www.inlaw.gr Newsletter 5/2011 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Φορολογικό 3-41 [ 2 ]
ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ηµοτική Φορολογία - Τέλη διαφήµισης Αριθµός απόφασης: 783 Έτος: 2010 - Τέλη διαφήµισης. - Όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα του φακέλου, η αναιρεσείουσα εταιρεία, µε την προσφυγή της προσέβαλε, κατά τα προεκτεθέντα (ανωτ. σκέψη 2), τη σιωπηρή άρνηση του καθ ου ήµου να δεχθεί την αίτησή της (υπ αριθ. πρωτ. 12843/30.10.1996) και να της επιστρέψει, ως αχρεωστήτως καταβληθέν, το επίδικο ποσό των 55. 063.246 δρχ. Στο δικόγραφο της προσφυγής, η αιτούσα ανέφερε ότι είχε καταβάλει το ποσόν αυτό στον καθ ου, τµηµατικά, σε συγκεκριµένες ηµεροµηνίες, ως οφειλόµενα από αυτήν δηµοτικά τέλη διαφηµίσεως (ετών 1994-96). παρέθετε δε και τα στοιχεία των εκδοθέντων σχετικώς διπλοτύπων εισπράξεως (581319/15.3.1995, 1052994/26.10.1995, 9949346/8.12.1996, 2089/30.5. 96, 3103/20.6.96, 4119/25.7.96). Ο λόγος, εξ άλλου, για τον οποίο διατεινόταν η αιτούσα πως ήταν αχρεώστητη η καταβολή των σχετικών ποσών, συνίστατο στο γεγονός ότι αφορούσαν δαπάνες µη υποκείµενες, κατά τους ισχυρισµούς της, σε τέλος διαφηµίσεως, και, συγκεκριµένα, δαπάνες για τη διάθεση χώρου για τα προϊόντα της (ποτά) στα διάφορα super markets ή για την παροχή υπηρεσιών προωθήσεως αυτών («merchandising»), δηλαδή,όπως ειδικότερα αναφερόταν στην προσφυγή (µε παραποµπές και στα «επισυναφθέντα τιµολόγια» των οικείων επιχειρήσεων), «ενέργειες και πρακτικές εντελώς διαφορετικές από αυτές της διαφήµισης», όπως η «καλή εµφάνιση των εµπορευµάτων στα ράφια των super markets, µε επιµέλεια για την εξωτερική καθαριότητα, την επιλογή των καλύτερων σηµείων του καταστήµατος [ ] ή την διοργάνωση (εορταστικών) εκδηλώσεων (σε καταστήµατα) για την γνωριµία του προϊόντος από τους καταναλωτές». Αντικρούοντας την προσφυγή, ο καθ ου ήµος, ισχυρίσθηκε, µε τις απόψεις του και το από 2.4.1999 υπόµνηµά του προς το διοικητικό πρωτοδικείο, ότι «το τέλος 6% που κατέβαλε η αναιρεσείουσα εταιρεία προέρχεται από διαφήµιση των προϊόντων της µε τρόπους οι οποίοι δεν αναφέρονται µεν ρητά στο άρθρο 18 του Ν. 2130/1993, πλην όµως υπάγονται στις διαφηµίσεις «κάθε είδους» και «µε οποιονδήποτε τρόπο» που προβλέπει η διάταξη αυτή». Μετά δε την παράθεση επιχειρηµάτων υπέρ της εν λόγω ερµηνείας του νόµου, κατέληγε ο ήµος στο πιο πάνω υπόµνηµά του: «[ ] σύµφωνα µε τα ανωτέρω, νοµίµως εισπράξαµε από την εν λόγω εταιρεία το τέλος 6% επί των διαφηµιστικών δαπανών που η ίδια µας δήλωσε [ ]». Το διοικητικό πρωτοδικείο, µε την απόφασή του επί της προσφυγής, αφού δέχθηκε ότι, «όπως προέκυπτε από τα στοιχεία της δικογραφίας», η αναιρεσείουσα «προέβη οίκοθεν και επί τη βάσει επισυναφθεισών σχετικών καταστάσεων τιµολογίων, στην καταβολή συνολικού ποσού 55.063.246 δραχµών προς το ήµο Κηφισιάς, το οποίο αντιπροσωπεύει ποσοστό 6% επί συνολικής δαπάνης που κατέβαλε η οποία αφορά αφενός τη διάθεση χώρου για την προώθηση και προβολή των προϊόντων της σε διάφορα SUPER MARKETS [ ] αφετέρου την παροχή υπηρεσιών προώθησης των προϊόντων της», και αφού παρέθεσε σχετικά στοιχεία (ηµεροµηνίες καταβολής των επί µέρους ποσών, αριθµούς διπλοτύπων εισπράξεως κ.λπ.), έκρινε ότι οι πιο πάνω δαπάνες της αιτούσας υπέκειντο, κατά την έννοια του νόµου (άρθρο 18 παρ. 5 Ν. 2130/1993), και αντίθετα µε τους ισχυρισµούς της, σε τέλος διαφήµισης και ότι, εποµένως, το επίδικο ποσό δεν είχε καταβληθεί αχρεωστήτως. Και, κατόπιν αυτού, απέρριψε την προσφυγή. Με την
έφεσή της κατά της πρωτόδικης απόφασης η αναιρεσείουσα επανέφερε, ως λόγους εφέσεως, τους ισχυρισµούς της περί της εννοίας του νόµου, της συνακόλουθης µη υπαγωγής των πιο πάνω δαπανών της σε τέλος και της αχρεώστητης, ως εκ τούτου, καταβολής των επίδικων ποσών. Αντιστοίχως δε, ο καθ ου ήµος, µε τα από 20.2.2003 και υπ αριθ. πρωτ. 11936/2003 υποµνήµατά του προς το διοικητικό εφετείο (πράξη καταθέσεως από 20.5.2003 και αρ. πρωτ. Εισερ. 9007/23.5.03) επανέφερε και εκείνος τους ως άνω ισχυρισµούς του περί υπαγωγής των επίδικων δαπανών σε τέλος ως εκ του είδους τους και της εννοίας του νόµου, επιχειρηµατολογώντας δε σχετικά ανέφερε, µεταξύ άλλων, και τα εξής: «[ ] το γεγονός ότι οι πράξεις για τις οποίες εισέπραξε ο ήµος µας δηµοτικό τέλος αποτελούν διαφήµιση προκύπτουν και από τα ίδια τα τιµολόγια που µας προσκόµισε η εκκαλούσα. Συγκεκριµένα στα τιµολόγια αυτά αναγράφεται η φράση "για την προβολή και προώθηση των προϊόντων", η οποία αποτελεί και την ουσία της έννοιας της διαφήµισης.». Το διοικητικό εφετείο, µε την αναιρεσιβαλλοµένη ήδη απόφασή του, δέχθηκε, κατ αρχάς, ότι, κατά την έννοια της κρίσιµης διατάξεως (άρθρο 15 β.δ. 24/-20/10/1958), ο καθορισµός σ αυτήν των κατηγοριών διαφήµισης που υπόκεινται σε τέλος έχει περιοριστικό χαρακτήρα, «µη υποκειµένων σε τέλος των διαφηµίσεων εκείνων που, ως εκ του τρόπου διενέργειάς τους, δεν µπορεί να υπαχθούν σε κάποια από τις πιο πάνω κατηγορίες». Ακολούθως, αναφέρθηκε στους περί αχρεωστήτου καταβολής ισχυρισµούς της αναιρεσείουσας, τελικώς δε έκρινε τα ακόλουθα: «Επειδή, η κατά τον προεκτεθέντα τρόπο προβολή των προϊόντων της εκκαλούσας στα καταστήµατα Super Market, δηλαδή η ύστερα από συµφωνία µε τους επιχειρηµατίες των καταστηµάτων αυτών παραχώρηση χώρου στα ράφια του καταστήµατος ή η κατάληψη ιδιαίτερου χώρου για την τοποθέτηση του προωθούµενου προϊόντος ή για το σχηµατισµό πυραµίδας από φιάλες ή κιβώτια, δεν υπάγεται σε καµµιά από τις µορφές διαφήµισης του νόµου και συνεπώς οι σχετικές δαπάνες που καταβλήθηκαν για τις ενέργειες αυτές δεν υπόκεινται στο ένδικο τέλος διαφήµισης. Ενόψει όµως του ότι η εκκαλούσα δεν προσκόµισε στοιχεία (όπως διπλότυπα είσπραξης κ.λπ.), από τα οποία να αποδεικνύεται ότι κατέβαλε το ένδικο τέλος όπως η ίδια υποστηρίζει στον εφεσίβλητο ήµο, λαµβανοµένου µάλιστα ότι πρόκειται και για καταστήµατα που κείνται, κατά τους ισχυρισµούς της, σε περιοχές άλλων δήµων, το αίτηµά της για επιστροφή του τέλους αυτού που αφορά τις προαναφερόµενες δαπάνες είναι απορριπτέο ως αναπόδεικτο. Επίσης, είναι απορριπτέο για τον ίδιο λόγο και το αίτηµά της για επιστροφή του ένδικου τέλους που αφορά τις δαπάνες που κατέβαλε σε διάφορες εταιρείες, οι οποίες αναλάµβαναν την προώθηση των προϊόντων της µε τη διοργάνωση, µεταξύ άλλων και εκδηλώσεων για τη γνωριµία του προϊόντος από τους καταναλωτές, όπως υποστήριξε µε την προσφυγή της, χωρίς όµως να περιγράφει το περιεχόµενο των εκδηλώσεων αυτών, ούτε να προσκοµίζει σχετικά µ αυτό στοιχεία, προκειµένου να κριθεί αν οι ενέργειες αυτές υπάγονται ή όχι στην αναφερόµενη στην ίδια πιο πάνω διάταξη µορφές διαφήµισης. Κατ ακολουθία, ορθά το πρωτόδικο ικαστήριο απέρριψε, αν και µε διαφορετική αιτιολογία, την πιο πάνω προσφυγή που άσκησε η εκκαλούσα.». Και µε τις σκέψεις αυτές, το διοικητικό εφετείο απέρριψε την έφεση. - Κατά τα εκτεθέντα στην προηγούµενη σκέψη, το αντικείµενο της επίδικης διαφοράς εντοπίσθηκε εξ αρχής στο ζήτηµα εάν οι ένδικες δαπάνες υπάγονταν ή όχι σε τέλος διαφήµισης και, συνακόλουθα, εάν τα επίδικα ποσά τελών είχαν ή όχι καταβληθεί αχρεωστήτως στον αναιρεσίβλητο ήµο. Στο ζήτηµα τούτο περιορίσθηκαν οι εκατέρωθεν ισχυρισµοί πρωτοδίκως, επ αυτού και µόνον στήριξε την απόρριψη της προσφυγής η πρωτόδικη απόφαση, σ αυτό αποκλειστικά επανήλθαν και οι δύο διάδικοι κατ έφεση. Η καταβολή, αντιθέτως, των ως άνω ποσών στον αναιρεσίβλητο ήµο, όχι µόνο δεν αµφισβητήθηκε ποτέ, καθ εαυτήν, αλλά σε όλα τα στάδια της [4]
