(2015) 1 PRO JUSTITIA ΒΑΣΑΝΙΣΤΗΡΙΑ: ΕΥΘΥΝΗ ΙΕΡΑΡΧΙΚΩΣ ΑΝΩΤΕΡΩΝ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ. Χριστίνα Γαβρίτσα

Transcript

1 Τόμος 1, 2015 ΒΑΣΑΝΙΣΤΗΡΙΑ: ΕΥΘΥΝΗ ΙΕΡΑΡΧΙΚΩΣ ΑΝΩΤΕΡΩΝ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ Χριστίνα Γαβρίτσα υπ. ΜΔΕ Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών Α.Π.Θ., Δικηγόρος Περίληψη: Αντικείμενο της παρούσας μελέτης αποτελεί η αναζήτηση της ευθύνης των ιεραρχικώς ανωτέρων στο έγκλημα των βασανιστηρίων ή άλλων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, που, ενώ τελούνται ενώπιόν τους από τους λειτουργικά υφισταμένους τους, αδρανούν στη θέα τέτοιων βάναυσων συμπεριφορών. Μία αναζήτηση καθόλου εύκολη, αφού η ίδια θεωρία είναι διχασμένη αλλά και παγίως η νομολογία δε φαίνεται να δίνει στη συμπεριφορά αυτή την ουσιαστική απαξία που της αρμόζει. Σε μία νομική αναζήτηση, κατά την οποία διασταυρώνονται δύσβατα σημεία του ποινικού δικαίου, όπως είναι η συμμετοχή και η παράλειψη, μεταφέρονται αναγκαστικά και όλα τα προβλήματα, που αναφέρονται στις δύο αυτές βασικές προβληματικές. Αυτή η συμπλοκή, βέβαια, δε θα μπορούσε παρά να δημιουργήσει έναν εκρηκτικό δογματικό μηχανισμό, ο οποίος και θα γίνει προσπάθεια να σκιαγραφηθεί στο κείμενο της παρούσας μελέτης. Διάγραμμα ύλης I. Εισαγωγή... 3 II. Η ευθύνη των ιεραρχικώς ανωτέρων ως μορφή αποθετικής συμμετοχικής συμπεριφοράς και οι προϋποθέσεις κατάφασής της... 3 III. Η θέση της νομολογίας... 5 IV. Απόψεις της θεωρίας... 8 i. Η θεώρηση της παράλειψης a priori ως μορφή αποκλειστικά συμμετοχικής δράσης... 8 ii. Η δυνατότητα θεώρησης της παράλειψης ως (και) συναυτουργικής δράσης. 10 1

2 V. Το πρακτικό αντίκρισμα του χαρακτηρισμού της πράξης του ιεραρχικώς ανώτερου VI. Συμπερασματικά Λέξεις κλειδιά: βασανιστήρια, προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, ιεραρχικά ανώτερος, συμμετοχή, παράλειψη, ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, δόλος. Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) 2

3 I. Εισαγωγή Σε επίπεδο συμμετοχικής ευθύνης, χαρακτηριστικές περιπτώσεις, οι οποίες θα μπορούσαν να γεννήσουν ποινική ευθύνη των ιεραρχικώς ανωτέρων για τέλεση βασανιστηρίων είναι: 1. Η (συν)πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος των βασανιστηρίων είτε της απλής (: 137Α ΠΚ) είτε της διακεκριμένης μορφής του (: 137Β ΠΚ) 2. Η διατύπωση εντολής προς υφισταμένους τους για την τέλεση της πράξης από τους ίδιους (:137Β παρ. 1 περ. δ ΠΚ), καθώς και 3. Η αδρανής παρουσία τους στον τόπο τέλεσης των βασανιστηρίων από τους λειτουργικά υφιστάμενούς τους. Η παρούσα μελέτη θα επικεντρωθεί στην τελευταία μόνο περίπτωση, στην περίπτωση, δηλαδή, κατά την οποία οι ιεραρχικώς ανώτεροι ενώ αντιλαμβάνονται την πράξη των βασανιστηρίων που τελούν οι άμεσοι λειτουργικά υφιστάμενοί τους, δεν αντιδρούν, με αποτέλεσμα να συνεχίζεται ο βασανισμός των θυμάτων. Η λέξη «λειτουργικά» προσδίδει και την απαραίτητη δογματική φόρτιση 1 στην ανωτέρω υπό έρευνα περίπτωση: Σε ένα δικαιοκρατικό και φιλελεύθερο σύστημα ποινικού δικαίου, όπως είναι κατεξοχήν το ελληνικό, η αντικειμενική ποινική ευθύνη αποκλείεται. Συνεπώς, μόνη η ιδιότητα ενός προσώπου ως ιεραρχικώς ανωτέρου δεν οδηγεί άνευ ετέρου στην κατάφαση οποιασδήποτε μορφής ποινικής ευθύνης. Κατά λογική αναγκαιότητα, βαρύνουσα σημασία σε ένα ιεραρχικώς δομημένο πεδίο συλλογικών δραστηριοτήτων αποκτά η οριοθέτηση του πεδίου αρμοδιότητας του ιεραρχικώς ανωτέρου, διότι αυτή, τελικώς, θα προσδιορίσει και την έκταση της ποινικής του ευθύνης. 2 II. Η ευθύνη των ιεραρχικώς ανωτέρων ως μορφή αποθετικής συμμετοχικής συμπεριφοράς και οι προϋποθέσεις κατάφασής της Με δεδομένο ότι έγινε λόγος για «αδράνεια» του ιεραρχικώς ανωτέρου, (εννοείται πως) η συμπεριφορά του θα αξιολογηθεί ως μία μορφή αποθετικής συμμετοχής στο έγκλημα, συμμετοχής με παράλειψη δηλαδή. Στο μέτρο, μάλιστα, που το έγκλημα 1 Υπό την έννοια ότι αντικατοπτρίζει τη θεμελιώδη αξίωση του ποινικού δικαίου «nullum crimen sine culpa». 2 Βλ. Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, 2009 σελ Στην κατεύθυνση αυτή κινείται ουσιαστικά και το υπ αριθμ. 237/93 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, το οποίο έκανε δεκτή την αντίστοιχη εισαγγελική πρόταση. 3

