Επιλεκτικές σηµειώσεις- Φροντιστηριακό/Νοµολογιακό υλικό- Πρακτικά Ζητήµατα. Επιµέλεια: Σταύρος Αν. Κουταλιανός

Επιλεκτικές σηµειώσεις- Φροντιστηριακό/Νοµολογιακό υλικό- Πρακτικά Ζητήµατα Επιµέλεια: Σταύρος Αν. Κουταλιανός

2 ιάγραµµα: 1.Εισαγωγή 2. Η µορφή των ασφαλιστικών µέτρων Ι. Κατηγορίες ΙΙ. Μη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα 3. Η διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων Ι. Γενικές διαδικαστικές προϋποθέσεις ΙΙ. Ειδικές διαδικαστικές προϋποθέσεις ΙΙΙ. Αίτηση IV. Κύρια διαδικασία 4. Απόφαση Ι) Νοµική Φύση ΙΙ) Περιεχόµενο της αποφάσεως 1. Η επιλογή του καταλληλότερου ασφαλιστικού µέτρου από το δικαστή 2. Η αναγκαιότητα ως µέτρο για τη πολλαπλή θωράκιση του αυτού δικαιώµατος. Η επιλογή του ηπιότερου ασφαλιστικού µέτρου 3. Η απαγόρευση ικανοποίησης του ασφαλιστέου δικαιώµατος 4. Η απαγόρευση λήψης ασφαλιστικών µέτρων εις βάρος τρίτων ΙΙΙ. εσµευτικότητα IV. Η αυτοδίκαιη άρση της αποφάσεως 5. Ειδικά ζητήµατα Ι. Η έκδοση προσωρινής διαταγής 6. Προσβολή των αποφάσεων Ι. Η καταρχήν απαγόρευση ασκήσεως ενδίκων µέσων ΙΙ. Ανάκληση και µεταρρύθµιση Α. Λειτουργία και Προϋποθέσεις αα) Η ανακλητική αίτηση του 696 Ι ββ) Η ανακλητική αίτηση του 696 ΙΙΙ και 697 γγ) Υποχρεωτική ανάκληση (698)

3 Β. Ενέργεια της ανακλήσεως ΙΙΙ. Ειδικά η µετενέργεια των ασφαλιστικών µέτρων 7. Εκτέλεση των αποφάσεων 8. Ειδικά Θέµατα Ι. υνατότητα λήψης ασφαλσιτικών µέτρων στο πλαίσιο της εκούσιας δικαιοδοσίας ΙΙ. Θέµατα ειδικώς επί ασφαλιστικών µέτρων νοµής και κατοχής Ενδεικτική (βασική) Βιβλιογραφία

4 1. Εισαγωγή Η προσωρινή δικαστική προστασία επιβάλλεται όταν λόγω ειδικών συνθηκών ή από τη γενικότερη καθυστέρηση που χαρακτηρίζει την διεξαγωγή της διαγνωστικής δίκης κινδυνεύει η απόλαυση ιδιωτικών δικαιωµάτων. Στην ελληνική έννοµη τάξη δεν υπάρχει αµφιβολία ότι η δηµόσια αξίωση ένδικης προστασίας (άρθρο 20 Σ) καλύπτει και την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας. Προς εκπλήρωση της συνταγµατικής αυτής επιταγής ο κοινός νοµοθέτης προέβλεψε για το χώρο του ιδιωτικού δικαίου τα ασφαλιστικά µέτρα στο πλαίσιο τόσο της αµφισβητούµενης (682-738) όσο και της εκούσιας δικαιοδοσίας (781) Η διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, αποβλέπει στην κατά το δυνατό προσφορότερη παροχή της δικαστικής προστασίας, όταν αναπότρεπτος κίνδυνος ή κατεπείγουσα περίπτωση απειλεί την υπόσταση του ουσιαστικού ιδιωτικού δικαιώµατος του δικαιούχου. Η µορφή αυτή παροχής δικαστικής προστασίας είναι προσωρινή και συνίσταται στην εξασφάλιση ή στη διατήρηση ή στη ρύθµιση κάποιας έννοµης σχέσης. Γι αυτό άλλωστε η διαδικασία αυτή συνδέεται τελεολογικώς µε τη διαγνωστική δίκη εκείνη, στην οποία θα διαγνωστεί µε πλήρη δεσµευτικότητα η ύπαρξη της αξιώσεως ή του δικαιώµατος. Οι σκοποί της διαδικασίας των ασφαλιστικών µέτρων κατά νοµοθετική προαντίληψη επιτυγχάνονται διά της καθιερώσεως του ανακριτικού συστήµατος και γενικά ελαστικών ρυθµίσεων τήρησης προδικασίας. Ωστόσο παρίσταται αναγκαία η συνδροµή των διαδικαστικών προϋποθέσεων που αποτελούν το minimum των εγγυήσεων για την έκδοση ορθής δικαστικής αποφάσεως. 2. Η µορφή των ασφαλιστικών µέτρων. Ι. Συστηµατικά τα ασφαλιστικά µέτρα µπορούν να αναλυθούν σε δύο βασικές κατηγορίες: 1. Συντηρητικά: Πρόκειται για ασφαλιστικά µέτρα, η λήψη των οποίων λειτουργικά διασφαλίζει την απειλούµενη ουσιαστική αξίωση, συνήθως δια της προσωρινής δεσµεύσεως της περιουσίας του οφειλέτη. Π.χ. για την εξασφάλιση απαιτήσεως του από δάνειο λόγω επικειµένου κινδύνου εκποιήσεως από τον οφειλέτη των περιουσιακών του στοιχείων, ο δικαιούχος µπορεί να ζητήσει τη συντηρητική κατάσχεση της περιουσίας του οφειλέτη (707-724). Το αίτηµα εδώ της προσωρινής δικαστικής προστασίας είναι διαφορετικό (aliud) από εκείνο της επακολουθούσας διαγνωστικής

5 δίκης (η καταβολή του δανείου) τους ίδιους σκοπούς κατά περίπτωση εξυπηρετούν τα ασφαλιστικά µέτρα της εγγυοδοσίας (704), εγγραφής προσηµειώσεως υποθήκης (706), δικαστικής µεσεγγυήσεως (725). 2. Ρυθµιστικά: Πρόκειται για ασφαλιστικά µέτρα µε τα οποία ρυθµίζεται προσωρινά και µέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως µια έννοµη σχέση (731 επ. Κ.Πολ. ) προκειµένου να αποφευχθεί η δηµιουργία αµετάκλητων συνεπειών σε σχέση µε το πιθανολογούµενο αποτέλεσµα της κυρίας δίκης. Εδώ το αίτηµα προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας καταρχήν µπορεί να ταυτίζεται. Λ.χ. προσωρινά ζητεί ο εργαζόµενος και µέχρι την έκδοση απόφασης που θα κρίνει το κύρος της καταγγελίας να διατηρηθεί η σύµβαση εργασίας του µε τον εργοδότη. Μορφή ρυθµιστικού µέτρου συνιστά και η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (728-730), η οποία λόγω της αυτοτέλειας που εµφανίζει, θεωρείται από µερικούς διακρινόµενη κατηγορία, διάφορη της προσωρινής ρύθµισης. ΙΙ. Μη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα εν αποκλείεται όµως να εφαρµόζεται η διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, και παρά ταύτα είτε η διαφορά να επιλύεται κατά τρόπο οριστικό είτε να λαµβάνεται κάποιο ρυθµιστικό (ενδοδιαδικαστικό κατά περίπτωση) µέτρο, που δεν σχετίζεται άµεσα µε την προσωρινή ρύθµιση ή εξασφάλιση κάποιας ουσιαστικής έννοµης σχέσης. Στις περιπτώσεις αυτές, όταν δηλαδή ο νοµοθέτης για λόγους ταχύτητας και απόλαυσης των διαδικαστικών αποκλίσεων υπήγαγε κάποιες υποθέσεις στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων γίνεται λόγος για µη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα. Λχ. η απόφαση που εκδίδεται επί των πρωτοκόλλων για τον καθορισµό αποζηµιώσεως από την αυθαίρετη χρήση δηµοσίου κτήµατος σύµφωνα µε τις διατάξεις του β.δ.619/1965. Η απόφαση για την αναστολή του άρθρου 1000 Κ.Πολ, της ανατροπής της κατασχέσεως του άρθρου 1019. Στις περιπτώσεις αυτές τίθεται το ζήτηµα αν εφαρµόζονται συλλήβδην και αυτούσια οι διατάξεις των 682 επ. Στην περίπτωση µη γνησίων ασφαλιστικών µέτρων, διά των οποίων παρέχεται οριστική δικαστική προστασία γίνεται δεκτό ότι δεν τυγχάνει εφαρµογής το άρθρο 699, και οι σχετικές αποφάσεις προσβάλλονται καταρχήν µε το τακτικό ένδικο µέσο της εφέσεως (βλ. συναφώς ΟλΑΠ 754/1986). Η φύση της παρεχόµενης προστασίας καθιστά άνευ αντικειµένου και τις διατάξεις 687, 692, 682 (ως προς την επίκληση επικείµενου κινδύνου ή επείγουσας καταστάσεως), η λήψη των οποίων προϋποθέτει την ύπαρξη κύριας δίκης. Κατά τη νοµολογία και µερίδα της θεωρίας για τον ίδιο λόγο πρέπει να αποκλεισθεί και η δυνατότητα εκδόσεως προσωρινής

