιτούνται για την καταχώρηση της νεοϊδρυθείσας ΟΕ στο Γ.Ε.ΜΗ. είναι το όνομα και η κατοικία των εταίρων, η επωνυμία της εταιρίας, η έδρα, ο σκοπός και ο εκπρόσωπός της (άρ.251). Οποιαδήποτε μεταβολή αυτών υπόκειται στην ως άνω δημοσιότητα. Η καταχώρηση της ΟΕ στο Γ.Ε.ΜΗ. γίνεται με επιμέλεια και των δύο εταίρων και είναι συστατική, διότι η ΟΕ αποκτά νομική προσωπικότητα από την ολοκλήρωση της καταχώρησης και άρχονται τα έννομα αποτελέσματα για τους τρίτους 15. Κατά τη σύσταση τη ΟΕ, είναι πολύ πιθανό να λάβουν χώρα διάφορα πλημμέλειες και ελαττώματα με αντίκτυπο στην υπόσταση της ΟΕ. Αυτά μπορεί να αφορούν: (i) την εταιρική σύμβαση καθεαυτήν (ενδεικτικά: δικαιοπρακτική ανικανότητα εταίρου, παράνομος ή αθέμιτος σκοπός ΟΕ, συμμετοχή εταίρου ως προϊόν πλάνης/απάτης/απειλής, εικονικότητα εταιρίας), (ii) τον τύπο της σύμβασης αναφορικά με περιπτώσεις εισφορά που υπόκεινται τύπο (πχ. εισφορά ακινήτου, όπου απαιτείται πάντα συμβολαιογραφικός τύπος) και (iii) τις διατυπώσεις δημοσιότητας στο Γ.Ε.ΜΗ. 16. Σε κάθε περίπτωση, η προβολή του ελαττώματος, είτε αυτό επιφέρει ακυρότητα είτε ακυρωσία 17, επιδρά μόνο μελλοντικά (ex nunc) 18 και όχι αναδρομικά (ex tunc). Επομένως οι πράξεις που έλαβαν χώρα μέχρι την προβολή του ελαττώματος δεν θίγονται και οι εταίροι ευθύνονται για τα μέχρι τότε εταιρικά χρέη. Αν κάποιο ελάττωμα επιφέρει τη λύση της εταιρίας (είτε με δικαστική απόφαση είτε μέσω καταγγελίας -αν αυτή προβλέπεται από τη σύμβαση), επειδή είναι υψίστης σημασίας η πρόκριση της συνεχίσεως της εταιρίας, αντί της λύσης της εταιρίας, ο νόμος (άρ.267 ν.4072/ ) δίνει τη δυνατότητα στον μοναδικό εναπομείναντα εταίρο, εντός τετραμήνου, να ανεύρει νέο εταίρο και να καταχωρηθεί η είσοδός του στο Γ.Ε.ΜΗ.. Προβλέπεται, δηλαδή, για πρώτη φορά στην ελληνική έννομη τάξη η όλως κατ εξαίρεση λειτουργία μονοπρόσωπης ΟΕ, για περιορισμένο χρονικό διάστημα δε. 3. Διαχείριση υπό την ευρεία έννοια Η διαχείριση υπό ευρεία έννοια του όρου περιλαμβάνει κάθε απόφαση και πράξη (νομική και υλική), που αφορά στη διαχείριση εν γένει των εταιρικών υποθέσεων, της εταιρικής περιουσίας και την προώθηση του εταιρικού σκοπού. Η υπό ευρεία έννοια διαχείριση διαχωρίζεται σε δύο υποκατηγορίες, τη διαχείριση υπό στενή έννοια ή εσωτερική διαχείριση (σχέσεις προς τα έσω) και την εξωτερική διαχείριση ή εκπροσώπηση (σχέσεις προς τα έξω). Για τη σχέση μεταξύ της διαχείρισης υπό στενή έννοια και της εκπροσώπησης να σημειωθούν τα εξής: η διαχείριση είναι ευρύτερη της εκπροσώπησης. Τούτο διότι, πρώτον η διαχείριση αναφέρεται στη λήψη αποφάσεων και στην εκτέλεση αυτών και δεύτερον διότι η διαχείριση αφορά σε νομικές και υλικές πράξεις, ενώ η εκπροσώπηση μόνο σε νομικές. Έτσι, 15 Η ΟΕ, για την οποία δεν καταρτίστηκε σύμβαση εγγράφως ή ενώ καταρτίστηκε, δεν δημοσιεύτηκε (αδημοσίευτη ΟΕ), με το προϊσχύσαν δίκαιο θεωρούταν ως ανώμαλη ή αλλιώς «εν τις πράγμασι» (de facto) ΟΕ. Πλέον, η ως άνω ΟΕ θεωρείται «κανονικό» και νομικά ρυθμισμένο φαινόμενο (αρ.251 3). Έτσι, εάν η αδημοσίευτη ΟΕ ασκεί εμπορική δραστηριότητα, έχει ικανότητα δικαίου (σε απόκλιση με τη νομολογία που καθιερώθηκε μετά την ΟλΑΠ 22/1998 και την προτεινόμενη ρύθμιση στο ΣχΕΚ 1987), πτωχευτική ικανότητα - όχι όμως νομική προσωπικότητα- και εφαρμόζονται και πάλι οι διατάξεις του ν.4072/2012 για την ΟΕ. Για τη προβληματική της αδημοσίευτης ΟΕ, βλ. Καραγκουνίδη,ΔικΠροσΕτ,άρ.249,IV Ρόκα «Η ικανότητα δικαίου της αδημοσίευτης ΟΕ ή περί όνου σκιάς», εργασία, 30/10/2012, 16 Αναφορικά με ανήλικο και υπό δικαστική συμπαράσταση εταίρο, βλ.υποσημ Δεν μπορεί να γίνει λόγος για ανυπόστατη εταιρική σύβαση, διότι δεν νοείται σύσταση εταιρίας χωρίς καμία δικαιοπρακτική βάση (Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ,άρ.249,αρ.67 και υποσημείωση 331). 18 ΑΠ 522/2014,ΝΟΜΟΣ, που δέχεται ότι η ακυρότητα από τη παράλειψη της τηρήσεως των διατυπώσεων δημοσιότητας δρα μόνο για το μέλλον (ex nunc). 19 Εφεξής, σε περίπτωση έλλειψης ειδικής μνείας σε νόμο, νοείται ο ν.4072/2012. Σελίδα 10

