Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ 2005/29/ΕΚ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΥ ΜΥΡΤΩ ΤΟΥ ΒΑΣΙΛΕΙΟΥ A.M. 484 ΜΑΘΗΜΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΕΛΙΖΑ ΑΛΕΞΑΝΔΡΙΔΟΥ 2008

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ...... 1 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ......3 1.1 Η ΑΝΑΓΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ.. 3 1.2 ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙKΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ... 4 1.3 Ο ΔΡΟΜΟΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ.. 7 2. Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ.... 9 2.1 Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ.... 9 2.2 Ο ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΩΣ ΠΛΗΡΟΥΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗΣ... 10 2.3 Η ΕΝΝΟΜΗ ΒΑΣΗ ΤΗΣ. 12 2.4 ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ....13 2.4.1 ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ.. 13 2.4.2 ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ 14 2.5 Η ΔΟΜΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ.. 16 2.6 ΟΙ ΑΛΛΑΓΕΣ ΠΟΥ ΕΠΕΦΕΡΕ ΣΤΟ ΕΓΧΩΡΙΟ ΔΙΚΑΙΟ.18 3. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΜΕ ΤΟΝ Ν. 146/1914......19 3.1 Η ΑΛΛΗΛΕΠΙΔΡΑΣΗ ΤΩΝ ΔΥΟ ΝΟΜΟΘΕΤΗΜΑΤΩΝ.19 3.2 Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΑΠΟ ΤΟΝ Ν. 146/1914.20 3.3 Η ΕΜΜΕΣΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΑΠ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ. 21 3.4 ΤΡΟΠΟΙ ΟΣΜΩΣΗΣ ΤΩΝ ΔΥΟ ΔΙΚΑΙΙΚΩΝ ΚΛΑΔΩΝ. 22 4. ΟΙ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ......23 4.1 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ......23 4.1.1 Ο ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ.....24 4.1.2 Ο ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΩΝ... 25 4.1.3 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 1 4 Ν. 2251/1994....26 4.2 ΤΟ ΠΡΟΤΥΠΟ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ....27 4.2.1 Ο «ΜΕΣΟΣ» ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗΣ 27 4.2.2 ΟΙ ΕΥΑΙΣΘΗΤΕΣ ΟΜΑΔΕΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ... 29 4.3 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ.....31 5. Η ΚΑΤΗΓΟΡΙΟΠΟΙΗΣΗ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ.. 34 5.1 Η «ΜΕΓΑΛΗ» ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ..34 5.1.1 ΤΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΗΣ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΕΥΣΥΝΕΙΔΗΣΙΑΣ 35 5.1.2 ΤΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΗΣ ΟΥΣΙΩΔΟΥΣ ΣΤΡΕΒΛΩΣΗΣ 36 5.1.3 ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ ΠΟΥ ΥΠΑΓΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΡΗΤΡΑ... 39

5.2 Η «ΜΙΚΡΗ» ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ.. 40 5.2.1 ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 40 5.2.2 ΟΙ ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ..41 5.2.2.1 ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ. 41 α. εξαπάτηση ή ενδεχόμενο εξαπάτησης. 41 β. πρόκληση σύγχυσης.45 γ. παραβίαση κώδικα συμπεριφοράς..46 5.2.2.2 Η ΕΠΙΔΡΑΣΗ ΣΤΗΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ. 47 5.2.3 ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΙΣ 48 5.2.3.1 ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ...48 5.2.3.2 Ο ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΟΥΣΙΩΔΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ...50 5.3 «ΜΙΚΡΗ» ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΕΠΙΘΕΤΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ 52 5.4 PER SE ΑΠΑΓΟΡΕΥΜΕΝΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ 55 5.4.1 ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ.. 55 5.4.2 Ο ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΤΩΝ PER SE ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ...57 5.4.2.1 ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΤΗΝ ΙΔΙΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΠΡΟΪΟΝΤΟΣ 57 5.4.2.2 ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΤΙΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΗ...60 5.4.2.3 ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΕ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΚΟΥΣ ΚΩΔΙΚΕΣ..60 5.4.2.4 ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΤΟΝ ΤΡΟΠΟ ΠΡΟΩΘΗΣΗΣ 61 5.4.3 Ο ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΤΩΝ PER SE ΕΠΙΘΕΤΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ 61 6. ΕΝΔΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ..64 6.1 ΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ. 64 6.1.1 ΕΝΕΡΓΗΤΙΚΗ ΚΑΙ ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ.65 6.1.2 ΒΑΡΟΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ. 66 6.1.3 ΕΝΔΙΚΑ ΒΟΗΘΗΜΑΤΑ...,.68 6.2 ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ... 69 6.3 ΠΟΙΝΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ.....71 6.4 ΕΞΩΔΙΚΗ ΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ... 71 6.4.1 Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΦΙΛΙΚΟΥ ΔΙΑΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ.. 72 6.4.2 Ο ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ...74 6.4.3 Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΑΠΟ ΙΔΙΟΚΤΗΤΕΣ ΚΩΔΙΚΩΝ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑΣ. 75 6.4.4 Η ΓΕΝΙΚΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ 76 6.5 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ....77 7. ΕΠΙΛΟΓΟΣ....77 7.1 ΓΕΝΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ..77 7.2 ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ 78 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ.... 80 ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ και Ν. 2251/1994 84

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ αρ. Αρμ. ΑΠ Βλ. ΔΕΚ ΔιΜΕΕ εδ. Εφ ΕλλΔνη ΕΕ ΕΕμπΔ επ. ΕπισκΕΔ ΚΝοΒ ΚπολΔ ΚριτΕπιθ ΜΠρ Ν. ΝοΒ Παρ. Π.Δ. περ. ΠΚ ΠοινΧρ ΠΠρ Πρβλ. π.χ. σ. Σ. ΣΕΚ Αστικός Κώδικας αριθμός Αρμενόπουλος Άρειος Πάγος Βλέπε Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δίκαιο Μέσων Ενημέρωσης και Επικοινωνίας εδάφιο Εφετείο Ελληνική Δικαιοσύνη Ευρωπαϊκή Ένωση Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου επόμενα Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Κώδικας Νομικού Βήματος Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Κριτική Επιθεώρηση Μονομελές Πρωτοδικείο Νόμος Νομικό Βήμα Παράρτημα Προεδρικό Διάταγμα περίπτωση Ποινικός Κώδικας Ποινικά Χρονικά Πολυμελές Πρωτοδικείο Παράβαλε για παράδειγμα σελίδα Σύνταγμα Συνθήκη Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων 1

ΣυμΕφ. ΤρΠλ ΦΕΚ ΧρΙΔ Συμβούλιο Εφετών Τριμελές Πλημμελειοδικείο Φύλλο Εφημερίδας Κυβερνήσεως Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου BGH CMLRev. ERCL GRUR JCP IIC WRP Bundesgerichsthof Common Market Law Review European Review of Contract Law Gewerblicher Rechtschutz und Urheberecht Journal of Consumer Policy International Review of Industrial Property and Copyright Law Wettbewerb in Recht und Praxis 2

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1.1 Η ΑΝΑΓΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ Στο χώρο του εμπορίου και της οικονομίας έχει παρατηρηθεί τις τελευταίες δεκαετίες μία ιδιαίτερα αλματώδης ανάπτυξη, η οποία οφείλει την ύπαρξή της κατά πρώτο λόγο στη βιομηχανική επανάσταση. Στο πλαίσιο της ραγδαίας αυτής εξέλιξης άρχισαν να κερδίζουν έδαφος στους συναλλακτικούς κύκλους διάφορες πρακτικές προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών που, προκειμένου να προσαρμοστούν και να είναι σε θέση ν ανταποκριθούν στις ανάγκες της νέας εποχής, αποκτούσαν ολοένα και πιο σύνθετη ταυτότητα. Ξεχωριστή θέση ανάμεσά τους κατέχει η διαφήμιση, η οποία συνιστά τον πιο διαδεδομένο τρόπο ενίσχυσης της μαζικής παραγωγής, συμβάλλοντας με τη σειρά της ποικιλοτρόπως στη στήριξη του συστήματος της ελεύθερης οικονομίας. Η διαφήμιση, και πιο συγκεκριμένα η εμπορική διαφήμιση 1, τόσο ως οικονομική δραστηριότητα όσο και ως δικαίωμα, συνιστά πολυεπίπεδο και πολύπλευρο φαινόμενο στη σύγχρονη κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα. Εν όψει του πολυσχιδούς αυτού χαρακτήρα της δεν είναι καθόλου εύκολο να δοθεί ένας ακριβής ορισμός της, γεγονός άλλωστε που αποδεικνύεται από την πληθώρα των διαφορετικών εννοιών που λαμβάνει στα διάφορα κατά καιρούς νομοθετήματα 2. Η εν λόγω ευρύτητα του διαφημιστικού μηνύματος το 1 Η διαφήμιση που αποσκοπεί να επηρεάσει τον αποδέκτη της ν αγοράσει το διαφημιζόμενο αγαθό ή υπηρεσία, σε αντιπαραβολή με τη «μη εμπορική διαφήμιση» δηλαδή τα πολιτικά, θρησκευτικά, κοινωνικά ιδεολογικά ή φιλανθρωπικά μηνύματα, Βλ. Δαγτόγλου, Η διαφήμιση και το Σύνταγμα, ΕλλΔνη 1993, σ. 1612, Ζέη, Η προστασία του καταναλωτή από τη διαφήμιση, 2006, σ. 57, Σκουρή, Η ελευθερία της διαφήμισης, 1996, σ. 329 2 Σύμφωνα με τον ορισμό του ισχύοντος στο ελληνικό δίκαιο νόμου για την προστασία του καταναλωτή, η διαφήμιση έχει τον χαρακτήρα της ανακοίνωσης (άρθρο 9 1 Ν 2251/1994) ενώ αντίθετα, από την σκοπιά του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό, η διαφήμιση χαρακτηρίζεται ως δήλωση (άρθρο 3 Ν. 146/1914). Ωστόσο έχει υποστηριχθεί (Βλ. Κανελοπούλου, Το δίκαιο της πληροφορίας, σ. 150) πως οι εν λόγω ορισμοί είναι στην πραγματικότητα αρκετά στενοί και ως εκ τούτου αδυνατούν να συλλάβουν την αληθινή ταυτότητά της, η οποία θα μπορούσε να συνοψιστεί στην «εκπομπή οπουδήποτε σημείου με συμβολική σημασία» (Βλ. Περάκη, Σύγχρονα προβλήματα της διαφήμισης, ΔΕΕ 1999, σ. 251). 3