6 διαταγής (691 2), η οποία είναι σύµφυτη µε την προσωρινή δικαστική προστασία. Στην περίπτωση ρυθµιστικών µέτρων, στο στάδιο είτε της απόδειξης είτε κυρίως- της αναγκαστικής εκτελέσεως (πρβλ. 378, 632 2, 912 2, 929 3, 938 3, 954, 4 994 και 1019) το ζήτηµα αποκλεισµού ορισµένων διατάξεων της διαδικασίας των ασφαλιστικών µέτρων πρέπει να αντιµετωπίζεται κατά περίπτωση, µε κριτήριο την συστηµατική και τελολογική ένταξη εκάστου λαµβανοµένου µέτρου. Έτσι για τα ρυθµιστικά µέτρα που οδηγούν σε µια µορφή «οιονεί δικαστικής προστασίας», όπως αυτά της ανακοπής του αρ. 954, της αναστολής του 1000, πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν είναι δεκτικά ανακλήσεως αλλά ούτε και προσβολής µε ένδικα µέσα. Αντίθετα η ανακλητική αίτηση συγχωρείται κατά κρατούσα γνώµη κατά των αποφάσεων που διατάσσουν την αναστολή κατά τα άρθρα 632, 912, και 938. Σε κάθε περίπτωση όµως δεν θεωρείται συµβατή µε τη φύση του θεσµού της αναστολής (938, 912) η εφαρµογή του άρθρου 687 1, οπότε και η κλήτευση του καθου καθίσταται γενικά υποχρεωτική. (αναλυτικότερα βλ. Απαλαγάκη, Η εφαρµογή ιαδικασίας των ασφαλιστικών µέτρων στις ιδιωτικού δικαίου διαφορές που δεν συνιστούν ασφαλιστικό µέτρο, in:, 34, 646 επ.). Πρακτικά ζητήµατα επί της ενότητας 1) υνάµει της υπ αριθµόν 45/02 τελεσιδίκου αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Αθηνών κατασχέθηκε ένα ακίνητο του Α, κάτοικου Αθηνών που βρίσκεται στην Θεσσαλονίκη. Τρεις µέρες προ του πλειστηριασµού ο Α µε αίτηση την οποία απηύθυνε στο Μονοµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ζήτησε την αναστολή του πλειστηριασµού γιατί αναµένεται η αύξηση της αξίας του ακινήτου. Η αίτηση έγινε δεκτή. Μπορούν να αµυνθούν κατά της απόφασής αυτής ισχυριζόµενοι ότι το δικαστήριο ήταν καθ ύλην αναρµόδιο: (α) ο, αναγγελµένος δανειστής, ο οποίος δεν πήρε µέρος στη συζήτηση και (β) ο Β επισπεύδων δανειστής, ο οποίος έλαβε µέρος σ αυτήν κανονικά; [Μη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα. Ρυθµιστικά επί εκτελέσεως- ποιοι κανόνες της διαδικασίας ασφαλιστικών µέτρων δεν εφαρµόζονται; Χωρεί ανάκληση; Τρίτοι που δικαιολογούν συµφέρον 696 Ι βλ.κατ] 2) Ο Α, εταίρος της εταιρείας (Σ)ιδηρουργική ΕΠΕ, σύµφωνα µε το άρθρο 33 παρ 2 του ν. 3190/1955 «περί εταιρειών περιωρισµένης ευθύνης», ο οποίος προβλέπει τη δυνατότητα κάθε εταίρου να εξέλθει απ την εταιρεία για σπουδαίο λόγο µε απόφαση του προέδρου πρωτοδικών, και να ζητήσει (µε την ίδια απόφαση) να προσδιοριστεί η

7 µερίδα συµµετοχής του κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, ζήτησε µε αίτηση τού την οποία απηύθυνε στο αρµόδιο Μονοµελές Πρωτοδικείο Αθηνών τον προσδιορισµό της µερίδας του στα 10.000. Το δικαστήριο έκανε δεκτή την αίτηση. Πώς µπορεί να αµυνθεί η ΕΠΕ, η οποία έλαβε µέρος στη συζήτηση των ασφαλιστικών µέτρων; [Μη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα- Η διαφορά επιλύεται κατά τρόπο οριστικό- Επιτρέπεται η προσβολή µε ένδικα µέσα; Υποχωρεί η απαγόρευση του 699;] 3. Η διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων I. Γενικές ιαδικαστικές προϋποθέσεις Α) ικαιοδοσία Πολιτικών δικαστηρίων και ιεθνής ικαιοδοσία i) ικαιοδοσία: Τα πολιτικά δικαστήρια έχουν εξουσία να διατάξουν ασφαλιστικά µέτρα για εκείνες τις διαφορές που κατά το άρθρο 1 Κ.Πολ. υπάγονται στη δικαιοδοσία τους. Οι διαιτητές δεν έχουν εξουσία να διατάξουν ασφαλιστικά µέτρα ακόµα κι αν η επίλυση της κυρίας υποθέσεως τους έχει ανατεθεί µε συµφωνία των εµπλεκοµένων µερών (685). ii) ιεθνής ικαιοδοσία: Το άρθρο 3 εφαρµόζεται και στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων. Εποµένως τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία για την εκδίκαση της σχετικής αιτήσεως, αν είναι κατά τόπον αρµόδια, είτε βάσει των γενικών διατάξεων (22 επ.) είτε βάσει της διατάξεως του 683 ΙΙ. Αυτό πρακτικά σηµαίνει ότι ιδρύεται διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων κι όταν η λήψη των ασφαλιστικών µέτρων στρέφεται κατά προσώπων ή αντικειµένων που βρίσκονται εντός των ορίων της ελληνικής επικρατείας. ιεθνής δικαιοδοσία ελληνικών δικαστηρίων για τη λήψη ασφαλιστικών µέτρων µπορεί να προκύψει κι απ την εφαρµογή του άρθρου 24 της σύµβασης του Λουγκάνο, (για την οποία βλ. Κεραµέα ΕΕ 1996, 568 επ.) Β) Αρµοδιότητα: i) Καθ ύλην αρµοδιότητα Καθιερώνεται τεκµήριο αρµοδιότητας υπέρ του Μονοµελούς Πρωτοδικείου. Αν όµως για την εκδίκαση της κυρίας υποθέσεως αρµόδιο είναι το Ειρηνοδικείο (µε βάση τα άρθρα 14 και 15) ή πρόκειται για