4 των βασανιστηρίων κατατάσσεται ως έγκλημα ουσιαστικό 3 και μη γνήσιο παράλειψης (ή με παράλειψη τελούμενο ή μη γνήσιο έγκλημα κίνησης) 4, για την κατάφαση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος θα πρέπει να αναζητείται ως η μόνη δογματική βάση θεμελίωσης της εν λόγω συμπεριφοράς η συνδρομή των όρων του άρθρου 15 ΠΚ 5, 6 η οποία και υπακούει στο θεμελιώδες αξίωμα nullum crimen nulla poena sine lege. 7 Πάντως, κανείς δε διαφωνεί ως προς τούτο: Υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 15 ΠΚ, είναι δυνατή η θεμελίωση όχι μόνο αυτουργικής, αλλά και συμμετοχικής υπό στενή έννοια ευθύνης για τον φορέα ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων, που παραβαίνει τις συναφείς υποχρεώσεις αποτροπής, που τον βαρύνουν. 8 Αυτό που αποτελεί αντικείμενο σοβαρών αμφισβητήσεων είναι υπό ποιες προϋποθέσεις θεμελιώνεται η κάθε επιμέρους μορφή ευθύνης, και ειδικά η αυτουργική. 3 Για τη διάκριση των εγκλημάτων σε τυπικά και ουσιαστικά βλ. αντί άλλων Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενική Θεωρία, 2004, σελ. 259 επ. 4 Για την εν λόγω διάκριση των εγκλημάτων βλ. αντί άλλων Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 276 επ., (σημ. 3). 5 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, Δογματική θεμελίωση του φαινομένου της συμμετοχής και του παρακολουθηματικού της χαρακτήρα, 1990, σελ. 224, Χ. Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος II, 2008, σελ. 169, Α. Παπαδαμάκη, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 878/1993, ΥΠΕΡ, 1993, σελ Α. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό μέρος I, 2010, σελ. 894 με περαιτέρω παραπομπές σε πλούσια νομολογία, η οποία αναζητεί και αυτή την πλήρωση των όρων του άρθρου 15 ΠΚ. 6 Για τις προϋποθέσεις κατάφασης της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης (:άρθρο 15 ΠΚ) βλ. Μανωλεδάκη, ό.π., σελ (σημ. 3), Ν. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, τόμος πρώτος, 1978, σελ , Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, Θεωρία για το έγκλημα, 2000, σελ. 228 επ., Χ. Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος I, 2007, σελ. 356 επ., Κ. Βαθιώτη, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, Γενικό μέρος, 2007, σελ. 71 επ, Χ. Παπαχαραλάμπους σε Συστηματική ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, άρθρα 14 19, με ευθύνη και εποπτεία Ν. Ανδρουλάκη, Γ Α. Μαγκάκη, Ι. Μανωλεδάκη, Δ. Σπινέλλη, Κ. Σταμάτη, Α. Ψαρούδα Μπενάκη, 1997, σελ. 105 επ., Ι.Α. Γεωργάκη, Ποινικό Δίκαιο, Διδασκαλία, 1991, σελ. 248 επ. από παλαιότερους συγγραφείς βλ. ενδ. Τ. Ηλιόπουλο, Σύστημα του ελληνικού Ποινικού Δικαίου, 1936, σελ. 122 βλ., επίσης, για μία ολοκληρωμένη επισκόπηση του θέματος ad hoc Θ. Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις, Πηγές και περιεχόμενο ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ, Ειδικά για τα εγκλήματα μη γνήσιας παράλειψης, η αναζήτηση αυτή καθίσταται επιτακτικότερη. Και αυτό γιατί ο ποινικός νομοθέτης έχει τυποποιήσει στις αντικειμενικές υποστάσεις των γνησίων εγκλημάτων παράλειψης όλες εκείνες τις περιπτώσεις, όπου η αδράνεια κάποιου οδηγεί σε αξιόποινο αυτού με παράλειψη, η δε απαρίθμηση αυτή είναι εξαντλητική (με υπογράμμιση δική μου). [βλ. Α. Χαραλαμπάκη σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, 1998, σελ. 63, Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 237 (σημ. 2). 8 Βλ. Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 588 (σημ. 6). 4

5 III. Η θέση της νομολογίας Ως βάση για την ανάπτυξη του προβληματισμού σχετικά με την ευθύνη των ιεραρχικά ανωτέρων θα χρησιμοποιηθεί ένα περιστατικό που απασχόλησε το Πενταμελές Ναυτοδικείο Πειραιά. 9 Το Δικαστήριο κλήθηκε να κρίνει μία διακεκριμένη περίπτωση βασανιστηρίων και άλλων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας σε βάρος αλλοδαπών, που επιχείρησαν να εισέλθουν παράνομα στη χώρα με βάρκα από τα παράλια της Τουρκίας. Οι ανωτέρω κατήγγειλαν, ότι κατά τη μεταφορά τους με πλοίο του Λιμενικού Σώματος υπέστησαν ιδιαιτέρως σκληρή και βάναυση συμπεριφορά από κάποια μέλη του πληρώματος. Ένας από τους κατηγορούμενους ήταν και ο Κυβερνήτης του πλοίου, ο οποίος παραπέμφθηκε για να δικαστεί μεταξύ άλλων για το γεγονός ότι «ενώ στο πλαίσιο των καθηκόντων του ως Κυβερνήτη του ΠΠΛΣ 010 είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας των επιβαινόντων στο πλοίο κρατουμένων και ελέγχου των πράξεων των άμεσα λειτουργικά υφισταμένων του, από πρόθεση παρέλειψε να παρεμποδίσει τον 2ο κατηγορούμενο..., Ναύκληρο του πλοίου και υφιστάμενό του: Ι) να βυθίσει με τη βία το κεφάλι του ανωτέρω αλλοδαπού σε πλαστικό κουβά με νερό μέχρι του ορίου πνιγμού του τρεις συνεχόμενες φορές, ΙΙ) στη συνέχεια να του θέσει το κεφάλι σε πλαστική σακούλα την οποία έσφιξε δυνατά γύρω από το λαιμό του μέχρι ασφυξίας και μετά χαλαρώνοντάς την τρεις συνεχόμενες φορές, υποβάλλοντάς τον στα ενδιάμεσα χρονικά διαστήματα σε άτυπη ανάκριση στην αγγλική γλώσσα σχετικά με το πλοίο που τους μετέφερε και το πρόσωπο του διακινητή, ΙΙΙ) να θέσει ένα πιστόλι στο δεξιό κρόταφο του αλλοδαπού, οπλίζοντάς το και πυροβολώντας στον αέρα, δημιουργώντας του την εντύπωση ότι τον είχε σκοτώσει και τέλος IV) βρισκόμενος στην πλώρη του πλοίου ενώπιον και των λοιπών συλληφθέντων αλλοδαπών να ξαναβυθίσει με τη βία το κεφάλι του σε πλαστικό κουβά με νερό μέχρι του ορίου πνιγμού του.» Το δικαστήριο, αναγνωρίζοντας στο πρόσωπο του ιεραρχικώς ανωτέρου κυβερνήτη την ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, τον κήρυξε ένοχο (με πλειοψηφία) 10 για το αδίκημα της απλής (ψυχικής) συνέργειας δια παραλείψεως 9 Βλ. την υπ αριθμ. 365/2013 απόφαση του Πενταμελούς Ναυτοδικείου Πειραιά, δημοσιευμ. στην ΤΝΠ Νόμος = Ισοκράτης. 10 Πάντως, η έλλειψη ομοφωνίας οφείλετο στις αμφιβολίες που δημιουργήθηκαν σε δύο μέλη του δικαστηρίου ως προς την τέλεση της αντικειμενικής υπόστασης της κύριας πράξης της διακεκριμένης περίπτωσης βασανιστηρίων (:άρα λόγω του συστήματος της περιορισμένης αντικειμενικής εξάρτησης της συμμετοχής από την κύρια πράξη, αναγκαστικά και για τις μορφές συμμετοχής σε αυτήν) και όχι ως προς τις προϋποθέσεις κατάφασης της αντικειμενικής υπόστασης της απλής συνέργειας αυτής καθ εαυτής. 5