11 κάθε πράξη εκπροσώπησης αποτελεί ταυτόχρονα και πράξη διαχείρισης, ποτέ όμως και το αντίστροφο 20. Σε μια ιστορική αναδρομή του θεσμού της διαχείρισης στην ΟΕ, επικρατούσε διχογνωμία για το αν η διαχείριση αποτελεί δικαίωμα ή υποχρέωση του εταίρου. Την πρώτη θεώρηση ενίσχυε ακόμη περισσότερο η διατύπωση των διατάξεων ΑΚ Η κρατούσα άποψη, ωστόσο, τασσόταν υπέρ της αντιμετώπισης της διαχείρισης ως υποχρέωσης του εταίρου και όχι ως δικαιώματος αυτού με το κύριο επιχείρημα να αντλείται από τις ΑΚ 748 και Την διχογνωμία αυτή επέλυσε το άρθρο ν.4072/2012, το οποίο αναγνωρίζει τη διαχείριση ταυτόχρονα ως δικαίωμα και ως υποχρέωση. Το δικαίωμα διαχείρισης απορρέει από την εταιρική σχέση ενώ παράλληλα περιορίζεται από τον εταιρικό σκοπό. 3.1 Διαχείριση υπό τη στενή έννοια Εσωτερική διαχείριση / Σχέσεις προς τα έσω / Διαχείριση Η αρχή της ελευθερίας βουλήσεως έχει τον κύριο λόγο ως προς τη διαμόρφωση των σχέσεων μεταξύ των εταίρων και των σχέσεων αυτών προς την εταιρία. Για τον λόγο αυτό, οι περισσότερες ρυθμίσεις για τη διαχείριση αποτελούν κανόνες ενδοτικού δικαίου, ενώ τον πρώτο λόγο στη διαμόρφωσή τους έχει η εταιρική σύμβαση. Η εταιρική σύμβαση μπορεί να προβλέπει οποιαδήποτε μορφή διαχείρισης (καταστατική διαχείριση). Είτε, δηλαδή, τη συλλογική διαχείριση 21 για όλες ή για ορισμένες μόνο πράξεις, είτε την ατομική, όπου κάθε εταίρος ενεργεί μόνος, είτε να ορίζει διαχειριστή των έναν εκ των δύο εταίρων, είτε αποκλείοντας ευθέως τον έναν από αυτή. Ένεκα ελλείψεως ειδικής μνείας στη σύμβαση για τον τρόπο άσκησης της διαχείρισης, εφαρμόζεται η νόμιμη διαχείριση, δηλαδή η ατομική (αρχή της ατομικής διαχείρισης) 22. Κάθε ένας εκ των δύο εταίρων, μπορεί να ενεργεί μόνος, χωρίς την προηγούμενη έγκριση του άλλου εταίρου. Περιορισμός στην ευρεία αυτή διαχειριστική εξουσία, αποτελεί το δικαίωμα εναντίωσης 23 του άλλου εταίρου πριν την τέλεση της πράξης (άρ εδ.β ), καθώς και η υποχρέωση παροχής πληροφοριών και λογοδοσίας του διαχειριστή εταίρου (άρ.254 4). Ωστόσο, η τέλεση πράξεως διαχείρισης παρά την εναντίωση δεν επηρεάζει το κύρος της (αναλογική εφαρμογή άρ εδ.γ ) 24. Αυτό, εν τοις πράγμασι, σημαίνει ότι η εναντίωση ενός διαχειριστή δεν μπορεί να αντιταχθεί έναντι των συναλλασσόμενων με την ΟΕ τρίτων, είτε αυτοί είναι καλόπιστοι είτε κακόπιστοι 25 (αμφισβ. 26 ). Ακόμα έναν σημαντικό περιορισμό στην διαχειριστική εξουσία αποτελεί η τέλεση πράξεων αποκλειστικά συνήθους διαχείρισης και πράξεων που συνάδουν με τον εταιρικό σκοπό. Οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εκφεύγει αυτού του πλαισίου, απαιτεί την σύμφωνη 20 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 24,αρ Σε περίπτωση συλλογικής διαχείρισης επί διμελούς ΟΕ, η ενέργεια μόνο από έναν εκ των δύο διαχειριστών δεν δεσμεύει την εταιρία, εκτός αν ο άλλος συνήνεσε ή την ενέκρινε (Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ.7 και την εκεί υποσημ.10). 22 Ρόκας, ΕμπΕτ, 18,αρ.2 Από τη νομολογία βλ. ΑΠ 1333/2017, ΔΕΕ, 2017/23, ΜΠρΘεσσαλ 4997/2018, ΜΠρΑθ (εκουσία) 2711/2018, ΜΠρΘεσσαλ (εκουσία) 6582/2018, ΜονΕφΑθ 1747/2019, όλες από τη ΝΟΜΟΣ. 23 ΑΠ 1333/2017, ΔΕΕ, 2017/23 και ΜΠρΘεσσαλ 4997/2018, ΝΟΜΟΣ. 24 Ρόκας, ΕμπΕτ, 18,αρ Αντωνόπουλος,ΔικΕμπΕτ, 24,αρ Ψυχομάνης, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (ΔικΕμπΕτ) (ΟΕ,ΕΕ,ΕΕκμ,Αφανούς,Κοινοπραξίας,ΕΟΟΣ,ΑΕ, ΕΠΕ,ΙΚΕ-Με βάση τους νόμους 4541/2018 και 4548/2018) Εκδόσεις Σάκκουλα,Γ Έκδοση,2018,σελ.129,αρ.407. Σελίδα 11

12 γνώμη όλων των εταίρων (και των δύο σε περίπτωση διμελούς ΟΕ), ακόμη, δηλαδή, και του μη διαχειριστή εταίρου 27. Από την άλλη, όταν πρόκειται για επείγουσα κατάσταση, τόσο ο διαχειριστής εταίρος όσο και ο εταίρος μη διαχειριστής μπορεί να λάβει μόνος του οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο για την αντιμετώπιση του επείγοντος κατ αναλογική εφαρμογή της ΑΚ Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει και η άποψη, η οποία προτείνει αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 788 2, βάσει της οποίας κάθε εταίρος, ακόμη και μη διαχειριστής, μπορεί να λάβει μέτρα συντήρησης για διοίκηση του κοινού, όταν πρόκειται για επείγον 29, 30. Ισχυρή είναι η άποψη, που ασπάζεται μερίδα της θεωρίας, η οποία υποστηρίζει ότι η ΑΚ 751 αφορά μόνο τον διαχειριστή εταίρο 31. Συγκεκριμένα, ο αποκλειόμενος από τη διαχείριση εταίρος, δεν δικαιούται να λάβει μέτρα ούτε στην περίπτωση του επείγοντος. Μια άλλη γνώμη 32 προκρίνει την τελολογική διαστολή της ΑΚ 751, ώστε αυτή να εφαρμοστεί αποκλειστικά στην περίπτωση που ο μόνος καταστατικός διαχειριστής κωλύεται προσωρινά να λάβει επείγοντα