8 προσωρινή ρύθµιση νοµής ή κατοχής (734 αρ 2), τα ασφαλιστικά µέτρα διατάσσονται υποχρεωτικά από αυτό. Τα πολυµελή δικαστήρια (Πολυµελές Πρ ή και το Εφετείο ακόµη) κατ εξαίρεση και παράλληλα µε το Μονοµελές Πρ (ή το Ειρηνοδικείο) έχουν τη δυνατότητα να διατάσσουν ασφαλιστικά µέτρα, αρκεί η κύρια υπόθεση να εκκρεµεί προς εκδίκαση σ ένα από αυτά (684). Τη προηγούµενη ρύθµιση συµπληρώνει η διάταξη του άρθρου 686 V, κατά την οποία το Πολ.Πρ δικάζει την αίτηση των ασφαλιστικών µέτρων µόνο κατά τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης. ii) Κατά τόπον αρµοδιότητα Εκτός απ το δικαστήριο που είναι κατά τόπο αρµόδιο βάσει των γενικών διατάξεων (22 επ.) για την οριστική εκδίκαση της διαφοράς, αρµόδιο είναι και το δικαστήριο του τόπου, όπου πρόκειται να εκτελεσθούν τα ζητούµενα ασφαλιστικά µέτρα. Τόπος όπου θα εκτελεσθούν τα ασφαλιστικά µέτρα νοείται τόσο ο τόπος όπου πρόκειται να εκτελεσθεί αναγκαστικά η σχετική απόφαση όσο και ο τόπος της εκούσιας συµµορφώσεως του οφειλέτη κατά το ουσιαστικό δίκαιο (πρβλ. 320-322). Παρέκταση της κατά τόπον αρµοδιότητας είναι επιτρεπτή εφόσον συντρέχουν οι γενικές προϋποθέσεις των άρθρων 42-43. Κατά κρατούσα γνώµη επειδή η υποβολή της αιτήσεως των ασφαλιστικών µέτρων δηµιουργεί σε κάθε περίπτωση εκκρεµοδικία, έστω ιδιόρρυθµη, επί αναρµοδιότητας είτε καθ ύλην είτε κατά τόπον, επιβάλλεται όχι η απόρριψη της σχετική αιτήσεως αλλά η παραποµπή της στο αρµόδιο δικαστήριο. Κατ άλλη, µεµονωµένη, άποψη, η αίτηση ασφαλιστικών µέτρων απορρίπτεται ως απαράδεκτη οσάκις εισάγεται σε αναρµόδιο δικαστήριο, µε το σκεπτικό ότι η αίτηση αυτή καθεαυτή δεν προκαλεί εκκρεµοδικία. II. Ειδικές ιαδικαστικές προϋποθέσεις Α) Επείγουσα περίπτωση και επικείµενος κίνδυνος Για να διαταχθούν ασφαλιστικά µέτρα ο νόµος αξιώνει τη συνδροµή είτε επείγουσας περιπτώσεως είτε επικείµενου κινδύνου (682). Επείγουσα περίπτωση υπάρχει όταν παρίσταται αναγκαία η προσωρινή απόλαυση του ασφαλιστέου δικαιώµατος ενώ ο επικείµενος κίνδυνος συνδέεται µε την επερχόµενη µαταίωση της ικανοποιήσεως του διαγνωσθησοµένου στη κύρια δίκη δικαιώµατος. Στη πραγµατικότητα -κατ ορθή παρατήρηση- οι δύο έννοιες αλληλοσυµπλέκονται, αφού ο επικείµενος κίνδυνος δηµιουργεί καταρχήν επείγουσα περίπτωση και τούµπαλιν. Συνήθως πάντως η επείγουσα περίπτωση συνδέεται µε την προσωρινή ρύθµιση καταστάσεως ενώ ο επικείµενος κίνδυνος µε τα λοιπά ρυθµιστικά ασφαλιστικά µέτρα. Σε κάθε περίπτωση τα συγκεκριµένα περιστατικά επικείµενου κινδύνου ή

9 επείγουσας περίπτωσης σε συνδυασµό µε το ασφαλιστέο δικαίωµα ή την έννοµη σχέση αποτελούν τα αναγκαία στοιχεία για τη λήψη ασφαλιστικών µέτρων. Κατά κρατούσα γνώµη η επίκληση επικείµενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης συνιστά στοιχείο της βασιµότητας της αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών µέτρων. Ενδεχόµενη έλλειψη του στοιχείου αυτού οδηγεί στην ουσιαστική απόρριψη της αιτήσεως (βλ. ενδεικτικά ΜονΠρΘεσσ 19987/2005 ΝΟΜΟΣ). Υποστηρίζεται όµως ότι η αξίωση για συνδροµή είτε επικείµενου κινδύνου είτε επείγουσας περιπτώσεως αποτελεί εκδήλωση της διαδικαστικής προϋπόθεσης του έννοµου συµφέροντος στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων. Η έλλειψη εποµένως µιας των προϋποθέσεων αυτών, εµποδίζει απλώς το δικαστήριο να εισέλθει στην ουσία της διαφοράς, µε αυτονόητη κύρωση το απαράδεκτο της αιτήσεως. III. Αίτηση Α) Περιεχόµενο Στη δίκη των ασφαλιστικών µέτρων κατάγεται το διαπλαστικό, δηµοσίου δικαίου, δικαίωµα του δικαιούχου για εξασφάλιση δικαιώµατός του ή για προσωρινή ρύθµιση συγκεκριµένης έννοµης σχέσης έναντι του υπόχρεου. Η πιθανολόγηση του ασφαλιστέου δικαιώµατος αποτελεί απλώς πρόκριµα για τη λήψη του αιτουµένου ασφαλιστικού µέτρου. Κατά τη νοµολογία επί ποινή απαραδέκτου η αίτηση πρέπει να περιέχει τρία στοιχεία: α) τα πραγµατικά εκείνα περιστατικά που πιθανολογούν το ασφαλιστέο δικαίωµα β) την επίκληση επικείµενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης γ) το αιτούµενο ασφαλιστικό µέτρο. Κατ άλλη γνώµη στο υποβληθέν αίτηµα δεν είναι ανάγκη να εξειδικεύεται επακριβώς το αιτούµενο ασφαλιστικό µέτρο. Η ιδιάζουσα µορφή του αντικειµένου της δίκης των ασφαλιστικών µέτρων, επιβάλλει η διάρθρωση της αίτησης να µη υποβάλλεται σε τέτοια αυστηρότητα εποµένως είναι παραδεκτή η υποβολή αιτήµατος για παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας µε τη µορφή οιουδήποτε πρόσφορου η κατάλληλου για την περίπτωση ασφαλιστικού µέτρου. Η διατύπωση συγκεκριµένου αιτήµατος από το διάδικο αποσκοπεί απλώς στον προσανατολισµό του δικαστηρίου προς το ενδεδειγµένο µέτρο. Β) Υποβολή αίτησης και προσδιορισµός δικασίµου Η αίτηση πρέπει να κατατίθεται στη γραµµατεία του δικαστηρίου. Στο ειρηνοδικείο η αίτηση µπορεί να υποβληθεί και προφορικά, οπότε