6 προς τον άμεσα λειτουργικά υφιστάμενό του, την πράξη του οποίου παρέλειψε να παρεμποδίσει. Η εν λόγω δικαιοδοτική κρίση επαναλαμβάνει και την πάγια αντίληψη της νομολογίας για την ποινική ευθύνη του ιεραρχικώς ανωτέρου 11 : ο ιεραρχικά ανώτερος αντιμετωπίζεται ως απλός συνεργός (με τη μορφή της ψυχικής συνδρομής) με παράλειψη στο έγκλημα των βασανιστηρίων, που τελούν οι λειτουργικά υφιστάμενοί του. Η κρίση αυτή έχει δεν έχει ιδιαιτέρως επικροτηθεί από τη θεωρία με το σκεπτικό, ότι, αν πάντως, η συμπεριφορά αυτή έχει το χαρακτήρα συμμετοχικής συμπεριφοράς, αυτή δεν μπορεί παρά να νοηθεί ως άμεση συνέργεια, αφού ο ιεραρχικά ανώτερος είναι ο θεσμικός εγγυητής της προστασίας του εννόμου αγαθού, το οποίο προσβάλλεται, και υπό την έννοια αυτή ο ίδιος εκθέτει το ανωτέρω έννομο αγαθό στην εγκληματική διάθεση των φυσικών αυτουργών. 12 Προς επίρρωση της ανωτέρω θέσης, νομίζω, πως η όλη αντιμετώπιση της νομολογίας του ιεραρχικώς ανωτέρω αποκλειστικά ως απλού συνεργού δια παραλείψεως με ψυχική συνδρομή ξεκινά από τη διαπίστωση ότι: απλή παρουσία στον τόπο του εγκλήματος δεν μπορεί από μόνη της να συνιστά απλή συνέργεια. Στο σημείο αυτό, πιστεύω πως μία διάκριση είναι αναγκαία: Άλλο η απλή παρουσία στον τόπο του εγκλήματος ενός προσώπου που δεν έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος, το οποίο λαμβάνει χώρα ενώπιόν του, και άρα «δεν κάτι τίποτα», και διαφορετικό το ζήτημα της απλής παρουσίας στον τόπο του εγκλήματος ενός προσώπου, το οποίο έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει τη βλάβη του εννόμου αγαθού, το οποίο προσβάλλεται ενώπιόν του, και άρα «δεν κάνει το κοινωνικώς οφειλόμενο και αναμενόμενο». Η ανωτέρω, λοιπόν, (ορθή πάντως) διαπίστωση της νομολογίας, ότι απλή παρουσία στον τόπο του εγκλήματος δεν μπορεί από μόνη της να στοιχειοθετήσει απλή συνέργεια, ανταποκρίνεται, πιστεύω, στην πρώτη κατηγορία, όπου παρών είναι ένα πρόσωπο, το οποίο δεν είναι επιφορτισμένο με την προστασία του εννόμου αγαθού, και άρα για 11 Βλ. ΣυμβΣτρΛαρ 111/95, ΥΠΕΡ, 1996, σελ. 606, με παρατηρήσεις Α. Παπαδαμάκη, ΝαυτΠειρ 12/12, ΠοινΧρον, 2012, σελ Πρβλ. και ΑΠ 885/1977, ΠοινΧρον ΚΗ, σελ. 155 επ., η οποία έκρινε αστυνομικό διευθυντή ως συνεργό με παράλειψη σε επικίνδυνες σωματικές βλάβες πολιτών από αστυνομικά όργανα, των οποίων τη δράση δεν παρεμπόδισε. Βέβαια, η απόφαση δέχτηκε ότι η ευθύνη του Διευθυντή προέκυψε άμεσα από την ιδιότητά του ως αστυνομικού, έχοντας υποχρέωση προστασίας των πολιτών και όχι ως προϊσταμένου των δραστών. 12 Βλ. Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Κατάχρηση εξουσίας & ανθρώπινα δικαιώματα, 2013, σελ Πρβλ. και Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ (σημ. 2). 6