δίκης µέχρι την αναιρεσιβαλλόµενη απόφαση, θεωρήθηκε δεδοµένη και µε ρητές ακόµα, κατά τα προεκτεθέντα, παραδοχές στα δικόγραφα του ίδιου του αναιρεσιβλήτου. Με τα δεδοµένα αυτά, το διοικητικό εφετείο, το οποίο ορθώς, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 4, θεώρησε ότι οι δαπάνες προβολής των προϊόντων της αναιρεσείουσας στα σουπερµάρκετ δεν υπάγονται στο ένδικο τέλος (διότι οι δαπάνες αυτές, όπως περιγράφονται, σε καµµιά από τις κατηγορίες της κρίσιµης διάταξης δεν υπάγονται), µε µη νόµιµη αιτιολογία έκρινε περαιτέρω ότι δεν αποδεικνυόταν η καταβολή στον αναιρεσίβλητο ήµο των σχετικών ποσών, ώστε να αναζητηθούν ως αχρεωστήτως καταβληθέντα. ιότι, το γεγονός της καταβολής αυτής, ως µη αµφισβητούµενο, δεν µπορούσε, κατά την παρατεθείσα στη σκέψη 5 διάταξη του άρθρου 144 παρ. 1 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας, ν αποτελέσει αντικείµενο αποδείξεως. Για το λόγο, συνεπώς, αυτό, ο οποίος βασίµως προβάλλεται µε την κρινόµενη αίτηση, η προσβαλλόµενη απόφαση πρέπει, κατά το µέρος τούτο, ν αναιρεθεί. Κ : 144, Νόµοι: 1900/1990, άρθ. 5, Νόµοι: 2130/1993, άρθ. 18, Νόµοι: 2753/1999, άρθ. 25, Νόµοι: 2880/2001, άρθ. 9, ηµοσίευση: INLAW 2010 ηµοτική Φορολογία - Τέλη καθαριότητας και φωτισµού Αριθµός απόφασης: 585 Έτος: 2011 - Τέλη καθαριότητας και φωτισµού. Υπόχρεως προς πληρωµή. - Ο Ν. 25/1975 (74 Α) ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1 ότι "Τα κατά την κειµένην νοµοθεσίαν οφειλόµενα τέλη καθαριότητος και αποκοµιδής απορριµµάτων και φωτισµού υπέρ των δήµων και κοινοτήτων καθορίζονται δι έκαστον εστεγασµένον ή µη χώρο ανά µετρητήν παροχής ηλεκτρικού ρεύµατος προς φωτισµόν παρά της ΕΗ και εξευρίσκονται διά πολλαπλασιασµού των τετραγωνικών µέτρων της επιφανείας του χώρου τούτου επί συντελεστήν οριζόµενον δι αποφάσεως του δηµοτικού ή κοινοτικού συµβουλίου " και, στο άρθρο 2 παρ. 1, ότι "Ο καθορισµός της επιφανείας των εστεγασµένων χώρων ενεργείται ως ακολούθως: α) ιά χώρους χρησιµοποιουµένους ως κατοικίας β) ιά τους λοιπούς χώρους λαµβάνεται ως βάσις υπολογισµού προκειµένου µεν περί των το πρώτον ηλεκτροδοτουµένων η εµβαδοµέτρησις η αναφεροµένη εις τας παρά των υποχρέων υποβαλλοµένας εις την ΕΗ διά την σύνδεσίν των υπευθύνους δηλώσεις, προκειµένου δε περί των ήδη ηλεκτροδοτουµένων η εµβαδοµέτρησις η ενεργουµένη υπό των δήµων και κοινοτήτων επί τη βάσει υποβαλλοµένων προς αυτούς υπευθύνων δηλώσεων των υποχρέων καταναλωτών ". Περαιτέρω, ο ίδιος νόµος ορίζει στο άρθρο 4 παρ. 1 ότι "τα τέλη καθαριότητος και φωτισµού βαρύνουν τον υπόχρεων εις πληρωµήν του λογαριασµού καταναλισκοµένου ηλεκτρικού ρεύµατος και συνεισπράττονται µετ αυτού ενιαίως υπό της ΕΗ διά δόσεων ίσων προς τον αριθµόν των εκδιδοµένων κατ έτος λογαριασµών", στο άρθρο 5 παρ. 1 ότι "Ο δήµος ή η κοινότης δικαιούται να ενεργή έλεγχον των κατά το άρθρον 2 παρ. 1β του παρόντος νόµου δηλώσεων. Εις περίπτωσιν ανακριβούς δηλώσεως, επιβάλλονται εις τους υποχρέους καταναλωτάς δι αποφάσεως του δηµάρχου ή προέδρου κοινότητος τα αναλογούντα προς τον αποκρυβέντα χώρον τέλη, ως και πρόστιµον " και στο άρθρο 6 εδ. γ ότι "εις [5]
περίπτωσιν, καθ ην ήθελε λάβει χώραν διαδοχή του οφειλέτου καταναλωτού εις την χρήσιν του ακινήτου παρά τρίτου, η ΕΗ γνωστοποιεί εις τον δήµον ή κοινότητα την τοιαύτην διαδοχήν, ως και το παρά του αποχωρήσαντος οφειλέτου παραµένον ανεξόφλητον ποσόν εκ τελών, διά την, µερίµνη του δήµου ή κοινότητος, είσπραξίν του". Τέλος, µε το άρθρο 4 του Ν. 429/1976 (235 Α) προστέθηκε στο τέλος του άρθρου 6 του Ν. 25/1975 εδάφιο, στο οποίο προβλέπεται ότι "Το ποσόν τούτο δύναται να βεβαιούται και εισπράττεται κατά την κειµένην νοµοθεσίαν και εις βάρος του κυρίου ή νοµέως του ακινήτου κατά τον χρόνον γενέσεως της οφειλής". Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, τα δηµοτικά τέλη καθαριότητας και φωτισµού βαρύνουν πάντοτε τον υπόχρεο σε πληρωµή του λογαριασµού καταναλισκόµενου ηλεκτρικού ρεύµατος. Εάν δε εξ οιουδήποτε λόγου, δηλαδή, είτε εξ αρχής κατά την υποβολή της δηλώσεως, είτε µεταγενέστερα, άλλο είναι το πρόσωπο που υποβάλει την δήλωση και άλλος είναι εκείνος που χρησιµοποιεί το ακίνητο, το οποίο εξυπηρετείται από τον µετρητή αυτό, ο βαρυνόµενος, στο όνοµα του οποίου εκδίδεται ο λογαριασµός της.ε.η και κατά συνέπεια βαρύνεται και µε τα επίδικα τέλη καθαριότητας και φωτισµού, πρέπει να γνωστοποιήσει στη.ε.η τη µεταβολή αυτή, οπότε εφεξής θα βαρύνεται αυτός που πράγµατι χρησιµοποιεί το ακίνητο. Όσο όµως αυτός που έχει κάνει την αρχική δήλωση δεν προβαίνει στην ως άνω ενέργεια γνωστοποίησης περί χρησιµοποιήσεως του ακινήτου υπό άλλου προσώπου, νοµίµως εκδίδεται στο όνοµά του ο λογαριασµός του ηλεκτρικού ρεύµατος και επιβάλλονται τα τέλη καθαριότητας και φωτισµού. Νόµοι: 25/1975, άρθ. 1, 2, 4, 5, 6, Νόµοι: 429/1976, άρθ. 4, ηµοσίευση: INLAW 2011 ιάφορα φορολογικά θέµατα - Γενικά Αριθµός απόφασης: 582 Έτος: 2011 - Αριθµός Φορολογικού Μητρώου και θρησκευτική συνείδηση. Ο οπαδός ορισµένου θρησκεύµατος δεν δύναται, επικαλούµενος τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις, να αρνηθεί την εκπλήρωση των προς το κράτος φορολογικών του υποχρεώσεων. - Με την κρινόµενη αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόµενη απόφαση ερείδεται σε διάταξη νόµου (άρθρο 31 του Ν. 2515/1997) που είναι αντίθετη προς το άρθρο 13 παρ. 1 του Συντάγµατος και το άρθρο 9 της ΕΣ Α, µε τα οποία κατοχυρώνεται το δικαίωµα για θρησκευτική ελευθερία, τούτο δε διότι, κατά τον αιτούντα, η καθιέρωση του νέου ΑΦΜ συνεπάγεται την αντιµετώπιση των ανθρώπων ως αριθµών και όχι ως προσώπων, γεγονός που δεν συνάδει µε τις διδασκαλίες της χριστιανικής ορθόδοξης πίστης, µε αποτέλεσµα η υποχρεωτική απόδοση και αναγραφή του ΑΦΜ να τον αναγκάζει σε επιορκία και σε κατάσταση αµαρτίας ενώπιον του Θεού, καθόσον αποδοχή του ΑΦΜ θα συνιστά την από µέρους του αποδοχή της κατάργησης του βαπτίσµατος που έχει λάβει. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιµος διότι µε τη διάταξη του άρθρου 31 του Ν. 2515/1997 που παρατίθεται στη σκέψη 5, επιχειρείται η αναδιάρθρωση των δηµοσίων οικονοµικών υπηρεσιών του Κράτους µε την καθιέρωση ενός συστήµατος µηχανοργάνωσης και ηλεκτρονικής διαχείρισης των φορολογικών δεδοµένων των πολιτών (ΤΑΧΙS) που αποσκοπεί, σύµφωνα και µε το έγγραφο των απόψεων της ιοικήσεως προς το ικαστήριο, στην αντιµετώπιση της φοροδιαφυγής και τη διεύρυνση της φορολογικής βάσης. Εξ άλλου η υποχρεωτική απόδοση σε όλους τους πολίτες ΑΦΜ, δεν καθιστά αυτούς αριθµούς διότι, όπως [6]