10 συντάσσεται έκθεση. Επίδοση του αντιγράφου της αίτησης στον αντίδικο καταρχήν δεν απαιτείται. Μόνη η υποβολή της αίτησης, είναι αρκετή για την επέλευση των συνεπειών των εννόµων αποτελεσµάτων που η ίδια συνεπάγεται. Ο καθορισµός δικασίµου γίνεται από το δικαστή. Η κλήτευση του αντιδίκου είναι καταρχήν υποχρεωτική (και όχι η επίδοση αντιγράφου της αιτήσεως, αν και στην πράξη πάντως συνηθίζεται). Υποχρεωτική επίδοση του αντιγράφου της αιτήσεως προβλέπεται για τα ασφαλιστικά µέτρα νοµής ή κατοχής (734 αρ 1). Εξαίρεση καθιερώνει η διάταξη του 687, κατά την οποία η κλήτευση του αντιδίκου µπορεί να παραλειφθεί όταν συντρέχει κατεπείγουσα περίπτωση ή άµεσος κίνδυνος, δηλαδή όταν η κλήτευση του αντιδίκου θα µαταίωνε το σκοπό της αιτούµενης δικαστικής προστασίας. Επειδή η διάταξη αυτή συνιστά ήδη σηµαντική εκτροπή του δικαιώµατος ακροάσεως, η εφαρµογή της πρέπει να γίνεται µε φειδώ και εφόσον κρίνεται αλυσιτελής η προσωρινή δικαστική προστασία διά της εκδόσεως προσωρινής διαταγής (691 ΙΙ). Η αίτηση ασφαλιστικών µέτρων τέλος δεν γράφεται στο πινάκιο ούτε στα βιβλία διεκδικήσεων, όταν αφορά σε υποθέσεις νοµής ή κατοχής. Γ) Συνέπειες από την άσκηση 1. ικονοµικές α) Εκκρεµοδικία Κατά την σχεδόν απολύτως κρατούσα άποψη, η αίτηση των ασφαλιστικών µέτρων προκαλεί εκκρεµοδικία ως προς το διαπλαστικό δικονοµικό αίτηµα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και όχι ως προς το ασφαλιστέο δικαίωµα. Νέα αίτηση που στηρίζεται στην ίδια ιστορική βάση µε την ήδη εκκρεµούσα και επιδιώκει τη λήψη του ίδιου ασφαλιστικού µέτρου µεταξύ των ιδίων διαδίκων θα υποστεί τις συνέπειες της εκκρεµοδικίας. Κατά την ορθότερη εκδοχή συνέπεια της εκκρεµοδικίας in casu δεν είναι η αναβολή απλώς της συζήτησης αλλά για λόγους που συνδέονται µε την ιδιορρυθµία της διαδικασίας των ασφαλιστικών µέτρων, η απόρριψη αυτής της ίδιας της αιτήσεως ως απαράδεκτης. β) Αµετάβλητο δικαιοδοσίας και αρµοδιότητας Η κατά νόµο αφαίρεση της κύριας υποθέσεως από τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων που έγινε πριν από την άσκηση της αγωγής δεν είναι σε θέση να επιφέρει αµετάβλητο της δικαιοδοσίας για την επακολουθούσα κύρια δίκη ακόµη κι αν υποβλήθηκε αίτηση λήψης ασφαλιστικών µέτρων. Το αµετάβλητο της αρµοδιότητας του δικαστηρίου προς το οποίο υποβλήθηκε η αίτηση προκαλείται ακόµα κι αν η νοµοθετική

11 µετατροπή της αρµοδιότητας έλαβε χώρα προ της ασκήσεως της κυρίας αγωγής. γ) Αµετάβλητο αιτήµατος και ιστορικής βάσης Υποστηρίζεται ότι επιτρέπεται η µεταβολή του αιτήµατος υπό δύο προϋποθέσεις: πρώτον, να µην αλλάζει το ασφαλιστέο δικαίωµα ή υπό ρύθµιση έννοµη σχέση, και δεύτερο, το νέο αιτούµενο ασφαλιστικό µέτρο να ανήκει στην ίδια κατηγορία µε εκείνο το οποίο αρχικά είχε ζητηθεί (δεν επιτρέπεται εποµένως η αντικατάσταση ρυθµιστικού µέτρου µε συντηρητικό και το αντίστροφο) 2. Ουσιαστικές Η επίδοση της αιτήσεως λήψης ασφαλιστικών µέτρων συνιστά κατά περίπτωση όχληση και προκαλεί αντίστοιχες συνέπειες (λ.χ. υπερηµερία του οφειλέτη). Κατά κρατούσα γνώµη όµως επειδή η άσκηση της αιτήσεως δεν περιέχει δικαστική άσκηση της αξιώσεως, οι συνέπειες που συναρτώνται άµεσα προς την άσκηση της αγωγής δεν επέρχονται (λ.χ., διακοπή της παραγραφής (261 ΑΚ) και της χρησικτησίας (1049), επίταση της ευθύνης του κατόχου πράγµατος (1096). IV. Κύρια ιαδικασία Α) Οι διάδικοι στη διαδικασία Λόγω του κατεπείγοντος οι διάδικοι µπορούν να παρασταθούν χωρίς πληρεξούσιο δικηγόρο. Αν εµφανίζονται οι διάδικοι η δίκη διεξάγεται αντιµωλία. Αν απολείπονται αµφότεροι ή δεν µετέχουν προσηκόντως, η συζήτηση µαταιώνεται. Αν ερηµοδικεί ο καθ ου η συζήτηση διεξάγεται σαν αυτός να ήταν παρών. Αν απολείπεται ο αιτών, κατά κρατούσα άποψη, δεν υπάρχει διαφοροποίηση, η αίτηση δεν απορρίπτεται και η δίκη διεξάγεται κανονικά σαν ο απολειπόµενος διάδικος να ήταν παρών. Β) Υποκειµενική ιεύρυνση της διαδικασίας Η συµµετοχή τρίτων στη δίκη των ασφαλιστικών µέτρων εξασφαλίζεται όπως στη διαγνωστική δίκη, µε την άσκηση παρεµβάσεως, εκούσιας ή αναγκαστικής. Η διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων υποδεικνύει όµως τον τρόπο µε τον οποίο αυτή µπορεί να ασκηθεί. Έτσι, η άσκηση της προσεπικλήσεως γίνεται σύµφωνα µε τις διατάξεις που διέπουν την υποβολή αιτήσεως των ασφαλιστικών µέτρων (686 Ι) ενώ ο δικαστής ορίζει τον τρόπο µε τον οποίο θα γνωστοποιηθεί αυτή στο τρίτο κατά το άρθρο 686. Ως προς τον τρόπο άσκησης της εκούσιας παρεµβάσεως,