μέτρα Αμοιβή διαχειριστή Μεγάλη συζήτηση έχει εγείρει το κατά πόσο δικαιούται ο διαχειριστής εταίρος αμοιβής. Κατά μια άποψη, η υποχρέωση διαχείρισης υπόκειται στην υποχρέωση του διαχειριστή εταίρου για προσφορά των υπηρεσιών του. Για τον λόγο αυτό ο διαχειριστής δεν δικαιούται αμοιβής 33. Ωστόσο, κάμψη της απαγόρευσης αμοιβής επέρχεται είτε σε περίπτωση που προβλέπεται αμοιβή από την εταιρική σύμβαση 34 είτε αν οι παρεχόμενες υπηρεσίες, εκτός από τις συνήθεις υποχρεώσεις, απαιτούν ιδιαίτερη προσπάθεια και υπό την προϋπόθεση ότι η εισφορά του διαχειριστή δεν εξαντλείται στην παροχή προσωπικής εργασίας 35. Η ΑΚ 754 2, άλλωστε προβλέπει ότι ο διαχειριστής δεν έχει δικαίωμα να αμειφθεί για τη διαχείριση, εκτός αν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, εφαρμόζεται αναλογικά και στην ομόρρυθμη εταιρία. Η νομολογία 36, χωρίς να διευκρινίζει την νομική βάση, μάλλον θεωρεί ότι στις περιπτώσεις που ο διαχειριστής παρέχει υπηρεσίες που απαιτούν καταβολή ιδιαίτερης προσπάθειας, καταρτίζεται σιωπηρώς συμφωνία περί αμοιβής του. Το ποιες υπηρεσίες απαιτούν ιδιαίτερη προσπάθεια, κρίνεται ad hoc, λαμβάνοντας υπόψη κυρίως τον όγκο και τη βαρύτητα των καθηκόντων και τον χρόνο που αναλώνεται για τη προώθηση των εταιρικών υποθέσεων. Στις περιπτώσεις σιωπηρής συμφωνίας περί αμοιβής του διαχειριστή υποστηρίζεται δε ότι εφαρμόζεται αναλογικά και η ΑΚ 653. Έτσι, σε περίπτωση διαφωνίας αναφορικά με το ύψος της οφειλόμενης αμοιβής, αυτό προσδιορίζεται δικαστικώς λαμβάνοντας υπόψη και 27 Βλ. Ψυχομάνη,ΔικΕμπΕτ,σελ.94,αρ.303, ο οποίος υποστηρίζει ότι προκειμένου να μην δεσμεύεται η εταιρία από τη συγκεκριμένη πράξη, πρέπει ο τρίτος να γνώριζε την εναντίωση. 28 Ρόκας, ΕμπΕτ, 18,αρ.2 Από τη νομολογία βλ. ΑΠ 1333/2017,ΔΕΕ, 2017/23, ΜΠρΑθ 2711/2018,ΝΟΜΟΣ 29 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, τόμ. 2, 7 η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2011, Αντίθετα Τέλλης, Διαχείριση και εκπροσώπηση της ομόρρυθμης εταιρίας, Νομ.Βιβλ., 2001, 4,αρ.104επ. Καραγκουνίδης,ΔικΠροσΕτ,άρ.254,αρ Τέλλης, Διαχείριση και εκπροσώπηση της ΟΕ, 4,αρ Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ,άρ.254,αρ Ψυχομάνης, ΔικΕμπΕτ,σελ.97,αρ Βλ. προηγούμενη παραπομπή. 35 ΑΠ 630/1962, ΕΕμπΔ 1963/191, όπου «...δεν συγκαταλέγεται στις περιπτώσεις αυτές (στις περιπτώσεις που δεν δικαιούται αμοιβής), η παροχή εκ μέρους του διαχειριστή ιθύνουσας ηγετικής εργασίας...», ΕφΚρητ 13/1971, ΕΕμπΔ, 1971/212, ΜΠρΑθ 8458/1976, ΕΕμπΔ, 1977/ Βλ. προηγούμενη παραπομπή. Σελίδα 12

13 τη συνηθισμένη αμοιβή για υπηρεσίες του ίδιου είδους 37. Να σημειωθεί ότι αμοιβή διαχειριστή συμφωνείται συνήθως όταν ισχύει η καταστατική διαχείριση, όταν ένα μόνο άτομο φέρει όλο το βάρος της εταιρικής διαχείρισης 38. Σε κάθε περίπτωση, ο διαχειριστής δικαιούται να ζητήσει προκαταβολή ή απόδοση των απαραίτητων για την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού δαπανών καθώς και αποκατάσταση των σχετιζόμενων με την διαχείριση ζημιών Ανάκληση διαχειριστή Η ανάκληση του διαχειριστή (ΑΚ 752 σε συνδ. με το άρ ν.4072/2012) αποτελεί το μοναδικό μέσο του μη διαχειριστή εταίρου να καταλύσει το δικαίωμα διαχείρισης του καταστατικού διαχειριστή, χωρίς να προβεί σε λύση της εταιρίας ή στον αποκλεισμό των διαχειριστή εταίρου 40. Προϋπόθεση της ανάκλησης του διαχειριστή είναι η ύπαρξη σπουδαίου λόγου 41 (αμφισβ. 42 ), ιδίως η παράβαση των καθηκόντων του και η ανικανότητά του για τακτική διαχείριση 43, ειδάλλως θεωρείται άκυρη. Κατά πάγια νομολογία 44 και την κρατούσα άποψη στη θεωρία 45 για την επέλευση της ανάκλησης αρκεί μόνη η απόφαση των εταίρων χωρίς να απαιτείται σχετική δικαστική κρίση, σε κάθε περίπτωση όμως το Δικαστήριο μπορεί να κρίνει τη νομιμότητα της ανάκλησης, ιδίως τη νομιμότητα της απόφασης περί ανάκλησης και την ύπαρξη σπουδαίου λόγου. Ως εκ τούτου η δικαστική απόφαση έχει αναγνωριστικό και όχι διαπλαστικό χαρακτήρα Απουσία Διαχειριστή Εάν για οποιονδήποτε λόγο υπάρξει απουσία διαχειριστή (πχ. λόγω παραίτησης, ανάκλησης, αποκλεισμού, εξόδου ή θανάτου 46 ), αναβιώνει καταρχάς η νόμιμη (ατομική) διαχείριση, σύμφωνα με την οποία ο κάθε εταίρος (συμπεριλαμβανομένου του ανακληθέντος) αναλαμβάνει την διαχείριση της ΟΕ. Διχασμό προκάλεσε, ωστόσο, κατά πόσο μπορεί να λάβει χώρα η ανάκληση ή ο