συνάγεται από τις ως άνω διατάξεις, όλες τις συναλλαγές που αναλυτικά αναφέρονται στην ως άνω απόφαση του Υπουργού Οικονοµικών, ανωτέρω, γίνονται µε το όνοµα και το επώνυµο του κάθε συναλλασσόµενου και ο ΑΦΜ απαιτείται ως επιπρόσθετο στοιχείο. Εν όψει των ανωτέρω, η διάταξη του άρθρου 31 του Ν. 2515/1997 δεν αντίκειται στα άρθρα 13 του Συντάγµατος και 9 της ΕΣ Α, τούτο δε διότι αυτή αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση ενός δηµοσίου σκοπού (την αποδοτική λειτουργία του νέου συστήµατος µηχανοργάνωσης και την συνακόλουθη αντιµετώπιση της φοροδιαφυγής) και εισάγει υποχρέωση γενικού και απρόσωπου χαρακτήρα, µη συναρτωµένη προς θρησκευτικές πεποιθήσεις, που δεν επιδέχεται ουδεµία εξαίρεση, αφού µάλιστα µε την υποχρέωση αυτή δεν επιχειρείται διείσδυση της κρατικής εξουσίας στο ενδιάθετο φρόνηµα των πολιτών. Άλλωστε, ως ήδη ανεφέρθη στη σκέψη 3, ο οπαδός ορισµένου θρησκεύµατος δεν δύναται, επικαλούµενος τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις, να αρνηθεί την εκπλήρωση των προς το κράτος φορολογικών του υποχρεώσεων. Σ: 13, ΕΣ Α: 9, Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 2, Νόµοι: 2515/1997, άρθ. 31, ηµοσίευση: INLAW 2011 ιάφορα φορολογικά θέµατα - Φορολογική ενηµερότητα Αριθµός απόφασης: 884 Έτος: 2011 - Άρνηση χορήγησης φορολογικής ενηµερότητας. Ακυρώνει την προσβαλλόµενη άρνηση της ηµόσιας Οικονοµικής Υπηρεσίας (.Ο.Υ.) Αµαρουσίου να χορηγήσει στον αιτούντα αποδεικτικό ενηµερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το ηµόσιο. - Η προσβαλλόµενη άρνηση της.ο.υ. Αµαρουσίου να χορηγήσει στον αιτούντα το κατ άρθρο 26 (παρ. 1 και 3) του Ν. 1882/1990, όπως ισχύει, αποδεικτικό ενηµερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το ηµόσιο, δεν είναι νόµιµη. Και τούτο ειδικότερα, διότι: α) Η εφαρµογή της διαδικασίας ειδικής εκκαθαρίσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 17 παρ. 5 του Ν. 2947/2001 και 46α του Ν. 1892/1990, στην καλαθοσφαιρική ανώνυµη εταιρεία ΧΧΧ δεν είχε ως συνέπεια τη λύση της εταιρείας. Συνεπεία τούτου, δεν µπορούσε στην προκειµένη περίπτωση να τύχει εφαρµογής η προϋποθέτουσα διάλυση του νοµικού προσώπου της εταιρείας διάταξη του άρθρου 115 παρ. 1 του Κ.Φ.Ε. (ήτοι του άρθρου 10 του Ν. 542/1977) προς θεµελίωση προσωπικής και αλληλεγγύου ευθύνης του αιτούντος, ως ασκήσαντος καθήκοντα διευθύνοντος συµβούλου της εταιρείας ΧΧΧ κατά τη χρονική περίοδο Ιουλίου 2000-Αυγούστου 2001, για χρέη της εταιρείας αυτής από φορολογία εισοδήµατος. Εποµένως, κατά το µέρος που η προσβαλλόµενη άρνηση χορηγήσεως αποδεικτικού φορολογικής ενηµερότητας στηρίζεται στην επίκληση ευθύνης του αιτούντος κατά την ως άνω διάταξη του άρθρου 115 παρ. 1 Κ.Φ.Ε. για οφειλόµενους από την εταιρεία ΧΧΧ φόρους εισοδήµατος (υπ αριθ. πρωτ. 2302/20.1.2006 έγγραφο της.ο.υ. Φ.Α.Ε. Θεσσαλονίκης και υπ αριθ. 7261/28.11.2003 και 3036/26.5.2004 βεβαιώσεις φόρων εισοδήµατος ετών 1999, 2000, 2001), είναι µη νόµιµη και ακυρωτέα. β) Περαιτέρω, η προσβαλλόµενη άρνηση χορηγήσεως αποδεικτικού φορολογικής ενηµερότητας, κατά το µέρος που στηρίζεται στην επίκληση ευθύνης του αιτούντος, µε την προαναφερθείσα ιδιότητά του, κατά το [7]
άρθρο 115 παρ. 3 του Κ.Φ.Ε. (ήτοι χωρίς να απαιτείται διάλυση της ανώνυµης εταιρείας) για χρέη της εταιρείας ΧΧΧ για «λοιπούς εµµέσους φόρους» των οικονοµικών ετών 1996 και 1997 (υπ αριθ. 7050/14.10.2002 βεβαίωση), είναι επίσης µη νόµιµη και ακυρωτέα, διότι τα προαναφερόµενα χρέη ανάγονται πάντως σε χρόνο προγενέστερο της 1.12.1998, δηλαδή σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε αρχίσει να ισχύει και εποµένως δεν µπορούσε να εφαρµοσθεί η διάταξη του άρθρου 115 παρ. 3 του Κ.Φ.Ε., κατά τα εκτεθέντα στην ένατη σκέψη της παρούσης αποφάσεως. Τέλος, κατά το µέρος που η προσβαλλόµενη αρνητική πράξη στηρίζεται στην αόριστη επίκληση χρεών της εταιρείας ΧΧΧ από «οφειλόµενους παρακρατούµενους φόρους και Φ.Π.Α.» και «λοιπούς εµµέσους φόρους» οικονοµικού έτους 1998 (υπ αριθ. πρωτ. 2302/20.1.2006 έγγραφο της.ο.υ. Φ.Α.Ε. Θεσσαλονίκης, υπ αριθ. 7050/14.10.2002 βεβαίωση) και στην συνευθύνη του αιτούντος για τα χρέη αυτά κατά το άρθρο 115 παρ. 3 του Κ.Φ.Ε., είναι ακυρωτέα ως πληµµελώς αιτιολογηµένη, προεχόντως διότι ούτε από το σώµα της προσβαλλόµενης πράξεως ούτε από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει αν οι φορολογικές υποχρεώσεις της εταιρείας ΧΧΧ από τις ανωτέρω αιτίες γεννήθηκαν από την 1.12.1998 και εφεξής, ώστε να µπορεί να τύχει κατ αρχήν εφαρµογής η διάταξη του άρθρου 115 παρ. 3 του Κ.Φ.Ε. περαιτέρω δε διότι, ακόµη και αν συνέτρεχε η ανωτέρω προϋπόθεση, ουδόλως προκύπτει από την αιτιολογία της προσβαλλόµενης πράξεως αν οι σχετικοί φόροι παρακρατήθηκαν ή εισπράχθηκαν από την εταιρεία ΧΧΧ ή όχι, ώστε, αναλόγως της περιπτώσεως (θετικής ή αρνητικής), να µπορεί να ελεγχθεί ακυρωτικώς αν ιδρύθηκε, κατά νόµο, ευθύνη του αιτούντος ως ασκήσαντος καθήκοντα διευθύνοντος συµβούλου της εταιρείας είτε από της λήξεως της προθεσµίας αποδόσεως των παρακρατηθέντων ή εισπραχθέντων φόρων και εφεξής είτε κατά τον χρόνο που υπήρχε η υποχρέωση παρακρατήσεως ή εισπράξεώς τους, η οποία τυχόν δεν εκπληρώθηκε. Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 47α, Νόµοι: 1642/1986, άρθ. 45, ΑΝ: 1892/1990, άρθ. 46Α, Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 115, Νόµοι: 2386/1996, άρθ. 11, Νόµοι: 2648/1998, άρθ. 22, Νόµοι: 2725/1999, άρθ. 63, ηµοσίευση: INLAW 2011 Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων - Εικονικά φορολογικά στοιχεία - Εικονικές συναλλαγές Αριθµός απόφασης: 1643 Έτος: 2007 - Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων. Εικονικά φορολογικά στοιχεία. εκτή η αίτηση αναίρεσης. - Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρ. 32 παρ. 1 και 33 παρ. 4 του Π 186/1992 και 31 παρ. 1 περίπτ. ζ του Ν. 1591/1986, αν αποδίδεται εικονικότητα στα φορολογικά στοιχεία που έχουν εκδοθεί, υπό την έννοια ότι δεν έχει πραγµατοποιηθεί η συναλλαγή για την οποία φέρονται ότι εκδόθηκαν, η φορολογική αρχή βαρύνεται, καταρχήν, µε την απόδειξη της εικονικότητας. Αν όµως πρόκειται για συναλλαγή µε πρόσωπο που δεν είχε δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύµατός του ούτε είχε θεωρήσει στοιχεία στην αρµόδια φορολογική αρχή, αρκεί το γεγονός αυτό, νοµίµως αποδεικνυόµενο, για να στοιχειοθετηθεί παράβαση και του επιτηδευµατία που [8]
δέχεται τέτοια στοιχεία, εκτός αν ο τελευταίος αποδείξει ότι τελούσε σε καλή πίστη κατά το χρόνο της συναλλαγής (ΣτΕ 552/2006, 511/2005, 446/2003, 2445, 1055/2002). ΚΒΣ: 32, 33, ηµοσίευση: INLAW 2007 Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων - Εικονικά φορολογικά στοιχεία - Εικονικές συναλλαγές Αριθµός απόφασης: 2402 Έτος: 2010 - Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων. Λήψη εικονικών φορολογικών στοιχείων. - Η µεν λήψη κάθε εικονικού τιµολογίου αποτελεί αυτοτελή παράβαση, για την οποία επιβάλλεται ιδιαίτερο πρόστιµο (του άρθρου 33 παρ. 4), κατόπιν επιµετρήσεως του ύψους του από την φορολογική αρχή, η δε καταχώριση του ιδίου τιµολογίου στα βιβλία του λήπτη αποτελεί αυτοτελή παράβαση, διαφορετική από την προηγούµενη, για την οποία επιβάλλεται ιδιαίτερο πρόστιµο (του άρθρου 32 παρ. 1), επίσης κατόπιν επιµετρήσεως του ύψους του από την φορολογική αρχή. Εξάλλου, η λήψη εικονικού τιµολογίου και η καταχώρισή του στα βιβλία του λήπτη αποτελούν αυτοτελείς παραβάσεις και υπό το καθεστώς του άρθρου 5 του Ν. 2523/1997, για κάθε µία των οποίων προβλέπεται επιβολή ιδιαιτέρου προστίµου κατά τις περιπτώσεις, αντιστοίχως, β της παραγράφου 10 και ζ της παραγράφου 8 του άρθρου αυτού. Εποµένως, πράξη της φορολογικής αρχής µε την οποία επιβάλλεται ενιαίο πρόστιµο για λήψη και καταχώριση εικονικού τιµολογίου είναι νοµικώς πληµµελής, κατά την έννοια του άρθρου 79 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας (Ν. 2717/1999, Α 97), την οποία το διοικητικό πρωτοδικείο οφείλει και αυτεπαγγέλτως να ακυρώσει, χωρίς να δύναται να µεταρρυθµίσει αυτήν µε επιβολή του κατά την κρίση του επιβλητέου προστίµου για κάθε παράβαση, εφ όσον η φορολογική αρχή δεν άσκησε την ανήκουσα σ αυτήν εξουσία επιµετρήσεως του επιβλητέου για κάθε παράβαση προστίµου (ΣτΕ 297/2003 επταµ.). Περαιτέρω, όπως έχει ήδη κριθεί (ΣτΕ 4181, 1769/2005, 3270/2004), πράξη της φορολογικής αρχής µε την οποία επιβάλλεται ενιαίο πρόστιµο για λήψη και καταχώριση εικονικού τιµολογίου εξακολουθεί και υπό την ισχύ της προαναφερθείσας διατάξεως της παραγράφου 16 του άρθρου 40 του Ν. 3220/2004 να είναι νοµικώς πληµµελής διότι, στην περίπτωση αυτή, η φορολογική αρχή άσκησε, επίσης, πληµµελώς την εξουσία επιµετρήσεως του επιβλητέου προστίµου υπολαµβάνουσα ότι τιµωρούνται και οι δύο παραβάσεις της λήψεως εικονικού τιµολογίου και της καταχωρίσεώς του, ενώ, κατά την διάταξη αυτή, εφ όσον επιβάλλεται πρόστιµο για την λήψη του εικονικού τιµολογίου, δεν καταλογίζεται ιδιαίτερη παράβαση για την καταχώριση του ιδίου τιµολογίου στα βιβλία του λήπτη. Νόµοι: 2523/1997, άρθ. 5, Νόµοι: 2753/1999, άρθ. 10, Νόµοι: 2717/1999, άρθ. 79, Νόµοι: 3220/2004, άρθ. 40, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕ 2011, σελίδα 116, σχολιασµός Α. Σταυρόπουλος Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων - Κατάσχεση [9]