12 κύριας ή πρόσθετης, εφαρµόζεται η ειδική διάταξη του άρθρου 686 VI. Σύµφωνα µε αυτή στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων στο Μονοµελές Πρ και το Ειρηνοδικείο η παρέµβαση µπορεί να ασκηθεί και προφορικά. Επιφυλάξεις διατυπώνονται ως προς την δυνατότητα προφορικής άσκησης της κύριας παρέµβασης ενώπιον του Μονοµελούς Πρ. ιότι η κύρια παρέµβαση στην παραπάνω περίπτωση περιέχει νέα αυτοτελή αίτηση έτσι υποστηρίζεται ότι παρά τη αδιάστικτη διατύπωση του άρθρου 686 VI, η άσκησή της θα πρέπει να γίνεται µε τον τρόπο που υποδεικνύει το άρθρο 686 Ι, όχι δηλαδή προφορικά αλλά µόνο µε κατάθεση σχετικής αιτήσεως στη γραµµατεία του δικαστηρίου. ικά του, αντίθετα κατά το πλείστον, αιτήµατα κατά του αιτούντος µπορεί να προβάλει ο καθ ου η αίτηση στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων µε τη µορφή της ανταιτήσεως. Στην περίπτωση αυτή εφαρµόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 268 και 35. Η ανταίτηση µπορεί να ασκηθεί και προφορικά. Πρακτική εφαρµογή βρίσκει κυρίως στην προσωρινή ρύθµιση νοµής (734) αλλά και γενικά στην προσωρινή ρύθµιση κατάστασης (βλ. ενδεικτικά ανταίτηση για την επιµέλεια τέκνου στην ΜονΠρΘεσσ 12629/2005 Αρµ 2006, σελ. 240) Γ) Εκδίκαση Συζήτηση Η κατάθεση των προτάσεων δεν είναι υποχρεωτική, στην πράξη όµως συνηθίζεται για διευκόλυνση των διαδίκων αλλά και του δικαστηρίου η κατάθεση σηµειώµατος 2-3 ηµέρες µετά τη συζήτηση. Το σηµείωµα πρέπει να αφορά σε ισχυρισµούς που αναπτύχθηκαν ήδη προφορικά στη συζήτηση. ) ικονοµικά Συστήµατα Απόδειξη 1) Ανακριτικό Σύστηµα Κατά το άρθρο 691 Ι, το δικαστήριο µπορεί να προβεί αυτεπαγγέλτως στην συλλογή όλων εκείνων των στοιχείων που απαιτούνται για το σχηµατισµό της κρίσης του. Η καθιέρωση του ανακριτικού συστήµατος στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων οφείλεται στο γεγονός ότι τα χρονικά περιθώρια του δικαστή για την άσκηση του δικαιοδοτικού του έργου είναι περιορισµένα. Η ισχύς της ανακριτικής αρχής σηµαίνει βασικά ότι στο δικαστή εκτός απ την ελεύθερη εκτίµηση του αποδεικτικού υλικού παρέχεται και η δυνατότητα αυτεπάγγελτης συλλογής του. Με µια όµως διευκρίνιση: η αυτεπάγγελτη συγκέντρωση του υλικού αφορά µόνο σε προταθέντες ισχυρισµούς του διαδίκου. Ορθώς λοιπόν υποστηρίζεται ότι εν τέλει στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων ισχύει το ανακριτικό σύστηµα µε ορισµένες αποκλίσεις υπέρ της διαθετικής αρχής.

13 2) Προαπόδειξη και Πιθανολόγηση Κατά το άρθρο 690 σε υποθέσεις που αφορούν σε ασφαλιστικά µέτρα είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη και αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισµών. Η υποχρέωση προαποδείξεως νοείται στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων ως υποχρέωση επικλήσεως και προσκοµιδής όλων των αποδεικτικών µέσων κατά τη συζήτηση. Το κατεπείγον που χαρακτηρίζει τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων και η ως εκ τούτου έλλειψη επαρκούς χρόνου για ενδελεχή έρευνα της διαφοράς, επέβαλλε την πιθανολόγηση ως τον αναγκαίο αποδεικτικό βαθµό για το σχηµατισµό δικανικής πεποιθήσεως του δικαστή. Η πιθανολόγηση συντελεί στη δηµιουργία ήσσονος βαθµού δικαστικής πεποιθήσεως, στη δηµιουργία δηλ. απλής πιθανότητας και όχι βεβαιότητας του δικαστή ως προς την αλήθεια ή την αναλήθεια του αποδεικτέου πραγµατικού γεγονότος. Αµφισβητείται πάντως αν η πιθανολόγηση αρκεί για το σχηµατισµό δικανικής πεποιθήσεως στα µη γνήσια ασφαλιστικά µέτρα, όπου η διαφορά επιλύεται κατά τρόπο οριστικό. Η πιθανολόγηση βέβαια εκτός από την προαπόδειξη συνδέεται και µε τη µη εφαρµογή των κανόνων της δικονοµικής αποδείξεως. Υπό την έννοια αυτή, εφόσον το δικαστήριο αποδεσµεύεται από αποδεικτικούς κανόνες, µπορεί να λάβει υπόψη του οποιοδήποτε πρόσφορο, έστω κι ελαττωµατικό, αποδεικτικό µέσο, το οποίο κατά την κρίση του οδηγεί στην πιθανολόγηση του αποδεικτέου γεγονότος. Στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων λαµβάνονται εποµένως παραδεκτώς υπόψη µάρτυρες ανεξαρτήτως ποσού, έγγραφα άκυρα, ανυπόγραφα, πραγµατογνωµοσύνη ατελή κατά τον τύπο κλπ. Κατά την κρατούσα άποψη η δικαστική οµολογία διατηρεί τη δεσµευτική της ισχύ (352). Οι κανόνες πάντως που αφορούν στο βάρος απόδειξης δεν ανατρέπονται. 4. Απόφαση Ι) Νοµική Φύση εν αµφισβητείται πλέον ότι η διάπλαση που συντελείται δια της αποφάσεως των ασφαλιστικών µέτρων είναι αποτέλεσµα δικαιοδοτικής λειτουργίας ως εκ τούτου η σχετική απόφαση δεν στερείται του διαγνωστικού στοιχείου. Με αυτό το δεδοµένο η σχεδόν απολύτως κρατούσα άποψη θεωρεί την απόφαση ασφαλιστικών µέτρων ως δικαστική απόφαση και όχι διοικητική δικαστική πράξη ή διαταγή κλπ.

14 ΙΙ) Περιεχόµενο της αποφάσεως (692) Με την απόφαση πρέπει να ορίζεται συγκεκριµένο ασφαλιστικό µέτρο όπως και το δικαίωµα στην εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου αποβλέπει ή την κατάσταση που αυτό ρυθµίζει. Έτσι βασική προϋπόθεση για να διαταχθούν ασφαλιστικά µέτρα είναι η ύπαρξη ασφαλιστέου δικαιώµατος. Ο δικαστής δεν έχει εξουσία να διατάξει ασφαλιστικά µέτρα για τη διασφάλιση δικαιώµατος που δεν έχει ακόµα διαπλαστεί. Η απαγόρευση δεν ισχύει για δικαιώµατα που εξαρτώνται από αίρεση ή προθεσµία. Αποκλείεται όµως να ζητηθεί προσωρινή δικαστική προστασία για πραγµατική κατάσταση που δεν έχει αναχθεί σε έννοµη σχέση ή για κάποιο δικαίωµα το οποίο δεν αναγνωρίζεται απ το δίκαιο. 1. Η επιλογή του καταλληλότερου ασφαλιστικού µέτρου από τον δικαστή Κατά θεµιτή απόκλιση της διαθετικής αρχής (106) ο δικαστής δεν δεσµεύεται από την αίτηση του διαδίκου και µπορεί να διατάξει τα κατά την κρίση του ενδεδειγµένα ασφαλιστικά µέτρα, έστω κι αν δεν ταυτίζονται µε το αιτούµενο (691). Ο δικαστής, π.χ. αντί του αιτηθέντος ασφαλιστικού µέτρου της συντηρητικής κατασχέσεως µπορεί να διατάξει αυτό της δικαστικής µεσεγγυήσεως. ιατηρούνται όµως δύο περιορισµοί σύµφυτοι µε τη διαθετική αρχή. Πρώτον, το ασφαλιστικό µέτρο που θα επιλέξει και θα διατάξει ο δικαστής, θα πρέπει να αφορά στο δικαίωµα που έχει προσδιορίσει ο αιτούµενος τα ασφαλιστικά µέτρα, ως αντικείµενο της προσωρινής δικαστικής προστασίας και δεύτερον, αν το αίτηµα αναφέρεται στην προσωρινή εξασφάλιση µελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης της ασφαλιστέας αξιώσεως (λήψη συντηρητικού µέτρου), ο δικαστής δεν έχει εξουσία να διατάξει ασφαλιστικό µέτρο που άγει στην εξυπηρέτηση αλλότριου σκοπού, και αφορά λ.χ. στην προσωρινή ρύθµιση κατάστασης (λήψη ρυθµιστικού µέτρου). Αν εποµένως ζητείται συντηρητική κατάσχεση, ο δικαστής δεν έχει εξουσία να διατάξει ως µέτρο την προσωρινή επιδίκαση µέρους της ασφαλιστέας χρηµατικής απαίτησης. 2. Η αναγκαιότητα, ως µέτρο για την πολλαπλή θωράκιση του αυτού δικαιώµατος. Η επιλογή του ηπιότερου ασφαλιστικού µέτρου. Ακόµη κι αν µε την αίτηση έχει ζητηθεί από το δικαστήριο να διατάξει ορισµένο ασφαλιστικό µέτρο, εκείνο έχει την εξουσία να διατάξει αυτεπάγγελτα περισσότερα, εφόσον αυτό κρίνεται αναγκαίο για τη δραστική προστασία του ασφαλιζοµένου δικαιώµατος. Λ.χ το δικαστήριο µπορεί να διατάξει τόσο την προσωρινή επιδίκαση διατροφής όσο και εγγραφή