αποκλεισμός του διαχειριστή εταίρου ειδικά επί διμελούς ΟΕ. Κατά μια άποψη κρατούσα στη νομολογία και υποστηριζόμενη από μέρος της θεωρίας 47 - αποκλείεται η ανάκληση ή ο αποκλεισμός του διαχειριστή εταίρου επί διμελούς ΟΕ. Η δυνατότητα που παρέχεται αντ αυτού είναι η καταγγελία της εταιρίας -αν προβλέπεται συμβατικά-. Ωστόσο, η άποψη αυτή παρακάμπτει την πραγματική βούληση του νομοθέτη, η οποία όπως προκύπτει από το άρ.267 είναι η συνέχιση της εταιρίας έστω και ως μονοπρόσωπης. Στη διμελή εταιρία, η 37 ΜΠρΑΘ 8458/1976 ΕΕμπΔ 1977/570, η οποία μάλιστα θεωρεί την αμοιβή του διαχειριστή όχι ως μισθό, αλλά πρόσθετη εταιρική απολαυή, υπόχρεοι για την καταβολή της οποίας είναι όλοι οι εταίροι. Την αμοιβή ως πρόσθετη απολαβή θεωρεί και ο Αντωνόπουλος (Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών,ό.π., 24,αρ.28). 38 Αντωνόπουλος, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών,ό.π., 24,αρ Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 24,αρ.27 Ψυχομάνης,ΔικΕμπΕτ,σελ.97,αρ ΜονΠρΘεσσαλ 7631/2013, ΑΠ 1333/2017, ΜονΠρΘεσσαλ 4997/2018,ΝΟΜΟΣ. 41 Αντωνόπουλος, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών,ό.π., 24,αρ.51 Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ.35 Από τη νομολογία βλ. ΜονΠρΑθ 2711/2018,ΝΟΜΟΣ. 42 Ο σπουδαίος λόγος δεν αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της ανάκλησης, απλώς θεμελιώνει την ευθύνη των ανακαλούντων έναντι του ανακληθέντος και, ενδεχομένως, της εταιρίας (ΜονΠρΘεσσαλ 7631/2013,ΝΟΜΟΣ) 43 Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ ΜονΠρΘεσσαλ 7631/2013,ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΑθ 2711/2018,ΝΟΜΟΣ. 45 Αντωνόπουλος, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών,ό.π., 24,αρ.51 Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ Ειδικά για τον θανόντα διαχειριστή βλ. παρακάτω «3.1.6 Θανών διαχειριστής». 47 Βλ.Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ.37, όπου παραπέμπει σε νομολογία και θεωρία αντίθετη με την ανάκληση του διαχειριστή σε διμελή ΟΕ. Σελίδα 13

14 ομόφωνη απόφαση των εταίρων που αποτελεί προϋπόθεση για την ανάκληση/αποκλεισμό του διαχειριστή εταίρου υποκαθίσταται από τη μονομερή δήλωση βουλήσεως του άλλου εταίρου Η ΑΚ 69 και ο δικαστικός διορισμός διοίκησης Μείζον ζήτημα, έχει αποτελέσει το κατά πόσο κρίνεται ορθός ο διορισμός προσωρινής διοίκησης από το Δικαστήριο κατά την ΑΚ 69. Όπως προαναφέρθηκε, στις ΟΕ, δεσπόζει το προσωπικό και εμπιστευτικό στοιχείο, το οποίο με την σειρά του, μεταξύ άλλων, επιβάλλει και την αρχή της αυτοδιαχείρισης. Σύμφωνα με αυτή, η διαχείριση της ΟΕ μπορεί να ασκείται μόνο από εταίρους και όχι τρίτους. Αυτό, διότι, οι εταίροι μιας ΟΕ ενέχονται για τα εταιρικά χρέη απεριόριστα και εις ολόκληρον, με αποτέλεσμα να θέτουν σε υψηλό κίνδυνο ακόμα και την προσωπική τους περιουσία. Έτσι, μια «δοτή» διοίκηση κατά την ΑΚ 69, θα μπορούσε να επιφέρει δυσμενή αποτελέσματα, αφενός για την εταιρία και αφετέρου για τους εταίρους. Η ΑΚ 69 προβλέπει: «Αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντά τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου, ο ειρηνοδίκης διορίζει προσωρινή διοίκηση ύστερα από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον.». Αναλύοντας το γράμμα του νόμου, προκύπτουν και οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες πρέπει να εφαρμόζεται η διάταξη. Είτε πρέπει να υπάρχει έλλειψη διοίκησης, πρέπει, δηλαδή, να κωλύονται όλοι οι εταίροι και να μην υπάρχει καταστατική πρόβλεψη αναπλήρωσής τους, είτε να συγκρούονται τα συμφέροντα όλων των εταίρων με αυτά της εταιρίας. Αξιοσημείωτο είναι το γεγονός ότι σε περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης, δεν πρέπει αυτή να είναι μικτή, δηλαδή να αποτελείται από διοριζόμενα και τακτικά μέλη της ΟΕ 49. Έτσι, σε περίπτωση που λείψουν τα προς διοίκηση του ν.