7 να θεωρήσουμε ότι από το «τίποτα» περνάμε στο «κάτι» πρέπει να αξιώσουμε πρόσθετους όρους «ενεργούς» παρουσίας. Και, ορθώς η νομολογία αξιώνει κάτι παραπάνω από την απλή παρουσία στον τόπο του εγκλήματος για να καταφαθεί η απλή συνέργεια με την μορφή της ψυχικής συνδρομής, μία μορφή συμμετοχής, η οποία κινείται, άλλωστε, στα όρια του αξιοποίνου. Η «ανησυχία» αυτή της νομολογίας, ωστόσο, δεν πρέπει να περιορίζεται στη διάκριση ποινικώς αδιάφορων με ποινικώς ενδιαφέρουσες συμπεριφορές αλλά πρέπει να κινείται και στην αντίθετη κατεύθυνση, δηλαδή και στην απόδοση ευθύνης, η οποία ανταποκρίνεται στην πραγματική συμβολή του συμμετέχοντος. Διότι, το άρθρο 15 ΠΚ λειτουργεί ως βάση για να θεωρήσουμε μία μορφή συμμετοχής ως νομιμοποιημένη και ποινικώς αξιόλογη, αλλά δεν απαντά στο ερώτημα: ποιό είδος της συμμετοχής. Και τι εννοώ: Ένα πρόσωπο, το οποίο έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει τη βλάβη του εννόμου αγαθού και δεν το κάνει, προβαίνει σε «ανάσχεση μίας κοινωνικά αναμενόμενης ενέργειας» και αυτό σε ένα πρώτο στάδιο παρέχει την απαραίτητη νομιμοποίηση για να περάσουμε από το «τίποτα» σε μία αξιόποινη μορφή συμμετοχής, η οποία και είναι μορφή ψυχικής συνδρομής (αφού, έτσι και αλλιώς αποτελεί το minimum της ποινικά αξιόλογης μορφής συμμετοχής), όπως κρίνει η νομολογία. Και για να προσαρμόσουμε και την ανωτέρω σκέψη στο υπό έρευνα ζήτημα, το μόνο σίγουρο είναι ότι η απλή παρουσία του ιεραρχικώς ανωτέρου (ο οποίος και θεσμικά επιτελεί το ρόλο ενός μηχανισμού προστασίας του εννόμου αγαθού, που προστατεύεται με την τυποποίηση του εγκλήματος των βασανιστηρίων) στον τόπο τέλεσης των βασανιστηρίων συνιστά ψυχική συνδρομή. Το ζήτημα, είναι αν η παρουσία ενός προσώπου στον τόπο του εγκλήματος, το οποίο έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, συνιστά και κάτι ποιοτικά παραπάνω, το οποίο θα μας οδηγούσε στη θεώρηση της συνδρομής αυτής ως άμεσης και όχι απλής. Άλλωστε, καθαρά λογικά, δύσκολα θα μπορούσε να σκεφτεί κανείς μία περίπτωση, όπου ο άμεσος συνεργός δε συνδράμει και ψυχικά στο έγκλημα. Αυτό το κάτι ποιοτικά παραπάνω στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ακριβώς η έκταση του περιεχομένου της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του ιεραρχικώς ανωτέρου, αφού αποτελεί τον θεσμικό εγγυητή της προστασίας του εννόμου αγαθού, που ο νόμος του έχει αναθέσει, και υπό την έννοια αυτή δεν συνδράμει μόνο ψυχικά αλλά εκθέτει το έννομο αγαθό στην κυριαρχική βούληση των φυσικών αυτουργών υφισταμένων του. Η θέση αυτή επιβεβαιώνεται και στο κείμενο της εισαγγελικής πρότασης στην υπόθεση που απασχόλησε το Ναυτοδικείο Πειραιά 13 : «ουδείς μπορεί να φανταστεί ότι οι λιμενοφύλακες θα σκέφτονταν έστω να προβούν στις πράξεις αυτές χωρίς την 13 Βλ. υποσημ. 11 της παρούσης. 7

8 εκ των προτέρων γνώση ότι ο Κυβερνήτης που ήταν παρών, ήθελε και επέτρεπε, αν όχι παρότρυνε την τέλεσή τους.» Η συνδρομή αυτή είναι τέτοιας αποφασιστικής βαρύτητας, ωστόσο, που καταρχήν θα πρέπει να αντιμετωπίζεται ως άμεσος συνεργός. IV. Απόψεις της θεωρίας i. Η θεώρηση της παράλειψης a priori ως μορφή αποκλειστικά συμμετοχικής δράσης Το αιτιολογικό των αποφάσεων αυτών κινείται στον ίδιο θεωρητικό άξονα 14 με την άποψη ενός ικανού αριθμού Ελλήνων συγγραφέων, άποψη, η οποία αξιολογεί a priori τις παραλείψεις σε περιπτώσεις παρεμβολής τρίτων προσώπων ως συμμετοχικό βοηθητικό μέγεθος, δίνοντας δογματική έμφαση στην αντικειμενικά φυσιοκρατικά εξαρτημένη θέση της συμβολής του παραλείποντα σε ό, τι αφορά την παραγωγή του αποτελέσματος. 15 Ο Μπιτζιλέκης εξηγώντας το δογματικό υπόβαθρο της άποψης αυτής αναφέρει χαρακτηριστικά: «ο συσχετισμός μίας παράλειψης με μία θετική ενέργεια σημαίνει ότι η υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος στην πρώτη έχει τον χαρακτήρα και την έννοια αποτροπής τέλεσης της κύριας (θετικής) πράξης. Εάν μεταξύ μίας παράλειψης και ενός αποτελέσματος παρεμβάλλεται μία θετική ενέργεια τρίτου, τότε η παράλειψη αποκτά το χαρακτήρα μίας εξαρτημένης βοηθητικής συμπεριφοράς. Και αυτό, γιατί βάσει του στοιχείου της κυριαρχίας στην πράξη η θετική ενέργεια είναι εκείνη που κυριαρχεί στην αιτιώδη διαδρομή, επεμβαίνοντας σε αυτήν και διαμορφώνοντάς την, ενώ αντίθετα η παράλειψη αφήνει την πρώτη να επιφέρει το αποτέλεσμα. Η παράλειψη εδώ χάνει την αυτονομία της 14 Χωρίς, πάντως, να συνοδεύεται από την αντίστοιχη δογματική θεμελίωση. 15 Βλ. Ν. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, 1978, σελ. 354, Γ.Α. Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού μέρους, 1984, σελ , Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 224 επ. (σημ. 5) και Χαραλαμπάκη, Σύνοψη, ό.π., σελ , (σημ. 5), ο οποίος υιοθετεί μεν την άποψη αυτή, με την αιτιολογία ότι «ανταποκρίνεται περισσότερο από κάθε άλλη στη δομή και τη λειτουργία της συμμετοχής και πρέπει να γίνει αποδεκτή» όχι, ωστόσο, και τον καθολικό της χαρακτήρα. Στον πυρήνα της εν λόγω δογματικής διαφοροποίησής του βρίσκονται οι περιπτώσεις της πεπερασμένης απόπειρας του δράστη της θετικής ενέργειας, αφού όπως εξηγεί ο ίδιος η κυριαρχία της πράξης έχει εγκαταλειφθεί από τον θετικά ενεργήσαντα και ο εγγυητής πλέον αναλαμβάνει πρωτεύοντα ρόλο ως προς την αποτροπή του αποτελέσματος. Τότε, η αδράνεια του εγγυητή αποκτά μορφή αυτουργικής τελέσεως του εγκλήματος και εξομοιώνεται με εκείνη, κατά την οποία ο κίνδυνος επελεύσεως του αποτελέσματος έχει επέλθει από φυσικό γεγονός. Στην ανωτέρω διαφοροποιημένη λύση βοηθά και η διατύπωση του άρθρου 15 ΠΚ. Όταν εκεί αναφέρεται ότι η μη αποτροπή του αποτελέσματος τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, η διατύπωση αυτή δε σημαίνει κατ ανάγκην αυτουργική τέλεση, αλλά εννοεί ότι η συμπεριφορά του παραλείποντος χαρακτηρίζεται, όπως θα αξιολογείτο στην αντίστοιχη περίπτωση του εγκλήματος ενέργειας.[(για την τεκμηρίωση αυτή βλ. Χαραλαμπάκη, Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, ό.π., σελ. 62 (σημ. 7)]. 8

