ΘΕΜΑ ΤΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΣΤΟ ΙΑΖΥΓΙΟ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2001-2002 ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΗ ΣΥΝΘΕΣΗ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΤΟΜΕΑΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ ΤΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΣΤΟ ΙΑΖΥΓΙΟ Ι ΑΣΚΩΝ κ. ΑΝ ΡΕΑΣ Γ. ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑΣ ΚΟΥΤΕΝΤΑΚΗ ΕΛΕΝΗ Α.Μ.: 11852 ΑΘΗΝΑ ΙΟΥΝΙΟΣ 2002 1

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Σελ. 1. Έννοια και έκταση του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγµατος 5 Ι. Η προστασία της οικογένειας και του γάµου στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος 5 Π. Η έννοια της οικογένειας 5 III. Η έννοια του γάµου 5 IV. Το αυτοτελές της προστασίας τους 5 2. Η θεσµική εγγύηση του γάµου και της οικογένειας 6 Ι. Αρνητικό περιεχόµενο 6 Π. Θετικό περιεχόµενο 7 3. Το κοινωνικό δικαίωµα για προστασία της οικογένειας και του γάµου 7 Ι. Το κοινωνικό κεκτηµένο 7 Π. Η υποχρέωση της ιοικήσεως 8 III. Ο νοµοθετικός περιορισµός των ατοµικών δικαιωµάτων 8 IV. Το κριτήριο της σύµφωνης µε το Σ. ερµηνείας 9 4. Το ατοµικό δικαίωµα για σύναψη γάµου και ίδρυση οικογένειας 9 Ι. Προσβολές του δικαιώµατος 9 Π. Ελευθερία σύναψης 10 5. Φορές και αποδέκτες των σχετικών συνταγµατικών δικαιωµάτων 10 6. Ελευθερία και αποδέκτες των σχετικών συνταγµατικών δικαιωµάτων 11 7. Νοµικό καθεστώς του διαζυγίου 12 8. Συναινετικό διαζύγιο 12 Ι. Προϋποθέσεις 12 9. Το διαζύγιο µε αντιδικία 12 Ι. Αφάνεια 13 Π. Κλονισµός 13 III. Κλονισµός ισχυρός 13 IV. Ισχυρός κλονισµός για λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα 14 10. Τεκµήρια κλονισµού 16 2

Ι. Μοιχεία 16 II. ιγαµία 16 III. Επιβουλή της ζωής 16 IV. Εγκατάλειψη 16 11. Ισχυρός κλονισµός, ύστερα από τετραετή διάσταση 16 Ι. Αντικειµενικός κλονισµός 17 Π. ιάσταση 17 III. Τετραετία 17 12. Το δικαίωµα προς διάζευξη 17 13. Κατάχρηση του δικαιώµατος προς διάζευξη 18 14. Αποτελέσµατα διαζυγίου 18 15. Επικρίσεις / ιαφωνίες 18 16. Συνταγµατικότητα των διατάξεων 18 17. ιαζύγιο και Σύνταγµα 19 Το δικαίωµα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγµατος 18. Το δικαίωµα διάζευξης ως έκφανση του δικαιώµατος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας 19 19. ιαζύγιο και Νοµολογία: Θέση του Αρείου Πάγου 20 Ι. ΑΠ 380/1988 Γ' Τµήµα 20 II. ΑΠ 1133/1988 Γ' Τµήµα 21 20. Η ατοµική ελευθερία λύσης του γάµου: η απελευθέρωση των προσωπικών επιλογών 22 Ι. Η λύση του γάµου ως εξασφάλιση της ελευθερίας σύναψης 22 II. Τα δοµικά στοιχεία της έννοιας του γάµου ως αποκλειστικά κριτήρια συνταγµατικότητας των µορφών και των λόγων διαζυγίου 23 21. Ευρωπαϊκή προστασία του γάµου και της λύσης του 25 Ι. άρθρο 8 ΕΣ Α 25 II. άρθρο 12 ΕΣ Α 25 III. άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου 25 22. Υπόθεση Johnston κατά Ιρλανδίας 26 3

