ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: ΜΩΥΣΙΑΔΟΥ ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΑΝΤΩΝΗΣ ΜΑΝΙΤΑΚΗΣ Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 116 ΠΑΡ. 2 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΘΕΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΩΘΗΣΗ ΤΗΣ ΙΣΟΤΗΤΑΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΔΥΟ ΦΥΛΩΝ (ΥΠΟ ΤΗΝ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΗ ΕΚΦΑΝΣΗ ΤΗΣ ΙΣΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΒΑΣΗ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΣΕ ΔΗΜΟΣΙΑ ΘΕΣΗ) Από τη συνταγματική εξαγγελία στην πρακτική εφαρμογή ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2006

2 1

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΑΝΑΦΟΡΑ ΣΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ...7 Α) Σε επίπεδο διεθνούς δικαίου...7 α) Διεθνείς συνθήκες και κείμενα στα πλαίσια του Ο.Η.Ε....8 β) Συνθήκες στα πλαίσια του Συμβουλίου της Ευρώπης Β) Σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου α) Η εξαγγελία των δικαιικών κανόνων i) Πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο ii) Διαπλοκή κοινοτικού δικαίου με την ΕΣΔΑ iii) Δευτερογενές κοινοτικό δίκαιο - Οδηγίες iv) Ειδικότερα οι Οδηγίες 76/207 και 2002/ β) Η εφαρμογή του δικαίου: η νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων i) Απόφαση Kalanke: στενή ερμηνεία των κρισίμων διατάξεων ii) Απόφαση Marschall: το βήμα προς πληρέστερη προστασία iii) Απόφαση Abrahamsson: αποδοχή κριτηρίων που ευνοούν το γυναικείο φύλο iv) Απόφαση Sirdar: δικαιολόγηση του αποκλεισμού των γυναικών σε εξαιρετικές περιπτώσεις v) Παρατηρήσεις ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ - ΤΑ ΚΡΙΣΙΜΑ ΑΡΘΡΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ Α) Γενική αρχή της ισότητας και ισότητα των φύλων - άρθρα 4 παρ. 1 και 2 Σ Β) Το άρθρο 25 παρ. 1 Σ και οι λειτουργίες του ΤΟ ΑΡΘΡΟ 116 ΠΑΡ. 2 Σ 1975/1986 ΚΑΙ Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΗ ΤΟΥ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ - Η ΟΛΟΜ. ΣΤΕ 1917/ Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 116 ΠΑΡ. 2 Σ Α) Προς την αναθεώρηση Β) Το γράμμα της νέας διατάξεως Γ) Το τρίπτυχο των λειτουργιών που αναπτύσσει το νέο 116 παρ. 2 Σ.. 36 α) Συνταγματική βάση για την ανάληψη θετικής δράσεως i) Η Ολομ. ΣτΕ 1933/ ii) Περιεχόμενο θετικής δράσεως iii) Κριτήρια συνταγματικότητας ενός μέτρου θετικής δράσεως- Η αρχή της αναλογικότητας β) Υποχρέωση κράτους προς λήψη μέτρων για την άρση των υφισταμένων ανισοτήτων (116 παρ. 2 εδ. β ) γ) Εντατικοποίηση ελέγχου συνταγματικότητας των αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των φύλων Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΗΣ ΝΕΑΣ ΔΙΑΤΑΞΕΩΣ - Η ΟΛΟΜ. ΣΤΕ 1986/ Α) Τα πραγματικά περιστατικά και το δικονομικό ιστορικό της υποθέσεως Β) Το νομικό πλαίσιο της αποφάνσεως Γ) Θέση πρώτη: η πλειοψηφία Δ) Θέση δεύτερη: Η μειοψηφία Ε) Θέση τρίτη: η ειδική γνώμη ΣΤ) Αποτίμηση τριών θέσεων

4 7. ΟΙ ΕΘΝΙΚΕΣ ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΣΟΤΗΤΑ ΕΠΙΜΕΤΡΟ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

5 «Όσο απέχει ο ουρανός από τη γη, τόσο απέχει και το πραγματικό πνεύμα της ισότητας από το πνεύμα της άκρας ισότητας». Μοντεσκιέ Το πνεύμα των νόμων, Βιβλίο VIII. 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ισότητα μεταξύ των δύο φύλων ήταν και είναι ένα στοίχημα πολιτικής, συστημικής διαχειρίσεως της ετερότητας ανάμεσα σε άνδρες και γυναίκες. Είναι ακόμη ένα ζήτημα που απομένει να απαντηθεί, μαζί με την διαιώνια αναρώτηση πώς «τα οφειλόμενα εκάστω δικαίω αποδιδόναι 1». Το πρωταρχικό ζήτημα της δικαιοσύνης είναι, κατά τον Τζων Ρωλς 2, η βασική διάρθρωση της κοινωνίας, ακριβέστερα ο τρόπος με τον οποίο οι μείζονες κοινωνικοί θεσμοί διανέμουν θεμελιώδη δικαιώματα και υποχρεώσεις, καθορίζοντας την κατανομή των πλεονεκτημάτων της κοινωνικής συνεργασίας. Αυτή η βασική διάρθρωση περιέχει διάφορες κοινωνικές θέσεις. Οι άνθρωποι με τη γέννησή τους καταλαμβάνουν διαφορετικές θέσεις, ανάλογα δε με αυτές αποκτούν διαφορετικές βιοτικές προσδοκίες, καθοριζόμενες εν μέρει από το πολιτικό σύστημα, καθώς και από τις οικονομικές και κοινωνικές περιστάσεις. Με αυτόν τον τρόπο οι θεσμοί της κοινωνίας ευνοούν περισσότερο ορισμένες θέσεις εκκινήσεως από άλλες, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται βαθιές, διάχυτες ανισότητες, οι οποίες επιδρούν στις αρχικές ευκαιρίες των ανθρώπων στη ζωή. Σε αυτές τις δήθεν ανισότητες στη βασική διάρθρωση της κοινωνίας πρέπει να εφαρμοσθούν κατ αρχάς, κατά Ρωλς, οι αρχές της δικαιοσύνης 3. Η διαφορά στο σημείο εκκινήσεως είναι φαινόμενο, αίτιο και αιτιατό ταυτόχρονα, και μιας άλλης ανισότητας, εντοπιζόμενης σε ένα μερικότερο 1 Πολιτεία Πλάτωνος, 331 e 3-4 (εισ. σημείωμα, μετάφραση, ερμ. σημειώματα Ν. Μ. Σκουτερόπουλος), Πόλις, 9 η έκδοση Τζ. Ρωλς, Θεωρία της δικαιοσύνης, Πόλις, 3 η έκδοση 2003, σ. 31 επ.. 3 Η ισότητα των ευκαιριών αποτελεί κομβικό σημείο και για τον Ε. Μπέντα, που θεωρεί πως στο κοινωνικό κράτος δικαίου ελευθερία και ισότητα συνδέονται μεταξύ τους, η δε ελευθερία ταυτίζεται με τη δυνατότητα των μειονεκτούντων να βοηθηθούν βάσει προγράμματος, ώστε να πραγματοποιηθεί η ισότητα των ευκαιριών. Βλ. Το κοινωνικό κράτος δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα- Κομοτηνή, 1998, σ