καθιστά αναπόφευκτα παρόν σε όλες τις εκδηλώσεις της καθημερινής ζωής, καθώς η παραγωγή και η μετάδοσή του είναι πλέον δυνατή μέσω μίας πληθώρας μέσων. Έτσι, αποτελεί σαφώς το κυριότερο μέσο πληροφόρησης των καταναλωτών, εφόσον όμως ο απώτερος σκοπός της είναι να πείθει, εκ των πραγμάτων δεν μπορεί να είναι πάντοτε αντικειμενική. Το γεγονός αυτό σε συνδυασμό με τη σκέψη πως η διαφήμιση είναι μεν ο σημαντικότερος αλλά σαφέστατα όχι ο μόνος τρόπος προώθησης των αγαθών μίας επιχείρησης καθίσταται σαφές πως είμαστε πλέον σε θέση να μιλάμε για την ύπαρξη ενός διαφημιστικού, με την ευρεία έννοια, κατακλυσμού 3. Η υπερπληθώρα των πρακτικών προώθησης και η συχνότητα εμφάνισής τους στην αγορά αφενός συμβάλλουν σημαντικά στη θεμελίωση της φιλελεύθερης οικονομίας, έχοντας ταυτόχρονα κύριο ρόλο στην πληροφόρηση των καταναλωτών, αλλά αφετέρου χρησιμοποιούνται αναπόφευκτα, λόγω της μεγάλης δύναμής τους, ως μέσο χειραγώγησης, επηρεασμού και κάμψης των αμυντικών μηχανισμών της καταναλωτικής ολότητας, η οποία, λόγω της μειωμένης διαπραγματευτικής της ικανότητας, αδυνατεί πολλές φορές ν αντιδράσει. Εν όψει των ανωτέρω, δημιουργήθηκε από νωρίς η επιτακτική ανάγκη ρύθμισης και περιορισμού των διαφόρων δόλιων, αδιαφανών και επικίνδυνων επιχειρηματικών συμπεριφορών με απώτερο σκοπό την προστασία των καταναλωτών ως αδύναμο μέλος των συναλλαγών 4. 1.2 ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙKΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ Καθώς το αίτημα για την προστασία του καταναλωτή είχε ήδη πάρει διαστάσεις κοινωνικού κινήματος, τόσο ο έλληνας όσο και ο κοινοτικός νομοθέτης προέβησαν σε εκτενή δικαιική ρύθμιση του φαινομένου της διαφήμισης και γενικότερα των διαφόρων πρακτικών προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, μία ρύθμιση που συνδέεται με περισσότερους κλάδους του δικαίου καθώς τα εμπλεκόμενα στη διαδικασία παραγωγής συμφέροντα είναι ποικίλα και μεταξύ τους αντικρουόμενα. Άλλωστε, ο νομοθέτης στην Ορισμοί της διαφήμισης έχουν επίσης διατυπωθεί απ τους Bussman Droste, Werbung und Wettbewerb im Spiegel des Rechts, 1951 3 Βλ. Περάκη, ο.π., σ. 252 4 Βλ. Αιτιολογική έκθεση Ν. 3587/2007, γενικό μέρος, ΚΝοΒ 2007, σ. 1521 επ. 4

προσπάθεια περιορισμού και τυποποίησης των εμπορικών πρακτικών έπρεπε να είναι ιδιαίτερα προσεκτικός καθώς, τόσο η διαφήμιση καθ αυτή όσο και γενικότερα η προώθηση της παραγωγής μίας επιχείρησης, βρίσκει συνταγματικό έρεισμα στις διατάξεις για την προστασία της οικονομικής ελευθερίας (5 1 Σ.) 5, του δικαιώματος στην πληροφόρηση (5 Α Σ.) 6, της ελευθερίας της επιχειρηματικής δραστηριότητας (106 Σ.) 7, της τέχνης - κατά μερίδα της θεωρίας - (16 Σ.) 8 και τέλος της ελευθερίας της γνώμης (14 Σ.) 9. Τα πρώτα λοιπόν νομοθετήματα που επιχειρούσαν να θέσουν φραγμούς στις δόλιες πρακτικές προώθησης των εμπορευμάτων εκ μέρους των επιχειρήσεων δεν συμπεριλάμβαναν στο προστατευτικό τους πεδίο τους καταναλωτές, τα συμφέροντα των οποίων κατ εξοχήν διακυβεύονταν. Αντίθετα, τις εξέταζαν περισσότερο από τη σκοπιά του δικαίου του ανταγωνισμού με το σκεπτικό πως η διατήρηση της ισορροπίας μεταξύ των παραγόντων που συμμετέχουν στη διαδικασία επέκτασης της αγοράς και συνεπώς η επίτευξη ενός υγιούς ανταγωνισμού εξασθενεί την ανάγκη άμεσης προστασίας των καταναλωτών. Καθώς λοιπόν οι τελευταίοι συνιστούν κρίσιμο παράγοντα της λειτουργίας και της ρύθμισης της αγοράς, τα συμφέροντά τους λαμβάνονται ούτως ή άλλως υπόψη κατά δικαιική αντανάκλαση στον καθορισμό των αόριστων νομικών εννοιών από τον εκάστοτε εφαρμοστή του δικαίου 10, με αποτέλεσμα να ομαλοποιείται με τον τρόπο αυτό η ηθική των συναλλαγών. Έτσι, ο πρώτος ελληνικός νόμος που ασχολήθηκε με τη ρύθμιση των αθέμιτων πρακτικών ήταν ο Ν. 146/1914, ο οποίος είχε πρωτίστως ως σκοπό 5 Βλ. Δαγτόγλου, ο.π., σ. 1612 επ. 6 Βλ. Ζέη, ο.π., σ. 75 7 Βλ. Μάνεση, Συνταγματικά δικαιώματα, ατομικές ελευθερίες, 1982, σ. 158 8 Βλ. Σκουρή, ο.π., σ. 9 9 Βλ. Σκουρή, ο.π., σ. 28, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο προστασίας του καταναλωτή, ελληνικό και κοινοτικό, 1996, σ. 53 10 Βλ. Παναγιωτίδου, Συγκριτική Διαφήμιση, σ. 45, Ζέη, ο.π., σ. 29, Χρυσόγονο, Η ελευθερία της διαφήμισης κατά το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Αρμ. 1996, σ. 532, Κοτσίρη, Δίκαιο Ανταγωνισμού αθέμιτου και ελεύθερου, 2001, σ. 35 επ., Μαρίνο, Αθέμιτος ανταγωνισμός, 2002, σ. 35 5

την προστασία των ανταγωνιστών εμπόρων. Στις διατάξεις του έβρισκαν, και εξακολουθούν να βρίσκουν, επαρκή προστασία οι επαγγελματίες του χώρου τόσο γενικά από τις αντικείμενες στα χρηστά ήθη ανταγωνιστικές πράξεις (άρθρο 1 Ν. 146/1914) όσο και ειδικότερα από τις παραπλανητικές και επικριτικές συγκριτικές διαφημίσεις (άρθρο 3, 4, 7 Ν. 146/1914). Ακολούθησε μία πληθώρα νομοθετημάτων και, σε επίπεδο soft law, κωδίκων σχετικών με τη διαφήμιση καθ αυτή όπως ο Ελληνικός Κώδικας Διαφήμισης 11 που ρυθμίζει τους κανόνες επαγγελματικής δεοντολογίας και ηθικής συμπεριφοράς, απέναντι στον πολίτη-καταναλωτή, ο Ν. 2730/1987 για την Ελληνική Ραδιοφωνία με διατάξεις σχετικές με τις γενικές αρχές των διαφημίσεων στη δημόσια ραδιοτηλεόραση και τέλος, ο Κώδικας Δεοντολογίας Ραδιοτηλεοπτικών Διαφημίσεων 12. Ωστόσο, στα πλαίσια επέκτασης του σύγχρονου καταναλωτισμού κατέστη σαφές πως η εθνική νομοθετική δραστηριότητα αδυνατεί να επιλύσει τα προβλήματα που προκύπτουν από τις διασυνοριακές συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών. Έτσι, με έρεισμα την αναφορά του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου στην προστασία του καταναλωτή στα άρθρα 95 3 και 153 της ΣΕΚ 13, η επέμβαση του κοινοτικού νομοθέτη στο δίκαιο των εμπορικών πρακτικών και κυρίως της διαφήμισης υπήρξε καθοριστική. Πρώτη και σημαντικότερη εκδόθηκε η Οδηγία 84/450/ΕΟΚ 14 που αφορούσε στην προστασία του καταναλωτή από την παραπλανητική και την αθέμιτη διαφήμιση, με την οποία ο έλληνας νομοθέτης εναρμονίστηκε εκδίδοντας για πρώτη φορά νόμο σχετικό αποκλειστικά με την προστασία του καταναλωτή, τον Ν. 1961/1991, πρόδρομο του σημερινού Ν. 2251/1994. Έτσι, άνοιξε ο δρόμος για πλήρη προστασία των ελλήνων καταναλωτών, μία ανάγκη που είχε ήδη γίνει αντιληπτή από τα περισσότερα κράτη της Κοινότητας. Έκτοτε εκδόθηκαν κι 11 Καταρτίστηκε από την Ένωση Διαφημιστικών Εταιριών Ελλάδος, τον Σύνδεσμο Διαφημιζόμενων Ελλάδος και από ραδιοφωνικούς και τηλεοπτικούς σταθμούς κατόχους αδείας λειτουργίας κατ επιταγή του Ν. 2863/2000. 12 Κανονισμός 3/1991 του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης 13 Πρβλ. Κοκκίνη, Το πρότυπο του καταναλωτή στην παραπλανητική διαφήμιση, σ. 50, Αλεξανδρίδου, Ζητήματα εμπορικού δικαίου και δικαίου προστασίας του καταναλωτή, σ. 416 επ. καθώς και παρακάτω, κεφάλαιο 2.3, σ. 11 14 ΕΕ 1984 L 250/17 6