Αριθµός απόφασης: 274 Έτος: 2010 - ΚΒΣ. Φορολογικός έλεγχος στην επαγγελµατική εγκατάσταση επιτηδευµατία. Σύνταξη και υπογραφή έκθεσης κατάσχεσης. - Σε κάθε περίπτωση κατά την οποία υπάλληλοι δηµόσιας οικονοµικής υπηρεσίας, κατά τη διάρκεια φορολογικού ελέγχου σε ορισµένο τόπο και δη στην επαγγελµατική εγκατάσταση επιτηδευµατία, αφαιρούν από αυτήν βιβλία, έγγραφα και λοιπά εν γένει στοιχεία, απαιτείται ως ουσιώδης τύπος της όλης διαδικασίας και, συνεπώς, ως προϋπόθεση της νοµιµότητας της επακολουθούσης τυχόν και στηριζοµένης στα εν λόγω στοιχεία καταλογιστικής πράξεως ή πράξεως περί επιβολής προστίµου της φορολογικής αρχής, η τήρηση της διαγραφοµένης στις διατάξεις αυτές διαδικασίας κατασχέσεως, ήτοι απαιτείται να συντάσσεται επί τόπου από τους ελεγκτές σχετική έκθεση κατασχέσεως και να υπογράφεται αυτή από τους τελευταίους και από τον επιτηδευµατία, στον οποίο θα πρέπει να επιδίδεται αντίγραφο της εν λόγω εκθέσεως (ΣτΕ 286/2009, 104/2008, 890/2007). Περαιτέρω, τήρηση της κατά τα ανωτέρω διαδικασίας (ήτοι κατάσχεση των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελµατική εγκατάσταση του υποχρέου, κατά τη διάρκεια φορολογικού ελέγχου, και σύνταξη της οικείας εκθέσεως κατασχέσεως) απαιτείται εκ νέου στην περίπτωση κατά την οποία η προσβληθείσα µε την προσφυγή πράξη της φορολογικής αρχής ακυρωθεί από το δικαστήριο ως νοµικώς πληµµελής, για το λόγο ακριβώς ότι δεν είχε συνταχθεί νόµιµη έκθεση κατασχέσεως (ΣτΕ 1375-8, 1295-8/2009 επταµ., 2039/2008, 1422/2008 επταµ.). ΚΒΣ: 36, Νόµοι: 2648/1998, άρθ. 32, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕ 2011, σελίδα 117 Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων - Πώληση αγαθών - Παροχή υπηρεσιών Αριθµός απόφασης: 607 Έτος: 2009 - Μεταφορά αγαθών χωρίς νόµιµο συνοδευτικό στοιχείο. Μαχητό τεκµήριο απόκρυψης της οικείας συναλλαγής που επισύρει την επιβολή προστίµου ίσου µε τη συνολική της αξία. - Από την διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 5 του Ν. 2523/1997 συνάγεται ότι µε αυτήν καθιερώνεται τεκµήριο µαχητό ότι, σε περίπτωση µεταφοράς αγαθών χωρίς νόµιµο συνοδευτικό στοιχείο, υπάρχει απόκρυψη της οικείας συναλλαγής που επισύρει την επιβολή προστίµου ίσου µε τη συνολική της αξία, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόµενα από το ηµόσιο, ότι δηλαδή, η διάταξη καθιερώνει αµάχητο τεκµήριο, είναι απορριπτέα ως αβάσιµα. Ειδικότερα, το µαχητό του τεκµηρίου έγκειται στο ότι, και αν ακόµη το ηµόσιο αποδείξει τη βάση του τεκµηρίου αυτού, όπως έχει υποχρέωση, ήτοι τη διενέργεια της µεταφοράς χωρίς νόµιµο συνοδευτικό φορολογικό στοιχείο κατά το χρόνο του σχετικού ελέγχου, ο διενεργών τη µεταφορά επιτηδευµατίας δύναται να επικαλεστεί ενώπιον της φορολογικής αρχής και των δικαστηρίων της ουσίας στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται ότι δεν υπάρχει απόκρυψη συναλλαγής, είτε γιατί τα συνοδευτικά στοιχεία των µεταφεροµένων αγαθών, αν και είχαν εκδοθεί κατά προηγούµενη της µεταφοράς ηµέρα, τούτο δικαιολογείται από τις ειδικές συνθήκες της συγκεκριµένης µεταφοράς και συνεπώς [10]
αυτά αφορούσαν πράγµατι τη µεταφορά αυτή (οπότε τα συνοδευτικά αυτά στοιχεία είναι νόµιµα και δεν στοιχειοθετείται καν η αποδιδόµενη παράβαση της µεταφοράς αγαθών χωρίς νόµιµο συνοδευτικό στοιχείο, (πρβλ. ΣτΕ 3841/2002, 4783/1996, 4500/1995, 3870/1995 7µ., 1628/1994, 1156/1991), είτε γιατί είχαν εκδοθεί πριν τη µεταφορά τα κατά νόµο επιβαλλόµενα φορολογικά στοιχεία τα οποία, αν και την ώρα του ελέγχου δεν συνόδευαν τα µεταφερόµενα αγαθά, όµως, αφορούσαν οπωσδήποτε τα εν λόγω αγαθά, είτε γιατί πριν τη µεταφορά είχε γίνει καταχώριση της οικείας συναλλαγής στα βιβλία της επιχείρησης κλπ. Στις περιπτώσεις δε αυτές, εφόσον αποδεικνύεται δηλαδή από τα προσκοµιζόµενα από τον επιτηδευµατία στοιχεία ότι δεν υπάρχει απόκρυψη συναλλαγής, δεν συντρέχει νόµιµη περίπτωση επιβολής εις βάρος του προστίµου κατά τη µνηµονευθείσα διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 5 του Ν. 2523/1997, δηλαδή ίσου προς την αξία της συναλλαγής αυτής, αλλά ενδεχοµένως παράβαση τιµωρούµενη κατά τη διάταξη της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου, δηλαδή µε επιβολή προστίµου µέχρι 300.000 δρχ. για κάθε είδος παράβασης (πρβλ. ΣτΕ 326/2006). ΚΒΣ: 2, 11, Νόµοι: 2523/1997, άρθ. 5, ηµοσίευση: INLAW 2009 * Λογιστής 2010, σελίδα 514 * ι ικ 2009, σελίδα 1207 * ΕΕ 2010, σελίδα 119 Τελωνειακά θέµατα - Λαθρεµπορία Αριθµός απόφασης: 3754 Έτος: 2010 - Λαθρεµπορία. Πολλαπλά τέλη. Άµεσος δόλος. Απόσυρση αυτοκινήτων παλιάς τεχνολογίας. Χρήση πλαστών πιστοποιητικών από έµπορο. - Στην παράγραφο 2 του άρθρου 89 του Τελωνειακού Κώδικα Ν. 1165/1918, Α 73), η οποία προστέθηκε µε το άρθρο 3 του αν. Ν. 1514/1950, που κυρώθηκε µε το Ν. 1591/1950 (Α 240), ορίζεται ότι: «Ως τελωνειακαί παραβάσεις χαρακτηρίζονται, επίσης η καθ οιονδήποτε των εν άρθρω 100 του παρόντος µνηµονευοµένων τρόπων διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωµής των ανηκόντων τω ηµοσίω τελών και δικαιωµάτων, ως και η µη τήρησις των εν τω αυτώ άρθρω 100 καθοριζοµένων λοιπών διατυπώσεων, επισύρουν δε κατά των υπευθύνων πολλαπλούν τέλος συµφώνως προς τας διατάξεις του παρόντος νόµου και αν έτι ήθελε κριθή αρµοδίως ότι δεν συντρέχουσι τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεµπορίας». Εξ άλλου, κατά τη διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 97 του αυτού ως άνω Κώδικα, η οποία προστέθηκε µε το άρθρο 4 του ΑΝ 1514/1950, όπως ίσχυε µετά την τροποποίησή της µε το άρθρο 23 του Ν. 495/1976 ( Α 337), «Κατά των οπωσδήποτε συµµετασχόντων της κατά την παρ. 2 του άρθρου 89 του παρόντος τελωνειακής παραβάσεως και αναλόγως του βαθµού της συµµετοχής εκάστου, ασχέτως της ποινικής διώξεως αυτών, επιβάλλεται, κατά τας διατάξεις των άρθρων 100 και επόµενα του παρόντος, ιδιαιτέρως εις έκαστον και αλληλεγγύως πολλαπλούν τέλος από του διπλού µέχρι του δεκαπλού των βαρυνόντων το αντικείµενον ταύτης δασµών και λοιπών φόρων εν συνόλω διά πάντας τους συνυπαιτίους...». Περαιτέρω, το άρθρο 100 του ίδιου Κώδικα, στη µεν παρ. 1 αυτού, όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρο 1 του ΑΝ 2081/1939 (Α 495), ορίζει ότι «Λαθρεµπορία είναι α) η εντός των συνόρων του Κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εµπορευµάτων, υποκειµένων είτε εις εισαγωγικόν δασµόν, είτε εις εισπραττόµενον εν τοις Τελωνείοις τέλος, φόρον ή δικαίωµα, άνευ γραπτής αδείας της αρµοδίας τελωνειακής αρχής ή εν άλλω παρά τον ωρισµένον παρ αυτής τόπω ή [11]