9 στο βαθμό που αυτός που επεμβαίνει με θετική ενέργεια καθορίζει τόσο το αν θα υπάρξει παράλειψη, όσο και το στάδιο στο οποίο θα περιοριστεί η ευθύνη του παραλείποντα (απόπειρα ή ολοκληρωμένο έγκλημα). Αν λείπει δηλαδή η θετική ενέργεια, λείπει τότε και η παράλειψη.» 16, Η κριτική της άποψης αυτής επικεντρώνεται στα εξής σημεία: Πρώτον, το εγγενές φυσιοκρατικό έλλειμμα των παραλείψεων δε μπορεί να αναχθεί σε μείζον επιχείρημα, δυνάμενο να ανατρέψει την επιδιωκόμενη από τον νομοθέτη ποινική απαξιολογική εξίσωση, η οποία επέρχεται κανονιστικά μέσω ακριβώς της θέσπισης του άρθρου 15 ΠΚ. 17 Δεύτερον, ο εντοπισμός της κυριαρχίας στην αιτιώδη διαδρομή στη θετική ενέργεια δε μπορεί να δικαιολογηθεί κατ απόλυτο τρόπο, αφού και η παράλειψη κυριαρχεί στην αιτιώδη διαδρομή με διαφορετική έκφανση από αυτήν της ενέργειας, γιατί διαφορετικά δε θα μπορούσε κανείς να τη συλλάβει ως αυτουργική πράξη. 18 Τρίτον, εάν η παραπάνω θέση γίνει δεκτή για τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, τότε, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, θα έπρεπε να γίνει δεκτή και για όλα εκείνα τα γνήσια παράλειψης, όπου ο νομοθέτης, ήδη μέσω της νομοτυπικής μορφής που επιλέγει, εξισώνει ως τρόπους παραγωγής ενός αποτελέσματος τις παραλείψεις και τις ενέργειες. Έτσι, για παράδειγμα, θα έπρεπε να γίνει δεκτό, ότι στην περίπτωση μίας απάτης με δύο δράστες, όπου ο ένας (π.χ. ο πωλητής του ακινήτου) θα παριστούσε στο θύμα (π.χ. στον αγοραστή του ακινήτου) ψευδή γεγονότα ως αληθή, ενώ ο άλλος (π.χ. ο ειδικός σύμβουλος που έχει προσληφθεί από το θύμα για τη συγκεκριμένη αγορά) θα περιοριζόταν στην αθέμιτη (: αντισυμβατική παρασιώπηση των αληθινών γεγονότων (π.χ. ιδιοκτησιακό καθεστώς του ακινήτου), η ευθύνη των δραστών θα έπρεπε να διαφοροποιείται: αυτός που θα είχε ενεργήσει θα έπρεπε να ευθύνεται ως αυτουργός του εγκλήματος του άρθρου 386 ΠΚ, ενώ ο άλλος ως άμεσος συνεργός. 19 Από την άλλη πλευρά, ο Χαραλαμπάκης 20 προβαίνει στις εξής σκέψεις: Καταρχήν, όσον αφορά τις τυχόν αξιολογικές διαφορές μεταξύ θετικής ενέργειας και 16 Βλ. Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 229 (σημ. 5), όπου παράθεση και πρόσθετων επιχειρημάτων. 17 Βλ. Παπακυριάκου, ό.π. σελ. 599 (σημ. 6). 18 Βλ.Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ , (σημ. 2) Πρβλ. και τη συναφή επιχειρηματολογία της Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, 1998, σελ και του Μυλωνόπουλου, ΓΜ II, ό.π., σελ. 261 (σημ. 5). 19 Βλ. Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 599, (σημ. 6). 20 Βλ. Χαραλαμπάκη, Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, ό.π., σελ , (σημ. 7). 9

10 παραλείψεως στο επίπεδο της αυτουργικής ευθύνης, διαπιστώνει πως το άρθρο 15 ΠΚ λειτουργεί όντως εξισωτικά ισοπεδωτικά. Άρα, για να βρεθεί ένα κριτήριο διάκρισης θα πρέπει να ξεφύγουμε από τη συνήθη πρακτική της επιστήμης και να μεταφέρουμε το κέντρο βάρους του προβληματισμού από το πεδίο της αυτουργίας σε αυτό της συμμετοχής. Μία τέτοια μεθοδολογική μεταφορά είναι θεμιτή, κατά τον συγγραφέα, ο οποίος προτάσσοντας ως κριτήριο καταμερισμού της ευθύνης το στοιχείο της κυριαρχίας στην πράξη και όχι την παραβίαση της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι ορθά έχει επικρατήσει στην επιστήμη η άποψη της θεώρησης της συμμετοχής στην προκείμενη περίπτωση ως οντολογικά υποδεέστερης από την θετική ενέργεια 21. ii. Η δυνατότητα θεώρησης της παράλειψης ως (και) συναυτουργικής δράσης Μετριάζοντας την καθολικότητα μίας a priori και in abstracto θεώρησης του ζητήματος, ορισμένοι θεωρητικοί προτάσσουν την εξέταση κάθε περίπτωσης χωριστά για την οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης, στις περιπτώσεις όπου εμπλέκονται περισσότερα πρόσωπα, εκ των οποίων ορισμένοι δρουν με ενέργεια και άλλοι με παράλειψη, ανάγοντας το περιεχόμενο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης σε βασικό άξονα διάκρισης συμμετοχής αυτουργίας. 22 Έτσι συναυτουργική δράση μπορεί να νοηθεί και στην περίπτωση, όπου ο ένας συναυτουργός δρα με ενέργεια και ο άλλος με παράλειψη 23, υπό την προϋπόθεση σωρευτικής πλήρωσης των εξής προϋποθέσεων: 21 Με μόνη επιφύλαξη την καθολικότητα της άποψης αυτής, η οποία και επισημάνθηκε ανωτέρω (βλ. υποσημ. 15 της παρούσης). 22 Πάντως, ο Μπιτζιλέκης [βλ. ό.π., σελ. 228, (σημ. 5)] αναρωτιέται γιατί ακριβώς μία κάποια διαφοροποίηση στην ιδιαίτερη νομική υποχρέωση (αν δεχτούμε ότι υπάρχει) να ταυτίζεται με τη διάκριση αυτουργίας συνέργειας. Εάν ήθελε αναφέρει ο συγγραφέας να αναζητήσει κανείς κάποιον δευτερεύοντα συμμετοχικό χαρακτήρα σε μία παράλειψη, αυτόν δεν πρόκειται να τον βρει στο χώρο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, σε μία αξιολογική κρίση, αλλά στον οντολογικό χαρακτήρα μίας συμπεριφοράς ως έμμεσης εξαρτημένης προσβολής των εννόμων αγαθών. 23 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 246 επ (σημ. 2), της ιδίας σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Συμμετοχή με παράλειψη, 1998, σελ. 251 επ., Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, σελ (σημ. 18), Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 597 επ., (σημ. 6), Μυλωνόπουλο, ΓΜ II, ό.π., σελ. 169, (σημ. 5), Παπαχαραλάμπους, ό.π., σελ , (σημ. 6), N. Παρασκευόπουλο, Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, Γενικό μέρος: Το έγκλημα, 2008, σελ. 396, Λ. Κοτσαλή, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος II, 2005, σελ. 800, υποσημ Στο αποτέλεσμα αυτό καταλήγει και ο Ν. Ανδρουλάκης (βλ. Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος II, Απόπειρα και Συμμετοχή, 2004, σελ. 266 επ.) δεχόμενος φαινομενική συρροή μορφών συμμετοχής (συνέργεια στην πράξη του ενεργητικού αυτουργού και αυτουργική τέλεση του οικείου εγκλήματος), η οποία θα λυθεί υπέρ της αυτουργικής τέλεσης του οικείου εγκλήματος, το οποίο θα απορροφήσει και τη συνέργεια. Υπέρ της συρροής μορφών συμμετοχής και ο Α. Τζανεττής (βλ. Παρατηρήσεις 10