6 επίπεδο, αυτό των νομικών σχέσεων των δύο φύλων. Τούτη η ανισότητα εκδηλωνόταν και εκδηλώνεται στην πράξη σε βάρος των γυναικών σε διάφορους τομείς (στην πρόσβαση στο επάγγελμα και στην αναγκαία για την άσκησή του εκπαίδευση, στη συμμετοχή στα κέντρα λήψεως των αποφάσεων κ.α.) λόγω προκαταλήψεων, στερεοτύπων και ιδεοληψιών σχετικά με τις σωματικές και πνευματικές ικανότητες της γυναίκας και το ρόλο της στην κοινωνική ζωή. Από την εποχή της Γαλλικής Επαναστάσεως, όταν δημιουργείται η πρώτη δικαιική ρωγμή υπέρ της ισότητας των φύλων 4, χωρίς, όμως, η διακήρυξη της τελευταίας να δύναται ακόμη να μεταβάλει κοινωνικές δομές και κυρίαρχες νοοτροπίες 5, έως σήμερα έχουν γίνει σπουδαία βήματα προς την υλοποίηση μιας πραγματικής, ουσιαστικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Παρ όλα αυτά, οι ανισότητες δεν έχουν εξαλειφθεί, τόσο σε παγκόσμιο επίπεδο, όσο και στη χώρα μας, η διαπίστωση δε αυτή υποχρέωσε τον αναθεωρητικό νομοθέτη το έτος 2001 να προσθέσει στο αναθεωρητικό εγχείρημα τη διάταξη του άρθρου 116 παρ. 2 Σ. Η έλλειψη ισότητας μεταξύ των δύο φύλων είναι το αποτέλεσμα διακρίσεως. Ως διάκριση θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί κάθε περιορισμός ή εξαίρεση από την ισότητα που βασίζεται, εν προκειμένω, στο φύλο, και που έχει ως αποτέλεσμα ή σκοπό τη μείωση ή την εξουδετέρωση της αναγνωρίσεως, απολαύσεως ή ασκήσεως από τις γυναίκες (ή, σε μια πιθανή περίπτωση, τους άνδρες), επί ίσοις όροις με τους άνδρες (στην πιθανή ως άνω περίπτωση τις γυναίκες) των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών στον πολιτικό, οικονομικό, κοινωνικό, μορφωτικό ή οποιοδήποτε άλλο τομέα 6. Μέσο εξουδετερώσεως των διακρίσεων είναι τα θετικά μέτρα, τα οποία υπερβαίνουν την τυπική ισότητα για να προσεγγίσουν και, τελικώς, να υλοποιήσουν την ουσιαστική ισότητα. 4 Για την αποτύπωση μιας πρωτότυπης διαστάσεως της ισότητας των δύο φύλων στην Ευρώπη βλ. Γ. Κραβαρίτου, Δεσμοί αγάπης και Δίκαιο στην Ευρωπαϊκή Ενωση, Εξάντας, Δημιουργηθείσες μέσα στα πλαίσια του «αόρατου κατά φύλο, του έμφυλου συμβολαίου (contrat sexuel), που τοποθετεί τις γυναίκες στην ιδιωτική σφαίρα, τους δε άνδρες στη δημόσια», κατά τη Γ. Κραβαρίτου, ό.π.. 6 Τον ορισμό αυτό για τη διάκριση περιέχει η Σύμβαση του Ο.Η.Ε. για την εξάλειψη όλων των μορφών διακρίσεων κατά των γυναικών (CEDAW) στο άρθρο 1 αυτής (βλ. κατωτέρω). 5

7 Η παρούσα εργασία αποπειράται να ανιχνεύσει τη σύνδεση ανάμεσα στο δέον της συνταγματικής εξαγγελίας των θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ των δύο φύλων, υπό την ειδικότερη έκφανση της ισότητας στην πρόσβαση στην απασχόληση σε δημόσια θέση, και στο ον της πρακτικής της εφαρμογής. Μια συνοπτική αναφορά σε νομικά κείμενα-πηγές κανόνων δικαίου σε διεθνές και σε κοινοτικό επίπεδο καταδεικνύει το νομικό περιβάλλον, μέσα στο οποίο ο δικαστής ερμήνευσε τις νομικές διατάξεις για την ισότητα των φύλων προ και μετά αναθεωρήσεως και ο αναθεωρητικός νομοθέτης διατύπωσε τη νέα διάταξη του άρθρου 116 παρ. 2 Σ, δεσμευόμενοι αμφότεροι από τους κανόνες αυτούς, άλλοτε με μεγαλύτερη, άλλοτε με μικρότερη ένταση, ανάλογα με την τυπική τους ισχύ, ή απλά εμπνεόμενοι από αυτούς. Κοινό στοιχείο τόσο των διεθνών συνθηκών και των άλλων διεθνών κειμένων, στα πλαίσια του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών αλλά και του Συμβουλίου της Ευρώπης, όσο και του κοινοτικού δικαίου, πρωτογενούς και δευτερογενούς, είναι η πρόβλεψη των θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας των δύο φύλων. Σημείο δεσμεύσεως ή, αναλόγως, εμπνεύσεως αποτέλεσε και αποτελεί και η νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Σχετικώς παρατίθενται τέσσερεις σημαντικές αποφάσεις που έκριναν επί ζητημάτων προσβάσεως στην απασχόληση σε δημόσια θέση υπό την οπτική της ισότητας των φύλων. Περνώντας σε εθνικό επίπεδο, κατέστη αναγκαία μια σύντομη αναφορά στο κανονιστικό περιεχόμενο των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 και 25 παρ. 1 Σ, προκειμένου να συνδεθούν ερμηνευτικώς με το νέο 116 παρ. 2 Σ. Η μορφή του τελευταίου πριν την αναθεώρηση και η παράθεση της αντιμετωπίσεώς του από τη νομολογία, με αναφορά κυρίως στην Ολομ. ΣτΕ 1917/1998, ακολουθεί, για να φθάσουμε στην αναθεωρητική πρόταση και την ερμηνεία της νέας διατάξεως. Τρεις είναι οι λειτουργίες του νέου 116 παρ. 2 Σ: Αποτελεί, πρώτον, τη συνταγματική βάση για την ανάληψη θετικής δράσεως, υποχρεώνει, δεύτερον, την κρατική εξουσία στις τρεις της εκφάνσεις να λάβει μέτρα προς άρση των υφισταμένων ανισοτήτων, και εντατικοποιεί, τρίτον, τον έλεγχο συνταγματικότητας των αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των φύλων. Από τις τρεις αυτές λειτουργίες μόνο η πρώτη δεν είναι νέα, καθώς τη συνταγματική δυνατότητα λήψεως θετικών μέτρων είχε ήδη δεχθεί η 6

8 νομολογία στην Ολομ. ΣτΕ 1933/1998. Η τελευταία απόφαση προσφέρει ορισμένα από τα κριτήρια για την κρίση περί συνταγματικότητας ενός μέτρου θετικής δράσεως, μεταξύ αυτών και την αρχή της αναλογικότητας, που λειτουργεί ως όριο στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη να θέτει τέτοια μέτρα. Έχει προηγηθεί η αναφορά στις διάφορες μορφές που η θετική δράση μπορεί να έχει, αν, δηλαδή, έχει ως στόχο να αποκαταστήσει την ισότητα στο σημείο εκκινήσεως ή αν αποκτά αντισταθμιστικό χαρακτήρα, επιδιώκει, με άλλα λόγια, να αποκαταστήσει την ισότητα στο αποτέλεσμα. Στην τελευταία κατηγορία ανήκουν οι ποσοστώσεις. Το αν, πάντως, ο αναθεωρητικός νομοθέτης θέλησε να αποκαταστήσει την ισότητα στο αποτέλεσμα δεν προκύπτει από το γράμμα της διατάξεως, οπωσδήποτε όμως πρόκειται για ζήτημα που θα κριθεί in concreto, με καταφυγή του ερμηνευτή στα ως άνω κριτήρια. Πρώτη απόφαση της Ολομελείας του ΣτΕ που έκρινε επί της νέας διατάξεως του άρθρου 116 παρ. 2 Σ είναι η 1986/2005, στην οποία αποτυπώνονται τρεις θέσεις. Από τη μια η πλειοψηφία δέχεται ότι ακόμη και μετά την αναθεώρηση δεν παύει υφιστάμενος ένας δίαυλος εισαγωγής θεμιτών αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, ερειδόμενος στη φυσική/βιολογική ετερότητα μεταξύ τους. Η, συγγενής προς την πλειοψηφία, θέση της μειοψηφίας καταλήγει από την άλλη να προκρίνει το οντολογικό στοιχείο της βιολογικής ετερότητας των δύο φύλων έναντι της συνταγματικής εξαγγελίας περί νομικής τους ισότητας. Η ειδική γνώμη, τέλος, αρνούμενη να δικαιολογήσει πλέον αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των φύλων βασισμένες στη φυσική τους ετερότητα, αποδέχεται ως μόνο νομικώς κρίσιμο μέγεθος την κοινωνική διαφοροποίηση μεταξύ τους, η εξάλειψη της οποίας σκοπείται δια της λήψεως θετικών μέτρων υπέρ του υποαντιπροσωπευομένου φύλου. Η παρούσα ολοκληρώνεται με μια συνοπτική έκθεση των εθνικών πολιτικών για την προώθηση της ισότητας. 2. ΑΝΑΦΟΡΑ ΣΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ Α) Σε επίπεδο διεθνούς δικαίου 7