χρόνω και β) πάσα οιαδήποτε ενέργεια, σκοπούσα να στερήση το ηµόσιον των υπ αυτού εισπρακτέων δασµών, τελών, φόρων και δικαιωµάτων επί των εισαγοµένων εκ της αλλοδαπής ή εξαγοµένων εµπορευµάτων και αν έτι ταύτα εισεπράχθησαν κατά χρόνον και τρόπον έτερον ή τον υπό του νόµου οριζόµενον», στη δε επόµενη παράγραφο 2, περίπτωση θ, που προστέθηκε µε το άρθρο 8 του Ν. 2096/1952, ορίζει ότι «Ως λαθρεµπορία θεωρείται: α)... θ) Η αγορά, πώλησις και κατοχή εµπορευµάτων εισαχθέντων ή τεθέντων εις την κατανάλωσιν κατά τρόπον συνιστώντα το αδίκηµα της λαθρεµπορίας». Εξ άλλου, στην παράγραφο 8 του πιο πάνω άρθρου 97 του Τελωνειακού Κώδικα, που προσετέθη µε το άρθρο 4 του ΑΝ 1514/1950, ορίζεται ότι «Ουδεµίαν επιρροήν εξασκεί επί των αποφάσεων των ικαστηρίων η αθωωτική ή καταλογιστική απόφασις των ιοικητικών ικαστηρίων και Επιτροπών, ουδέ, τ ανάπαλιν».  8. Επειδή, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων 89 παρ. 2 και 100 παρ. 1 του Τελωνειακού Κώδικα, λαθρεµπορία συνιστά κάθε τέχνασµα που επινοείται µε σκοπό την εισαγωγή από την αλλοδαπή ή εξαγωγή από τη χώρα ειδών υποκειµένων σε δασµούς, φόρους και λοιπά δικαιώµατα, χωρίς να καταβληθούν προς το ηµόσιο οι εν λόγω, κατά νόµο οφειλόµενοι δασµοί, φόροι κλπ., στη δε περίπτωση της απόπειρας διαφυγής, απαιτείται, αν η απόπειρα τελεσφορούσε, να οδηγούσε στην, συνεπεία διαφυγής της καταβολής, απώλεια από το ηµόσιο των πιο πάνω δασµών, φόρων και λοιπών δικαιωµάτων (ΣΕ 35/2005 κ.α.). Για την επιβολή της προβλεπόµενης από τις ανωτέρω διατάξεις κυρώσεως, δηλαδή του πολλαπλού τέλους, απαιτείται η τέλεση µε δόλο των πράξεων που συνιστούν τη λαθρεµπορία (ΣΕ 567/2006, 17/2005 κ.α.). Ως δόλος, ο οποίος απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση της υποκειµενικής υποστάσεως της λαθρεµπορίας, νοείται ο άµεσος, όχι δε και ο ενδεχόµενος, δεδοµένου ότι το τέχνασµα που συνιστά την αντικειµενική υπόσταση της λαθρεµπορίας προϋποθέτει άµεσο δόλο του τελούντος ή του συµµετέχοντος σ αυτή (ΣΕ 3357/2006 7µ.). Εξάλλου, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί υπάρξεως ή µη δόλου ελέγχεται από τον αναιρετικό δικαστή από την πλευρά του κατά πόσον τα γενόµενα δεκτά και µη δυνάµενα να αµφισβητηθούν κατ αναίρεση πραγµατικά περιστατικά αιτιολογούν λογικώς τη συναγωγή του σχετικού συµπεράσµατος (ΣΕ 4977/1996 7µ.). Κ : 277, ΤελΚωδ: 89, 100, 97, Νόµοι: 1165/1918, άρθ. 89, ΑΝ: 1514/1950, Νόµοι: 1591/1950, Νόµοι: 495/1976, άρθ. 23, Νόµοι: 1921/1991, άρθ. 20, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕ 2011, σελίδα 368 Τελωνειακά θέµατα - Πολλαπλό τέλος Αριθµός απόφασης: 3182 Έτος: 2010 - Τελωνειακά αδικήµατα. Επιβολή πολλαπλού τέλους. ιοικητική απόφαση και σχέση της µε την ποινική. - H διοικητική διαδικασία επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω της τελωνειακής παράβασης της λαθρεµπορίας είναι αυτοτελής σε σχέση µε την αντίστοιχη ποινική διαδικασία και το διοικητικό δικαστήριο, όταν κρίνει επί υπόθεσης επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεµπορίας, δεν δεσµεύεται από την τυχόν προηγηθείσα [12]
σχετική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εκτός εάν πρόκειται για αµετάκλητη καταδικαστική απόφαση (οπότε δεσµεύεται ως προς την ενοχή του δράστη), αλλά υποχρεούται απλώς να τη συνεκτιµήσει κατά τη διαµόρφωση της κρίσης του (βλ. ΣτΕ 990/2004 Ολοµ., 1522/2010 επταµ. κ.ά.). Ωστόσο, η ρύθµιση αυτή κατά τη γνώµη του Τµήµατος είναι µη εφαρµοστέα, ως αντικείµενη στην παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου ΕΣ Α, σύµφωνα µε τα ακόλουθα: Υπόθεση περί επιβολής πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεµπορίας, όπως η παρούσα, αφορά σε κατηγορία ποινικής φύσης, κατά την έννοια του άρθρου 6 της ΕΣ Α και εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής των διατάξεων του εν λόγω άρθρου (πρβλ. ΣτΕ 689/2009 επταµ. και ιδίως απόφαση Ε Α της 24.9.1997, Γαρυφάλλου ΑΕΒΕ κατά Ελλάδας, 93/1996/712/909, παρ. 30-39, και απόφαση Ε Α µειζ. συνθ. της 23.11.2006, Jussila κατά Φινλανδίας, 73053/01, παρ. 30-38, σε συνδυασµό µε αποφάσεις Ε Α της 11.1.2007, Μαµιδάκης κατά Ελλάδας, 35533/04, παρ. 20-21, της 6.12.2007, Γιαννετάκη κατά Ελλάδας, 29829/05, παρ. 18-19, και της 21.2.2008, Χατζηνικολάου κατά Ελλάδας, 33997/06, παρ. 19-20). Περαιτέρω, αφορά και σε ποινική δίωξη ή διαδικασία, κατά την έννοια του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου ΕΣ Α (πρβλ. ιδίως απόφαση Ε Α της 8.4.2003, Manasson κατά Σουηδίας, 41265/98, απόφαση Ε Α της 17.6.2008, Synnelius and Edsbergs Taxi AB κατά Σουηδίας, 44298/02, και απόφαση Ε Α της 16.6.2009, Ruotsalainen κατά Φινλανδίας, 13079/03, σχετικά µε την επιβολή πρόσθετου φόρου ως κύρωσης - πρβλ. επίσης απόφαση Ε Α µειζ. συνθ. της 10.2.2009, Zolotukhin κατά Ρωσίας, 14939/03, παρ. 52-53, σύµφωνα µε την οποία ο όρος του άρθρου 4 του 7ου Πρωτόκολλου περί ποινικής διαδικασίας πρέπει να ερµηνεύεται υπό το φως των ίδιων γενικών αρχών βάσει των οποίων ερµηνεύεται ο αντίστοιχος όρος του άρθρου 6 περί κατηγορίας ποινικής φύσης, καθώς και απόφαση 91/18.6.2008 του Συνταγµατικού ικαστηρίου του Βελγίου, παρ. Β.5 εποµ.). Ο σκοπός της ως άνω διάταξης συνίσταται ιδίως στην απαγόρευση επανάληψης ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί µε αµετάκλητη απόφαση. Η απαγόρευση αυτή κατοχυρώνει το δικαίωµα του κατηγορηθέντος όχι µόνο να µην τιµωρηθεί, αλλά και να µην διωχθεί ή δικαστεί δύο φορές για την ίδια παράβαση. Συνεπώς, εφαρµόζεται και σε περίπτωση ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί χωρίς καταδίκη του κατηγορούµενου (βλ. προαναφερόµενη απόφαση Ε Α της 10.2.2009 στην υπόθεση Zolotukhin, παρ. 83, 107-110). Περαιτέρω, η ως άνω απαγόρευση είναι εφαρµόσιµη και σε περίπτωση που διοικητικό δικαστήριο της ουσίας, αποφαινόµενο επί ενδίκου βοηθήµατος ή µέσου σχετικά µε πράξη επιβολής εις βάρος ορισµένου διαδίκου πολλαπλού τέλους λόγω λαθρεµπορίας, συνεκτιµά απόφαση ποινικού δικαστηρίου που αφορά σε κατηγορία περί λαθρεµπορίας κατά του ίδιου προσώπου, βάσει των ίδιων κατ ουσίαν πραγµατικών περιστατικών. Σε τέτοια περίπτωση, εάν η οικεία διαδικασία στα ποινικά δικαστήρια έχει ολοκληρωθεί µε αµετάκλητη απόφαση, η οποία δεν βασίζεται σε κρίση περί παραβίασης της συναρτώµενης µε την ανωτέρω απαγόρευση αρχής non bis in idem, λόγω της διοικητικής διαδικασίας ή δίκης περί επιβολής πολλαπλού τέλους για λαθρεµπορία, το διοικητικό δικαστήριο υποχρεούται να τερµατίσει την ενώπιόν του διαδικασία, µε έκδοση απόφασης που ακυρώνει το επιβληθέν πολλαπλό τέλος ή αποδέχεται ως νόµιµη την γενόµενη από το κατώτερο δικαστήριο ακύρωση του πολλαπλού τέλους. - Η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Κ ρυθµίζει διαφορετικά το ζήτηµα της δέσµευσης του διοικητικού δικαστηρίου από αµετάκλητη απόφαση ποινικού δικαστηρίου, ανάλογα µε το εάν πρόκειται για καταδικαστική ή αθωωτική απόφαση. Ειδικότερα, σύµφωνα µε τη διάταξη αυτή, τα διοικητικά δικαστήρια δεσµεύονται από τις αµετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων, ως προς την ενοχή του δράστη, όχι όµως και από τις αµετάκλητες αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων µε τις οποίες αθωώνεται ο κατηγορούµενος, διότι δεν αποδείχθηκε ότι [13]