άλλες Οδηγίες οι οποίες ρύθμιζαν επί μέρους κυρίως πτυχές διαφημίσεων όπως η 89/552/ΕΟΚ 15 για την τηλεοπτική διαφήμιση, η 79/112/ΕΟΚ για τη διαφήμιση τροφίμων, η 92/28/ΕΟΚ για τη διαφήμιση φαρμάκων και τέλος η Οδηγία 97/55/ΕΚ 16 που, τροποποιώντας την Οδηγία 84/450/ΕΟΚ, περιέλαβε στο κείμενό της διατάξεις σχετικές με τη συγκριτική διαφήμιση. Μετά λοιπόν από συνεχείς ενσωματώσεις στο ελληνικό δίκαιο των κοινοτικών κειμένων για την προστασία των καταναλωτών, διαμορφώθηκε ο Ν. 2251/1994, ο οποίος, αρκετά εμπλουτισμένος σε σχέση με τον προκάτοχό του, ρύθμιζε - εκτός των άλλων - ένα ευρύ φάσμα πρακτικών marketing όπως η παραπλανητική, η αθέμιτη, η συγκριτική και η άμεση διαφήμιση. 1.3 Ο ΔΡΟΜΟΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ Με την παραπάνω ωστόσο ανάπτυξη διαφαίνεται πως η γενικότερη προστασία του καταναλωτή από τις καταχρηστικές πρακτικές των επιχειρήσεων έχει χαρακτήρα περιστασιακό και αποσπασματικό καθώς, πέρα από μία όντως εκτενή νομοθετική ρύθμιση της διαφήμισης στις διάφορες μορφές της, οι υπόλοιπες πρακτικές προώθησης μόνο στα πλαίσια του αθέμιτου ανταγωνισμού θα μπορούσαν ν αντιμετωπιστούν, ο οποίος όμως δεν επιφυλάσσει, κατά την κρατούσα τουλάχιστον άποψη 17, προστασία απέναντι στους καταναλωτές. Ακόμα όμως και στον τομέα της διαφήμισης, ο υπερπληθωρισμός των ισχυουσών διατάξεων οδηγεί σε ανασφάλεια δικαίου, δημιουργώντας πολλές φορές δυσχέρειες ερμηνείας και εφαρμογής τους. Λαμβανομένου τέλος υπόψη της απόκλισης και της διαφοροποίησης μεταξύ των διαφόρων εθνικών νομοθεσιών στο έδαφος της Κοινότητας στο ζήτημα των αθέμιτων πρακτικών εν γένει, η οποία ως ένα βαθμό οφείλεται στα ελάχιστα κριτήρια εναρμόνισης που παρέχονται από τις εκάστοτε Οδηγίες, καθίσταται σαφής η παρεμπόδιση στην εξέλιξη της ευρωπαϊκής αγοράς, που έχει ως συνέπεια τον κλονισμό της εμπιστοσύνης των καταναλωτών 18. Πράγματι, η αβεβαιότητα απέναντι στους εκάστοτε εθνικούς νομοθετικούς 15 EE 1989 L 202/23 16 EE 1997 L 290/18 17 Για ανάλυση του εν λόγω ζητήματος βλ. κεφάλαιο 3.2, σ. 19 επ. 18 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, ΕΕ L 149/22 της 11.06.2005, αιτιολογική σκέψη 3 7

κανόνες, και τα συμφέροντα των καταναλωτών θίγει και περαιτέρω φραγμούς στην εξελικτική πορεία των επιχειρήσεων θέτει 19. Στην προσπάθειά της λοιπόν η Επιτροπή να επιτύχει ένα υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών και να συνδράμει στην ολοκλήρωση και την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς οδηγήθηκε στην πρόταση Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές 20. Εν τω μεταξύ είχε δημοσιευτεί η πρόταση Κανονισμού για την προώθηση των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά 21, κείμενο στο οποίο θα ρυθμίζονταν κυρίως οι σχέσεις ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων. Ωστόσο, το τελευταίο σχέδιο παραμένει μέχρι και σήμερα αδρανές. Μετά λοιπόν από εντονότατες διαβουλεύσεις και σε μεγάλο βαθμό τροποποίηση της παραπάνω αρχικής πρότασης Οδηγίας, υιοθετήθηκε από το Συμβούλιο και το Κοινοβούλιο στις 11 Μαΐου 2005 η Οδηγία 2005/29 ΕΚ 22 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά. Η τελευταία ενσωματώθηκε σχεδόν αυτούσια στο ελληνικό δίκαιο με τον Ν. 3587/2007 23, ο οποίος εισήγαγε μία νέα, αυτοτελή από άποψη περιεχομένου ενότητα διατάξεων στον Ν. 2251/1994 (άρθρα 9 α -9θ). Με το περιεχόμενο της εν λόγω Οδηγίας και του ελληνικού νόμου για την προστασία του καταναλωτή που την ενσωμάτωσε στο εγχώριο δίκαιο θ ασχοληθούμε στην παρούσα εισήγηση, εξετάζοντας εκτενώς τον σκοπό τους, τις αλλαγές που επέφεραν τόσο στον κοινοτικό όσο και στον ελληνικό δικαιικό χώρο, το πεδίο εφαρμογής τους, τις ρυθμιστικές τους διατάξεις και τέλος την έννομη προστασία που παρέχεται τόσο από τα νομοθετικά αυτά κείμενα όσο και γενικότερα από τον Ν. 2251/1994 24. 19 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, ο.π., αιτιολογική σκέψη 4 20 COM (2003), 356 τελικό 21 COM (2001) 546 τελικό και η τροποποιημένη πρόταση Κανονισμού COM (2002) 585 τελικό 22 EE 2005 L 149/22, στο εξής «Οδηγία» 23 ΦΕΚ Ά 152/10.07.2007 24 στο εξής «Ν.» 8

2. Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ 2.2 Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές αποτελεί την έκβαση μίας μακροχρόνιας διαβούλευσης μέσα στην Κοινότητα αναφορικά με την πολιτική ευρείας προστασίας των καταναλωτών, η οποία ξεκίνησε με την έκδοση της «Πράσινης Βίβλου του 2001» 25. Επρόκειτο για την εκπόνηση μίας περιεκτικής Οδηγίας-πλαισίου όπου ήδη διαφαινόταν η πρόθεση της Επιτροπής για μία συνδυασμένη προσέγγιση της διαφήμισης και των εμπορικών πρακτικών 26, και η οποία άνοιξε τον δρόμο για την Οδηγία 2005/29/ΕΚ. Το νέο λοιπόν αυτό κείμενο είναι γεγονός πως αποτελεί μία ιδιαίτερα φιλόδοξη προσπάθεια για την αντιμετώπιση των επιχειρηματικών πρακτικών που έχουν ως στόχο τους καταναλωτές. Το πλήθος και το εύρος των διατάξεών της, οι οποίες τροποποιούν σε μεγάλο βαθμό προηγούμενα κοινοτικά νομοθετήματα 27, εισάγει γενική απαγόρευση κάθε αθέμιτης εμπορικής πρακτικής με τη θέσπιση ενιαίων κριτηρίων για τη διαπίστωση του αθέμιτου χαρακτήρα τους. Έτσι, επιδιώκει να καλύψει όσο το δυνατό περισσότερες καταχρηστικές συμπεριφορές προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών οδηγούν σε άμεση βλάβη των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών και συνεπώς σε έμμεση προσβολή των θεμιτών ανταγωνιστών 28. Ωστόσο, για να προσαρμοστεί στα μέχρι την έκδοσή της νομοθετικά δεδομένα του δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου και κυρίως να συμπορευτεί με κείμενα που ρυθμίζουν ανάλογες μεμονωμένες συμπεριφορές 29 ορίζεται (άρθρο 3 4) 25 COM (2001) 531 τελικό 26 Βλ. Αποστολόπουλο, Δίκαιο Αθέμιτου Ανταγωνισμού και Προστασίας του Καταναλωτή: Τρέχουσες κοινοτικές και νομοθετικές εξελίξεις και ανάγκη μεταρρύθμισης του νόμου 146/1914, ΧρΙΔ 2003, σ. 976 επ. 27 Συγκεκριμένα την Οδηγία 84/450/ΕΟΚ σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση, την Οδηγία 97/7/ΕΚ σχετικά με την προστασία των καταναλωτών από τις συμβάσεις εξ αποστάσεως, την Οδηγία 98/27/ΕΚ σχετικά με τις αγωγές παραλείψεως και την Οδηγία 2002/65/ΕΚ σχετικά με την εξ αποστάσεως εμπορία χρηματοοικονομικών υπηρεσιών. 28 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, ο.π., αιτιολογική σκέψη 6 και 8. 29 Όπως οι υποχρεώσεις πληροφόρησης για ορισμένες προσφορές προώθησης προϊόντων στην Οδηγία 2000/31/ΕΚ για το ηλεκτρονικό εμπόριο και η συγκριτική διαφήμιση της Οδηγίας 84/450/ΕΟΚ 9