π. πρόσωπα ή τα υπάρχοντα κωλύονται στην άσκηση των καθηκόντων τους, δεν διορίζονται ισάριθμα προσωρινά μέλη σε αντικατάσταση ή αναπλήρωση αυτών, αλλά νέα προσωρινή διοίκηση. Σε κάθε περίπτωση, όπως ήδη αναφέρθηκε, επειδή σε περίπτωση για οποιονδήποτε λόγο απουσίας διαχειριστή, αναβιώνει η νόμιμη (ατομική) διαχείριση, και κάθε εταίρος (συμπεριλαμβανομένου του ανακληθέντος/αποκλεισθέντος) μπορεί να προβεί σε πράξεις διαχείρισης, σπανίως έως και σε ουδεμία περίπτωση μπορεί να υπάρξει παντελής έλλειψη διοίκησης. Ακόμα και στην εξαιρετική περίπτωση που κριθεί αναγκαία η εφαρμογή της ΑΚ 69, και διοριστεί προσωρινός διαχειριστής, θα πρέπει με τη δικαστική απόφαση να καθορίζεται αφενός ο χρόνος άσκησης των καθηκόντων του, ο οποίος δεν πρέπει να είναι πολύ μεγάλος ούτε αόριστος και αφετέρου η ανάληψη και τέλεση συγκεκριμένων καθηκόντων 50. Για τους λόγους αυτούς, η ΑΚ 69 αποτελεί, κατά την απολύτως κρατούσα γνώμη, το «ultimum remedium», εφαρμόζεται με φειδώ και κάτω από αυστηρές προϋποθέσεις 51, Αντωνόπουλος, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών,ό.π., 24,αρ.51 Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ ΕιρΚω (εκούσια) 86/2016,ΝΟΜΟΣ. 50 Ενδεικτικά βλ. ΑΠ 1333/2017,ΝΟΜΟΣ. 51 Καραγκουνίδης,ΔικΠροσΕτ,άρ.254,αρ.95 Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 20,αρ.13 Από τη νομολογία βλ. ΜονΕφΠειρ 577/2014, ΑΠ 1333/2017, ΔΕΕ, 2017/23, ΜΠρΑθ (εκουσία) 2711/2018,ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΘεσσαλ (εκουσία) 6582/2018,ΝΟΜΟΣ, ΜονΕφΑθ 1747/2019,ΝΟΜΟΣ. 52 Βλ. και την υπ αριθμ. 339/2012 γνωμοδότηση του ΝΣΚ, η οποία δέχεται ότι η εκπροσώπηση ΟΕ ενώπιον φορολογικής Αρχής προκειμένου για την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού, μπορεί να γίνει από οποιονδήποτε ομόρρυθμο εταίρο μη διαχειριστή ή εκπρόσωπο, υπό την προϋπόθεση ότι ο καταστατικός διαχειριστής απέχει πράγματι από την άσκηση των καθηκόντων του. Σύμφωνα με τη γνώμη της γράφουσας, το ΝΣΚ υιοθέτησε την κρατούσα άποψη (βλ. και υποσημ. 22 της παρούσας), κατά την οποία το σύστημα της νόμιμης (ατομικής) διαχείρισης αναβιώνει αυτοδικαίως όταν υπάρχει αποχή, ανάκληση ή αποκλεισμός του καταστατικού διαχειριστή από τα καθήκοντά του. Σελίδα 14

15 Υποστηρίχθηκε και η άποψη ότι ναι μεν μπορεί να διορισθεί από τους εταίρους ή τους διαχειριστές τρίτος ως διαχειριστής με σύμβαση εντολής αλλά μόνο για την τέλεση ορισμένων πράξεων, γεγονός όμως που δεν τον καθιστά τελικά διαχειριστή ούτε όργανο της ΟΕ 53, 54. Στη περίπτωση αυτή, ο τρίτος ενεργεί ως βοηθός εκπληρώσεως (ΑΚ 334) των εκπροσώπων και διαχειριστών ομορρύθμων εταίρων και για το πταίσμα του ευθύνονται οι τελευταίοι και αλλά και η ΟΕ Θανών διαχειριστής Σε περίπτωση θανάτου του διαχειριστή, μπορεί στην εταιρική σύμβαση να προβλέπεται η συνέχιση της εταιρίας με την είσοδο σε αυτή των κληρονόμων του 55, οι οποίοι με την απόκτηση της εταιρικής μερίδας του θανόντος, αποκτούν τα ίδια δικαιώματα και αναλαμβάνουν τις ίδιες υποχρεώσεις με αυτόν. Εξαίρεση στον κανόνα αυτόν, όμως, αποτελούν τα δικαιώματα εκείνα, τα οποία είχαν παραχωρηθεί στον θανόντα με βούληση των λοιπών εταίρων και τα οποία έχουν αυστηρώς προσωποπαγή χαρακτήρα. Αυτό κρίνεται με αντικειμενική ερμηνεία του καταστατικού. Το κατά πόσο στα δικαιώματα αυτά συμπεριλαμβάνεται και η άσκηση της καταστατικής διαχείρισης της ΟΕ από τον θανόντα προκάλεσε διχογνωμία. Έμφαση πρέπει να δοθεί στο κατά πόσο τα χαρακτηριστικά που συγκέντρωνε στο πρόσωπό του ο θανών ήταν εκείνα τα οποία οδήγησαν στην ανάθεση διαχείρισης στον συγκεκριμένο. Αν οι προσωπικές ιδιότητες του θανόντος οδήγησαν στην ανάθεση σε αυτόν της διαχείρισης, αυτή δεν περιέρχεται στους κληρονόμους. Αντιθέτως, αν φερειπείν κριτήριο για την ανάθεση της διαχείρισης ήταν ο τόπος διαμονής του θανόντος, κάποια συγκεκριμένη θέση που αυτός κατείχε στην αγορά κ.ο.κ., τότε η διαχείριση, κατά μια άποψη 56 ορθότερο φαίνεται η διαχείριση να αποτελεί μεταβιβαστό δικαίωμα, υπό την αυστηρή προϋπόθεση ότι τα χαρακτηριστικά αυτά συγκεντρώνονται και στο πρόσωπο των κληρονόμων. Κατά τα λοιπά, κατά την κρατούσα, αν δεν υπάρχει ειδική μνεία στο καταστατικό, η καταστατική διαχείριση δεν μεταβιβάζεται Εξωτερική διαχείριση / Σχέσεις προς τα έξω / Εκπροσώπηση Οι σχέσεις προς τα έξω αναφέρονται στην σχέση της εταιρίας ως νομικού προσώπου προς τους συναλλασσόμενους με την αυτή τρίτους. Κατά κανόνα οι σχέσεις αυτές διέπονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και έτσι κάμπτεται η αρχή της ελευθερίας βουλήσεως που επικρατεί στις σχέσεις προς τα έσω. Όπως και στη διαχείριση, έτσι και στην εκπροσώπηση ισχύει η αρχή της αυτοδιαχείρισης και της ατομικής εκπροσώπησης. Η επικράτηση των αρχών αυτών επιτάσσεται από την ανάγκη για ταχεία λήψη αποφάσεων και σύναψη συναλλαγών. Έτσι, κάθε εταίρος μπορεί να προβαίνει σε πράξεις εκπροσώπησης στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας. 53 ΑΠ 1374/2013, ΑΠ 1896/2014, ΜΠρΖακ 115/2014, ΕφΠειρ (Ναυτ) 151/2016, όλες από τη ΝΟΜΟΣ. 