Ι. Συνταγµατική απαγόρευση του διαζυγίου στην Ιρλανδία και οι νοµικές συνέπειες που απορρέουν για έναν άνδρα και µία γυναίκα, µη παντρεµένους, καθώς και για το παιδί τους 26 23. Το άρθρο 19 του Συντάγµατος 2001 27 Ι. Παράγραφος 2 και 3 27 24. Επισκόπηση στη νοµολογία 28 Ι. ιακρίσεις µεταξύ ανδρών και γυναικών προς προστασία της Οικογένειας: Ελεγκτικό Συνέδριο, απόφαση Που Τµήµατος 1338/1992, ΣτΕ 1379/1998, 5367/1996 28 Π. ΣτΕ 3362/1997 30 III. ΣτΕ 820/2000 32 IV. ΣτΕ 988/2001 33 25. Συµπέρασµα ιαζύγιο και συνταγµατική προστασία του γάµου 33 Ι. ικαιολογητικός λόγος και νοµικός χαρακτήρας της συνταγµατικής προστασίας του γάµου 33 Π. Τα όρια της προστασίας ενόψει του διαζυγίου: κλονισµός του γάµου και ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας 35 III. Το πρόβληµα της συνταγµατικότητας του αµάχητου τεκµηρίου κλονισµού, ειδικότερα 37 IV. Επίµετρο 40 26. Βιβλιογραφία 44 4

Έννοια και έκταση του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγµατος. Το άρθρο 21 1 του Συντάγµατος θέτει υπό την προστασία του κράτους την οικογένεια, µε µια ιδεολογικά φορτισµένη µάλιστα διατύπωση (ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους) καθώς και τον γάµο, τη µητρότητα και την παιδική ηλικία. Ως «οικογένεια» νοείται κατά το Σύνταγµα η κοινότητα γονέων και τέκνων, φυσικών ή υιοθετηµένων, ανεξάρτητα αν αυτά είναι γεννηµένα ύστερα από γάµο ή χωρίς γάµο. Σύζυγοι χωρίς τέκνα δεν αποτελούν οικογένεια µε την έννοια αυτή, αφού ο γάµος απολαµβάνει ιδιαίτερης συνταγµατικής προστασίας. Επίσης δεν αποτελούν οικογένεια όσοι συµβιώνουν ελεύθερα χωρίς τέκνα, διότι αυτοί προφανώς δεν επιθυµούν την υπαγωγή τους σε νοµικές ρυθµίσεις και άρα δεσµεύσεις, συνεπώς θα ήταν αντιφατικό να τύχουν µόνο προστασίας µε βάση το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγµατος. Όσο για τη συνταγµατική έννοια του γάµου, πρέπει να πούµε ότι αυτή περιορίζεται στα ουσιώδη στοιχεία του, που ισχύουν διαχρονικά στην ελληνική κοινωνία και στις θεµελιώδεις αρχές οι οποίες τον διέπουν στη δική µας έννοµη τάξη. Πρόκειται άρα για µια καταρχήν µόνιµη συµβίωση δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, χαρακτηριζόµενοι από την ελεύθερη σύναψη της, την αναγνώριση της από την έννοµη τάξη και, ήδη, την ισονοµία των συζύγων. εν έχει σηµασία, από την άποψη αυτή, ο πολιτικός ή θρησκευτικός τύπος τέλεσης του ή δεν µπορεί να συναχθεί εξ' αντιδιαστολής απαγόρευση κάθε νοµοθετικής ρύθµισης ελεύθερων ενώσεων 1 (πρβλ άρθρο 1444 ΑΚ) ή ακόµη και κάποιας µορφής νοµικού δεσµού µεταξύ συµβιούντων οµοφυλοφίλων. Αν και ο γάµος κατά την έννοια του ΑΚ αποτελεί τη βάση της µεγάλης πλειοψηφίας των οικογενειών και προστατεύεται ρητώς από το Σύνταγµα, δεν αποτελεί πάντως προϋπόθεση για την συνταγµατική έννοια και προστασία της οικογένειας και της οικογενειακής ζωής. ΓΓ αυτό και το άρθρο 21 παρ. 1 δεν ταυτίζει οικογένεια και γάµο (όπως ούτε γάµο και µητρότητα) αλλά θέτει υπό την προστασία του κράτους όχι µόνο το γάµο αλλά και την οικογένεια (και την µητρότητα) καθ' εαυτή. Είτε πάντως η οικογένεια βασίζεται σε γάµο είτε όχι, η οικογενειακή ζωή είναι απαραβίαστη. 1 Πρβλ Μ. Σταθόπουλου, Εισαγ. Παρατ., στα άρθρα 1350-1371 ΑΚ σε Γεωργιάδη / Σταθόπουλο, ΑΚ. VII, 1991, 64 επ. 5