πως τα τελευταία υπερισχύουν σε περίπτωση σύγκρουσής τους με την Οδηγία. Τέλος, όταν πρόκειται για ζητήματα που δεν αποτελούν καθ αυτά εμπορική πρακτική ωστόσο σχετίζονται άμεσα με τέτοιες συμπεριφορές, είναι επιπλέον δυνατή η συμπληρωματική εφαρμογή της 30. Προκειμένου όμως να επιτύχει τους παραπάνω στόχους, να εκλείψει τα εμπόδια στις διασυνοριακές συναλλαγές και να καταστήσει δυνατή την καλύτερη ανάπτυξη του εμπορίου στην εσωτερική αγορά, απαραίτητη ήταν κατ αρχάς η προσέγγιση από άποψη περιεχομένου των διαφόρων εθνικών νομοθεσιών 31, καθώς η διαφορετικότητά τους προκαλούσε αβεβαιότητα δικαίου, οδηγώντας έτσι σε αρνητικά αποτελέσματα τόσο για τους καταναλωτές όσο και για τον ανταγωνισμό εν γένει 32. 2.2 Ο ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΩΣ ΠΛΗΡΟΥΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗΣ Η διαμόρφωση ενός ενιαίου ρυθμιστικού πλαισίου για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που θα εξασφαλίζει τη νομική βεβαιότητα τόσο των καταναλωτών όσο και των επιχειρήσεων επιτυγχάνεται με τον χαρακτήρα της Οδηγίας ως πλήρους εναρμόνισης. Αυτό πρακτικά σημαίνει πως δημιουργείται μία ομοιόμορφη «ομπρέλα προστασίας» στον τομέα του ρυθμιστικού της πλαισίου, χωρίς να έχουν τη δυνατότητα τα εθνικά δίκαια ν ανατρέξουν στις ελάχιστες ρήτρες που προβλέπονται από άλλες Οδηγίες προκειμένου να επιβάλουν πρόσθετες απαιτήσεις. Συνεπώς, εάν κάποιο κράτος μέλος είχε εξασφαλίσει μεγαλύτερη προστασία για τους καταναλωτές από αυτή που παρέχει η Οδηγία, είναι υποχρεωμένο να προβεί σε υποβιβασμό της, έτσι ώστε να διαμορφωθεί ομοιόμορφα το δίκαιο των αθέμιτων πρακτικών σε ολόκληρο το έδαφος της Κοινότητας 33. Περαιτέρω, λόγω ακριβώς του μετά την τροποποίησή της από την Οδηγία 97/55/ΕΚ Βλ. περισσότερα παραδείγματα σε Αποστολόπουλο, ο.π., σ. 978 30 Βλ. Αλεξανδρίδου, Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 2005, σ. 639 επ., σ. 648 31 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 5 32 Βλ. Αλεξανδρίδου, Ο τροποποιημένος νόμος για την προστασία του καταναλωτή από την σκοπιά ενός εμπορικολόγου, ΝοΒ 2007, σ. 1493 επ., σ. 1502 33 Βλ. ωστόσο άρθρο 3 9 και Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 9, όπου εισάγεται εξαίρεση της πλήρους εναρμόνισης στον τομέα των χρηματιστηριακών υπηρεσιών και της ακίνητης περιουσίας, 10

παραπάνω χαρακτηριστικού τους, οι εν λόγω εγχώριες ρυθμίσεις δεν είναι δυνατόν να τροποποιηθούν μελλοντικά, προσαρμοζόμενες στις νέες, διαρκώς μεταβαλλόμενες συνθήκες της αγοράς, παρά μόνο με μία ενδεχόμενη αναθεώρηση της Οδηγίας. Η προσπάθεια της Επιτροπής να καθιερώσει την πλήρη εναρμόνιση σε πλήθος εκδοθεισών από αυτή Οδηγιών είναι πρόσφατη επιλογή, καθώς μέχρι πρότινος ο μεγαλύτερος αριθμός των σχετικών με την προστασία του καταναλωτή κειμένων κινούνταν προς την αντίθετη κατεύθυνση 34. Είναι προφανές πως με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται η επαρκής αντιμετώπιση των ζητημάτων που ανέκυπταν λόγω της διαφορετικότητας των εγχωρίων διατάξεων. Η απόκλιση κυρίως εντοπιζόταν στην ερμηνεία των γενικών ρητρών και οφειλόταν στη διαφορετικότητα των πολιτιστικών, πολιτικών και κοινωνικών παραγόντων οι οποίοι παίζουν ρόλο στη διαμόρφωσή τους μέσα στο κάθε κράτος μέλος. Ωστόσο, απέναντι στην εν λόγω επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη, η θεωρία κρατάει μία στάση αρκετά επιφυλακτική. Συγκεκριμένα υποστηρίζεται πως η πλήρης εναρμόνιση δε συνάδει με την επιδιωκόμενη ενίσχυση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στην εσωτερική αγορά καθώς με το συμφέρον των τελευταίων είναι μάλλον πιο σύμφωνη η επίτευξη ενός όσο το δυνατόν υψηλότερου επιπέδου προστασίας παρά η μείωσή του χάριν της ομοιομορφίας μεταξύ των εθνικών ρυθμίσεων 35. Συνεπώς, προτιμότερη θα ήταν μία ευρείας έκτασης προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών αντί για την πλήρη ταύτισή τους 36, η οποία φαντάζει τελικά καθώς πρόκειται για τομείς ιδιαίτερης πολυπλοκότητας δεκτικούς λεπτομερέστερων ρυθμίσεων. Ο έλληνας νομοθέτης δεν προχώρησε πάντως σε ιδιαίτερη ρύθμιση αυτών των συμπεριφορών. 34 Η τάση αυτή που άρχισε να διαμορφώνεται κυρίως μετά την απόφαση της 05.02.2005 του ΔΕΚ στην υπόθεση «Tobacco Advertising», C-376/98, Συλλογή I-8419, βρίσκεται σε εξέλιξη καθώς πρόκειται να υιοθετηθεί, μετά από σχετική αναθεώρηση, και από άλλες Οδηγίες όπως η ενδεικτικά αναφερόμενη 97/7/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση και η 93/13/ΕΟΚ για τις καταχρηστικές ρήτρες. 35 Βλ. Stuyck,-Terryn-Van Dyck, Confidence through Fairness? The new Directive on Unfair Business to Consumer Commercial Practices in the Internal Market, Common Market Law Review 2006, σ. 107 επ., Αργυρό, Η προστασία των καταναλωτών από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην ευρωπαϊκή αγορά σύμφωνα με την Οδηγία 2005/29/ΕΚ, ΔΕΕ 2006, σ. 873 επ., σ. 874, Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη Το παράδειγμα της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 2006, σ. 855 επ., σ. 860 11

περισσότερο πολιτική απόφαση παρά νομοθετική ανάγκη 37, αποβλέπουσα στην προστασία της αγοράς καθ αυτής. Προκειμένου πάντως να προσαρμοστούν ομαλά τα εσωτερικά δίκαια των κρατών μελών στο κείμενο της Οδηγίας και ν αποφευχθεί η προσβολή των καταναλωτών από την άμεση κατάργηση των κεκτημένων δικαιωμάτων τους, προβλέπεται πως για χρονικό διάστημα έξι ετών που υπολογίζεται από τις 12 Ιουνίου 2007 τα κράτη μέλη θα έχουν τη δυνατότητα να εφαρμόζουν εθνικούς κανόνες περιοριστικότερους και λεπτομερέστερους της παρούσας Οδηγίας (άρθρο 3 6). Απαραίτητη βέβαια προϋπόθεση είναι η ουσιώδης συμβολή των μέτρων αυτών στη διασφάλιση επαρκούς προστασίας και η αναλογία τους προς τον επιδιωκόμενο στόχο 38. 2.3 Η ΕΝΝΟΜΗ ΒΑΣΗ ΤΗΣ Ως έρεισμα στο πρωτογενές δίκαιο της Κοινότητας για τη θέσπιση της Οδηγίας των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών λαμβάνονται οι διατάξεις 153 και 95 της ΣΕΚ. Η σωρευτική επίκλησή τους εν προκειμένω είναι απαραίτητη, καθώς η κάθε μία από μόνη της θα ήταν ανεπαρκής για να στηρίξει την Οδηγία, εφόσον η μεν θέτει τον επιδιωκόμενο στόχο προστασίας των καταναλωτών ενώ η δε αποτελεί το μέσο για την επίτευξή του 39. Στο σημείο ωστόσο αυτό έχουν διατυπωθεί αντιρρήσεις για τη συστηματική επίκληση του άρθρου 95 ΣΕΚ από τον κοινοτικό νομοθέτη κατά τη σύνταξη Οδηγιών που αφορούν στην προστασία των καταναλωτών και η περαιτέρω υποβάθμιση του ρόλου του άρθρου 153 ΣΕΚ, με το οποίο κατεξοχήν προκρινόταν από την Κοινότητα η προστασία τους 40. Συγκεκριμένα, έχοντας υπόψη το πρώτο άρθρο της Οδηγίας, που ορίζει τη συμβολή της στην ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και στην επίτευξη 37 Βλ. Δελούκα Ιγγλέση, σε Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή ελληνικό και κοινοτικό, επιμέλεια Αλεξανδρίδου, 2008, σ. 501, Grundman, European Contract Law(s) of what color, ERCL 2005, σ. 184 38 Προβλέπεται μάλιστα πως στην επικείμενη σύμφωνα με το άρθρο 18 αναθεώρηση της Οδηγίας υπάρχει δυνατότητα παρέκκλισης της παραπάνω προθεσμίας. 39 Βλ. Αργυρό, ο.π., σ. 874 όπου και περαιτέρω παραπομπές σε ξένη βιβλιογραφία. 40 Βλ. Αλεξανδρίδου, ο.π., σ. 862 12