15 προσηµειώσεως υποθήκης σε ακίνητο του υποχρέου ή τη συντηρητική κατάσχεση προϊόντων που κυκλοφορούν αθέµιτα και την προσωρινή απαγόρευση της κατασκευής και κυκλοφορίας των προϊόντων αυτών στο µέλλον. Από τον κανόνα του 692 ΙΙ, εισάγει εξαίρεση η επόµενη παράγραφος (ΙΙΙ) σύµφωνα µε αυτή περισσότερα ασφαλιστικά µέτρα από όσα είναι αναγκαία ( ) δεν πρέπει να διατάσσονται και ανάµεσα σε περισσότερα, πρέπει να προτιµάται εκείνο που είναι λιγότερο πιεστικό (το ηπιότερο ασφαλιστικό µέτρο). Η διάταξη αυτή αποτελεί εκδήλωση της θεµελιακής αρχής που απαγορεύει την καταχρηστική συµπεριφορά. Όταν ο δικαστής είναι εξοπλισµένος µε διακριτική ευχέρεια, έχει υπηρεσιακό καθήκον να την ασκεί µε σεβασµό προς την αρχή της αναλογικότητας. Η αρχή της αναλογικότητας αναλύεται εν προκειµένω στις ακόλουθες ειδικότερες αρχές: α) στην αρχή της καταλληλότητας, µε την έννοια της αιτιότητας του διατασσόµενου µέτρου στην επίτευξη, εν όλω ή εν µέρει, του επιδιωκοµένου σκοπού. β) στην αρχή της αναγκαιότητας: αα) µε την έννοια της αδυναµίας επιλογής ενός άλλου µέτρου που ανάµεσα σε περισσότερα, ισοδύναµης αποτελεσµατικότητας, µέτρα, θα είναι το ηπιότερο για τον καθ ου. ββ) µε την έννοια ότι το διατασσόµενο µέτρο δεν πρέπει να πλήττει υπέρµετρα εκείνον σε βάρος του οποίου διαπλάσσει υποχρεώσεις. (βλ. αναλυτικότερα Μπέη, in:, 34, σελ. 742/743) Για τον αντίδικο ηπιότερο µέτρο είναι η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης από τη συντηρητική κατάσχεση του ιδίου ακινήτου, η παροχή εγγυοδοσίας από την προσηµείωση υποθήκης, όπως ηπιότερη θεωρείται η απλή απαγόρευση κατεδάφισης κτίσµατος από την προσωρινή επιδίκαση νοµής του ακινήτου στον αιτούντα. Σε εξαιρετικές πάντως περιπτώσεις αποφασιστικό κριτήριο για την επιλογή του ηπιότερου ασφαλιστικού µέτρου µπορεί να είναι και τρίτα πρόσωπα, τα συµφέροντα των οποίων θα θιγούν µε το διαταχθησόµενο ασφαλιστικό µέτρο. 3. Η απαγόρευση ικανοποιήσεως του ασφαλιστέου δικαιώµατος Κατά τον κανόνα της 692 IV το δικαστήριο δεν πρέπει να διατάσσει ασφαλιστικά µέτρα αν µε αυτά θα ικανοποιείται το δικαίωµα του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή διατήρηση. Η διατύπωση αυτού του κανόνα απετέλεσε αφορµή ζωηρής επιστηµονικής συζήτησης, τα συµπεράσµατα της οποίας µπορούν να συνοψιστούν στις ακόλουθες θέσεις και επισηµάνσεις: Η δίκη που ανοίγεται και µε την οποία επιδιώκεται η προσωρινή εξασφάλιση ενός δικαιώµατος ή µιας αξιώσεως ή η προσωρινή ρύθµιση µιας καταστάσεως, ως εκδικαζοµένη µε τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, συνδέεται, όπως αναπτύξαµε παραπάνω, τελολογικώς µε τη διαγνωστική δίκη εκείνη, στην οποία θα διαγνωστεί µε πλήρη δεσµευτικότητα η ύπαρξη της αξιώσεως ή του δικαιώµατος ή της εννόµου σχέσεως. Για το λόγο αυτό τονίζεται ότι η προσωρινή δικαστική προστασία

16 δεν πρέπει να δηµιουργεί αµετάκλητες καταστάσεις, ώστε κατ αποτέλεσµα να υποκαθιστά πλήρως την οριστική δικαστική προστασία, η οποία πρόκειται να επακολουθήσει. Στόχος των ασφαλιστικών µέτρων δεν είναι άλλωστε η ικανοποίηση αλλά η εξασφάλιση του επίδικου δικαιώµατος, εις τρόπον ώστε αυτά να παρίστανται τελικώς ως ένα minus και ένα aliud σε σχέση µε την έννοµη συνέπεια που προκύπτει απ το ουσιαστικό δίκαιο. Ωστόσο στην προσωρινή ρύθµιση κατάστασης το αντικείµενο προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά βάση ταυτίζεται µ εκείνο της οριστικής. Πλήρη ικανοποίηση του δικαιώµατος, ειδικώς στο πλαίσιο της προσωρινής ρύθµισης καταστάσεως, όπου κυρίως θα βρίσκει πεδίο εφαρµογής ο κανόνας της 692 IV, θα έχουµε όταν το διατασσόµενο ασφαλιστικό µέτρο θα δηµιουργεί µια µόνιµη και αµετάκλητη κατάσταση. Γι αυτό ακριβώς το λόγο η παρ ΙV του αρ. 692 έχει τεθεί προκειµένου να αποτραπεί ο κίνδυνος δηµιουργίας απ την απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων µη αναστρέψιµων συνεπειών, που θα µαταιώνουν τον σκοπό της κύριας δίκης. Με άλλα λόγια η απόφαση για την προσωρινή ρύθµιση καταστάσεως πρέπει να οδηγεί σε µια νοµικά εύπλαστη (αναστρέψιµη) συνέπεια, δεκτική µεταβολής ή µεταρρύθµισης στο πλαίσιο της οριστικής δικαστικής προστασίας. Σε διαφορετική περίπτωση θα προσκρούει στον απαγορευτικό κανόνα της 692 IV. Μόνιµες και µη αναστρέψιµες συνέπειες θα προκαλούνται όταν το δικαστήριο των ασφαλιστικών µέτρων θα διατάσσει την ενεργοποίηση µιας έννοµης σχέσης, η οποία έχει ως αντικείµενο την καταβολή εφάπαξ παροχής ή όταν θα διατάσσει τη διάπλαση µιας έννοµης σχέσης, για την επανίδρυση της οποίας χρειάζεται contrarius actus. Ωστόσο κι αν ακόµα δηµιουργηθεί µια τέτοια αµετάκλητη κατάσταση η παραπάνω αρχή θα πρέπει να υποχωρεί: (α) όταν υπάρχει ρητή νοµοθετική πρόβλεψη είτε στον ΚΠολ (π.χ. 728 παρ 1 και 734 παρ 2) ή στο ουσιαστικό δίκαιο (βλ. σχετικά άρθρο 3 παρ 6 ν. 2522/1997 για τα δηµόσια έργα, άρθρο 2 ν. 2472/1997 για την προστασία του ατόµου απ την επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα). (β) όταν θα υπάρχει κίνδυνος προσβολής της αξίας του ανθρώπου, την προστασία της οποίας αξιώνει το άρθρο 2 παρ 1 του Σ, αν δεν διαταχθεί το ασφαλιστικό µέτρο λ.χ. κατεδάφιση ετοιµόρροπου κτίσµατος προ του κινδύνου προσβολής της ζωής και της υγείας του αιτούντος πρέπει να διατάσσεται στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας έστω κι αν αυτό συνιστά ικανοποίηση του δικαιώµατος. (γ) στις υποθέσεις µη γνήσιων ασφαλιστικών µέτρων, στις περιπτώσεις εκείνες δηλαδή οπού επιλέχθηκαν τα ασφαλιστικά µέτρα ως διαδικασία και όχι ως µορφή παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας.