Το άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος εγγυάται καταρχήν το γάµο και την οικογένεια ως κοινωνικούς θεσµούς. Η θεσµική αυτή εγγύηση έχει διπλό περιεχόµενο, αρνητικό και θετικό. Το αρνητικό περιεχόµενο της µπορεί να συνοψισθεί σε δύο κυρίως αρχές: Πρώτο, ότι δεν είναι ανεκτό συνταγµατικά να επιφέρει η σύναψη γάµου, η δηµιουργία οικογένειας και η ύπαρξη οικογενειακής σχέσης µεταξύ των ατόµων οποιεσδήποτε δυσµενείς έννοµες συνέπειες γι' αυτά. Και δεύτερο, ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεµπόδιση των συζύγων και των άλλων µελών της οικογένειας από το να αναγνωρισθούν νοµικά ως τέτοια και να αναπτύξουν µεταξύ τους την επικοινωνία και οικειότητα που είναι συµφυής µε την ίδια την έννοια του γάµου και της οικογενείας. Η απαγόρευση των δυσµενών έννοµων συνεπειών µπορεί να έχει εφαρµογή π.χ. στο φορολογικό δίκαιο, όπου δεν επιτρέπεται η δυσµενέστερη µεταχείριση των εγγάµων έναντι των αγάµων είτε ως προς την υπαγωγή στον φόρο είτε ως προς το ύψος του 2. Ακόµα δεν µπορεί να παρεµποδιστεί, άµεσα ή έµµεσα, η πρόσβαση στις δηµόσιες θέσεις ατόµων µε αυξηµένες οικογενειακές υποχρεώσεις, λόγω των υποχρεώσεων τους αυτών. Έγινε έτσι δεκτό ότι αντιβαίνει στην κατ' άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος προστασία της µητρότητας ο αποκλεισµός από τη συµµετοχή στις αθλητικές δοκιµασίες για την κατάταξη στη Σχολή Αστυφυλάκων των εγκύων υποψηφίων, µε αποτέλεσµα την αδυναµία εισόδου στη Σχολή, αφού θα µπορούσε να προβλεφθεί η δυνατότητα συµµετοχής τους µετά το πέρας της εγκυµοσύνης και κατάταξης τους στη συνέχεια. Εξάλλου, η µη παρεµπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα µέσα από τον σεβασµό του δικαιώµατος προσωπικής επικοινωνίας. Το δικαίωµα αυτό καθιερώνεται ρητά από το άρθρο 1520ΑΚ, προκειµένου για την επικοινωνία γονέων και τέκνων που δεν διαµένουν µαζί τους, όπως και απώτερων ανιόντων µε τους κατιόντες τους, ενώ πάντως µπορεί να θεωρηθεί ότι απορρέει, ως προς όλους τους συγγενείς µεταξύ τους, και την προστασία της προσωπικότητας κατ' άρθρο 57ΑΚ. Οι διατάξεις αυτές του αστικού δικαίου βρίσκουν έτσι έρεισµα στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος. 2 ΣτΕ910/1994, ι ικ 1994, 1214, ΣτΕ 1154/1983, Ολ ΤοΣ 1983 6