9 α) Διεθνείς συνθήκες και κείμενα στα πλαίσια του Ο.Η.Ε. Στις 10 Δεκεμβρίου 1948 η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών υιοθέτησε την Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το άρθρο 2 της οποίας απαγορεύει κάθε διάκριση λόγω φύλου 7. Μολονότι δεν πρόκειται για διεθνή συνθήκη δημιουργική νομικής υποχρεώσεως, η Διακήρυξη ενέπνευσε τη διεθνή κοινότητα ως προς την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και, ειδικότερα, ως προς την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω φύλου. Νομικώς δεσμευτικά κείμενα που ακολούθησαν, περιέχουν δε τέτοια απαγόρευση, είναι το Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα (ΔΣΟΚΠΔ) και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ), που υιοθετήθηκαν από τον Οργανισμό Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε.) το Με το άρθρο 3 του ΔΣΟΚΠΔ τα συμβαλλόμενα κράτη ανέλαβαν την υποχρέωση να εξασφαλίσουν την ισότητα ανδρών και γυναικών στην απόλαυση όλων των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται σε αυτό. Ανάλογη διάταξη υπάρχει και στο ΔΣΑΠΔ (άρθρα 2 και 3). Ακολούθησε η Σύμβαση για την εξάλειψη όλων των μορφών διακρίσεων κατά των γυναικών (CEDAW), το κείμενο της οποίας υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στις Η τελευταία αναγνώρισε, μεταξύ άλλων, δύο πράγματα: ότι η λήψη ειδικών μέτρων για την επίτευξη de facto ισότητας μεταξύ των δύο φύλων είναι αναγκαία, και ότι τα μέτρα 7 Η Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου της 10ης Δεκεμβρίου 1948 αποτέλεσε την πρώτη επίσημη διατύπωση σε παγκόσμια κλίμακα των δικαιωμάτων που δικαιούται να απολαμβάνει κάθε άνθρωπος, άνδρας ή γυναίκα, σε μια ελεύθερη και δίκαιη κοινωνία. Στο παρελθόν υπήρξαν και άλλες διατυπώσεις των δικαιωμάτων σε περιορισμένους τομείς και ενίοτε για συγκεκριμένους λαούς. Μερικοί σημαντικοί ιστορικοί σταθμοί ήταν η Magna Carta στην Αγγλία (1215), ο Νόμος περί των Δικαιωμάτων (Bill of Rights) επίσης στην Αγγλία (1689), η Γαλλική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (1789) και οι 10 πρώτες τροπολογίες του Συντάγματος των Ηνωμένων Πολιτειών (1791). Ας σημειωθεί ότι το άρθρο 55 του Καταστατικού Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών του 1945 διακήρυσσε ότι τα Ηνωμένα Εθνη «θα ευνοήσουν τον καθολικό σεβασμό και τη διασφάλιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών για όλους, αδιακρίτως... φύλου (...)». 8 Τα δύο αυτά Σύμφωνα κυρώθηκαν με τους νόμους 1532/1985 (ΦΕΚ Α 45) και 2462/1997 (ΦΕΚ Α 25) αντιστοίχως. 9 Η Σύμβαση κυρώθηκε με το νόμο 1342/1983 (ΦΕΚ Α 39). Με το νόμο 2952/2001 (ΦΕΚ Α 248) κυρώθηκε το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Συμβάσεως, που καταρτίσθηκε στις υπό την αιγίδα της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών. 8

10 αυτά δεν αποτελούν διάκριση λόγω φύλου. Ειδικότερα, το άρθρο 4 της Συμβάσεως ορίζει ότι η υιοθέτηση από τα συμβαλλόμενα κράτη προσωρινών ειδικών μέτρων με σκοπό την ταχύτερη επέλευση de facto ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών δεν πρέπει να θεωρείται διάκριση λόγω φύλου και δεν πρέπει με κανένα τρόπο να συνεπάγεται τη διατήρηση άνισων ή ιδιαίτερων προτύπων (standards). Τέλος, ορίζει ότι τα μέτρα αυτά θα πρέπει να παύσουν ισχύοντα όταν οι στόχοι της ισότητας ευκαιριών και μεταχειρίσεως θα έχουν επιτευχθεί 10. Πιο πρόσφατα, το 1993, η διακυβερνητική κοινότητα, αποτελούμενη από 171 κράτη, υιοθέτησε συναινετικώς τη Διακήρυξη της Βιέννης και το Πρόγραμμα Δράσεως της Παγκόσμιας Διασκέψεως των Ηνωμένων Εθνών για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα. H Διακήρυξη της Βιέννης απαίτησε, μεταξύ άλλων, να αποτελέσει προτεραιότητα για όλες τις κυβερνήσεις και τον Ο.Η.Ε η προσπάθεια να απολαμβάνουν οι γυναίκες όλα τα ανθρώπινα δικαιώματα, τόνισε δε ότι τα Δικαιώματα της Γυναίκας είναι Δικαιώματα του Ανθρώπου 11. Εκτός, όμως, από τη Διακήρυξη της Βιέννης, όλα τα προγράμματα δράσεως στα οποία κατέληξαν οι Παγκόσμιες Διασκέψεις για την ισότητα των φύλων 12 και οι Παγκόσμιες Διασκέψεις του Ο.Η.Ε. για τα μεγάλα κοινωνικά θέματα 13 περιλαμβάνουν τη λήψη συγκεκριμένων 10 Αξίζει να σημειωθεί η αναφορά του κειμένου της Συμβάσεως σε ισότητα «ευκαιριών» και ισότητα «μεταχειρίσεως». 11 Βλ. κυρίως κεφ. Ι παρ. 30, όπου η διάκριση κατά των γυναικών κατατάσσεται στις σοβαρές παραβιάσεις (gross violations) δικαιωμάτων του ανθρώπου, μαζί με τα βασανιστήρια, τις ομαδικές εκτελέσεις, το ρατσισμό, την τρομοκρατία κ.ά.. Η ρητή αναγνώριση των δικαιωμάτων των γυναικών ως ανθρωπίνων δικαιωμάτων είχε ήδη γίνει σε επίπεδο Ο.Η.Ε. στη Διάσκεψη του Πεκίνου. 12 Μεξικό 1975, Κοπεγχάγη 1980, Ναϊρόμπι 1985, Πεκίνο Η τελευταία κατέδειξε ότι οι διακρίσεις λόγω φύλου δεν έχουν παύσει υφιστάμενες και ότι πρέπει να ληφθούν συγκεκριμένα μέτρα από τα κράτη, ώστε να εξασφαλισθεί η ισότητα των φύλων σε όλους τους τομείς, όπως στην οικονομία, την εκπαίδευση, τον πολιτισμό, την πρόσβαση στα συστήματα απασχόλησης και συμμετοχής στα κέντρα λήψεως των αποφάσεων κλπ.. Τέλος, εκδηλώθηκε γενική συμφωνία ως προς το ότι τα γυναικεία ζητήματα έχουν σφαιρικό και οικουμενικό χαρακτήρα, η δε ισότητα των φύλων είναι ουσιαστική για την οικοδόμηση δίκαιων και δημοκρατικών κοινωνιών τον 21 ο αιώνα. 13 Περιβάλλον και Ανάπτυξη, Ρίο 1992, Πληθυσμός και Ανάπτυξη, Κάιρο 1994, Διάσκεψη Κορυφής για την Κοινωνική Ανάπτυξη, Κοπεγχάγη Για μια σύντομη αναφορά στην κατοχύρωση της ισότητας των φύλων σε διεθνές επίπεδο βλ. Α. Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου, Η ιστορική στροφή του συμβουλίου Επικρατείας προς πραγματική ισότητα. Σχόλιο στις αποφάσεις ΟλΣτΕ 1933/1998 και /1998, ΤοΣ, 4/1998, 773 επ.. Επίσης, Σ. Κουκούλη- Σπηλιωτοπούλου, Η τροποποίηση του άρθρου 116 παρ. 2 Σ, Από την τυπική στην ουσιαστική ισότητα των φύλων, ΔτΑ 10/2001, 509 επ.. 9

11 θετικών μέτρων για την ίση συμμετοχή των γυναικών στην εφαρμογή τους. β) Συνθήκες στα πλαίσια του Συμβουλίου της Ευρώπης Στα πλαίσια, εξ άλλου, του Συμβουλίου της Ευρώπης υπεγράφη στη Ρώμη στις η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) 14, η οποία απαγορεύει τις διακρίσεις λόγω φύλου (άρθρο 14) 15. Προς ενίσχυση της προστασίας που παρέχει η Σύμβαση στους τομείς της ισότητας και της καταπολεμήσεως των διακρίσεων η Επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης υιοθέτησε στις το κείμενο του 12 ου Προσθέτου στην ΕΣΔΑ Πρωτοκόλλου, αποφάσισε δε την έναρξη της διαδικασίας υπογραφής του το Νοέμβριο του 2000 στη Ρώμη, κατά τον εορτασμό των 50 ετών της Συμβάσεως. Η πρώτη προοιμιακή σκέψη του Πρωτοκόλλου, που δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ, θέτει ως αφετηρία την προβληματική της θεμελιώδους αρχής της ισότητας, ενώ στην τρίτη επανεπιβεβαιώνεται ότι η αρχή της μη διακρίσεως δεν εμποδίζει τα συμβαλλόμενα κράτη να λαμβάνουν μέτρα για την προώθηση πλήρους και αποτελεσματικής ισότητας, αρκεί να υπάρχει γι αυτά αντικειμενική και εύλογη αιτιολόγηση 16. Η Ελλάδα έχει υπογράψει το Πρωτόκολλο, δεν το έχει όμως ακόμη επικυρώσει. 14 Η ΕΣΔΑ κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974 (ΦΕΚ Α 256). Υπογραμμίζεται ότι πρόκειται ουσιαστικά για επανακύρωση, καθώς η Σύμβαση και το Πρόσθετο Πρωτόκολλο των Παρισίων είχαν κυρωθεί με το νόμο 2329/1953 πριν την καταγγελία τους με την ΥΣ / Ανακοίνωση του Υπ. Εξωτερικών (ΦΕΚ Α 36). 15 Η ΕΣΔΑ παρέλαβε σε γενικές γραμμές τον κατάλογο των κλασικών ατομικών δικαιωμάτων από την Οικουμενική Διακήρυξη Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, με τη διατύπωση των δύο κειμένων πολλές φορές να συμπίπτει, όπως συμβαίνει με τα άρθρα 14 ΕΣΔΑ και 2 εδ. α της Διακηρύξεως. Για το ζήτημα αυτό βλ. εκτενέστερα Κ.Χ. Χρυσόγονο, Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου μισό αιώνα μετά, ΤοΣ, 5/2001, 435 επ.. 16 Πρόκειται για τη δυνατότητα των κρατών να θεσπίζουν θετικά μέτρα για την αντιμετώπιση διακρίσεων που πλήττουν ορισμένες ομάδες ή κατηγορίες προσώπων. Το Πρωτόκολλο, πάντως, σε αντίθεση με άλλα διεθνή συμβατικά κείμενα, δεν επιβάλλει τέτοια υποχρέωση στα συμβαλλόμενα κράτη. Παρόμοια υποχρέωση δεν συνάδει με τη φύση της Συμβάσεως και τους ελεγκτικούς μηχανισμούς της, που βασίζονται σε ατομικά δικαιώματα, επαρκώς ορισμένα για να είναι δεκτικά δικαστικής προστασίας. Την άποψη αυτή διατυπώνει ο Ν. Φραγκάκης, 10