ενός υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών, αντί να θεωρηθεί από την πλειοψηφία της θεωρίας ως κύρια νομική της βάση το άρθρο 153 ΣΕΚ, όπου προβλέπεται ότι «έργο της Κοινότητας είναι η προώθηση και η διασφάλιση των συμφερόντων των καταναλωτών», και αναφορά του οποίου γίνεται από το ίδιο το Προοίμιο της Οδηγίας 41, ως θεμελιωτικός της κανόνας λαμβάνεται το άρθρο 95 ΣΕΚ. Το περιεχόμενό της εν λόγω διάταξης επιδιώκει τους παραπάνω σκοπούς μέσω της προσέγγισης των διατάξεων των κρατών μελών, και συνεπώς αποτελεί το θεμέλιο όλων των εναρμονιστικών μέτρων της Κοινότητας, με παράλληλη βέβαια προσκόλληση στην αρχή της αναγκαιότητας και της αποτελεσματικότητας (95 3 ΣΕΚ) 42 43. Υποστηρίζεται λοιπόν πως η συμπληρωματική μόνο επίκληση του άρθρου 153 ΣΕΚ δημιουργεί την εντύπωση πως η διάταξη αυτή συντάχθηκε με σκοπό την επίτευξη της ολοκλήρωσης της εσωτερικής αγοράς κατ επιταγή του άρθρου 95 ΣΕΚ και ότι σε κάθε περίπτωση η εξασφάλιση ενός υψηλού επιπέδου προστασίας υποβαθμίζεται μπροστά στην αντιμετώπιση των εμποδίων που προκαλούν διατάραξη του ανταγωνισμού. Αποτέλεσμα συνεπώς είναι η αδυναμία ανάπτυξης μίας αυτόνομης πολιτικής για την προστασία του καταναλωτή μέσα στην Κοινότητα και η θεώρηση της τελευταίας μόνο μέσα απ την επιταγή διάνοιξης των εθνικών συνόρων. 2.4 ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ 2.4.1 ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Όπως ορίζεται ρητά από τον τίτλο της Οδηγίας, το πεδίο εφαρμογής της εκτείνεται στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά της Κοινότητας (B2C). Γίνεται έτσι φανερό πως εξ αρχής ο στόχος του κειμένου αυτού ήταν αρκετά περιορισμένος, καθώς άφησε έξω από το ρυθμιστικό του πεδίο τόσο τις συμπεριφορές που λαμβάνουν χώρα μεταξύ καταναλωτών (C2C) όσο και τις 41 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 1 42 Βλ. υπόθεση «Tobacco Advertising», ο.π. 43 Προς απόδειξη συνδρομής των προϋποθέσεων αυτών ενσωματώθηκε από την Επιτροπή στην πρόταση της Οδηγίας μία σειρά στατιστικών στοιχείων που καταδείκνυαν αφενός την επιρροή των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών στην αγορά της Κοινότητας και αφετέρου την αδυναμία αντιμετώπισής τους λόγω της διαφορετικότητας των εθνικών ρυθμίσεων πάνω στο θέμα αυτό. 13

καίριας σημασίας πρακτικές μεταξύ επιχειρήσεων (B2B), οι οποίες μόνο με έμμεσο τρόπο μπορούν να προστατευτούν απ αυτήν. Ίσως ο λόγος για τον οποίο οι εν λόγω καθοριστικές για τη διαμόρφωση της κοινοτικής αγοράς συμπεριφορές δεν ρυθμίστηκαν εν προκειμένω είναι ότι επρόκειτο να περιληφθούν στον Κανονισμό για την καταναλωτική πίστη, ο οποίος όμως παραμένει μέχρι και σήμερα αδρανής 44. Έτσι, οι αθέμιτες πρακτικές μεταξύ των επιχειρήσεων εξακολουθούν να διέπονται από την εγχώρια νομοθεσία του εκάστοτε κράτους μέλους, όπως είναι ο νόμος για τον αθέμιτο ανταγωνισμό στην Ελλάδα, καθώς ο τελευταίος δε θίγεται από την παρούσα Οδηγία 45. Όσον αφορά όμως τις εμπορικές πρακτικές οι οποίες, μολονότι δεν βλάπτουν τους καταναλωτές, ενδέχεται να βλάψουν τους ανταγωνιστές και τους πελάτες των επιχειρήσεων, η Επιτροπή είναι υποχρεωμένη να εξετάσει προσεκτικά την ανάγκη ανάληψης κοινοτικής δράση προκειμένου να ρυθμιστεί και αυτή η πλευρά της αγοράς 46. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί πως η Οδηγία χαρακτηρίζεται από μεγάλη ευρύτητα, καθώς εφαρμόζεται σε όλες τις μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτών πρακτικές είτε αυτές λαμβάνουν χώρα πριν την εμπορική συναλλαγή είτε κατά τη διάρκειά της είτε ακόμα και μετά το πέρας της (άρθρο 3 1), ενισχύοντας έτσι την εμπιστοσύνη των τελευταίων, εφόσον πλέον βρίσκουν προστασία τόσο ελλείψει οποιασδήποτε συμβατικής σχέσης με τον εμπορευόμενο τους όσο και κατά το εκτελεστικό στάδιο των συμβάσεων 47. 2.4.2 ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ Ωστόσο, έξω από την προστατευτική εμβέλεια της Οδηγίας παραμένει μία εκτενής σειρά εμπορικών πρακτικών, στις οποίες τα κράτη μέλη ως εκ τούτου είναι ελεύθερα να εφαρμόζουν τους δικούς τους κανόνες, γεγονός που 44 Σύμφωνα πάλι με άλλη άποψη, οι B2B σχέσεις έμειναν έξω απ το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας διότι τα κράτη της Κοινότητας δεν ήταν έτοιμα να ρυθμίζουν από κοινού τον ιδιαίτερο αυτό τομέα της αγοράς. Βλ. Αποστολόπουλο, ο.π. σ. 985 επ. 45 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 6 46 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας. ο.π., αιτιολογική σκέψη 8 και άρθρο 3 2 Οδηγίας 47 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 13, Αποστολόπουλο, ο.π., 14

αποδεικνύει τη διστακτική αντιμετώπιση της πλήρους εναρμόνισης ακόμα και από τους ίδιους τους συντάκτες της Οδηγίας. Έτσι, εκτός από τις πρακτικές που βλάπτουν μόνο τα συμφέροντα των ανταγωνιζόμενων επαγγελματιών, εξαιρείται ρητά κατ αρχάς το δίκαιο των συμβάσεων, οι διατάξεις δηλαδή εκείνες που ρυθμίζουν την εγκυρότητα, την αποτελεσματικότητα και τη διαμόρφωση μίας σύμβασης (άρθρο 3 2). Πάντως, υποστηρίζεται πως η εισαγωγή του νέου δικαίου θα επιφέρει αναπόφευκτα τουλάχιστον έμμεση επιρροή στους παραπάνω κανόνες 48. Ακόμα, δεν ρυθμίζονται οι συμπεριφορές που σχετίζονται με θέματα υγείας και ασφάλειας των προϊόντων (άρθρο 3 3), 49 οι διαφημιστικές πρακτικές που ελέγχονται από άλλα, ειδικότερα νομοθετήματα, όπως η ραδιοτηλεοπτική διαφήμιση (ΠΔ 100/2000) και η διαφήμιση συγκεκριμένων προϊόντων (π.χ η διαφήμιση καπνού, Οδηγία 2005/33/ΕΚ), καθώς και οι αποδεκτές πρακτικές διαφήμισης και marketing που δεν παρεμποδίζουν την τεκμηριωμένη απόφαση των καταναλωτών, όπως η προσφορά κινήτρων και η «γκρίζα διαφήμιση», οι οποίες αποβλέπουν με έμμεσο τρόπο στην επιρροή των καταναλωτών 50. Επίσης, δεν περιλαμβάνονται στην Οδηγία διατάξεις σχετικές με την πιστοποίηση και την αναγραφή του ονομαστικού τίτλου των αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα (άρθρο 3 10) 51. Τέλος, ο κοινοτικός νομοθέτης άφησε έξω από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας κανόνες δικαίου που σχετίζονται με την «καλαισθησία και την ευπρέπεια», δίνοντας περιθώριο στους εθνικούς νομοθέτες να διατηρήσουν τις σχετικές με τον εν λόγω τομέα διατάξεις τους. Ο προσδιορισμός της 48 Βλ. Gomez, The Unfair Commercial Practices Directive, a Law and Economics Perspective, ERCL, 2006, σ. 20, Wilhelmsson, σε European Fair Trading, σ. 71 επ. 49 Προφανώς εδώ ο νομοθέτης αναφέρεται στις πρακτικές που σχετίζονται με πρόκληση παρενεργειών και σωματικών βλαβών στους καταναλωτές, καθώς η απλή παραπλάνηση σχετικά με τις ιδιότητες ενός φαρμακευτικού για παράδειγμα προϊόντος θα μπορούσε χωρίς πρόβλημα να υπαχθεί στις διατάξεις της Οδηγίας, βλ. Αλεξανδρίδου, Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ο.π., σ. 639 επ., 647, αιτιολογική σκέψη 43 της αρχικής πρότασης της Οδηγίας, ο.π. 50 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 6. Για την ανάλυση του ζητήματος αυτού βλ. αναλυτικά παρακάτω, κεφάλαιο 4.3, σ. 31 51 Ωστόσο, οι πρακτικές marketing προϊόντων σχετικών με πολύτιμα μέταλλα δεν περιλαμβάνονται στην εν λόγω εξαίρεση και συνεπώς η παραπλάνηση για παράδειγμα του κοινού σχετικά με το μεταλλικό υλικό από το οποίο έχει κατασκευαστεί ένα συγκεκριμένο αντικείμενο εμπίπτει στο πεδίο του νόμου. 15