11 1. Η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος να μπορεί να πραγματωθεί με παράλειψη. Η προϋπόθεση αυτή αφήνει εκτός πεδίου δυνατότητας ύπαρξης συναυτουργίας με παράλειψη τα εγκλήματα, των οποίων η αντικειμενική υπόσταση περιγράφεται στο νόμο με τρόπο που ανταποκρίνεται μόνο σε θετική ενέργεια, όπως είναι για παράδειγμα είτε τα εγκλήματα που δεν έχουν αποτέλεσμα με τη στενή, τεχνική του όρου έννοια 24 είτε τα ιδιόχειρα ή σωματοπαγή Το περιεχόμενο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης να αποτελεί στην κρινόμενη κάθε φορά περίπτωση και η παρεμπόδιση προσβλητικών ενεργειών τρίτων προσώπων, που στρέφονται κατά του εννόμου αγαθού. 26 Αξίζει να σημειωθεί στο σημείο αυτό, ότι μία περίπτωση όπου το περιεχόμενο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης αποκλείει a priori την ύπαρξη συναυτουργίας με παράλειψη, είναι εκείνη, κατά την οποία η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση πηγάζει αποκλειστικά από προηγούμενη συμμετοχική υπό στενή έννοια πράξη του υποχρέου, η οποία αξιολογείται αντίστοιχα, ως προηγούμενη επικίνδυνη ενέργειά στην ΑΠ 1060/1990, ΠοινΧρον 1991, σελ. 326). Για την κριτική της άποψης αυτής βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 248, υποσημ. 26 (σημ. 2). 24 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, ό.π., σελ. 246, (σημ. 23) ο Χαραλαμπάκης [βλ. Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, ό.π., σελ. 60 (σημ. 7)] κάνει λόγο και για εγκλήματα ιδιοποίησης, φέρνοντας ως παράδειγμα την κλοπή) Αντίστοιχα, ο Μπιτζιλέκης [ό.π., σελ. 226, (σημ. 5)] κάνει λόγο για εγκλήματα εξουσίασης (Herrschaftsdelikte), αφού αυτά προϋποθέτουν θετική ενέργεια, μέσω της οποίας ασκείται η εξουσίαση. 25 Ο Μυλωνόπουλος [(βλ. ΓΜ II, ό.π., σελ , (σημ. 5)] προσθέτει και τη λεγόμενη «αυτουργία» δια παραλείψεως σε πράξη συνέργειας, όταν, δηλαδή, το αποτέλεσμα, το οποίο οφείλει να αποτρέψει ο δράστης, συνίσταται σε πράξη συμμετοχής σε έγκλημα τρίτου (για παράδειγμα η μητέρα δεν παρεμποδίζει τον δεκαεξάχρονο γιό της να παράσχει συνδρομή σε μία κλοπή). Την εν λόγω περίπτωση ως συνέργεια αναγνωρίζει και ο Roxin [βλ. σε Παπακυριάκου, ό.π., σελ , (σημ. 6)], ως μία από τις τρεις περιπτώσεις δυνατότητας αξιολόγησης της παραβίασης μη αποτροπής ως συνέργειας. Οι άλλες δύο είναι α) οι περιπτώσεις ιδιόχειρων ή αυτοπρόσωπων εγκλημάτων και β) οι περιπτώσεις, όπου ο παραλείπων δεν πραγματώνει επιμέρους στοιχεία της ειδικής υπόστασης του εγκλήματος, όπως για παράδειγμα ο σκοπός παράνομης ιδιοποίησης στο έγκλημα της κλοπής. Σύμφωνοι με τις τρεις αυτές περιπτώσεις και οι Μυλωνόπουλος [(βλ. ΓΜ II, ό.π., σελ. 263, (σημ. 5)] και Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ (σημ. 2). 26 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 248, (σημ. 2), της ιδίας σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Συμμετοχή με παράλειψη, ό.π., σελ , (σημ. 23). Η Συμεωνίδου Καστανίδου [(ό.π., Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, σελ , (σημ. 18)] προβαίνει σε διάκριση μεταξύ γενικής και ειδικής υποχρέωσης παροχής βοήθειας αναφέροντας χαρακτηριστικά ότι η παράλειψη μπορεί πράγματι να έχει μόνο βοηθητικό χαρακτήρα «όταν, ενώ υπάρχει μία γενική υποχρέωση παροχής βοήθειας, δεν υπάρχει υποχρέωση για τέλεση συγκεκριμένης πράξης που θα απέτρεπε το αξιόποινο αποτέλεσμα.». Τέλος, υπάρχουν και απόψεις, οι οποίες προσδίδουν απόλυτη υπεραξία στην ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, ανάγοντας τον φορέα αυτής αυτόματα σε αυτουργό του τελούμενου εγκλήματος [(βλ. γι αυτές αναλυτικά Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 593 επ. (σημ. 6)]. 11