12 Στα πλαίσια, επίσης, του Συμβουλίου της Ευρώπης τέθηκε το 1965 σε ισχύ ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης 17, που διασφαλίζει οικονομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ενώ στις υπεγράφη στο Στρασβούργο το Πρόσθετο Πρωτόκολλο στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη 18. Το τελευταίο ορίζει στο άρθρο 1 ότι, για την εξασφάλιση της αποτελεσματικής ασκήσεως του δικαιώματος της ισότητας ευκαιριών και μεταχειρίσεως στον τομέα της απασχολήσεως και του επαγγέλματος χωρίς διάκριση λόγω φύλου, τα Μέρη δεσμεύονται να αναγνωρίσουν το δικαίωμα αυτό και να λάβουν τα κατάλληλα μέτρα. Διευκρινίζεται ότι δεν εμποδίζεται η λήψη ειδικών μέτρων που στοχεύουν στην εξάλειψη των υφισταμένων ανισοτήτων, ενώ προβλέπεται ότι επαγγελματικές δραστηριότητες που, εξαιτίας της φύσης ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, δεν μπορούν να ανατεθούν παρά μόνο σε άτομα ορισμένου φύλου μπορούν να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής του. Στο άρθρο 8 ορίζεται, τέλος, ότι οι διατάξεις του Πρωτοκόλλου δεν θίγουν τις διατάξεις του Χάρτη. Β) Σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου α) Η εξαγγελία των δικαιικών κανόνων i) Πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο Η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣυνθΕΚ), που προστέθηκε με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, ορίζει ότι η Κοινότητα επιδιώκει την εξάλειψη των ανισοτήτων και την προαγωγή της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών σε όλες τις δραστηριότητες που αναλαμβάνει στα πλαίσια της δράσεώς της, όπως αυτές περιγράφονται «Η απαγόρευση των διακρίσεων στη νομολογία του ΕΔΔΑ και το 12ο Πρόσθετο στην ΕΣΔΑ Πρωτόκολλο», ΕΕΕυρΔ 21/2001, 531 επ.. 17 Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης κυρώθηκε με το νόμο 1426/1984 (ΦΕΚ Α 32). 18 Είχαν προηγηθεί το Πρόσθετο πρωτόκολλο στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη, που κυρώθηκε με το νόμο 2595/1998 (ΦΕΚ Α 3) και το Πρωτόκολλο Τροποποίησης του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, που κυρώθηκε με το νόμο 2422/1996 (ΦΕΚ Α 144). Το Πρόσθετο Πρωτόκολλο στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη, που προβλέπει μηχανισμό συλλογικών διαφορών, κυρώθηκε με το νόμο 2595/1998 (ΦΕΚ Α 63). 11

13 στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου 19. Από τη γενική αυτή ρήτρα οριζόντιας ισότητας απορρέει υποχρέωση των κοινοτικών οργάνων να αναλάβουν δράση προωθητική της ισότητας των φύλων 20. Αναφορά στην προαγωγή της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών κάνει και το άρθρο 2, ανάγοντάς τη, μάλιστα, σε αποστολή της Κοινότητας 21. Η σημασία της αρχής για το κοινοτικό δίκαιο προκύπτει και το άρθρο 6 παρ. 2 Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣυνθΕΕ), από το ρυθμιστικό πεδίο του οποίου προκύπτει ότι η Ένωση σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως αυτά κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ και όπως προκύπτουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, ως γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου 22. Περαιτέρω, το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ θεμελιώνει κοινοτική αρμοδιότητα λήψεως ειδικών μέτρων κατά των διακρίσεων, ενώ η αμέσου εφαρμογής 23 διάταξη του άρθρου 141 ΣυνθΕΚ μνημονεύει πλέον ρητώς τις θεσπιζόμενες σε εθνικό επίπεδο θετικές δράσεις, οι οποίες «προβλέπουν ειδικά πλεονεκτήματα, τα οποία διευκολύνουν το λιγότερο εκπροσωπούμενο φύλο να συνεχίσει μια επαγγελματική δραστηριότητα ή προλαμβάνουν ή αντισταθμίζουν τα μειονεκτήματα στην επαγγελματική σταδιοδρομία». Ειδικότερα, το άρθρο 141 παρ. 4 ΣυνθΕΚ αναγνωρίζει τη δυνατότητα λήψεως θετικών μέτρων, δηλαδή μέτρων προτιμησιακής μεταχειρίσεως αποσκοπούντων στη διευκόλυνση της πλήρους εντάξεως των γυναικών στην αγορά εργασίας. Ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Δ.Ε.Κ.) επέτρεψε μια «ενεργό» πολιτική ισότητας υπό την έννοια της θετικής δράσεως υπέρ των γυναικών 24. Πάντως, ενώ στο άρθρο 3 παρ. 2 ΣυνθΕΚ δεν μπορεί να θεμελιωθεί άμεση αξίωση έναντι των 19 Επίσημη αναφορά στην ένταξη της διαστάσεως της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ των δύο φύλων στο σύνολο των κοινοτικών πολιτικών γίνεται για πρώτη φορά το 1996, στο πλαίσιο της Ανακοίνωσης της Επιτροπής «Ενσωμάτωση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ των γυναικών και των ανδρών στο σύνολο των κοινοτικών πολιτικών και στόχων» (COM (96) τελικό, ). 20.Για την ερμηνεία των Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ενωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα βλ. μεταξύ άλλων Β. Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ενωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Κέντρο Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, Η αρχή των ίσων ευκαιριών για άνδρες και γυναίκες αποτελεί στόχο στον οποίο οφείλουν να ανταποκριθούν και τα Ευρωπαϊκά Διαρθρωτικά Ταμεία. 22 Ιδιαίτερη αναφορά σε αυτή τη διάταξη γίνεται κατωτέρω. 23 Οπως έκρινε το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην υπόθεση Defrenne (C- 43/75, Συλλ. Ι-455). 24 Η σχετική νομολογία του Δ.Ε.Κ. θα εκτεθεί κατωτέρω. 12

14 κοινοτικών οργάνων ή των κρατών μελών για την επίτευξη ισότητας μεταξύ των δύο φύλων, από το ίδιο άρθρο μπορεί να συναχθεί μια αμέσου εφαρμογής απαγόρευση προς τα κοινοτικά όργανα να καταστήσουν χείρονα τη θέση των γυναικών. ii) Διαπλοκή κοινοτικού δικαίου με την ΕΣΔΑ Το άρθρο 6 παρ. 2 ΣυνθΕΕ αποτυπώνει τη διαπλοκή του κοινοτικού δικαίου της ΣυνθΕΚ και του ενωσιακού δικαίου της ΣυνθΕΕ 25. Τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν προβλέπονται από καμία διάταξη της ΣυνθΕΚ, σύμφωνα, ωστόσο, με τη διατύπωση του άρθρου αυτού γίνονται σεβαστά ως γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, δεσμεύοντας τη δράση των κοινοτικών οργάνων. Σύμφωνα δε με το άρθρο 46 εδ. δ ΣυνθΕΕ υφίσταται αρμοδιότητα του Δ.Ε.Κ. σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 6 παρ. 2. Με τις πρώτες ήδη αποφάσεις του τις συνδεόμενες με τα θεμελιώδη δικαιώματα, το Δ.Ε.Κ. εξήγγειλε ότι τα τελευταία περιλαμβάνονται στις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου. Πολύ σύντομα εισήγαγε δύο ακόμη πηγές των θεμελιωδών δικαιωμάτων, τις συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, οι οποίες μνημονεύτηκαν το πρώτον στην απόφαση Internationale Handelsgesellschaft, και τις διεθνείς συνθήκες τις οποίες είχαν υπογράψει τα κράτη μέλη 26, ενώ στα χρόνια που μεσολάβησαν το Δικαστήριο διαμόρφωσε ένα κατάλογο θεμελιωδών δικαιωμάτων, που συμπληρώνεται κατά περίπτωση. Ανάμεσα σε αυτά ιδιαίτερη σημασία έχει η ΕΣΔΑ, καθώς στην πλειονότητα των αποφάσεων γίνεται ρητή επίκληση συγκεκριμένης διατάξεως της Συμβάσεως 27. iii) Δευτερογενές κοινοτικό δίκαιο - Οδηγίες Σε επίπεδο δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου έχουν εκδοθεί αρκετές Οδηγίες για τη ρύθμιση ζητημάτων ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και 25 Για τα ζητήματα αυτά βλ. Β. Σκουρή, ό.π.. 26 Δ.Ε.Κ. C-4/73, Συλλ. Ι-477, σκ Με την αυτονόητη προϋπόθεση το εκάστοτε δικαίωμα να εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. 13