διέπραξε το αποδιδόµενο σε αυτόν ποινικό αδίκηµα. Ωστόσο η διαφοροποίηση αυτή, που είναι δυσµενής για τον ιδιώτη διάδικο, δεν δικαιολογείται αντικειµενικά, δεδοµένου µάλιστα ότι δεν προκύπτει από την κείµενη νοµοθεσία ότι ο διοικητικός δικαστής διαµορφώνει τη δικανική του πεποίθηση µε βάση επίπεδο απόδειξης χαµηλότερο από εκείνο που ισχύει στην ποινική δίκη. Συνεπώς, η ως άνω διάταξη αντίκειται στην απορρέουσα από το Σύνταγµα (άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1) αρχή της ισότητας των διαδίκων (πρβλ. ΣτΕ Ολοµ. 2807/2002, 1663/2009). Περαιτέρω, προς αποκατάσταση της ίσης µεταχείρισης, πρέπει να επεκταθεί το πεδίο εφαρµογής της ρύθµισης αυτής, ώστε να δεσµεύεται το διοικητικό δικαστήριο που κρίνει υπόθεση επιβολής σε ορισµένο πρόσωπο δασµοφορολογικών επιβαρύνσεων λόγω συµµετοχής του σε λαθρεµπορία από αµετάκλητη απαλλακτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, που αφορά σε κατηγορία περί λαθρεµπορίας κατά του ίδιου προσώπου, βάσει των ίδιων κατ ουσίαν πραγµατικών περιστατικών, και αθώωσε τον κατηγορούµενο, διότι δεν αποδείχθηκε ότι διέπραξε το αποδιδόµενο σε αυτόν ποινικό αδίκηµα. ΤελΚωδ: 97, Κ : 5, Νόµοι: 1165/1918, άρθ. 89, ΑΝ: 2081/1939, ΑΝ: 1514/1950, άρθ. 4, Νόµοι: 495/1976, άρθ. 23, Νόµοι: 2127/1993, άρθ. 1, 2, 57, ηµοσίευση: INLAW 2010 Τελωνειακά θέµατα - Τελωνειακές παραβάσεις Αριθµός απόφασης: 396 Έτος: 2011 - Εισαγωγές από την Ουγγαρία. Τελωνειακή νοµοθεσία. Χρεώση εισαγωγικού δασµού, ΦΠΑ και πρόσθετου τέλους. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. Περιορισµοί στην άσκηση αίτησης αναίρεσης. Προσδιορισµός αντικειµένου της διαφοράς. - Από τις διατάξεις του υπ` αριθµ. 4 πρωτοκόλλου της Συµφωνίας Συνδέσεως, όπως ερµηνεύθηκαν µε την προαναφερθείσα απόφαση του.ε.κ., προκύπτει ότι, εκτός από την περίπτωση που πληρούνται οι όροι της προεκτεθείσας ρυθµίσεως του άρθρου 32 παρ. 6 του εν λόγω πρωτοκόλλου, οι ελληνικές αρχές δεν µπορούν να θεωρήσουν παράνοµα και άκυρα τα πιστοποιητικά που είχαν εκδοθεί από τις ουγγρικές τελωνειακές αρχές και περαιτέρω να αρνούνται την εφαρµογή του προτιµησιακού δασµολογικού καθεστώτος, εφ` όσον τα πιστοποιητικά αυτά δεν έχουν ανακληθεί ή ακυρωθεί από τις διοικητικές ή δικαστικές αρχές της Ουγγαρίας. Εξάλλου, εάν έχουν πραγµατοποιηθεί στην Ελλάδα εισαγωγές από την Ουγγαρία κατ` εφαρµογή του προτιµησιακού δασµολογικού καθεστώτος που προβλέπει η Συµφωνία Σύνδεσης, βάσει πιστοποιητικών EUR.1 που βεβαιώνουν την ιδιότητα των προϊόντων ως καταγόµενων από την Ουγγαρία, η ελληνική τελωνειακή αρχή νοµίµως ανακαλεί την απόφασή της περί εφαρµογής του ως άνω προτιµησιακού δασµολογικού καθεστώτος και εκδίδει οικείες καταλογιστικές πράξεις κατ` ακολουθίαν της ανακλήσεως ή της ακυρώσεως από τις ουγγρικές αρχές των πιστοποιητικών που είχαν χρησιµοποιηθεί κατά την εισαγωγή. Ωστόσο, σε µια τέτοια περίπτωση, σύµφωνα µε τις ως άνω διατάξεις του πρωτοκόλλου αριθ. 4 της Συµφωνίας Σύνδεσης και προς διασφάλιση [14]
της πρακτικής αποτελεσµατικότητας αυτής όσον αφορά στο προτιµησιακό δασµολογικό καθεστώς που θεσπίζει, οι κατά τα ανωτέρω εκδιδόµενες καταλογιστικές πράξεις της ελληνικής τελωνειακής αρχής χάνουν το έρεισµά τους και καθίστανται παράνοµες και ακυρωτέες συνεπεία επιγενοµένης εκδόσεως αποφάσεως των αρµοδίων διοικητικών ή δικαστικών αρχών της Ουγγαρίας, σύµφωνα µε την οποία τα ως άνω πιστοποιητικά ισχυροποιούνται και στηρίζουν εκ νέου την εφαρµογή του προτιµησιακού δασµολογικού καθεστώτος. Συναφώς, η ανάκληση ή ακύρωση από τις ουγγρικές αρχές της αποφάσεώς τους, µε την οποία είχαν ανακληθεί ή ακυρωθεί τα πιστοποιητικά.., στο πλαίσιο του προβλεπόµενου στο άρθρο 32 του ίδιου πρωτοκόλλου εκ των υστέρων ελέγχου των πιστοποιητικών καταγωγής, δεσµεύει τις ελληνικές τελωνειακές αρχές, υπό την επιφύλαξη των οριζοµένων στο άρθρο 32 παρ. 6 του εν λόγω πρωτοκόλλου, χωρίς να απαιτείται υποβολή της υποθέσεως από τις ουγγρικές αρχές στην επιτροπή συνδέσεως (ΣτΕ 74, 81, 3177/2010 κ.α.). - Με την αναιρεσιβαλλοµένη απορρίφθηκε, ως αβάσιµος, ισχυρισµός της ήδη αναιρεσείουσας ότι η προσβληθείσα µε την προσφυγή πράξη ήταν παράνοµη, αφού η τελωνειακή αρχή δεν απέδειξε ότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις απαλλαγής του ενδίκου αυτοκινήτου. Η απόρριψη του ισχυρισµού εχώρησε µε το σκεπτικό ότι, εφ` όσον διαπιστώθηκε από τις ουγγρικές αρχές στα πλαίσια του εκ των υστέρων πραγµατοποιηθέντος ελέγχου της ακρίβειας του πιστοποιητικού καταγωγής, ότι το εν λόγω αυτοκίνητο δεν είχε το χαρακτήρα προϊόντος καταγοµένου εξ Ουγγαρίας και ότι, ως εκ τούτου, δεν έπρεπε να τύχει προτιµησιακής µεταχειρίσεως κατά την εισαγωγή του, συνάγεται ότι η τελωνειακή αρχή απέδειξε κατ` αρχήν την συνδροµή των προϋποθέσεων που δικαιολογούν την έκδοση της επίδικης πράξεώς της. Όµως, η πιο πάνω κρίση του δικάσαντος Πρωτοδικείου είναι πληµµελώς αιτιολογηµένη, όπως βασίµως προβάλλεται µε την κρινόµενη αίτηση. Και τούτο διότι, σύµφωνα µε όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη 8 της παρούσας αποφάσεως, οι ελληνικές τελωνειακές αρχές δεσµεύονταν (µε εξαίρεση την περίπτωση εφαρµογής του άρθρου 32 παρ. 6 του υπ` αριθ. 4 πρωτοκόλλου, που δεν προκύπτει ότι συνέτρεξε εν προκειµένω) από το πιστοποιητικό.. των ουγγρικών αρχών, βάσει του οποίου είχε γίνει η εισαγωγή του οχήµατος µε εφαρµογή του προτιµησιακού δασµολογικού καθεστώτος, ενόσω το πιστοποιητικό αυτό δεν είχε ανακληθεί ή ακυρωθεί από τις ουγγρικές αρχές, η δε αναιρεσιβαλλοµένη απέρριψε τον ως άνω ισχυρισµό, χωρίς να εξετάσει ειδικώς εάν και να βεβαιώσει ότι το επίµαχο πιστοποιητικό είχε ανακληθεί ή ακυρωθεί από τις ουγγρικές αρχές (ΣτΕ 74, 81/2010). Για το λόγο αυτό, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλοµένων λόγων αναιρέσεως. Συνακολούθως, πρέπει η προσβαλλοµένη απόφαση να αναιρεθεί και η υπόθεση, που χρήζει διευκρινίσεως ως προς το πραγµατικό, να παραπεµφθεί στο ιοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, για νέα νόµιµη κρίση. - Σύµφωνα µε το άρθρο 53 παρ. 1 εδαφ. α του Π 18/1989 «Η αίτηση αναιρέσεως ασκείται κατά αποφάσεων που εκδίδονται είτε σε πρώτο και τελευταίο βαθµό, είτε τελεσιδίκως κατ έφεση, αναθεώρηση ή αναψηλάφηση». Εξάλλου, στο άρθρο 92 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας (Κ...) που κυρώθηκε µε το άρθρο πρώτο του Ν. 2717/1999 (Α 97), ορίζεται ότι «1. Σε έφεση υπόκεινται οι αποφάσεις που εκδίδονται σε πρώτο βαθµό. 2. εν υπόκεινται σε έφεση αποφάσεις που αφορούν χρηµατικές διαφορές αν το αντικείµενό τους δεν υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων χιλιάδων (200.000) δραχµών. Το αντικείµενο της διαφοράς προσδιορίζεται από το ποσό, το οποίο καθορίζεται µε την πρωτόδικη απόφαση. Αν αντικείµενο της διαφοράς είναι περισσότερα αυτοτελή και διακεκριµένα µεταξύ τους ποσά, το εκκλητό κρίνεται χωριστά ως προς καθένα από τα ποσά αυτά. [...]. 3. Ειδικώς, στις χρηµατικού περιεχοµένου φορολογικές εν γένει διαφορές, όταν από το νόµο προβλέπεται η από [15]