54 Βλ. και Ψυχομάνη, ΔικΕμπΕτ,σελ.97,αρ.310, ο οποίος δέχεται τον διορισμό (με πληρεξουσιότητα ή εξουσιοδότηση από τους διαχειριστές) τρίτων ως διαχειριστών μόνο όμως ως απλών εργολάβων. 55 Ο κάθε κληρονόμος του θανόντος εταίρου μπορεί να εξαρτήσει την παραμονή του στην εταιρία από το αν λάβει τη θέση ετερόρρυθμου εταίρου (άρ.265 1). 56 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 26,αρ Βλ. Αλεξανδρίδου,ΔικΕμπΕτ, 24,αρ.6, η οποίο θεωρεί ότι η μεταβίβαση δεν περιλαμβάνει και τα προσωποπαγή δικαιώματα. Σελίδα 15

16 Δεν αποκλείεται, όμως, η εταιρική σύμβαση να προβλέπει την καταστατική εκπροσώπηση, δηλαδή άλλον τρόπο από την ex lege εκπροσώπηση. Μπορεί παραδείγματος χάριν να προβλέπεται συλλογική εκπροσώπηση, ή να ορίζεται ένας μόνο εκπρόσωπος ή να αποκλείεται ευθέως ο ένας εταίρος από την εκπροσώπηση. Σε περίπτωση που δεν προβλέπει η σύμβαση σχετικά με τον τρόπο άσκησης εκπροσώπησης ή σε περίπτωση για οποιονδήποτε λόγο απουσίας εκπροσώπου, τυγχάνουν εφαρμογής όσα εκτέθηκαν στις σχέσεις προς τα έσω. Ήτοι, εφαρμόζεται ή αναβιώνει αντίστοιχα η νόμιμη εκπροσώπηση, δηλαδή η ατομική. Ο κάθε ένας εκ των δύο εταίρων (συμπεριλαμβανομένου του ανακληθέντος εκπροσώπου σε περίπτωση ανάκλησης), μπορεί να ενεργεί μόνος πράξεις εκπροσώπησης, χωρίς την προηγούμενη έγκριση του άλλου εταίρου 58. Τα στοιχεία του/των εκπροσώπου/-ων, καθώς και οποιαδήποτε μεταβολή αυτών, πρέπει να καταχωρούνται στο Γ.Ε.ΜΗ. 59, αλλά και πρακτικά η καταχώρηση επιδρά στο γεγονός ότι η ΟΕ δεν μπορεί να αντιτάξει στους τρίτους τις μη καταχωρημένες μεταβολές. Ωστόσο, γίνεται δεκτό ότι η επίκληση της δημοσίευσης δεν αρκεί για την απόδειξη της κακής πίστης του τρίτου 60. Ο εκπρόσωπος της ΟΕ εκπροσωπεί την εταιρία δικαστικά και εξωδικαστικά και η εκπροσωπευτική εξουσία εκτείνεται σε όλες τις πράξεις εκπροσώπησης, ακόμη και σε αυτές εκτός εταιρικού σκοπού. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η εξουσία εκπροσώπησης είναι απεριόριστη. Οι πράξεις εκπροσώπησης δεσμεύουν την εταιρία, η οποία με τη σειρά της, για να μπορέσει να αντιτάξει την υπέρβαση του εταιρικού σκοπού, πρέπει να αποδείξει ότι ο τρίτος τη γνώριζε ή όφειλε να τη γνωρίζει. Γίνεται δεκτό ότι η υπέρβαση του εταιρικού σκοπού κατά την διενέργεια πράξεων εκπροσώπησης, συνιστά λόγο ανάκλησης τους εκπροσώπου και λόγο δημιουργίας σε βάρος του υποχρέωσης αποζημίωσης της εταιρίας Ευθύνη 4.1 Ευθύνη των ομόρρυθμων εταίρων Η ex lege ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων για τις εταιρικές υποχρεώσεις παράλληλα με την εταιρία αποτελεί βασικό χαρακτηριστικό της ΟΕ 62. Έτσι, παράλληλα με το νομικό πρόσωπο για την εκπλήρωση των εταιρικών υποχρεώσεων ευθύνεται και κάθε εταίρος με την προσωπική του περιουσία (προσωπική ευθύνη) έναντι των εταιρικών δανειστών (ιδιώτες και Δημόσιο). Η ανάληψη ευθύνης μπορεί να προκύπτει συμβατικά αλλά και εξωσυμβατικά. Αξιοσημείωτη είναι η ευρεία ερμηνεία που λαμβάνει ο όρος «εταιρική υποχρέωση», ώστε να περικλείονται όχι μόνο «χρέη» με την έννοια της χρηματικής οφειλής, αλλά και οποιαδήποτε άλλη ενέργεια (πράξη ή παράλειψη), η οποία όμως να μπορεί να διενεργηθεί ή 58 ΑΠ 1333/2017,ΔΕΕ,2017/23, ΜονΠρΘεσσαλ 4997/2018,ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΑθ (εκουσία) 2711/2018,ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΘεσσαλ (εκουσία) 6582/2018, ΝΟΜΟΣ, ΜονΕφΑθ 1747/2019,ΝΟΜΟΣ. 59 ΑΠ 522/2014,ΝΟΜΟΣ, που δέχεται ότι η παράλειψη της τηρήσεως των διατυπώσεων δημοσιότητας προκαλεί ακυρότητα. 60 ΑΠ 1333/2017,ΔΕΕ,2017/23. Αντίθετα Ψυχομάνης, ΔικΕμπΕτ,σελ.133,αρ.417, όπου υποστηρίζεται η συσταλτική ερμηνεία της διάταξης μόνο στην περίπτωση κακόπιστου τρίτου, ώστε να αποκλειστούν συμπεριφορές συμπαιγνίας μεταξύ των εκπροσώπων και του τρίτου εις βάρος της εταιρίας. 61 Ψυχομάνης, ΔικΕμπΕτ,σελ.134,αρ Οι διατάξεις των και 258 ν.4072/2012, που θεμελιώνουν εκ του νόμου ευθύνη, αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο και ως εκ τούτου, η ευθύνη της ΟΕ και των εταίρων της δεν μπορεί να περιοριστεί έναντι τρίτων. Οποιαδήποτε πρόβλεψη στην εταιρική σύμβαση για περιορισμό ή αποκλεισμό της ευθύνης εταίρου καθιστά άκυρη τη συμφωνία αυτή κατά την ΑΚ 174, ενώ επιδρά μόνο στις εσωτερικές σχέσεις των εταίρων. Σελίδα 16