15 γυναικών, οι σημαντικότερες δε για το εδώ εξεταζόμενο ζήτημα είναι οι κάτωθι: 1. Οδηγία 2004/113/ΕΚ του Συμβουλίου της 13 ης Δεκεμβρίου 2004 για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών στην πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες και την παροχή αυτών. 2. Οδηγία 2002/73/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 23 ης Σεπτεμβρίου 2002 για την τροποποίηση της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών όσον αφορά στην πρόσβαση στην απασχόληση, στην επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας. 3. Οδηγία 97/80/ΕΚ του Συμβουλίου της 15 ης Δεκεμβρίου 1997 σχετικά με το βάρος αποδείξεως σε περιπτώσεις διακριτικής μεταχειρίσεως λόγω φύλου. 4. Oδηγία 96/97/ΕΚ του Συμβουλίου της 20 ης Δεκεμβρίου 1996 που τροποποιεί την Οδηγία 86/378/ΕΟΚ για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών στα επαγγελματικά συστήματα κοινωνικής ασφαλίσεως. 5. Οδηγία 86/613/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 11 ης Δεκεμβρίου 1986 σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών που ασκούν ανεξάρτητη δραστηριότητα, συμπεριλαμβανομένης της γεωργικής, καθώς και για την προστασία της μητρότητας. 6. Οδηγία 86/378/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 24 ης Ιουλίου1986 για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών στα επαγγελματικά συστήματα κοινωνικής ασφαλίσεως. 7. Οδηγία 79/7/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 19 ης Δεκεμβρίου 1978 περί της προοδευτικής εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών σε θέματα κοινωνικής ασφαλίσεως. 8. Οδηγία 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 9 ης Φεβρουαρίου 1976 περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά στην πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας. 9. Οδηγία 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 10 ης Φεβρουαρίου 1975 περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν στην 14

16 εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών. iv) Ειδικότερα οι Οδηγίες 76/207 και 2002/73 Ειδικότερη αναφορά θα γίνει στις διατάξεις της Οδηγίας 76/207 του Συμβουλίου, τις οποίες ο εθνικός δικαστής πολύ συχνά εντάσσει στο δικανικό του συλλογισμό καταστρώνοντας τη μείζονα σκέψη της αποφάσεως, σε συνδυασμό με τα άρθρα 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 Σ. Η Οδηγία ορίζει, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι «η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα...» και στην παρ. 1 του άρθρου 3 ότι «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά στους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας». Στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας οδηγίας ορίζεται αντιστοίχως ότι «η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες, και, ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ αυτές, εφ όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» και ότι «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα». Τέλος, η παρ. 4 του άρθρου 2 ορίζει ότι η οδηγία δεν θίγει τα μέτρα που αποσκοπούν στην προώθηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως δια της άρσεως των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη και θίγουν τις ευκαιρίες των γυναικών στους τομείς που αναφέρονται στο άρθρο 1 παράγραφος 1 αυτής. Με το νόμο, εξ άλλου, 3488/2006 (ΦΕΚ Α 191) «Εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην απασχόληση» προσαρμόστηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της Οδηγίας 2002/73/ΕΚ, η οποία τροποποίησε την ανωτέρω 76/207/ΕΟΚ. Κρίσιμο είναι 15

17 το άρθρο 4, το οποίο, υπό τον τίτλο «Αρχή ίσης μεταχείρισης-απαγόρευση των διακρίσεων» ορίζει στην παρ. 1 ότι «απαγορεύεται κάθε μορφής άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου, σε συσχετισμό ιδίως με την οικογενειακή κατάσταση, σε όλους τους τομείς που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου, όπως εξειδικεύονται στις κατωτέρω διατάξεις». Περαιτέρω, στην παρ. 4 γίνεται αναφορά στη λήψη ειδικών μέτρων προς εξάλειψη τυχόν υφισταμένων διακρίσεων («δεν συνιστά διάκριση η λήψη ή η διατήρηση ειδικών ή θετικών μέτρων με σκοπό την εξάλειψη τυχόν υφιστάμενων διακρίσεων εις βάρος του λιγότερο εκπροσωπούμενου φύλου και την επίτευξη της ουσιαστικής ισότητας στους τομείς που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου, όπως εξειδικεύονται στις κατωτέρω διατάξεις»). Τέλος, η παρ. 5 ορίζει ότι δεν θίγονται ειδικές διατάξεις νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών που ρυθμίζουν θέματα προστασίας της εγκυμοσύνης και της μητρότητας, της πατρότητας και της οικογενειακής ζωής. v) Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων: ένα μη δεσμευτικό κείμενο Η Συνθήκη του Άμστερνταμ διευκόλυνε τη γένεση νέων δικαιωμάτων, όπως η καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου, θρησκείας, πεποιθήσεων κλπ, και κατέστησε για πρώτη φορά την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου βασική συνιστώσα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τρία δε χρόνια αργότερα το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης εκπόνησαν το οριστικό κείμενο ενός Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων 28, ο οποίος εγκρίθηκε την 7η Δεκεμβρίου 2000 στη Σύνοδο Κορυφής της Νίκαιας. Το άρθρο 21 του Χάρτη απαγορεύει «ιδίως κάθε διάκριση λόγω φύλου...(...)», ενώ το άρθρο 23 γίνεται κανονιστική βάση αναλήψεως ειδικών μέτρων ορίζοντας ότι «η ισότητα ανδρών και γυναικών πρέπει να εξασφαλίζεται σε όλους τους τομείς, μεταξύ άλλων στην απασχόληση, την εργασία και τις αποδοχές. Η αρχή της ισότητας δεν αποκλείει τη διατήρηση ή τη θέσπιση 28 Βλ. σχετικά Γ. Παπαδημητρίου, Ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων: προπομπός της συνταγματοποίησης της Ευρωπαϊκής Ενωσης, ΤοΣ, 6/2001, 324 επ.. Ακόμη, Γ. Καριψιάδη, Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων σε προοπτική, ΤοΣ, 6/2001, 435 επ.. 16

18 μέτρων που προβλέπουν ειδικά πλεονεκτήματα υπέρ του υποεκπροσωπούμενου φύλου». Μολονότι δεν κατέστη δυνατή η επίτευξη ομοφωνίας όσον αφορά στο δεσμευτικό ή μη χαρακτήρα του Χάρτη και στην ισχύ του ως νομικού κειμένου, το γεγονός της υιοθετήσεώς του από ένα σώμα ευρείας νομιμοποιήσεως συνετέλεσε στη θεσμική του επένδυση με υψηλό πολιτικό συμβολισμό και στην ένταξη των κελευσμάτων του σε πολυάριθμες αποφάσεις του Δικαστηρίου του Λουξεμβούργου ως ερμηνευτικής κατευθύνσεως. Αργότερα, ο Χάρτης προσαρτήθηκε στο κείμενο της Ευρωπαϊκής Συνταγματικής Συνθήκης (ως Μέρος ΙΙ) 29. Παρά το ότι η τελευταία δεν έχει βεβαίως τεθεί σε ισχύ, μετά τα απορριπτικά δημοψηφίσματα στη Γαλλία και την Ολλανδία, έχει συμβολική σημασία η περίληψη της ρητής απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω φύλου και της δυνατότητας αναλήψεως θετικής δράσεως υπέρ του υποαντιπροσωπευομένου φύλου στο κείμενο που είχε τη φιλοδοξία να αποτελέσει το Σύνταγμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης 30. β) Η εφαρμογή του δικαίου: η νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Το Δ.Ε.Κ. έχει εκδώσει την τελευταία εικοσαετία πλήθος αποφάσεων στις οποίες, αμέσως ή εμμέσως, θίγεται το ζήτημα της ισότητας των δύο φύλων, στην ειδικότερη έκφανσή του ως προς την πρόσβαση στο επάγγελμα σε δημόσια θέση. Ακολουθεί μια συνοπτική αναφορά σε τέσσερεις αποφάσεις-σταθμό στη νομολογία του, στις οποίες αναγκαίως προστρέχει ο εφαρμοστής και του ελληνικού δικαίου. i) Απόφαση Kalanke: στενή ερμηνεία των κρισίμων διατάξεων 29 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ενωσης (EL) C 310/41, Για τις επιφυλάξεις σχετικά με τον τρόπο εντάξεως του Χάρτη στη Συνταγματική Συνθήκη όσον αφορά στην αρχή της ισότητας των φύλων βλ. Α. Ψαρούδα- Μπενάκη, Η ισότητα ανδρών και γυναικών στο νέο Σύνταγμα της Ευρώπης, σε: Η σημασία και οι προοπτικές του Ευρωπαϊκού Συντάγματος, Το Καποδιστριακό, αρ. φύλλου 27-28, [accessed ]. 17