17 Πρακτικά ζητήµατα επί της ενότητας 1. Ο Α επισκέπτεται τον δικηγόρο του και του ιστορεί τα ακόλουθα πραγµατικά περιστατικά: ο Β έχει µια ετοιµόρροπη οικοδοµή δίπλα στη δική του, η οποία κινδυνεύει να πέσει και να προκαλέσει έτσι σηµαντικές ζηµιές. (ανέφερε επίσης) Ότι έχει απευθυνθεί σχετικά στην αρµόδια πολεοδοµική υπηρεσία, που είναι όµως πολύ αβέβαιο, αν θα δράσει έγκαιρα και αποτελεσµατικά. Ζητεί λοιπόν απ αυτόν να βρει τρόπο για να αποτραπεί ο κίνδυνος αυτός. Να εξετάσετε αν είναι δυνατόν- και µε ποιες προϋποθέσεις- να ζητήσει ο δικηγόρος του στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας την κατεδάφιση του ετοιµόρροπου κτίσµατος του Β. [Προσωρινή ρύθµιση κατάστασης- Πότε υπάρχει πλήρης ικανοποίηση του δικαιώµατος; Υποχώρηση του κανόνα της 692 IV] 2. Ο Α προµηθευτής τροφίµων συµφώνησε µε το Πρότυπο νοσοκοµείο Αθηνών την παροχή τροφοδοσίας για 5 έτη, αρξαµένης από 1 ης Μαΐου 2003 και ληγούσης την 30 η Απριλίου 2008. Επειδή ο Α δεν έχει αρχίσει κατά παράβαση τη σχετικής συµφωνίας την παροχή και βλέποντας το νοσοκοµείο ότι υπάρχει κίνδυνος για τη σίτιση των ασθενών αιτείται (10/5/2002) µε τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων την προσωρινή καταδίκη του Α στην παροχή των τροφίµων, ενώ παράλληλα ασκεί και σχετική αγωγή. Τι θα πρέπει ν αποφασίσει το δικαστήριο; [Προσωρινή ρύθµιση κατάστασης- πλήρης ικανοποίηση του δικαιώµατος- Ενεργοποίηση παροχής στο πλαίσιο διαρκούς έννοµης σχέσης- Υποχώρηση του 692 IV.] 3. Η απαγόρευση λήψης ασφαλιστικών µέτρων εις βάρος τρίτων Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 692 V τα ασφαλιστικά µέτρα δεν πρέπει να προσβάλλουν δικαιώµατα τρίτων, ιδίως αν το ασφαλιζόµενο δικαίωµα εξαρτάται από αίρεση ή προθεσµία. Σκοπός της διατάξεως είναι η πρόληψη επιζήµιων επί των εννόµων σχέσεων τρίτων αποτελεσµάτων που θα ήταν δυνατόν να προκληθούν συνεπεία της ταχύτητας της εφαρµοζόµενης διαδικασίας. Τρίτα πρόσωπα είναι εκείνα που δεν συνδέονται στο πλαίσιο της κρίσιµης ασφαλιστέας έννοµης σχέσης µε τον αιτούντα µε κάποια έννοµη σχέση και δεν τους καταλαµβάνει υποκειµενικά η προσωρινή ισχύς της αποφάσεως (695). Έτσι έχει κριθεί ότι δεν επιτρέπεται µε την προσωρινή ρύθµιση νοµής να θίγεται η οιονεί νοµή τρίτου προσώπου, το οποίο έχει δικαίωµα διέλευσης από το κρίσιµο ακίνητο.

18 Γ) εσµευτικότητα 1. Η δικαστική διάγνωση της υπάρξεως ή της ανυπαρξίας δικαιώµατος προσωρινής προστασίας, ως απόρροια της δικαιοδοτικής λειτουργίας, ασφαλώς παράγει δέσµευση. Κατά τη διάταξη του 695 η απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων ισχύει προσωρινά και δεν επηρεάζει την κύρια υπόθεση. Ορισµένοι συγγραφείς οµιλούν περί προσωρινού δεδικασµένου. Η ορολογική αυτή διατύπωση έχει χαρακτηρισθεί ατυχής και αντιφατική. Η έννοια του δεδικασµένου, δε συµβιβάζεται µε την έλλειψη διαγνωστικού στοιχείου, ως προς τα ασφαλιστέο δικαίωµα του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο διέπει τα ασφαλιστικά µέτρα. Επιτυχέστερος και δογµατικά ορθότερος προβάλλει ο όρος «προσωρινή ισχύς της αποφάσεως των ασφαλιστικών µέτρων». Ο όρος αυτός έχει διττή σηµασία: από τη µία προσδιορίζει τη σχέση του αποτελέσµατος της δίκης των ασφαλιστικών µέτρων µε την τελεολογικά συνδεόµενη κύρια δίκη, υπό την έννοια ότι η απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων δεν επηρεάζει την κρίση του δικαστηρίου της κυρίας υποθέσεως. Από την άλλη προσδιορίζει το είδος και την χρονική εµβέλεια της παραγόµενης δεσµευτικότητας το ότι η απόφαση ισχύει προσωρινά έχει την έννοια ότι τα ασφαλιστικά µέτρα εκτός από περιορισµένη χρονική διάρκεια έχουν και περιορισµένο χρονικά προορισµό. Παράλληλα διαµορφώνει αντικειµενικά, ερµηνευτικώς και υποκειµενικά, τα όρια του διατακτικού της αποφάσεως των ασφαλιστικών µέτρων. Υπ αυτά τα δεδοµένα γίνεται δεκτή η εξής διάκριση: Α) Θετική εκδήλωση: Ι. Αν µε την απόφαση διατάχθηκαν ασφαλιστικά µέτρα, το δικαστήριο που δικάζει νέα αίτηση για περαιτέρω εξασφάλιση του ιδίου δικαιώµατος του αιτούντος, δεσµεύεται από την προηγούµενη απόφασή του σχετικά µε τη συνδροµή των προϋποθέσεων της δικαστικής διαπλάσεως (πιθανολόγηση ασφαλιστέου δικαιώµατος, επείγουσα περίπτωση). ΙΙ. Αν η απόφαση απέρριψε κατ ουσία την αίτηση για λήψη ασφαλιστικών µέτρων, τότε νέα αίτηση για λήψη άλλου µέτρου, προς εξασφάλιση του αυτού δικαιώµατος, χωρίς επίκληση µεταβολής των πραγµάτων, απορρίπτεται ως αβάσιµη. Β) Αρνητική εκδήλωση Ι. Αν η απόφαση απέρριψε κατ ουσία την αίτηση για λήψη ασφαλιστικών µέτρων, τότε νέα αίτηση για λήψη του αυτού µέτρου, προς εξασφάλιση του αυτού δικαιώµατος, χωρίς επίκληση «µεταβολής των πραγµάτων», απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ne bis in idem)