17 να παραλειφθεί από τον εταίρο. Ωστόσο η θεώρηση αυτή αμφισβητείται. Έτσι, από τη μια, με βάση την θεωρία της εκπλήρωσης, όχι μόνο η ΟΕ αλλά και οι εταίροι υποχρεούνται σε φυσική εκπλήρωση και των μη χρηματικών απαιτήσεων, ενώ από την άλλη, βάσει της θεωρίας της ευθύνης, οι εταίροι είναι υποχρεωμένοι μόνο σε χρηματική αποζημίωση. Συνεπέστερη προς τον σκοπό του νόμου φαίνεται η θεωρία της εκπλήρωσης, βέβαια με τους εξής περιορισμούς: αφενός πρέπει να αφορά πράξη ή παράλειψη που δύνανται οι εταίροι προς αποκατάσταση και αφετέρου να μην πρόκειται για υποχρέωση μόνο της εταιρίας (πχ. παράλειψη ανταγωνισμού) ή για υποχρέωση την οποία μόνο συγκεκριμένος/-οι εταίρος/-οι μπορεί/-ούν να εκπληρώσουν ή μόνο περισσότεροι από κοινού ή μόνο η εταιρία ως οργανωμένο σύνολο και επιπλέον πρέπει ο διαχειριστής να αδρανεί προς εκπλήρωση 63. Επίσης, η ευθύνη του ομορρύθμου εταίρου χαρακτηρίζεται ως πρωτογενής σαν να πρόκειται, δηλαδή, για χρέος του εταίρου (πρωτοφειλέτης και όχι ως εγγυητής) 64. Βάσει αυτού, ο εταιρικός δανειστής δεν υποχρεούται να στραφεί πρώτα κατά της ΟΕ και στη συνέχεια κατά του ομόρρυθμου εταίρου. Πρόκειται, ακόμη, για άμεση/ευθεία ευθύνη. Ο εταίρος πρέπει, λοιπόν, να καταβάλει απευθείας στον δανειστή και όχι στην εταιρία με τη μορφή συμπληρωματικών οφειλών. Εκτός αυτών, η ευθύνη είναι απεριόριστη, με την έννοια ότι ο εταίρος ενέχεται με ολόκληρη την προσωπική του περιουσία όχι βάσει της εισφοράς του στην ΟΕ. Επιπροσθέτως, η ομόρρυθμη ευθύνη είναι εις ολόκληρον, κάθε εταίρος, δηλαδή, πρέπει να καταβάλλει ολόκληρο το ποσό της οφειλής και κάθε δανειστής μπορεί να στραφεί κατά οποιουδήποτε εταίρου ή και κατά όλων, είτε παράλληλα με την ΟΕ είτε χωριστά. Δεδομένου αυτού, ο εταιρικός δανειστής μπορεί να ασκήσει την αξίωσή του (ολόκληρη ή μέρος αυτής) από ζημία που προκλήθηκε εις βάρος του είτε κατά της εταιρίας είτε κατά ενός ή όλων των εταίρων και της εταιρίας μαζί. Έτσι, ο εταιρικός δανειστής δεν υποχρεούται να στραφεί πρώτα κατά της εταιρίας, αλλά μπορεί συγχρόνως να στραφεί και κατά των εταίρων (ΑΚ 482). Αυτό είναι περισσότερο συμφέρον, διότι βάσει της ΚΠολΔ 920, μπορεί βάσει του ίδιου εκτελεστού τίτλου κατά της εταιρίας, να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση και κατά των ομόρρυθμων εταίρων, χωρίς να απαιτείται έκδοση ξεχωριστού εκτελεστού τίτλου και κατά αυτών, ούτε προγενέστερη εκτέλεση κατά της ΟΕ. Το αντίθετο, όμως, δεν ισχύει. Εάν, δηλαδή, ο εταιρικός δανειστής διαθέτει εκτελεστό τίτλο κατά οποιουδήποτε ομόρρυθμου εταίρου ή ακόμη και κατά όλων, δεν μπορεί να εκτελέσει αναγκαστικά κατά της εταιρίας με βάσει τον εκτελεστό αυτό τίτλο. Το ίδιο ισχύει και για τους προσωπικούς δανειστές των ομορρύθμων εταίρων, οι οποίοι δεν μπορούν να στραφούν κατά της εταιρίας, αλλά μπορούν να αιτηθούν την έξοδο του οφειλέτη εταίρου και να ικανοποιηθούν από την αξία της συμμετοχής του (άρ. 262 ν.4072/2012) 65. Από την άλλη, η προστασία του εναγομένου από τον εταιρικό δανειστή ομόρρυθμου εταίρου επιτυγχάνεται μέσω των ενστάσεων που μπορεί να προβάλλει. Αυτές είναι οι προσωπικές ενστάσεις και οι ενστάσεις που θα μπορούσε να προβάλει η ίδια η εταιρία κατά του δανειστή της. Εξαίρεση αποτελεί η ένσταση συμψηφισμού. Ο εταίρος δεν μπορεί να ζητήσει από τον δανειστή σε συμψηφισμό απαίτηση της ΟΕ, όχι μόνο λόγω της ΑΚ («Απαίτηση ενός από τους συνοφειλέτες δεν μπορεί να προταθεί σε συμψηφισμό κατά του δανειστή από τους λοιπούς»), αλλά και λόγω του ότι αποκλειστικός φορέας και συνεπώς 63 Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 25, αρ.8 Ρόκας, ΕμπΕτ, 19,αρ Ο εταίρος κατά του οποίου θα στραφεί πρώτου ο εταιρικός δανειστής, δεν μπορεί να προβάλει την ένσταση διζήσεως (ΑΚ 855επ.) Βλ. Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 25,αρ.9 Τριανταφυλλάκης, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, Νομ.Βιβλ., 2008, Κεφ.5 ο,4.αρ.730. Από τη νομολογία βλ. ΕφΘεσσαλ 1284/1981 Αρμ. 1982/731, και ΕιρΘεσ 2208/1988 Αρμ. 1991/ Να σημειωθεί ότι βάσει του αρ στοιχ.β ΚΠολΔ η εταιρική μερίδα στις προσωπικές εταιρίες είναι ακατάσχετη. Αναλυτικότερα, βλ. παρακάτω «5.3.5 Μεταβίβαση εταιρικής συμμετοχής». Σελίδα 17