19 Στην υπόθεση Kalanke 31 το Δ.Ε.Κ. απεφάνθη επί της συμβατότητας με το κοινοτικό δίκαιο, και συγκεκριμένα με το άρθρο 2 παρ. 1 και 4 της Οδηγίας 76/207, εθνικής ρυθμίσεως, σύμφωνα με την οποία κατά την πρόσληψη παρέχεται αυτομάτως προτεραιότητα σε υποψηφίους γυναικείου φύλου, σε τομείς όπου οι γυναίκες υποεκπροσωπούνται, εφόσον υφίστανται ίσα προσόντα μεταξύ των ανδρών και γυναικών υποψηφίων που έγιναν δεκτοί ως προαγώγιμοι (σύμφωνα δε με την εθνική ρύθμιση υποεκπροσώπηση των γυναικών υπάρχει όταν αυτές δεν εκπροσωπούν τουλάχιστον το ήμισυ του προσωπικού των διαφόρων βαθμίδων της οικείας κατηγορίας). Το Δικαστήριο, διαπιστώνοντας αρχικώς πως μια τέτοια εθνική ρύθμιση συνεπάγεται κατ αρχάς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, προχωρεί για να εξετάσει εάν αυτή επιτρέπεται από το άρθρο 2 παρ. 4 της Οδηγίας, αν δηλαδή αποτελεί μέτρο που αποσκοπεί στην προώθηση της ισότητας ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών. Εκκινώντας από τη σκέψη ότι το άρθρο 2 παρ. 4 είναι, ως παρέκκλιση από το ατομικό δικαίωμα που καθιερώνει η Οδηγία, στενώς ερμηνευτέο, καταλήγει στην κρίση ότι η επίμαχη εθνική ρύθμιση υπερβαίνει τα όρια της εξαιρέσεως του άρθρου 2, διότι εξασφαλίζει απόλυτη προτεραιότητα στις γυναίκες υποψηφίους, μη εξαρτώμενη από ουδεμία προϋπόθεση, βαίνοντας, έτσι, πέραν της προωθήσεως της ισότητας των ευκαιριών. Ιδιαίτερης σημασίας είναι οι προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα G. Tesauro 32. Στη σκέψη 13 υποστηρίζει ότι για τον καθορισμό των επιτρεπόμενων θετικών μέτρων του άρθρου 2 παρ. 4 της Οδηγίας πρέπει προηγουμένως να ορισθεί η έννοια της ισότητας ευκαιριών και να διευκρινισθεί αν αυτή αφορά στην ισότητα των σημείων εκκινήσεως ή στην ισότητα των σημείων αφίξεως. Κατά την άποψή του, ισότητα ευκαιριών σημαίνει παροχή της δυνατότητας να επιτευχθεί ισότητα αποτελεσμάτων και ότι, συνεπώς, αποκαθίστανται οι προϋποθέσεις ισότητας των δύο φύλων στο σημείο εκκινήσεως. Ο Γ. Εισαγγελέας υποστηρίζει, περαιτέρω, ότι μόνο το γεγονός ότι δύο υποψήφιοι διαφορετικού φύλου έχουν ισοδύναμα προσόντα συνεπάγεται εξ ορισμού ότι αμφότεροι είχαν ίσες ευκαιρίες και, επομένως, βρίσκονται υπό συνθήκες ισοτιμίας στο σημείο 31 Δ.Ε.Κ., απόφαση της 17 ης , C-450/93, Συλλ. Ι Προτάσεις της 06 ης , Συλλ. Ι

20 εκκινήσεως 33. Υπό αυτή τη θεώρηση η επίδικη εθνική ρύθμιση σκοπεί να επιτύχει ισότητα αποτελεσμάτων, πράγμα που, κατά την άποψή του, δεν ανταποκρίνεται στη ratio του άρθρου 2 παρ. 4 της Οδηγίας 34. ii) Απόφαση Marschall: το βήμα προς πληρέστερη προστασία Δύο χρόνια αργότερα, το 1997, το Δ.Ε.Κ. φαίνεται ότι επέτρεψε, με την απόφαση Marschall 35, ένα μεγαλύτερο άνοιγμα του κοινοτικού δικαίου σε θετικές δράσεις που εξασφαλίζουν την προτιμησιακή μεταχείριση των γυναικών. Το Δικαστήριο με την απόφαση αυτή, εμπνεόμενο από την προγενέστερη νομολογία του, εκκίνησε από την αρχή ότι η απουσία ακραίου χαρακτήρα στο μέσο προωθήσεως της ίσης μεταχειρίσεως (δηλαδή η ευελιξία των ποσοστώσεων εκπροσωπήσεως των γυναικών) μπορεί να δώσει τη δυνατότητα να εναρμονιστεί η θετική δράση με την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων και να καταστήσει έτσι νόμιμο ένα μέτρο, το οποίο τυπικώς εισάγει δυσμενή διάκριση. Ωστόσο, έκρινε ότι το μέτρο αυτό μπορεί πράγματι «να συμβάλει στην αντιστάθμιση των επιζήμιων συνεπειών που απορρέουν για τις γυναίκες υποψήφιες από τη στάση και τη συμπεριφορά που περιγράφηκαν ανωτέρω και, συνακόλουθα, στη μείωση 33 Η τελευταία αυτή άποψη δεν είναι, πάντως, χωρίς αντίλογο. Πράγματι, η ύπαρξη δύο υποψηφίων διαφορετικού φύλου με ισοδύναμα προσόντα δεν σημαίνει το δίχως άλλο ότι και οι δύο αντιμετώπισαν τις ίδιες δυσκολίες, στερήσεις, προκαταλήψεις κτλ. προκειμένου να φθάσουν στο κοινό αυτό σημείο. Βλ. και ΔΕΚ, απόφαση Marschall, σκ. 29 και 30, όπου το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι υπάρχει τάση προτιμήσεως των ανδρών υποψηφίων σε σχέση με τις γυναίκες υποψήφιες που έχουν ίσα προσόντα, οφειλόμενη σε προκαταλήψεις και στερεότυπες ιδέες σχετικά με το ρόλο και τις ικανότητες της γυναίκας στον ενεργό βίο, καθώς και στην ανησυχία ότι οι γυναίκες διακόπτουν συχνότερα τη σταδιοδρομία τους, ότι λόγω των οικιακών και οικογενειακών τους υποχρεώσεων οργανώνουν το χρόνο εργασίας τους κατά τρόπο λιγότερο ελαστικό ή απουσιάζουν συχνότερα λόγω εγκυμοσύνης, τοκετού και λόγω των περιόδων θηλασμού. Κατόπιν αυτών το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι μόνο το γεγονός ότι δύο υποψήφιοι διαφορετικού φύλου έχουν ίσα προσόντα δεν σημαίνει και ισότητα ευκαιριών. 34 Το ίδιο δέχεται και το Δικαστήριο στη σκ. 23 της αποφάσεως, διαπιστώνοντας ότι «ένα τέτοιο σύστημα, κατά το μέτρο που σκοπεί να εγκαθιδρύσει ισότητα εκπροσωπήσεως των γυναικών σε σχέση με τους άνδρες σε όλες τις βαθμίδες και επίπεδα μιας υπηρεσίας, υποκαθιστά, στην προώθηση της κατ άρθρο 2, παράγραφος 4, ισότητας ευκαιριών, το αποτέλεσμα στο οποίο μόνον η εφαρμογή αυτής της ισότητας ευκαιριών θα μπορούσε να απολήξει». 35 Δ.Ε.Κ., απόφαση της 11 ης , C-409/95, Συλλ. Ι