τελευταίας αυτής κατηγορίας είναι ιδιαίτερα προβληματικός, καθώς μπορεί στην παραπάνω διατύπωση να συμπεριληφθούν τόσο τα έθιμα ενός τόπου όσο και οι κανόνες ευπρέπειας και χρηστών ηθών 52, με αποτέλεσμα να παρουσιάζονται μεγάλες αποκλίσεις από χώρα σε χώρα, αφού η διαμόρφωση της κοινωνικής ηθικής εξαρτάται από πολυποίκιλους παράγοντες. Χαρακτηριστικό παράδειγμα ανάλογης συμπεριφοράς είναι η «άγρα πελατών», η οποία, μολονότι δεν παρεμποδίζει την οικονομική συμπεριφορά των καταναλωτών, είναι δυνατόν για λόγους «πολιτιστικούς» να εξακολουθεί ν απαγορεύεται από τις εγχώριες διατάξεις 53. Είναι πάντως γεγονός πως με τον τρόπο αυτό αφήνεται πολύ μεγάλο περιθώριο κινήσεων στα κράτη μέλη, γεγονός που αντίκειται στο σκεπτικό της «πλήρους εναρμόνισης». Τέλος, παρά την άποψη πως ανάλογα ζητήματα δεν επηρεάζουν κατά κανόνα με άμεσο τρόπο την επιλογή του καταναλωτή 54, δεν πρέπει να παραβλέπουμε ότι η «καλαισθησία και η ευπρέπεια» αποτελούν κατεξοχήν κριτήρια για την ερμηνεία του αθέμιτου χαρακτήρα μίας πρακτικής 55. 2.5 Η ΔΟΜΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Δεδομένης της ραγδαίας εξέλιξης της τεχνολογίας και της διάθεσης νέων προϊόντων και υπηρεσιών στην αγορά, μία αναθεώρηση του δικαίου προστασίας των καταναλωτών φάνταζε επιτακτική προκειμένου ν ανταποκριθεί στα καινούρια δεδομένα. Έτσι, με τους νέους κανόνες του Ν. 2251/1994 δημιουργείται ένας αυστηρός κώδικας δεοντολογίας για εμπόρους που συναλλάσσονται με καταναλωτές και διευρύνεται κατά πολύ το φάσμα προστασίας των τελευταίων, καθώς πλέον αντιμετωπίζεται οποιαδήποτε πρακτική αποβαίνει επιβλαβής για τα συμφέροντά τους εξασθενώντας τη διαπραγματευτική τους θέση και εξωθώντας τους σε ανεπιθύμητη ανάληψη 52 Βλ. Micklitz, σε European Fair Trading, σ. 95 53 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π. αιτιολογική σκέψη 7 και άρθρο 9γ 8 όπου ωστόσο ρυθμίζεται μία ειδικότερη μορφή άγρας πελατείας ως per se επιθετική πρακτική. Εκτός απ την περίπτωση αυτή, οι εν λόγω συμπεριφορές είναι καθ όλα επιτρεπτές στο ελληνικό δίκαιο, με την προϋπόθεση βέβαια σεβασμού της ιδιωτικής σφαίρας και της προσωπικότητας των καταναλωτών. 54 Βλ. Lettl, Der lauterletsrechliche Schutz vor irrefuehren der Werbung in Europa, 2004, σ. 25 55 Βλ. Χαρακτινιώτη, Αθέμιτος ανταγωνισμός και συνταγματικές ελευθερίες, ΔΕΕ 2005, σ. 48 επ., ΣτΕ 1319/2004, (νόμος), Δελούκα Ιγγλέση, ο.π. 16

υποχρεώσεων 56. Ο καταναλωτής αντιμετωπίζεται πλέον ως υπεύθυνος αγοραστής ενός χώρου όπου κυριαρχούν οι απαραίτητες συνθήκες διαφάνειας και όπου συνεπώς, αυτό που κυρίως απαιτείται είναι η προστασία της ελεύθερης οικονομικής επιλογής 57. Ο παραπάνω στόχος επιτυγχάνεται αρχικά με την εισαγωγή μίας γενικής ρήτρας απαγόρευσης των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών. Με τον τρόπο αυτό επιδιώκεται η αντιμετώπιση των αποκλινουσών νομοθετικών παραδόσεων και της ανομοιομορφίας μεταξύ των ρητρών που υιοθετούνται από τα διάφορα κράτη της Ένωσης 58. Συνέπεια είναι η υπαγωγή σ αυτή ενός πλήθους αθέμιτων πρακτικών από τις οποίες μέχρι σήμερα ο καταναλωτής δεν είχε δυνατότητα προστασίας, όπως ο κίνδυνος σύγχυσης των διακριτικών γνωρισμάτων. Δημιουργείται έτσι ένα «δίκτυ ασφαλείας» προορισμένο ν αντιμετωπίσει όλες εκείνες τις συμπεριφορές που, αν και αθέμιτες, δεν συμπεριλήφθηκαν για διάφορους λόγους ούτε στη «μαύρη λίστα» αλλά ούτε και στις «μικρές γενικές ρήτρες» της Οδηγίας. Στη συνέχεια, θεσπίζονται δύο πιο συγκεκριμένες κατηγορίες πρακτικών, οι παραπλανητικές (άρθρα 6 και 7 Οδηγίας, 9δ και 9 ε Ν.) και οι επιθετικές (άρθρα 8 και 9 Οδηγίας, 9 ζ Ν.), για τη διαπίστωση του απαγορευμένου χαρακτήρα των οποίων χρησιμοποιείται μία σειρά προϋποθέσεων, που στην ουσία εξειδικεύουν τη γενική διάταξη του άρθρου 5 (9γ Ν.). Έτσι, εφόσον η υπαγωγή μίας εμπορικής πρακτικής σε κάποια από τις ειδικότερες διατάξεις του νόμου δεν είναι δυνατή, διερευνάται η συνδρομή των κριτηρίων εκείνων που πιθανότατα να την εντάσσουν στη γενική ρήτρα. Συνεπώς, δίνεται η δυνατότητα προσαρμογής των νομοθετικών αυτών ρυθμίσεων σε οποιαδήποτε αθέμιτη συμπεριφορά, η οποία, είτε λόγω της ασυγκράτητης εφευρετικότητας των επιχειρήσεων, είτε λόγω της συνεχούς εξέλιξης της τεχνολογίας και συνεπώς των κοινωνικών αντιλήψεων, ήταν αδύνατο να προβλεφθεί από το νομοθέτη 59. Τέλος, θέλοντας να 56 Βλ. Αιτιολογική έκθεση Ν. 3587/2007, ο.π., σ. 1522 57 Βλ. Δελούκα Ιγγλέση, ο.π., σ. 478 58 Βλ. για παράδειγμα «χρηστά ήθη» στην Ελλάδα, Αυστρία και Πορτογαλία, «αθέμιτη πράξη» στη Γερμανία, «καλές εμπορικές πρακτικές» στη Δανία, Φιλανδία, Σουηδία, «επαγγελματική εντιμότητα» στην Ιταλία. Βλ. επίσης Schulze, Das Recht der unlauteren Wettbeberbs in den EU Mitgliedsstaaten, 2004, The European Legal Forum 77 σ. 80 59 Βλ. Αλεξανδρίδου, ο.π., ΔΕΕ 2005, σ. 639 επ., σ. 641 17