18 αρμόδιος της διάθεσης του δικαιώματος αυτού είναι μόνο η εταιρία μέσω του διαχειριστή της. Σε περίπτωση καταβολής του χρέους, πρέπει να γίνει διάκριση με γνώμονα το πρόσωπο που κατέβαλε. Αυτό επιδρά, άλλωστε, και στο κατά πόσο είναι εφικτή η άσκηση των αναγωγικών δικαιωμάτων. Έτσι γίνεται διάκριση αφενός όταν το χρέος καταβάλλεται από εταίρο και αφετέρου όταν η εταιρία είναι αυτή που καταβάλλει. Αναφορικά με την πρώτη υπόθεση, κατά την οποία εταίρος προβαίνει στην καταβολή χρέους, αυτός έχει δικαίωμα να ασκήσει τα αναγωγικά του δικαιώματα κατά της εταιρίας και κατά του άλλου εταίρου (ΑΚ ). Με αυτόν τον τρόπο ο εταίρος που ικανοποίησε τον δανειστή γίνεται και αυτός με τη σειρά του δανειστής της εταιρίας και του άλλου εταίρου. Η καλή πίστη 66, όμως, επιβάλλει αφενός ο εταίρος δανειστής να στραφεί πρώτα κατά της ΟΕ και μόνο αν δεν ικανοποιηθεί από αυτή να στραφεί κατά συνεταίρου του 67. Όταν ο εταίρος στρέφεται κατά συνεταίρου του, πρέπει να αφαιρεί πρώτα την αναλογία που του αντιστοιχεί, με το σκεπτικό ότι ο οφειλέτης εταίρος θα μπορούσε μετέπειτα να στραφεί αναγωγικά και πάλι κατά του δανειστή εταίρου 68, 69. Σε κάθε περίπτωση, συμφωνία, η οποία αποκλείει τον εταίρο από την άσκηση των ως άνω δικαιωμάτων είναι άκυρη κατά την ΑΚ Κατά τη δεύτερη περίπτωση, όταν δηλαδή η εταιρία ικανοποιεί τον δανειστή, δεν διαθέτει αναγωγικά δικαιώματα κατά των εταίρων. Μέσω αυτού εκδηλώνεται ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας της ευθύνης των ομόρρυθμων εταίρων, με συνέπεια να μην μπορεί να συμφωνηθεί έγκυρα αποστέρηση του δικαιώματος του εταίρου να στραφεί αναγωγικά κατά της εταιρίας σε περίπτωση που αυτός προβεί σε εξόφληση των εταιρικών χρεών 70. Αυτό άλλωστε θα αντέβαινε και στο νόημα της ΑΚ Αναφορικά με το ποσό που πρέπει να καταβάλλει ο άλλος εταίρος στον εταίρο δανειστή που ασκεί τα αναγωγικά του δικαιώματα, αυτό κατ αρχάς κατανέμεται κατά ίσα μέρη μεταξύ τους (ΑΚ 478, 763). Ωστόσο, μπορεί να υπάρχει διαφορετική εσωτερική συμφωνία των εταίρων, η οποία να προβλέπει άλλη αναλογία κατανομής των ζημιών 71. Ωστόσο, κατά τη νομολογία, η ΑΚ 759 και το άρ δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής, διότι οι διατάξεις αυτές αναφέρονται στις προς τα έξω σχέσεις. Τέλος, αναφορικά με τη χρονική έκταση της ευθύνης των ομορρύθμων εταίρων, αυτή προβλέπεται στον ν.4072/2012. Συγκεκριμένα, η ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου άρχεται με την απόκτηση με οποιονδήποτε τρόπο (παράγωγα ή πρωτότυπα) της εταιρικής ιδιότητας. Η ευθύνη του αμβλύνεται ακόμη περισσότερο, διότι ο ομόρρυθμος εταίρος ευθύνεται όχι μόνο για τα εταιρικά χρέη, τα οποία δημιουργούνται κατά την διάρκεια λειτουργίας της ΟΕ (άρ.249 1), αλλά και για τα χρέη που είχαν δημιουργηθεί πριν την είσοδό του (άρ.258 3). Ο ομόρρυθμος εταίρος παύει να ευθύνεται για χρέη που δημιουργούνται μετά την δημοσίευση της εξόδου του στο Γ.Ε.ΜΗ.. Εξακολουθεί, όμως, να ευθύνεται για χρέη, τα 66 Όχι όμως και η υποχρέωση πίστης του εταίρου απέναντι στην εταιρία και στους λοιπούς εταίρους όταν απέρχεται εταίρος από την εταιρία, διότι ο απερχόμενος εταίρος έχει ήδη απολέσει την εταιρική ιδιότητα και δεν δεσμεύεται από τις εταιρικές υποχρεώσεις που υπείχε. Για αυτή την προβληματική βλ. Μαρίνο με παρατ. στην ΜονΕφΑθ 3292/2018,ΔΕΕ2019/8-9 (1113επ.) και Μαστροκώστα, ΕλλΔνη 2017/3 (843επ.) με παρατ. στην ΜονΕφΘεσσαλ 570/ Στην περίπτωση αυτή, ο άλλος εταίρος-οφειλέτης μπορεί να προβάλλει την ένσταση διζήσεως (ΑΚ 855επ.) κατά του δανειστή-συνεταίρου του. Βλ. Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ, 22,αρ Δεν γίνεται δεκτό νομολογιακά ότι ο δανειστής εταίρος είναι υποχρεωμένος να αφαιρέσει προηγουμένως την αναλογία του. Βλ. Ρόκα, ΔικΕμπΕτ, σελ ,υποσημ.19,μ.π.π.. 69 Όταν ο εταίρος δανειστής στρέφεται κατά της ΟΕ δεν είναι υποχρεωμένος να αφαιρέσει ό,τι του αναλογεί. Βλ. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2018, 8 η έκδοση, 19, αρ.24 και τις εκεί υποσμ Ρόκας, ΕμπΕτ (2018), 19, αρ.22 και την εκεί υποσημ.28 Από τη νομολογία βλ. ΑΠ 1330/2000, ΧρΙΔ 2001/840, ΑΠ 1205/2001, ΝΟΜΟΣ. 71 ΑΠ 1205/2001, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 522/2014, ΝΟΜΟΣ, ΜονΕφΘεσσαλ 29/2016, ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΤρικ 104/2018, ΝΟΜΟΣ. Σελίδα 18