21 των εκδηλουμένων στην πράξη ανισοτήτων που μπορούν να υφίστανται στην πραγματικότητα της κοινωνικής ζωής» 36. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι η Οδηγία 76/207 δεν απαγορεύει εθνικό κανόνα που επιβάλλει την προαγωγή κατά προτεραιότητα γυναικών υποψηφίων σε τομείς της δημόσιας υπηρεσίας όπου αυτές είναι λιγότερες, εφόσον οι υποψήφιοι διαφορετικού φύλου έχουν ίσα προσόντα, προβλέπει όμως τη δυνατότητα παρεκκλίσεως, όταν γίνεται αντικειμενική αξιολόγηση των υποψηφιοτήτων με εξέταση όλων των κριτηρίων, και βάσει αυτών ο ζυγός κλίνει υπέρ του άνδρα, αρκεί τα κριτήρια αυτά να μην επάγονται δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των γυναικών υποψηφίων. Αποφασιστικής σημασίας για τη διαφοροποιημένη θέση του Δικαστηρίου σε σχέση με την υπόθεση Kalanke στάθηκε η ρήτρα παρεκκλίσεως (Oeffnungsklausel) της επίμαχης εθνικής ρυθμίσεως, σύμφωνα με την οποία οι γυναίκες δεν πρέπει να προάγονται κατά προτεραιότητα αν προέχουν λόγοι αναγόμενοι στο πρόσωπο του άνδρα υποψηφίου 37. Διαφορετική θέση από αυτή του Δικαστηρίου έλαβε ο Γενικός Εισαγγελέας F.G.Jacobs. Στις προτάσεις του της 15 ης υποστήριξε ότι η συλλογιστική της αποφάσεως Kalanke έπρεπε να εφαρμοσθεί και στην επίδικη υπόθεση, η δε επίμαχη ρύθμιση να κριθεί παράνομη. Κατά το Γ. Εισαγγελέα η ορθότητα του ανωτέρω συμπεράσματος δεν αίρεται από τη συμπερίληψη επιφυλάξεως (ρήτρα παρεκκλίσεως) στην επίμαχη νομοθετική ρύθμιση, και αυτό για τρεις λόγους: Πρώτον, η χρήση της δυνατότητας παρεκκλίσεως καταλήγει απλώς στην απενεργοποίηση του κανόνα, του παρέχοντος προτεραιότητα στις γυναίκες σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και στην αναίρεση του επαγομένου δυσμενείς διακρίσεις χαρακτήρα της ρυθμίσεως εν γένει. Δεύτερον, το πεδίο εφαρμογής της δυνατότητας παρεκκλίσεως δεν οριοθετείται με σαφήνεια, γεγονός που δεν συμβιβάζεται με τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και προστασίας των ιδιωτών. Οι τελευταίες επιβάλλουν, στους τομείς που εμπίπτουν στο κοινοτικό δίκαιο, τη διατύπωση των κανόνων δικαίου των κρατών μελών κατά τρόπο μη επιδεχόμενο παρερμηνείας, ώστε να παρέχεται στους ενδιαφερομένους η δυνατότητα να γνωρίζουν τα 36 Σκέψη Σκέψη Συλλ. Ι

22 δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους κατά τρόπο σαφή και ακριβή και στα εθνικά δικαστήρια η δυνατότητα να διασφαλίζουν την τήρησή τους. Τρίτον, η ίδια η δυνατότητα παρεκκλίσεως προκαλεί αμφισβήτηση. Σύμφωνα με τον Γ. Εισαγγελέα, το ομόσπονδο κράτος της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας δήλωσε ότι η επίμαχη ρύθμιση σκοπεί να αποκλείσει την εφαρμογή «παραδοσιακών δευτερευόντων κριτηρίων» σε διαδικασίες προσλήψεως, τα οποία θεωρεί, ορθώς, ως επαγόμενα δυσμενείς διακρίσεις. Όμως, στις περιπτώσεις στις οποίες γίνεται επίκληση της δυνατότητας παρεκκλίσεως φαίνεται να εφαρμόζονται αυτά ακριβώς τα κριτήρια 39, με αποτέλεσμα να καλύπτεται η θέση από τον άνδρα υποψήφιο βάσει κριτηρίων τα οποία επάγονται δυσμενείς διακρίσεις 40. Καταλήγοντας ο Γ. Εισαγγελέας υποστηρίζει πως, αν ένας απόλυτος κανόνας που δίδει προτεραιότητα στις γυναίκες λόγω του φύλου τους είναι παράνομος, τότε ένας κανόνας, εξαρτώμενος από προϋποθέσεις, που χορηγεί προτεραιότητα είτε στις γυναίκες λόγω του φύλου τους, είτε στους άνδρες βάσει κριτηρίων που επάγονται ομολογουμένως δυσμενείς διακρίσεις, πρέπει να θεωρηθεί κατά μείζονα λόγο παράνομος. Από τη σύγκριση των δύο αποφάσεων, και πριν γίνει αναφορά σε αυτές που έπονται, καθίσταται σαφές ότι, μετά την τροποποίηση του κειμένου της ΣυνθΕΚ στο τμήμα της που αναφέρεται στην ισότητα των ευκαιριών, και, ειδικότερα, στις θετικές δράσεις (άρθρο 141 παρ. 4 ΣυνθΕΚ) το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου εγκατέλειψε μια συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2 παρ. 4 της Οδηγίας, υπερβολικά περιοριστική της θεσπίσεως συστημάτων που προβλέπουν ποσοστώσεις υπέρ των γυναικών ως μορφή θετικής δράσεως Τέτοια μπορεί να είναι κριτήρια «κοινωνικής φύσεως», όπως π.χ. η τάση να προτιμάται για την κάλυψη μιας θέσεως εργασίας ένας άνδρας που συντηρεί οικογένεια παρά η σύζυγός του, ή κριτήρια αρχαιότητας (ο άνδρας υποψήφιος έχει πιθανώς συμπληρώσει μεγαλύτερο χρόνο προϋπηρεσίας διότι διέκοψε λιγότερες φορές τη σταδιοδρομία του). Βλ. προτάσεις, σκ. 7 και Μια τέτοια πιθανότητα θέλησε βεβαίως το Δικαστήριο να αποφύγει αποφαινόμενο ότι τα κριτήρια που εκτιμώνται για να διαπιστωθεί αν ο ζυγός κλίνει υπέρ του άνδρα υποψηφίου δεν θα πρέπει να επάγονται δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των γυναικών υποψηφίων. Και πάλι όμως θα υποστήριζε κανείς ότι η εν λόγω προϋπόθεση δεν καθίσταται αρκετά σαφής. 41 Βλ. υπόθεση Badeck, C-158/97, προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Α. Saggio της 10 ης , Συλλ. I-01875, σκ

23 iii) Απόφαση Abrahamsson: αποδοχή κριτηρίων που ευνοούν το γυναικείο φύλο Στην υπόθεση Abrahamsson 42, και συγκεκριμένα στην 47 η σκέψη, κρίθηκε ότι είναι θεμιτό, εν όψει της αξιολογήσεως των υποψηφίων προς πρόσληψη, να λαμβάνονται υπ όψιν ορισμένα θετικά και αρνητικά κριτήρια, τα οποία, μολονότι διατυπώνονται με ουδέτερους όρους ως προς το φύλο (και, επομένως, μπορούν να ευνοήσουν και τους άνδρες υποψηφίους), ευνοούν εν γένει τις γυναίκες 43. Τα κριτήρια αυτά αποσκοπούν στην επίτευξη ουσιαστικής και όχι τυπικής ισότητας, περιορίζοντας τις υφιστάμενες στην πράξη ανισότητες και προλαμβάνοντας ή αντισταθμίζοντας έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 141 παρ. 4 ΣυνθΕΚ, τα μειονεκτήματα στην επαγγελματική σταδιοδρομία του ανεπαρκώς εκπροσωπούμενου ατόμου. Πάντως, υπογραμμίσθηκε ότι η εφαρμογή τούτων των κριτηρίων πρέπει να γίνεται υπό όρους διαφάνειας και υπό την εγγύηση του δικαστικού ελέγχου, προκειμένου να αποφεύγεται κάθε αυθαίρετη αξιολόγηση των προσόντων των υποψηφίων 44. iv) Απόφαση Sirdar: δικαιολόγηση του αποκλεισμού των γυναικών σε εξαιρετικές περιπτώσεις Στην απόφαση αυτή 45 κρίθηκε πως ο αποκλεισμός των γυναικών από την υπηρεσία σε ειδικές μάχιμες στρατιωτικές μονάδες μπορεί να δικαιολογηθεί δυνάμει της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, λόγω της φύσεως και των συνθηκών ασκήσεως των οικείων δραστηριοτήτων. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε 46 πως «δυνάμει του άρθρου 2 παρ. 2 της Οδηγίας, τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες για τις οποίες, λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής 42 Απόφαση της 14 ης , C-407/98, Συλλ. Ι Το Δ.Ε.Κ. επαναλαμβάνει εδώ τις σκέψεις 31 και 32 της αποφάσεως Badeck η σκέψη αποφάσεως. 45 Απόφαση της 26 ης , C-273/97, Συλλ. Ι-7403, με συνεχείς παραπομπές στην υπόθεση Johnston (απόφαση της 15 ης , C-222/84, Συλλ. Ι-1651) η σκέψη αποφάσεως. 22