ολοκληρώσει το προστατευτικό της φάσμα ο Οδηγία παραθέτει μία «μαύρη λίστα» εμπορικών πρακτικών, οι οποίες θεωρούνται per se απαγορευμένες χωρίς να χρειάζεται περαιτέρω στάθμιση άλλων προϋποθέσεων, όπως για παράδειγμα το πρότυπο του καταναλωτή στον οποίο απευθύνονται (Παράρτημα Ι Οδηγίας, άρθρο 9στ και 9 η Ν.). 2.6 ΟΙ ΑΛΛΑΓΕΣ ΠΟΥ ΕΠΕΦΕΡΕ ΣΤΟ ΕΓΧΩΡΙΟ ΔΙΚΑΙΟ Αναπόφευκτα, η παραπάνω διάρθρωση του δικαίου των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, επέφερε ιδιαίτερα μεγάλη νομοθετική αλλαγή στα δεδομένα του χώρου και κυρίως στον τομέα της διαφήμισης. Συγκεκριμένα, ο Ν. 2251/1994 διέκρινε αρχικά τρία ή τέσσερα είδη διαφημίσεων, την παραπλανητική, την αθέμιτη, η οποία κατά δεύτερο μόνο λόγο θεωρούνταν αδίκημα σε βάρος του καταναλωτή, και τη συγκριτική, επιφυλάσσοντας ιδιαίτερες ρυθμίσεις για το καθένα 60. Ως αθέμιτη θεωρούνταν κάθε διαφήμιση που προσέβαλε τα χρηστά ήθη και προς διευκόλυνση εντοπισμού της δινόταν ένας ενδεικτικός κατάλογος που περιελάμβανε κυρίως πρακτικές με τις οποίες γινόταν εκμετάλλευση αισθημάτων και ενστίκτων (gefuhlsbetonte Werbung) (παλιό άρθρο 9 5). Υποπεριπτώσεις της αποτελούσαν η καταχρηστική διαφήμιση, η χρήση δηλαδή εθνικών συμβόλων, θρησκευτικών θεμάτων και εννοιών γενικότερου συμφέροντος 61, η έμμεση ή συγκεκαλυμμένη, η έργω διαφήμιση, δηλαδή η υπόσχεση παροχής ωφελημάτων άνευ ανταλλάγματος και τέλος η διαφήμιση που επηρεάζει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Ξεχωριστή κατηγορία αποτελούσε σύμφωνα με το παλιό δίκαιο η παραπλανητική διαφήμιση (παλιό άρθρο 9 2), αυτή δηλαδή που προκαλούσε ή ενδέχετο να προκαλέσει πλάνη επηρεάζοντας την οικονομική συμπεριφορά των προσώπων στα οποία απευθυνόταν, η συγκριτική (παλιό άρθρο 9 8) και τέλος η άμεση (παλιό 9 10) 62. Υπό το πρίσμα του νέου νόμου οι παραπάνω διαφημιστικές συμπεριφορές ενώθηκαν κάτω από την κατηγορία των αθέμιτων εμπορικών 60 Βλ. Περάκη, Η σχέση του δικαίου προστασίας του καταναλωτή με το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, ΔΕΕ 1996, σ. 113 επ., σ. 118 61 όπως π.χ. προστασία περιβάλλοντος ή δημοκρατία Βλ. Μαρίνο, Προσέλκυση πελατών με αθέμιτες μεθόδους, σε Αθέμιτο Ανταγωνισμό, επιμέλεια Ρόκα, σ, 82, Ζεη, ο.π., σ. 144 62 Για κατηγοριοποίηση των διαφημιστικών πρακτικών υπό το προηγούμενο δίκαιο βλ. Καράκωστα, Το δίκαιο των ΜΜΕ, 2005, σ. 371 επ., σ. 377 18

πρακτικών, υποκατηγορίες της οποίας συνιστούν πλέον οι παραπλανητικές και οι επιθετικές. Εξαίρεση αποτελούν η άμεση και η συγκριτική διαφήμιση, οι οποίες, αν και εκ πρώτης όψεως, δεν υπάγονται στο προστατευτικό πεδίο της Οδηγίας, καθώς ρυθμίζονται από άλλες, ειδικότερες διατάξεις, ωστόσο με μία προσεκτικότερη προσέγγιση μπορούμε να εντοπίσουμε, κυρίως στον κατάλογο των per se απαγορευμένων πρακτικών, κάποιες ειδικότερες συμπεριφορές με ανάλογα χαρακτηριστικά. Το ίδιο ισχύει και για την έμμεση διαφήμιση, όπως θα εξεταστεί παρακάτω 63. Η συμβολή όμως της Οδηγίας δεν περιορίζεται μόνο στο κανονιστικό περιεχόμενο των εμπορικών πρακτικών. Η τελευταία εισήγαγε επίσης ορισμένες ιδιαίτερα καινοτόμες και σημαντικές ρυθμίσεις, όπως η αντιμετώπιση των αθέμιτων συμπεριφορών των επιχειρήσεων κατά το προσυμβατικό και μετασυμβατικό συναλλακτικό στάδιο, η ειδική πρόβλεψη για τις ευάλωτες ομάδες καταναλωτών, η δυνατότητα ατομικής προστασίας του μεμονωμένου καταναλωτή και τέλος ο σαφής διαχωρισμός και η ρητή προστασία των παραπλανητικών παραλείψεων. 3. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΜΕ ΤΟΝ Ν. 146/1914 3.3 Η ΑΛΛΗΛΕΠΙΔΡΑΣΗ ΤΩΝ ΔΥΟ ΝΟΜΟΘΕΤΗΜΑΤΩΝ Όπως ειπώθηκε παραπάνω, η Οδηγία δεν προχώρησε στη ρύθμιση των συναλλακτικών σχέσεων μεταξύ επιχειρήσεων, οδηγώντας με τον τρόπο αυτό στη δημιουργία δύο ξεχωριστών νομοθετικών πλαισίων στον χώρο των αθέμιτων πρακτικών μέσα στη Κοινότητα, τα οποία προστατεύουν δύο παραπληρωματικές όψεις της οικονομικής ελευθερίας. Η διαφορετική κανονιστική αντιμετώπιση των ομάδων αυτών οδηγεί σε προφανή ανασφάλεια δικαίου, καθώς η συντριπτική πλειοψηφία των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών θίγει ταυτόχρονα τα συμφέροντα και των ανταγωνιστών και των καταναλωτών 64. Εν τέλει όμως τούτα τα συγγενή μεν αλλά σαφώς διακεκριμένα συστήματα του δικαίου της αγοράς καλούνται σε παράλληλη εφαρμογή, με αναπόφευκτες μεταξύ τους αλληλεξαρτήσεις και 63 Βλ. κεφάλαιο 4.3, σ. 31 64 Βλ. Περάκη, ο.π., σ. 114 19

επικαλύψεις 65. Σημαντικό για παράδειγμα διχασμό δημιουργεί η έλλειψη διευκρίνισης σχετικά με τα πραγματικά περιστατικά που περιλαμβάνονται στη γενική απαγόρευση του άρθρου 5 της Οδηγίας και στη γενική ρήτρα του άρθρου 1 Ν. 146/1914 ή των αντίστοιχων γενικών ρητρών των κρατών μελών καθώς και η προβληματική αναφορικά με το ποια κατηγορία ρυθμίσεων εφαρμόζεται κατά προτεραιότητα. 66 3.2 Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΑΠΟ ΤΟΝ Ν. 146/1914 Η σχέση μεταξύ των δύο ανωτέρω δικαιικών κλάδων ήταν ένα ζήτημα που απασχολούσε ανέκαθεν την ελληνική θεωρία. Το μείζον δηλαδή θέμα ήταν κατά πόσο είναι δυνατή η απόλαυση των παρεχόμενων από τον Ν. 146/1914 δικαιωμάτων από τους καταναλωτές. Ο εν λόγω προβληματισμός έβρισκε κυρίως αντίκρισμα στο χώρο της διαφήμισης που αποτελούσε ανέκαθεν τόπο διασταύρωσης των παραπάνω αντικρουόμενων συμφερόντων 67. Άλλωστε η ίδια η διατύπωση του άρθρου 14 2 Ν. 2251/1994 που ορίζει ότι οι διατάξεις του αθέμιτου ανταγωνισμού δε θίγονται, η οποία μάλιστα δεν άλλαξε μετά από την ενσωμάτωση της Οδηγίας, οδήγησε μεγάλο μέρος της θεωρίας στην άποψη ότι οι δυνατότητες του Ν. 146/1914 θα πρέπει να παρέχονται σωρευτικά στον καταναλωτή με τα δικαιώματα του Ν. 2251/1994, καθώς η διάταξη παραπέμπει σε ad hoc και όχι σε a priori επίλυση του ζητήματος, με γνώμονα πάντα την αναζήτηση της ευνοϊκότερης για τον καταναλωτή λύσης 68. Έτσι, σύμφωνα με την σύγχρονη κοινωνική αντίληψη που θέλει το δίκαιο του ανταγωνισμού, τον πυρήνα του δικαίου της αγοράς 69, να χαρακτηρίζεται από το μέγεθος των συμμετεχόντων, ο κύκλος των προστατευόμενων από τον Ν. 65 Βλ. Κοκκίνη, ο.π., σ. 140, Αποστολόπουλο, ο.π., σ. 977, Δελούκα Ιγγλέση, ο.π., σ. 504, Schulte Noike/Busch, Der Vorschlag der Kommision Fur eine Rechtlinie Uber unlautere Geschaftspraktiken, 2004, σ. 110, Gamerich, Der Rechtlinienvorschlag uber unlautere Geschaftspraktiken, 2005, WRP, σ. 391, Schumacher, The Unfair Commercial Practices Directive, 2007, σ. 132 66 Βλ. Αποστολόπουλο, ο.π., σ. 985 67 Βλ. Περάκη, ο.π., σ. 113 68 Βλ. Λιακόπουλο, ο.π., σ 410 επ., Παναγιωτίδου, Συγκριτική διαφήμιση, σ. 156, Κοτσίρη, Προστασία των καταναλωτών ως συνέπεια λειτουργικής μεταβολής εις την γενικήν ρήτραν του αθέμιτου ανταγωνισμού, Αρμ. 1975, σ. 649, Σινανιώτη Μαρούδη σε Αθέμιτο Ανταγωνισμό, επιμέλεια Ρόκα, σ. 270, Λιακόπουλο, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2000, σ. 473, Δελούκα Ιγγλέση, Ελληνικό και Κοινοτικό δίκαιο του καταναλωτή, 1998, σ. 174 69 Βλ. Αποστολόπουλο, ο.π., σ. 991 20