12 του. 27 Η λύση αυτή, προϊόν λογικοσυστηματικής ερμηνείας των άρθρων 15 και 45 επ. ΠΚ, βρίσκει ουσιαστικό νομιμοποιητικό έρεισμα στη σκέψη ότι με μόνη την παράλειψη αποτροπής, κατά παράβαση της υποχρέωσης, που γεννήθηκε αποκλειστικά λόγω της συμμετοχικής πράξης υπό στενή εννοία, δεν υφίσταται κάποια ουσιαστική «επαύξηση» της ήδη παρασχεθείσας συνδρομής, η οποία και να δικαιολογεί την αναβάθμιση της ευθύνης και την αυστηροποίηση της ποινικής μεταχείρισης του συμμετόχου. 28 Άλλωστε και η αντίθετη παραδοχή, θα στερούσε από τη συμμετοχή τη σημασία της ως μορφής αξιόποινης συμπεριφοράς, αφού με την κατασκευή της προηγούμενης επικίνδυνης ενέργειας, κάθε μορφή συμμετοχής θα μετατρεπόταν μέσω του άρθρου 15 ΠΚ σε (συν)αυτουργία δια παραλείψεως. 29 Διαφορετική μεταχείριση, πάντως, αρμόζει στις περιπτώσεις, όπου η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση πηγάζει ταυτόχρονα και από άλλη νόμιμη αιτία Πραγματική δυνατότητα ενέργειας του παραλείποντος, που θα μπορούσε να αποτρέψει αυτοτελώς το αποτέλεσμα, όσο διαρκεί η ενέργεια του τρίτου Βλ. Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 602, (σημ. 6). 28 Κατ αποτέλεσμα, σύμφωνος και ο Μπιτζιλέκης (βλ. σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Η άμεση συνέργεια: μεταξύ συναυτουργίας και απλής συνέργειας, 1998, σελ ). Και αναφέρω κατ αποτέλεσμα, γιατί ο συγγραφέας εκτός από το γεγονός ότι αυτές τις συμπεριφορές τις θεωρεί έτσι και αλλιώς εξ αρχής συμμετοχικές θεωρεί για τη συγκεκριμένη περίπτωση ότι η ίδια η πράξη συμμετοχής στο έγκλημα δε μπορεί να χαρακτηριστεί ως «επικίνδυνη πράξη», αφού γίνεται επικίνδυνη σε αναφορά με το εγκληματικό αποτέλεσμα. Έτσι, αφού δεν μπορεί να χαρακτηριστεί αφ εαυτής επικίνδυνη (αλλά αντλεί την επικινδυνότητά της από το ίδιο το εγκληματικό αποτέλεσμα), δεν μπορεί να θεμελιώσει και την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος, αναβαθμίζοντας τη συμμετοχή σε (συν)αυτουργική πράξη δια παραλείψεως τελούμενη. Ακόμη και να θεωρούσαμε, όμως, ότι η πράξη συμμετοχής ως τέτοια είναι πράξη επικίνδυνη, και πάλι δε σημαίνει ότι από αυτή προκύπτει και υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος. 29 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η άμεση συνέργεια, ό.π., σελ. 143, (σημ. 28). 30 Βλ. Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 424, (σημ. 6). 31 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 249,(σημ. 2), της ιδίας σε Ι. Μανωλεδάκη/Α. Χαραλαμπάκη (επιμ.), Συμμετοχή με παράλειψη, ό.π., σελ. 255, (σημ. 23), Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., Η συναυτουργία στο Ποινικό Δίκαιο, σελ. 38, (σημ. 18) ο Παπακυριάκου [βλ., ό.π., 580, , (σημ. 6)] εδώ κάνει λόγο για «αποτρεπτική αιτιότητα» (χωρίς να ταυτίζει εννοιολογικά τα δύο κριτήρια), όταν, δηλαδή, μπορεί να πιθανολογηθεί στα όρια της βεβαιότητας, ότι η ενεργοποίηση του φορέα της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, θα είχε αποτρέψει την επέλευση του αποτελέσματος. Έτσι, ορθότερο είναι να γίνει δεκτό, ότι μόνο τότε η παράλειψη μπορεί να έχει αντικειμενικά τόσο μεγάλη κοινωνική απαξία (ώστε να δικαιολογείται η απαξιολογική εξίσωση της παράλειψης με τη θετική ενέργεια), όταν η ανταπόκριση του υπόχρεου στην επιταγή προς ενέργεια θα μπορούσε τελικά να έχει διασώσει, να έχει καθυστερήσει σημαντικά ή να έχει περιορίσει ουσιώδώς τη βλάβη ή διακινδύνευση του εννόμου αγαθού, με την προστασία του οποίου αυτός είναι επιφορτισμένος. Η νοηματοδότηση και η χρήση του κριτηρίου της αποτρεπτικής αιτιότητας επιτρέπει (εν μέρει) κατά τον συγγραφέα τη λειτουργική ενσωμάτωση σε αυτό και του κριτηρίου της δυνατότητας του παραλείποντα να αποτρέψει αυτοτελώς (με την έννοια του αυτοδύναμου) την επέλευση του αποτελέσματος και αυτό γιατί: η «αυτοδυναμία» προφανώς ελλείπει όταν δεν συντρέχει το κριτήριο της αποτρεπτικής αιτιότητας, ενώ αντίθετα, δύσκολα 12