24 σημασίας». Αντιλαμβανόμενο, όμως, τη δυνητική λειτουργία της διατάξεως ως ερείσματος παρεκκλίσεως από το προστατευτικό πεδίο του ατομικού δικαιώματος που καθιερώνει η οδηγία, ετάχθη υπέρ της στενής της ερμηνείας. Υπενθύμισε ότι στο παρελθόν είχε αναγνωρίσει ότι το φύλο μπορεί να αποτελεί παράγοντα αποφασιστικής σημασίας για θέσεις εργασίας, όπως αυτές των surveillants και των surveillants chefs (φυλάκων και προϊσταμένων φυλάξεως) των φυλακών 47 ή για ορισμένες δραστηριότητες, όπως είναι αυτές της αστυνομίας, που ασκούνται σε περίπτωση σοβαρών ταραχών 48. Άξια λόγου είναι και η παραδοχή ότι «... τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όπως προκύπτει από το άρθρο 9, παράγραφος 2, της οδηγίας, να εξετάζουν περιοδικά τις εν λόγω δραστηριότητες, προκειμένου να κρίνουν αν, λαμβάνοντας υπ όψιν την κοινωνική εξέλιξη, μπορεί ακόμα να διατηρηθεί παρέκκλιση από το γενικό καθεστώς της οδηγίας». Με τη φράση αυτή το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου αποτυπώνει εναργώς στο δικανικό του συλλογισμό τη διαλεκτική σχέση που θα πρέπει να υφίσταται μεταξύ νομικής ρυθμίσεως και κοινωνικής πραγματικότητας, απευθύνοντας εμμέσως επιταγή στον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη να λαμβάνει υπ όψιν του τις όποιες εξελίξεις, προς την κατεύθυνση βεβαίως, της μη διατηρήσεως τέτοιων αποκλίσεων, όταν πλέον αυτές δεν είναι εν τοις πράγμασι αναγκαίες και, επομένως, κοινωνικώς ανεκτές. Εν συνεχεία το Δικαστήριο ετάχθη υπέρ της τηρήσεως της αρχής της αναλογικότητας ως μιας εκ των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου κατά τον ερμηνευτικό καθορισμό της εκτάσεως κάθε παρεκκλίσεως από ατομικό δικαίωμα, όπως η ίση μεταχείριση μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το ρυθμιστικό φορτίο της αρχής επιτάσσει οι τυχόν παρεκκλίσεις να μη βαίνουν πέραν αυτού που είναι κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ενώ εμπεριέχει την αναζήτηση του συμβιβασμού, στο μέτρο του δυνατού, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως με τις απαιτήσεις της δημόσιας ασφάλειας που είναι καθοριστικές για τις συνθήκες ασκήσεως της εν λόγω δραστηριότητας. Ωστόσο, σύμφωνα με 47 Απόφαση της 30 ης , C-318/86, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλ. Ι-3559, σκέψεις 11 έως Σύμφωνα με την απόφαση «ένα κράτος μέλος μπορεί να επιφυλάσσει μόνο στους άνδρες ή στις γυναίκες, κατά περίπτωση, τις δραστηριότητες αυτές καθώς και τη σχετική με αυτές επαγγελματική εκπαίδευση» (σκέψη 25). 23

25 την παραδοχή του Δικαστηρίου, οι αρμόδιες εθνικές αρχές διαθέτουν, αναλόγως των περιστάσεων, κάποιο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας όταν θεσπίζουν μέτρα αναγκαία για την προάσπιση της δημόσιας ασφάλειας ενός κράτους μέλους. v) Παρατηρήσεις Υπό αυτές τις προϋποθέσεις, φαίνεται να προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου ότι οι ποσοστώσεις ως στόχος, η λήψη δηλαδή θετικών μέτρων, χωρίς να παραγκωνίζονται καταλληλότερα για τη συγκεκριμένη θέση πρόσωπα του άλλου φύλου, έως ότου επιτευχθεί ισόρροπη εκπροσώπηση και των δύο φύλων σε ένα τομέα, είναι θεμιτές σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου. Αντιθέτως, οι ποσοστώσεις ως μέσο, όπως είναι ο καθορισμός αριθμού ή ποσοστού ανά φύλο κατά την πρόσληψη ή προαγωγή, που οδηγούν σε παράλειψη επιλογής καταλληλότερων προσώπων δεν φαίνεται να γίνονται αποδεκτές από το Δ.Ε.Κ.. Διότι τα λαμβανόμενα μέτρα δεν δύνανται σε καμία περίπτωση να ανατρέπουν την αρχή της αξιοκρατίας 49. Ένα ακόμη άξιο παρατηρήσεως σημείο είναι η απαίτηση του Δικαστηρίου τα λαμβανόμενα κάθε φορά στα πλαίσια της θετικής δράσεως μέτρα να ανταποκρίνονται στην αρχή της αναλογικότητας. Ρητή αναφορά στην αρχή γίνεται στην απόφαση Sirdar, καθώς και στην απόφαση Abrahamsson («... δεν μπορεί να συναχθεί εξ αυτού ότι η εν λόγω διάταξη επιτρέπει μέθοδο επιλογής όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία αποδεικνύεται, εν πάση περιπτώσει, δυσανάλογη σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό...»), ενώ την ανάγκη να τηρείται η αρχή επισημαίνει και ο Γ. Εισαγγελέας Α. Saggio στην υπόθεση Badeck. 3. ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ - ΤΑ ΚΡΙΣΙΜΑ ΑΡΘΡΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ 49 Στο συμπέρασμα αυτό καταλήγει η Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Η τροποποίηση...,.ό.π., 515, μετά από συνοπτική παράθεση της νομολογίας του Δ.Ε.Κ. για τα θετικά μέτρα. 24

26 Σε επίπεδο ελληνικού Συντάγματος η ερμηνεία του άρθρου 116 παρ. 2 συμπλέκεται με αυτή των άρθρων 4 παρ. 1 και 2, και 25 παρ. 1. Κανονιστική μήτρα της γενικής αρχής της ισότητας στο ελληνικό Σύνταγμα είναι η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1, ενώ η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατοχυρώνεται στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 και στις δορυφόρους εγγυητικές διατάξεις των άρθρων 116 παρ. 2 και 25 παρ. 1 Σ. Α) Γενική αρχή της ισότητας και ισότητα των φύλων - άρθρα 4 παρ. 1 και 2 Σ Το άρθρο 4 Σ ορίζει στις παραγράφους 1 και 2 ότι: ««1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις 50». Η πρώτη παράγραφος του άρθρου 4 Σ κατοχυρώνει την ισότητα των πολιτών απέναντι στο νόμο, αλλά και την ισότητα του νόμου απέναντι στους πολίτες 51. Η ισότητα αυτή κατά την έννοια της διατάξεως δεν είναι τυπική/αριθμητική. Τέτοια είναι η πολιτική ισότητα, βασικό έρεισμα της δημοκρατικής αρχής της λαϊκής κυριαρχίας. Στις λοιπές περιπτώσεις η ισότητα εκλαμβάνεται υπό την ουσιαστική/αναλογική της έννοια. Το περιεχόμενο της γενικής αρχής της ισότητας, η εν γένει κανονιστική της μεταχείριση και ο δικαστικός της έλεγχος γλαφυρά αποτυπώνονται στην παγία νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ) 52. Κατ αυτήν «η αρχή της ισότητος, την οποία καθιερώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αποτελεί συνταγματικό κανόνα που επιβάλλει την 50 Πρώτο το Σύνταγμα του 1927 διακήρυξε την ισότητα των φύλων με την ερμηνευτική δήλωση υπό το άρθρο 6 Σ, χωρίς ωστόσο να χορηγεί πολιτικά δικαιώματα στις γυναίκες. Το Σύνταγμα του 1952 δεν περιείχε ανάλογη διάταξη, γινόταν όμως δεκτό ότι των ατομικών δικαιωμάτων απολαμβάνουν και οι γυναίκες, σε βάρος των οποίων, ωστόσο, γινόταν πολλές διακρίσεις σε επίπεδο κοινής νομοθεσίας. Βλ. Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα ΙΙ, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σ. 1237, υπ Βλ. αναλυτικότερα Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ΤοΣ 3/1978, Με τον ίδιο τρόπο, δηλαδή ως ουσιαστική/αναλογική, αντιλαμβάνεται τη γενική αρχή της ισότητας και ο Αρειος Πάγος (ενδεικτικώς ΑΠ 337/1997, 1222/1992 κ.ά.). Για την αρχή της ισότητας βλ. μεταξύ άλλων Κ. Χ. Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σ. 117 επ.. 25