19 2. Κατά κρατούσα άποψη στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων εφαρµόζονται αναλόγως οι διατάξεις περί των υποκειµενικών ορίων του δεδικασµένου που ισχύουν στη διαγνωστική δίκη. Έτσι η δεσµευτικότητα της προσωρινής ισχύος της αποφάσεως των ασφαλιστικών µέτρων καταλαµβάνει όχι µόνο τον αιτούντα και τον καθ ου η αίτηση, αλλά και κάθε πρόσωπο που περιλαµβάνεται στα πρόσωπα που µνηµονεύονται στις διατάξεις των άρθρων 325-329. Τα ασφαλιστικά µέτρα λ.χ που διατάσσονται κατά της οµόρρυθµης εταιρείας δεσµεύουν και τα οµόρρυθµα αυτής µέλη. IV) Η αυτοδίκαιη άρση της αποφάσεως Απόρροια της υπηρετικής σχέσης της προσωρινής δικαστικής προστασίας έναντι της οριστικής, η διάταξη του 693 Ι, επιβάλλει πλέον (ύστερα απ την τελευταία τροποποίηση του µε το ν. 3388/2005) στον αιτούντα, υπέρ του οποίου διατάχθηκαν ασφαλιστικά µέτρα, την υποχρέωση µέσα σε τριάντα ηµέρες από την έκδοση της αποφάσεως που διέταξε ασφαλιστικά µέτρα να ασκήσει αγωγή για την κύρια υπόθεση (βλ ειδικώς 715 V και 729). Το δικαστήριο έχει πάντως τη δυνατότητα να ορίσει υπέρ του αιτούντος µεγαλύτερο χρονικό διάστηµα για την άσκηση της αγωγής. Αν η προθεσµία αυτή παρέλθει άπρακτη, και αιτών µέσα στο χρονικό διάστηµα αυτό δεν πέτυχε την έκδοση διαταγής πληρωµής, τότε το ασφαλιστικό µέτρο που διατάχθηκε αίρεται αυτοδίκαια (χωρίς δηλ. να απαιτείται ανάκληση), τ.ε παύει να υπάρχει στο νοµικό κόσµο (693 ΙΙ). Υποχρέωση για την άσκηση της κυρίας αγωγής εντός της νόµιµης προθεσµίας δεν υφίσταται όταν τα ασφαλιστικά µέτρα διατάχθηκαν µε κοινή συναίνεση όλων των διαδίκων (693 ΙΙΙ). Πρακτικά ζητήµατα επί της ενότητας 1. Η Α, κόρη του Β, ζήτησε µε αίτηση ασφαλιστικών µέτρων να υποχρεωθεί ο πατέρας της να της καταβάλει προσωρινά κάθε µήνα ως διατροφή το ποσό των 300. Το δικαστήριο έκανε δεκτή καθ ολοκληρίαν την αίτηση αυτή µε απόφασή του που δηµοσιεύθηκε στις 5 Ιανουαρίου 2002. Στη συνέχεια η Α άσκησε στις 5 Μαρτίου 2002 την κύρια αγωγή της, δικάσιµος για τη συζήτηση της οποίας ορίσθηκε η 5 η Ιουνίου 2003. Αν στο µεταξύ αυξηθούν τα εισοδήµατα του Β, µέχρι την εκδίκαση της κύριας αγωγής της, ποιες δυνατότητες έχει η Α, για να ζητήσει αύξηση του ποσού που της δίνει ο πατέρας της ως προσωρινή µηνιαία διατροφή;

20 [θέµα αυτοδίκαιης άρσης των ασφαλιστικών µέτρων λόγω παρόδου της προθεσµίας για την άσκηση της αγωγής] 5. Ειδικά Ζητήµατα I) Η έκδοση Προσωρινής ιαταγής Ο θεσµός της προσωρινής διαταγής, συνηθισµένος στην πράξη, υπαγορεύεται από την ανάγκη παροχής έννοµης προστασίας πριν από την έκδοση αποφάσεως ασφαλιστικών µέτρων, για την αντιµετώπιση κατεπείγουσας περίπτωσης ή αµέσου κινδύνου. Κατά την κρατούσα άποψη η διαταγή αποτελεί περιληπτική δικαστική απόφαση και όχι, όπως υποστηρίζεται, απλή προσταγή του δικαστηρίου µε τη µορφή διοικητικής πράξεως. Σε κάθε περίπτωση πάντως αποτελεί έκφραση, έστω ατελή, δικαιοδοτικού έργου και συνεπάγεται δέσµευση κατά τη διάρκεια της ισχύος της. Η προσωρινή διαταγή µπορεί να αφορά την ενέργεια παράλειψη ή ανοχή ορισµένης πράξεως, υλικής ή νοµικής. Εµφανίζεται κυρίως µε τη µορφή απαγορεύσεως διαθέσεως και γενικότερα µεταβολής µιας υφιστάµενης νοµικής καταστάσεως. Η διάθεση που έλαβε χώρα παρά την απαγόρευση, προκαλεί, εφόσον γνωστοποιήθηκε νόµιµα στο πρόσωπο που αφορά, ακυρότητα κατά τα άρθρα 175, 176 ΑΚ (η εφαρµογή της µίας ή της άλλης εξαρτάται από τον αν θεωρηθεί ή όχι απόφαση η προσωρινή διαταγή βλ. για τη σχετική έριδα ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 2004, σελ. 1549). Η αίτηση εκδόσεως προσωρινής διαταγής µπορεί να υποβληθεί είτε µε ξεχωριστό δικόγραφο είτε µε το δικόγραφο της αίτησης ασφαλιστικών µέτρων είτε µε σηµείωµα είτε προφορικά, όταν κατατίθεται ή όταν δικάζεται η αίτηση ασφαλιστικών µέτρων. Η προσωρινή διαταγή µπορεί να διαταχθεί και αυτεπαγγέλτως, χωρίς αίτηση του διαδίκου. Κλήτευση του αντιδίκου δεν είναι απαραίτητη. Ως παρακολούθηµα της δίκης των ασφαλιστικών µέτρων, η προσωρινή διαταγή ασκείται µόνο µετά την εκκρεµοδικία της αιτήσεως των ασφαλιστικών µέτρων. Αρµόδιο εξάλλου δικαστήριο για να τη χορηγήσει είναι το δικαστήριο, στο οποίο εκκρεµεί η αίτηση αυτή. Η χρονικά περιορισµένη διάρκεια ισχύος της διαταγής προκύπτει απ το άρθρο 691 ΙΙ, κατά το οποίο η διαταγή ισχύει µέχρι να εκδοθεί η απόφαση για την αίτηση ασφαλιστικών µέτρων. Η διαταγή επιπλέον υπόκειται σε ανάκληση από το δικαστήριο που την εξέδωσε µε αίτηση οποιουδήποτε έχει έννοµο συµφέρον ή και αυτεπαγγέλτως ακόµη σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 696 Ι και ΙΙΙ, 691 ΙΙ (βλ. Πολ.Πρ.Θες 8303/2004 ΝΟΜΟΣ) Η εξάρτηση τέλος της διαταγής από τη δίκη των ασφαλιστικών µέτρων, εντάθηκε ύστερα από την πρόσφατη νοµοθετική ρύθµιση (παρ. 2 αρθρ. 3 του ν. 3327/2005) και την προσθήκη 4 ης παραγράφου στη διάταξη