146/1914 είχε επεκταθεί, περιλαμβάνοντας στους προστατευτικούς του κόλπους τόσο τους καταναλωτές όσο και την ολότητα 70. Ωστόσο, δε λείπει και η αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία, μπορεί έως ένα βαθμό η προσπάθεια εξασφάλισης της προστασίας των καταναλωτών μέσα από τις διατάξεις του αθέμιτου ανταγωνισμού, τουλάχιστον στο πεδίο των παραπλανητικών και αθέμιτων διαφημίσεων, να ήταν δικαιολογημένη για το χρονικό διάστημα πριν από τη θέσπιση του ειδικού για τον καταναλωτή Ν. 1961/1991, ωστόσο, με την εισαγωγή του τελευταίου δόθηκε λύση στο εν λόγω πρόβλημα, καθιστώντας περιττές τις όποιες σχετικές νομικές κατασκευές 71. 3.3 Η ΕΜΜΕΣΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΑΠ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ Παρά όμως τον εκ πρώτης όψεως σαφή διαχωρισμό των παραπάνω ομάδων συμφερόντων είναι προφανές πως πολλές φορές είναι τόσο συναφή και αλληλοεπηρεαζόμενα μεταξύ τους ώστε καθίσταται αδύνατη η κατηγοριοποίησή τους. Ο κοινοτικός άλλωστε νομοθέτης φαίνεται πως έλαβε υπόψη του την εν λόγω σύνδεση και για το λόγο αυτό αναφέρει στο Προοίμιο της Οδηγίας πως η τελευταία προστατεύει έμμεσα τις επιχειρήσεις που λειτουργούν με τρόπο θεμιτό έναντι των ανταγωνιστών τους 72. Η παραπάνω σύνδεση γίνεται ακόμα πιο φανερή από το γεγονός ότι, προκειμένου να ενισχυθεί εν γένει η επιχειρηματική κοινότητα, προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης προσφυγών κατά των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών από οποιοδήποτε πρόσωπο ή οργάνωση έχει έννομο συμφέρον κατά την εθνική νομοθεσία συμπεριλαμβανομένων και των ανταγωνιστών 73. Βέβαια, ο έλληνας νομοθέτης δεν έκανε χρήση της δυνατότητας αυτής που του παρείχε η Οδηγία και έτσι οι τελευταίοι αποκλείστηκαν από τα ενεργητικά 70 Βλ. Κοτσίρη, Δίκαιο Ανταγωνισμού Αθέμιτου και Ελεύθερου, ο.π., σ. 181 επ., Μαρίνο, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, ο.π., σ. 4, Ρόκα, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 24, Παμπούκη, Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων, Συμβολή στη θεωρία των άυλων αγαθών, σ. 21, Hefermehl/Kohler/Bornkann, Wettbewerbsrecht, 2006, σ. 113 επ., Henning-Bodewig, Europaisches Wettbewerbsrecht- Zeischenbilanz, GRUR 2002, σ. 389 επ., σ. 390, Παναγιωτίδου, ο.π., σ. 156, Κοτσίρη, ο.π., σ. 658 71 Βλ. Καράκωστα, ο.π., σ. 388, Τζουγανάτο σε Προστασία του Καταναλωτή, 2002, σ. 300 επ., Ζέη, ο.π., σ. 224 επ., Γεωργακόπουλο, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, Τόμος Ι, 1995, σ. 205 72 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 6 και 8 73 Βλ. Προοίμιο Οδηγίας, ο.π., αιτιολογική σκέψη 21 και άρθρο 11 1 21

νομιμοποιούμενα πρόσωπα. Τέλος, ορισμένες αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που, κατά το νόμο, αφορούν τη σχέση μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτών, όπως είναι η δουλική απομίμηση που προξενεί κίνδυνο σύγχυσης, συνδέονται τόσο στενά με τα συμφέροντα της άλλης πλευράς ώστε η κατηγοριοποίησή τους στο σημείο αυτό φαίνεται ως άνευ σημασίας 74. 3.4 ΤΡΟΠΟΙ ΟΣΜΩΣΗΣ ΤΩΝ ΔΥΟ ΔΙΚΑΙΙΚΩΝ ΚΛΑΔΩΝ Ακόμα και μετά την εισαγωγή της Οδηγίας φαίνεται πως δεν έχει ακόμη καταστεί δυνατή η διαμόρφωση ενός ενιαίου προστατευτικού πεδίου το οποίο να καλύπτει επαρκώς όλες τις διαμορφούμενες οριζόντιες και κάθετες οικονομικές σχέσεις στο χώρο των συναλλαγών και να οδηγεί σε επιτυχή συνύπαρξη των δύο δικαιικών κλάδων. Όσον αφορά στο εγχώριο δίκαιο, ο έλληνας νομοθέτης έχει τη δυνατότητα στα πλαίσια του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό, ακολουθώντας το παράδειγμα του αντιστοίχου γερμανικού νόμου και πρότυπού του, να τροποποιήσει τις πεπαλαιωμένες διατάξεις του με την εισαγωγή ενός νέου, προσανατολισμένου στα σημερινά δεδομένα της αγοράς, δικαίου. Άλλωστε, οι πρακτικές της αθέμιτης και της παραπλανητικής διαφήμισης που διεξοδικά εξετάζονται στα πλαίσια του νέου νόμου για τον καταναλωτή, συνιστούν κατ εξοχήν αδικήματα του αθέμιτου ανταγωνισμού, και συνεπώς ο προσανατολισμός τόσο της Οδηγίας όσο και του Ν. 2251/1994 μόνο γύρω απ τον καταναλωτή δε δικαιολογείται 75. Απαραίτητο ωστόσο βήμα προς την προστασία του συμφέροντος της ολότητας θα ήταν η κοινοτική εναρμόνιση των διατάξεων του αθέμιτου ανταγωνισμού, έτσι ώστε ν απολαμβάνουν ίδιο επίπεδο προστασίας ως αποδέκτες εμπορικών πρακτικών όλα τα συμμετέχοντα στη διαμόρφωση της αγοράς πρόσωπα. Λύση στο θέμα αυτό πιθανότατα θα μπορούσε να είχε δοθεί με την ψήφιση του Κανονισμού για την προώθηση των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά, ο 74 Αξίζει εν προκειμένω ν αναφερθεί το ιδιαίτερα σημαντικό εριζόμενο ζήτημα αναφορικά με το εάν ο ανταγωνιστής προσώπου που παραβίασε διάταξη του Ν. σχετικά με την παραπλανητική και την αθέμιτη διαφήμιση διαθέτει ως δικονομικό όπλο την αξίωση παράλειψης του Ν. 2251/1994 (άρθρο 9) ή μπορεί να στηριχθεί μόνο στον Ν. 146/1914 (άρθρα 1,3,10), βλ. Λιακόπουλο, ο.π., σ. 413, Μαρίνο, ο.π., σ. 396, Αλεξανδρίδου, Αθέμιτος ανταγωνισμός και Προστασία του καταναλωτή, 1992, σ. 238 επ., Γαζετά, Παραπλανητική Διαφήμιση, 2002, σ. 184, ΜΠρΑθ 5874/1994, ΕΕμπΔ 1994, σ. 668, ΠΠρΑθ 97/1986 ΝοΒ 1987, σ. 937 75 Βλ. Εισηγητική έκθεση του Ν. 2251/1994, σ. 4 επ., Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, σ. 358 22

οποίος αναφερόταν στις σχέσεις των ανταγωνιστών. Ωστόσο, το σχέδιο αυτό φαίνεται πως έχει εγκαταλειφθεί από την Επιτροπή. Η ανάγκη πάντως εναρμονιστικής δράσης σε κοινοτικό και εγχώριο επίπεδο καθίσταται επιτακτική καθώς διαφορετικά η Οδηγία θ αποδειχθεί εν καιρώ αδύνατη να πετύχει τον αρχικό της στόχο, αφού οι διατάξεις που ρυθμίζουν τις σχέσεις μεταξύ των επιχειρήσεων σε πολλά εθνικά δίκαια κρατών μελών, ως αυστηρότερες, θα επιτυγχάνουν τελικά με τρόπο έμμεσο την παροχή μεγαλύτερης προστασίας στους καταναλωτές 76. 4. ΟΙ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Οι βασικότερες έννοιες που συναντώνται και αναλύονται λεπτομερώς μέσα στο κείμενο της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές καθώς και μέσα στον Ν. 2251/1994 είναι οι παρακάτω. 4.1 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ Η Οδηγία επιλέγει την υιοθέτηση της στενής έννοιας του καταναλωτή, επιλογή επίσης ορατή και στα περισσότερα ανάλογου περιεχομένου κείμενα του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, όπως η Οδηγία για τις συμβάσεις από απόσταση 77, για τις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 78 και για τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές 79. Έτσι, ως καταναλωτής ορίζεται κάθε φυσικό πρόσωπο που ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα (άρθρο 2 περ. α Οδηγίας, 9 α περ. α Ν.). Με την ανάλυση του παραπάνω ορισμού προκύπτει ο αποκλεισμός από το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές τόσο των νομικών προσώπων όσο και των φυσικών που ενεργούν στο πλαίσιο των επαγγελματικών τους δραστηριοτήτων. 76 Βλ. Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη το παράδειγμα της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ο.π., σ. 859 77 97/7/EK, EE L 144/1997, 78 85/577/EOK, EEL 372/1985, 31 79 93/13/EK, EE L 95/1993, 29 23