13 Με τη διαπίστωση ότι τα ανωτέρω κριτήρια πληρούνται σωρευτικά στο υπό έρευνα ζήτημα η δράση του ιεραρχικώς ανωτέρου θα χαρακτηριζόταν ως μία περίπτωση συναυτουργίας δια παραλείψεως στο έγκλημα των βασανιστηρίων, που τελούν οι λειτουργικά υφιστάμενοί του ενώπιόν του. 32 V. Το πρακτικό αντίκρισμα του χαρακτηρισμού της πράξης του ιεραρχικώς ανώτερου Ο χαρακτηρισμός της συμπεριφοράς του ιεραρχικώς ανωτέρου ως αυτουργού ή συμμετόχου δεν είναι, βεβαίως, άνευ πρακτικής σημασίας, εν όψει και της ύπαρξης των εκ του αποτελέσματος εγκλημάτων, που τυποποιούνται στο άρθρο 137Β παρ. 1 περ. β ΠΚ 33 και 137Β παρ Διότι, κατά μία άποψη στη θεωρία, συνέργεια σε εκ του αποτελέσματος έγκλημα δεν είναι νοητή, διότι η συνέργεια προϋποθέτει δόλο, που πρέπει να καλύπτει ολόκληρη την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ενώ αντίθετα, το εκ του αποτελέσματος έγκλημα, προϋποθέτει, με βάση το άρθρο 29 ΠΚ, οπωσδήποτε αμέλεια, ως προς ένα τμήμα του. 35 Αντίθετα, δύο ή περισσότερα άτομα μπορούν να εμφανίζονται ως φυσικοί αυτουργοί του ίδιου εκ του αποτελέσματος διακρινόμενου εγκλήματος. Ας υποθέσουμε, για παράδειγμα 36, ότι μπροστά στον προϊστάμενό τους δύο αστυνομικοί ξυλοκοπούν έναν κρατούμενο, και ο προϊστάμενος, ενώ βλέπει την αγριότητα και τις συνέπειές της, δεν αντιδρά, με αποτέλεσμα να επέλθει ο θάνατος του κρατουμένου. μπορεί κανείς να αρνηθεί την «αυτοδυναμία», όταν όλα τα δεδομένα της κρινόμενης περίπτωσης παρέχουν έρεισμα για ο συμπέρασμα ότι η ενεργοποίηση του παραλείποντα θα είχε αποτρέψει το επελθόν αποτέλεσμα με βεβαιότητα που αγγίζει τα όρια της βεβαιότητας. 32 Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου, Κατάχρηση εξουσίας, ό.π., σελ. 93, (σημ. 12) Πρβλ. Καϊάφα Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, ό.π., σελ. 252, (σημ. 23), Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 598 (σημ. 6). 33 «Οι πράξεις της πρώτης παραγράφου του προηγούμενου άρθρου τιμωρούνται με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών : αν έχουν ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του θύματος.» 34 «Αν οι πράξεις του προηγούμενου άρθρου επέφεραν το θάνατο του θύματος επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη.» 35 Βλ. Μανωλεδάκη, ό.π., σελ , (σημ. 3), Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, ό.π., σελ. 148 επ., (σημ. 5), Μυλωνόπουλο, ΓΜ II, ό.π., σελ , 295 επ., (σημ. 5), Μ. Καϊάφα Γκμπάντι σε Ι. Μανωλεδάκη, Επιτομή Γενικού μέρους, 2005, σελ. 535, 561 contra o Ανδρουλάκης, ΓΜ II, ό.π., σελ. 204, (σημ. 23). Για παρουσίαση των απόψεων βλ. και Κ. Φελουτζή, Η προβληματική της «απόπειρας» στα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα, 1988, σελ. 37 επ. 36 Πρβλ. Συμεωνίδου Καστανίδου, Κατάχρηση εξουσίας, ό.π., σελ , (σημ. 12). 13

14 Αν θεωρήσουμε τον ιεραρχικά ανώτερο συνεργό στην πράξη των υφισταμένων του, αυτός θα πρέπει να τιμωρηθεί μόνο για τη βασική μορφή των βασανιστηρίων σε συνδυασμό με την αντίστοιχη διάταξη περί συμμετοχής (ανάλογα το είδος της συμμετοχής, που θα δεχθεί κανείς) και το άρθρο 15 ΠΚ. 37 Οι υφιστάμενοί του, από την άλλη, θα τιμωρηθούν για τη διακεκριμένη περίπτωση του άρθρου 137Β παρ. 3, με επαπειλούμενη ποινή την ισόβια κάθειρξη. Μία άλλη, εξίσου σημαντική, διαφορά εντοπίζεται και στο πεδίο της απόπειρας, αφού η απόπειρα συμμετοχής δεν είναι αξιόποινη σε αντίθεση με την απόπειρα αυτουργίας. VI. Συμπερασματικά Κατόπιν των ανωτέρω, η σημασία της οριοθέτησης της ευθύνης του ιεραρχικώς καθίσταται ευκόλως αντιληπτή, αφού ανάλογα με την άποψη, που θα υιοθετήσει κανείς, για την ίδια ακριβώς πράξη οι συνέπειες είναι εξόχως διαφορετικές και το πλαίσιο ποινής κυμαίνεται από τη φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και φτάνει την ισόβια κάθειρξη(!). Προτάσσοντας τη δογματική σύλληψη της in concreto οριοθέτησης της ποινικής ευθύνης, στις περιπτώσεις όπου εμπλέκονται περισσότερα πρόσωπα, εκ των οποίων ορισμένα δρουν με ενέργεια και άλλα με παράλειψη, η συμπεριφορά του ιεραρχικώς ανωτέρου θα ήταν ορθότερο να αντιμετωπίζεται ως αυτουργική. Αν πάντως, έπρεπε να υπαχθεί σε μία μορφή συμμετοχής, αυτή θα ήταν η άμεση συνέργεια, σύμφωνα με την ανωτέρω εκτεθείσα επιχειρηματολογία. Σαν μία τελική παρατήρηση, αυτό που είναι εξέχουσας σημασίας, είναι ανεξάρτητα από την ερμηνευτική λύση που θα επιλέξει κανείς, αυτή να μπορεί να ισορροπήσει μεταξύ των αξιών ενός φιλελεύθερου και δικαιοκρατικού ποινικού δικαίου και αφετέρου να αποτυπώνει την πραγματική και ουσιαστική απαξία της αδράνειας του ιεραρχικώς ανωτέρω σε πράξεις βασανιστηρίων, ένα αίτημα, που, από δικαιοπολιτικής άποψης τουλάχιστον, είναι ορθό και άξιο σεβασμού. 37 Δηλαδή, αν θεωρηθεί άμεσος συνεργός θα έχει επαπειλούμενο πλαίσιο ποινής 5 20 χρόνια κάθειρξη (46 παρ. 1 περ. β και 137Α παρ. 1 ΠΚ) αν θεωρηθεί απλός συνεργός θα έχει επαπειλούμενο πλαίσιο ποινής φυλάκιση τουλάχιστον 1 έτους κάθειρξη έως 12 ετών [(47 παρ. 1 και 83 β - γ και 137Α ΠΚ) Βλ. Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, σε Μ. Καϊάφα Γκμπάντι/ Ν. Μπιτζιλέκη/ Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, 2008, σελ )] ή κατ άλλη άποψη φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών κάθειρξη έως 12 ετών [(47 παρ. 1 και 83 β και 137Α παρ. 1 ΠΚ) βλ. Ν. Παρασκευόπουλο σε Ι. Μανωλεδάκη (διευθ. σειρ.), Λ. Μαργαρίτη/Ν. Παρασκευόπουλο, Ποινολογία, 2005, σελ