µέρους του φορολογουµένου υποβολή δήλωσης πριν από την έκδοση της σχετικής πράξης, ως αντικείµενο της διαφοράς θεωρείται, για µεν τη ιοίκηση η διαφορά του κύριου φόρου που προκύπτει ανάµεσα σε εκείνον που ορίστηκε µε την πράξη και σε αυτόν που καθορίστηκε µε την απόφαση του πρωτοβάθµιου δικαστηρίου, για δε το φορολογούµενο η διαφορά του κύριου φόρου που προκύπτει ανάµεσα σε εκείνον που αντιστοιχεί στη δήλωση και σε αυτόν που καθορίστηκε µε την απόφαση. [...]». Όπως έχει κριθεί, σύµφωνα µε τη ρύθµιση του άρθρου 92 παρ. 2 Κ..., εάν αντικείµενο της διαφοράς είναι περισσότερα αυτοτελή και διακεκριµένα µεταξύ τους ποσά, το εκκλητό κρίνεται χωριστά, ως προς καθένα από τα ποσά αυτά, όπως καθορίζεται µε την πρωτόδικη απόφαση και ανεξαρτήτως αν τα αυτοτελή αυτά ποσά είχαν καταλογισθεί µε µία διοικητική πράξη (ΣτΕ 1756/2007 Ολοµ.). Κ : 92, Νόµοι: 1642/1986, άρθ. 1, 2, Π : 18/1989, άρθ. 53, Νόµοι: 2093/1992, ηµοσίευση: INLAW 2011 Φορολογία Εισοδήµατος - Αυτοτελής φορολόγηση Αριθµός απόφασης: 1468 Έτος: 2010 - Αυτοτελής φορολόγηση εισοδήµατος επιχείρησης σύµφωνα µε το άρθρο 13 του Ν. 2238/1994. - Ως «εκχώρηση ή µεταβίβαση αυτοτελώς» δικαιώµατος συναφούς προς την άσκηση επιχειρήσεως, το «κέρδος ή ωφέλεια» από την οποία (µεταβίβαση ή εκχώρηση), «λογιζόµενο ως εισόδηµα», αποτελεί το αντικείµενο της «ειδικής περίπτωσης αυτοτελούς φορολόγησης» του άρθρου 13 παρ. 1 περ. β του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήµατος, νοείται η εκποίηση του ίδιου του δικαιώµατος. Ενόσω τέτοια εκποίηση δεν υπάρχει, τα κέρδη που αποφέρει η εκµετάλλευση του δικαιώµατος στο φορέα του συνιστούν εισόδηµα της οικείας πηγής, φορολογούµενο µεν υπό τις προϋποθέσεις των γενικών διατάξεων του Κώδικα, µη υποκείµενο όµως στο φόρο της ειδικής ως άνω περιπτώσεως (ΣτΕ 3153/2007). Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 1, 4, 13, Νόµοι: 3091/2002, άρθ. 9, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕ 2011, σελίδα 240 Φορολογία Εισοδήµατος - Εκτακτη εισφορά Αριθµός απόφασης: 693 Έτος: 2011 - Φορολογία εισοδήµατος. Έκτακτη εισφορά. Άρθρο 18 του Ν. 3578/2009. Παραπέµπει την υπόθεση στην Ολοµέλεια του ικαστηρίου. Σ: 78, Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 2, Νόµοι: 2717/1999, άρθ. 66, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 84, 85, Νόµοι: 3659/2008, άρθ. 39, [16]
Νόµοι: 3758/2009, άρθ. 18, ηµοσίευση: INLAW 2011, * ΕΕ 2011, σελίδα 360 * ΝοΒ 2011, σελίδα 611, σχολιασµός Γιώργος Πιτσιλής * Λογιστής 2011, σελίδα 701 * Αρµ 2011, σελίδα 820 Φορολογία Εισοδήµατος Νοµικών Προσώπων - Γενικά Αριθµός απόφασης: 268 Έτος: 2011 - Μεταβίβαση προβληµατικών και υπερχρεωµένων επιχειρήσεων που ανήκουν στον δηµόσιο τοµέα. Ποιον βαρύνουν οι φορολογικές επιβαρύνσεις των µεταβιβαζόµενων. - Κατά την έννοια του άρθρου 49 του Ν. 1892/1990, όπως ίσχυε αρχικά, ήδη πριν από την αντικατάστασή του µε την παράγραφο 9 του άρθρου 2 του Ν. 2302/1995, εν όψει και του σκοπού της διάταξης που συνίσταται στη διευκόλυνση της πώλησης καθώς και κάθε άλλου είδους µεταβίβασης προβληµατικών και υπερχρεωµένων επιχειρήσεων που ανήκουν στον δηµόσιο τοµέα, οι φορολογικές επιβαρύνσεις των µεταβιβαζόµενων -µαζί µε επιχείρηση εµπίπτουσα στη διάταξη αυτή, ως µέρος του ενεργητικού της- θυγατρικών αυτής, βαρύνουν τον Ο.Α.Ε. και την πωλήτρια τράπεζα του δηµόσιου τοµέα. Τα ανωτέρω, άλλωστε, προκύπτουν και από την εισηγητική έκθεση του Ν. 2302/1995 που αναφέρεται σε πώληση ή κάθε άλλου είδους µεταβίβαση «και των θυγατρικών εταιρειών των επιχειρήσεων αυτών» µε σκοπό την «επανάληψη, τον τονισµό και τη συµπλήρωση» της αρχικής διάταξης, που «ήδη προβλέπει» αυτά, ώστε να «διευκολυνθεί η διαδικασία αποκρατικοποίησης των εν λόγω επιχειρήσεων». Νόµοι: 1386/1983, Νόµοι: 1892/1990, άρθ. 49, Νόµοι: 2302/1995, άρθ. 2, ηµοσίευση: INLAW 2011 Φορολογία Εισοδήµατος Νοµικών Προσώπων - Εξωλογιστικός προσδιορισµός ακαθαρίστων εσόδων Αριθµός απόφασης: 208 Έτος: 2009 - Φορολογία εισοδήµατος. Εξωλογιστικός προσδιορισµός του καθαρού κέρδους εµπορικών επιχειρήσεων. Εισαγωγή και εµπορία παραφίνης. Παραπέµπει στην 7µελή σύνθεση. - O εξωλογιστικός προσδιορισµός του καθαρού κέρδους των εµπορικών επιχειρήσεων περί ων το άρθρο 32 του N. 2238/1994 ενεργείται καταρχήν µε πολλαπλασιασµό των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως µε τον ειδικό κατά κατηγορίες επιχειρήσεων συντελεστή καθαρού κέρδους. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, επιτρέπεται ελλείψει αφενός µεν ευθείας προβλέψεως στους οικείους πίνακες της επαγγελµατικής δραστηριότητας του φορολογουµένου και αφετέρου δυσχέρειας χαρακτηρισµού αυτής ως συναφούς µε κάποια ευθέως προβλεπόµενη ως εκ του ότι τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του αντικειµένου εργασιών της κρινοµένης επιχειρήσεως καθιστούν απρόσφορο το συσχετισµό της προς οποιαδήποτε κατηγορία του πίνακα, ο προσδιορισµός των καθαρών κερδών της από τη φορολογική αρχή να διενεργείται εξωλογιστικώς, κατ εύλογη κρίση, µη απέχουσα [17]
από τα δεδοµένα της κοινής πείρας µε βάσει στοιχεία και πληροφορίες που αυτή έχει στην διάθεσή της (πρβλ. ΣτΕ 2705/2003, 4420/1996). - Ενόψει α) της κατά τα ανωτέρω δυσχέρειας ένταξης της επιχειρηµατικής δραστηριότητας του αναιρεσείοντος σε κάποια από τα προβλεπόµενα από τους οικείους πίνακες επαγγέλµατα και β) της σπουδαιότητας του ζητήµατος της ερµηνείας του άρθρου 32 του ν. 2238/1994 αναφορικά µε τη δυνατότητα της φορολογικής αρχής, ενόψει δυσχέρειας χαρακτηρισµού επαγγελµατικής δραστηριότητας του φορολογουµένου ως συναφούς µε κάποια ευθέως προβλεπόµενη στους πίνακες, να προσδιορίσει τα καθαρά κέρδη της κατ εύλογη κρίση, µη απέχουσα από τα δεδοµένα της κοινής πείρας µε βάση στοιχεία και πληροφορίες που αυτή έχει στην διάθεσή της λογιστικώς, η υπόθεση σύµφωνα µε το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/89 (ΦΕΚ Α 8) πρέπει να παραπεµφθεί στην επταµελή σύνθεση του Τµήµατος. Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 32, ηµοσίευση: INLAW 2009 * Λογιστής 2010, σελίδα 85 * ΕΕ 2011, σελίδα 242 Φορολογία Εισοδήµατος Νοµικών Προσώπων - Εξωλογιστικός προσδιορισµός ακαθαρίστων εσόδων Αριθµός απόφασης: 1165 Έτος: 2009 - Φορολογία εισοδήµατος. Εξωλογιστικός προσδιορισµός εισοδήµατος. Αναιρείται εν µέρει η προσβαλλόµενη απόφαση. - Το εισόδηµα προσδιορίζεται εξωλογιστικώς στις περιπτώσεις που δεν είναι εφικτός ο λογιστικός προσδιορισµός του µε βάση τα τηρούµενα από την επιχείρηση βιβλία και στοιχεία, και µάλιστα ασχέτως της συνδροµής ή µη υπαιτιότητος της τελευταίας ως προς την τήρηση και διαφύλαξη αυτών, συνάγεται ότι ο εξωλογιστικός προσδιορισµός του εισοδήµατος, ο οποίος δεν αποτελεί κύρωση αλλά µέθοδο προσδιορισµού του εισοδήµατος, χωρεί και στις περιπτώσεις απώλειας ή καταστροφής από οποιαδήποτε αιτία, ακόµη και εξ ανωτέρας βίας, των τηρηθέντων βιβλίων και στοιχείων ή ορισµένων από αυτά, εφ όσον δεν είναι δυνατή η διενέργεια των ελεγκτικών επαληθεύσεων µε βάση τα βιβλία και στοιχεία που διασώθηκαν, διότι η περίπτωση αυτή εξοµοιώνεται, από την άποψη προσδιορισµού του εισοδήµατος, µε την περίπτωση που δεν τηρήθηκαν τα βιβλία και στοιχεία. Εξ άλλου, και η προσαύξηση του συντελεστή καθαρού κέρδους, µη επιβαλλόµενη ως κύρωση, αποσκοπεί στην εξεύρεση του πραγµατικού εισοδήµατος και της αντίστοιχης φοροδοτικής ικανότητος των επιχειρήσεων, για τις οποίες, λόγω της µη τηρήσεως βιβλίων, προκύπτει αδυναµία ασφαλούς προσδιορισµού του εισοδήµατός τους. Εποµένως, οι ως άνω περιπτώσεις απώλειας ή καταστροφής από οποιαδήποτε αιτία, των βιβλίων και στοιχείων, εξοµοιώνονται και από την άποψη της προσαυξήσεως του συντελεστή καθαρού κέρδους, µε την περίπτωση της µη τηρήσεως των προβλεποµένων από τον νόµο, βιβλίων και στοιχείων (πρβλ. ΣτΕ 3358/2007, 2457-59/2005, 2210/2003, 3442/2001 7µ, 1888/1998 7µ, 1998/1995, 428/1989, 526/1988, 2490/1984, 2930/1978 κ.ά.). Ν : 3323/1955, άρθ. 16α, 34, 36, Νόµοι: 814/1978, άρθ. 9, 10, Νόµοι: 1563/1985, άρθ. 5, 8, 13, Νόµοι: 1828/1989, άρθ. 12, Νόµοι: 2065/1992, άρθ. 7, 10, [18]
ηµοσίευση: INLAW 2009 * Λογιστής 2010, σελίδα 215 * ΕΕ 2011, σελίδα 124 Φορολογία Εισοδήµατος Νοµικών Προσώπων - Εξωλογιστικός προσδιορισµός ακαθαρίστων εσόδων Αριθµός απόφασης: 743 Έτος: 2009 - Εικονικές συναλλαγές. Εξωλογιστικός προσδιορισµός. εκτή η προσφυγή. - Σύµφωνα µε τα πιο πάνω δεδοµένα, εφόσον τα ένδικα δελτία αποστολής είχαν εκδοθεί από φορολογικώς υπαρκτό πρόσωπο, µε την έννοια ότι είχε δηλωθεί η έναρξη επιτηδεύµατος της προσφεύγουσας και είχαν θεωρηθεί τα προαναφερόµενα στοιχεία, η διάδικη Αρχή φέρει το βάρος απόδειξης της εικονικότητας των συγκεκριµένων φορολογικών στοιχείων και της µη πραγµατοποίησης των συναλλαγών που αυτά αφορούν (ΣτΕ1643/2007, 550/2006, 2931/2006, 511/2005, 3411/2004 κ.ά). Όµως, η Φορολογική Αρχή στηρίχτηκε µόνο στις διαπιστώσεις του ελέγχου που διενεργήθηκε στην προαναφερόµενη λήπτρια επιχείρηση σχετικά µε τις καταχωρήσεις στα επίσηµα βιβλία και στοιχεία της και στη σύγκρισή τους µε τα ανεπίσηµα βιβλία και στοιχεία αυτής, χωρίς να διενεργήσει στη συνέχεια έλεγχο στην ίδια επιχείρηση σχετικά µε τα συγκεκριµένα τέσσερα δελτία αποστολής, προκειµένου να διαπιστώσει αν όντως πραγµατοποιήθηκαν οι συναλλαγές για τις οποίες αυτά εκδόθηκαν, καθώς και αν εξοφλήθηκαν και µε ποιο τρόπο τα φερόµενα ως πωληθέντα είδη (δοχεία). Εξάλλου, η Φορολογική Αρχή, δεν διενήργησε διασταυρωτικό έλεγχο ούτε στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας εταιρείας, προκειµένου να διαπιστώσει αν αυτή εξέδωσε τα επίµαχα δελτία αποστολής και πραγµατοποίησε τις σχετικές συναλλαγές, για δε τη µη διενέργεια του ελέγχου αυτού, όπως έχει ήδη κριθεί µε την 742/09 απόφαση του ικαστηρίου τούτου και ως γεγονός γνωστό στο ικαστήριο από προηγούµενη δικαστική του ενέργεια λαµβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη (άρθρο 144 παρ.2 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας), δεν ευθύνεται η προσφεύγουσα που δεν ανταποκρίθηκε στην 6826/15-3-2001 πρόσκληση για προσκόµιση των βιβλίων και στοιχείων της προς έλεγχο στο κατάστηµα της.ο.υ., αλλά η τελευταία, αφού δεν αποδεικνύει ούτε ότι εξάντλησε όλα τα µέσα για να τον πραγµατοποιήσει ούτε ότι ο έλεγχος στην επαγγελµατική εγκατάσταση της προσφεύγουσας ήταν εξαιρετικά δυσχερής. Κατόπιν αυτών, το ικαστήριο κρίνει ότι η Φορολογική Αρχή δεν απέδειξε µε συγκεκριµένα στοιχεία, όπως είχε υποχρέωση, την εικονικότητα των πιο πάνω δελτίων αποστολής και συνεπώς, το ανύπαρκτο των σχετικών συναλλαγών της προσφεύγουσας. Εποµένως, µη νόµιµα για το λόγο αυτό χαρακτήρισε τα βιβλία της ανακριβή και προέβη στον εξωλογιστικό προσδιορισµό των φορολογητέων εκροών της για τον υπολογισµό του φόρου προστιθέµενης αξίας. Συνεπώς, για το λόγο αυτό, που βάσιµα προβάλλεται, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόµενη προσφυγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόµενη πράξη. Κ : 144, ηµοσίευση: INLAW 2010 Φορολογία Εισοδήµατος Νοµικών Προσώπων - Εξωλογιστικός προσδιορισµός ακαθαρίστων εσόδων Αριθµός απόφασης: 786 Έτος: 2010 [19]
- Εξωλογιστικός προσδιορισµός ακαθαρίστων εσόδων. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Στο άρθρο 33α παρ. 1 περ. γ του Ν 3323/1955, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 9 του Ν. 814/1978, ορίζονται τα εξής: «Επί των [ ] επιχειρήσεων των τηρουσών βιβλία και στοιχεία πρώτης ή δεύτερης κατηγορίας τού Κώδικος Φορολογικών Στοιχείων, ως και επί των επιχειρήσεων αίτινες δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία ή τηρούν τοιαύτα κατωτέρας της προσηκούσης κατηγορίας ή τηρούν ανακριβή ή ανεπαρκή βιβλία και στοιχεία και εφ όσον εις την τελευταίαν ταύτην περίπτωσιν η ανεπάρκεια καθιστά αδύνατον την διενέργειαν των ελεγκτικών επαληθεύσεων, το καθαρόν κέρδος προσδιορίζεται εξωλογιστικώς κατά τα εν άρθρω 36 οριζόµενα». Περαιτέρω, στο άρθρο 34 παρ. 2 περ. γ του ίδιου Ν 3323/1955, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 10 του Ν. 814/1978, ορίζεται ότι επί επιχειρήσεων «µη τηρουσών βιβλία και στοιχεία του Κώδικος Φορολογικών Στοιχείων ή τηρουσών τοιαύτα ανεπαρκή ή ανακριβή ή κατωτέρας της προσηκούσης κατηγορίας, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικώς επί τη βάσει των υπό του Οικονοµικού Εφόρου διατιθεµένων στοιχείων και πληροφοριών περί της εκτάσεως της συναλλακτικής δράσεως της επιχειρήσεως και των εν γένει συνθηκών λειτουργίας αυτής [ ]». Τέλος, κατά το άρθρο 36 παρ. 1 του Ν 3323/1955, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 5 του Ν 587/1970, «Ο εξωλογιστικός προσδιορισµός τού καθαρού κέρδους των εµπορικών επιχειρήσεων, περί ων ορίζει η διάταξις του εδαφίου γ της παραγράφου 1 του άρθρου 33α, ενεργείται διά πολλαπλασιασµού των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως επί ειδικούς κατά γενικάς κατηγορίας επιχειρήσεων συντελεστάς καθαρού κέρδους [ ]». Κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων, όπως αυτές κρίθηκαν εφαρµοστέες µε την αναιρετική ως άνω απόφαση, ο προσδιορισµός των ακαθάριστων εσόδων και του καθαρού κέρδους των επιχειρήσεων, των οποίων τα βιβλία και στοιχεία ελέγχονται ανακριβή ή ανεπαρκή, ενεργείται εξωλογιστικώς, εφόσον η ανεπάρκεια των βιβλίων και στοιχείων καθιστά αδύνατη τη διενέργεια των ελεγκτικών επαληθεύσεων και ανέφικτο το λογιστικό προσδιορισµό των οικονοµικών αποτελεσµάτων, σύµφωνα µε την αιτιολογηµένη για το θέµα αυτό κρίση της φορολογικής αρχής ή, αν η κρίση αυτή αµφισβητηθεί, σύµφωνα µε την αιτιολογηµένη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου της ουσίας. - Ο, κατά τ ανωτέρω, εξωλογιστικός προσδιορισµός δεν αποτελεί, κατά το νόµο, κύρωση αλλά µέθοδο εξευρέσεως των αποτελεσµάτων επιχειρήσεως, στην περίπτωση που ο λογιστικός καθορισµός τους αποβαίνει αδύνατος. Ως εκ τούτου, ούτε τα ισχύοντα στο δίκαιο των κυρώσεων περί αναδροµικότητας των επιεικεστέρων διατάξων µπορούν να τύχουν εφαρµογής εν προκειµένω, ούτε από τις ως άνω αρχές που επικαλείται η αναιρεσείουσα δικαιολογείται, στην περίπτωση αυτή, απόκλιση από τον κανόνα της περί του µέλλοντος ρυθµίσεως τού νόµου. - Εν προκειµένω, η «έκτη πληµµέλεια», στην οποία στήριξε, κατά τα προεκτεθέντα, το διοικητικό εφετείο την κρίση του για τον εξωλογιστικό προσδιορισµό, περιγράφεται στην αναιρεσιβαλλοµένη απόφαση και αξιολογείται ως εξής: «Η εκκαλούσα [και ήδη αναιρεσείουσα] παρακολουθεί στην ίδια µερίδα του βιβλίου αποθήκης τα εµπορεύµατα που βρίσκονται στην κεντρική αποθήκη[,] στο Τελωνείο Πειραιώς και στο Τελωνείο Σερρών. Συγκεκριµένα, η ελεγχοµένη εµφανίζει στην αποθήκη της εµπορεύµατα που βρίσκονται στο Τελωνείο, µαζί µε τα εµπορεύµατα της δικής της αποθήκης, τηρεί χωριστή σειρά δελτίων αποστολής µε τον τίτλο «ελτία Αποστολής από το Τελωνείο» απευθείας από το Τελωνείο και προς τους πελάτες της και, τέλος, τα ευρισκόµενα στο Τελωνείο εµπορεύµατα κατά τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου τα απογράφει σαν ίδια εµπορεύµατα, αφού τα ευρισκόµενα εµπορεύµατα στο Τελωνείο υπάρχουν και στο υπόλοιπο της µερίδας της αποθήκης. Εξαιτίας δε της κατά το µνηµονευόµενο τρόπο παρακολούθησης των εµπορευµάτων, [20]