Πέρα από αυτά η θεσµική εγγύηση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντάγµατος: έχει και θετικό περιεχόµενο: Σηµαίνει ότι ο κοινός νοµοθέτης, οφείλει να θεσπίζει τις ρυθµίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση της οικογενείας και του γάµου. Ως παράδειγµα τέτοιων προστατευτικών της οικογένειας διατάξεων της κοινής νοµοθεσίας που εντάσσονται στο παραπάνω θεσµικό κεκτηµένο µπορούν να αναφερθούν κατ' εξοχήν οι διατάξεις των άρθρων 1485-1504 ΑΚ περί αµοιβαίας υποχρέωσης διατροφής ανιόντων και κατιόντων. Ο κοινός νοµοθέτης µπορεί να εξειδικεύσει ή τροποποιήσει την υποχρέωση αυτή, έτσι όπως η τελευταία ρυθµίζεται συγκεκριµένα από τις διατάξεις των άρθρων 1486-1504 ΑΚ. εν µπορεί όµως να την καταργήσει ολοσχερώς, ούτε να την εξασθενήσει σε τέτοιο βαθµό ώστε η τελευταία να µη µπορεί να επιτελέσει πια τον συνεκτικό της οικογενείας ρόλο της. Η αρχή εποµένως που διατυπώνεται στο άρθρο 1485 ΑΚ (ανιόντες και κατιόντες έχουν αµοιβαία υποχρέωση διατροφής κατά τους όρους των άρθρων 1486 έως 1502) απολαµβάνει συνταγµατικής κατοχύρωσης. Τέτοιας κατοχύρωσης απολαµβάνει εξάλλου, επί της αρχής και όχι σε ό,τι αφορά την ειδικότερη διαµόρφωση του (δικαιούχος, ύψος και τρόπος υπολογισµού) και ο θεσµός της νόµιµης µοίρας, όπως και η αναγνώριση ενός, καταρχήν και πάλι, κληρονοµικού δικαιώµατος εξ' αδιαθέτου των στενότερων συγγενών του κληρονοµούµενου. Παραπέρα το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγµατος θεµελιώνει και ένα κοινωνικό δικαίωµα, αφού υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών (από τους συζύγους) µέτρων προστασίας της οικογενείας, του γάµου και της µητρότητας, όχι µόνο µε θεσµικές παρεµβάσεις αλλά και µε υλικές παροχές. Το κανονιστικό περιεχόµενο του δικαιώµατος αυτού εκδηλώνεται πρώτα -πρώτα µε τη µορφή του λεγόµενου «κοινωνικού κεκτηµένου». Στο «κοινωνικό κεκτηµένο» αυτό περιλαµβάνεται προέχοντος η κατά την κοινωνικοασφαλιστική νοµοθεσία ευνοϊκή µεταχείριση της µητέρας ως προς τις προϋποθέσεις συνταξιοδότησης ή γονέα γενικά ως προς το ύψος της χορηγούµενης σύνταξης, καθώς και η συνταξιοδότηση των µελών της οικογένειας του θανόντος συνταξιούχου υπό τις νόµιµες προϋποθέσεις. Επίσης περιλαµβάνεται η κατά τις οικείες διατάξεις του εργατικού και του 7

υπαλληλικού δικαίου πρόβλεψη αδειών κυήσεως και µειωµένου ωραρίου για τις µητέρες. Το κανονιστικό περιεχόµενο του κοινωνικού δικαιώµατος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος εκδηλώνεται, δεύτερον, µε τη µορφή της υποχρέωσης της ιοίκησης, όταν ο νόµος της χορηγεί διακριτική ευχέρεια, να χρησιµοποιεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό της οικογενείας, του γάµου και της µητρότητας. Τούτο µπορεί να ισχύσει π.χ. στις περιπτώσεις µεταθέσεως υπαλλήλου µε οικογενειακά βάρη, όταν η εκτίµηση των βαρών αυτών δεν είναι νοµοθετικά προδιαγραµµένη 3. Σε τέτοιες περιπτώσεις επιβάλλεται τουλάχιστον να αιτιολογείται ειδικά η σχετική πράξη, έτσι ώστε να προκύπτει η τυχόν αναγκαιότητα της µετάθεσης, παρά την ύπαρξη οικογενειακών βαρών, διότι π.χ. άλλοι υπάλληλοι, οι οποίοι να µπορούν να µεταφερθούν για την κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών, δεν υπάρχουν ή έχουν κι αυτοί παρόµοια βάρη. Άλλο τέτοιο παράδειγµα είναι η χορήγηση ή παράταση ισχύος άδειας παραµονής αλλοδαπού. Στην περίπτωση αυτή η ιοίκηση οφείλει να εκτιµήσει πρωτίστως, κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας, το ότι ο αλλοδαπός έχει οικογένεια στην Ελλάδα, και ότι ο σύνδεσµος του µ' αυτήν δεν πρέπει να διασπαστεί 4. Η τρίτη µορφή έκφρασης του κανονιστικού περιεχοµένου του είναι ότι το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγµατος µπορεί να παράσχει έρεισµα για τον νοµοθετικό περιορισµό ατοµικών δικαιωµάτων. Εδώ µπορεί π.χ. να υπαχθεί η δικαστική παραχώρηση της χρήσης της οικογενειακής στέγης στον µη κύριο σύζυγο αντί του κυρίου, κατ' άρθρο 1393 ΑΚ. Ακόµη δικαιολογείται, ή και επιβάλλεται, η ευνοϊκή νοµοθετική µεταχείριση ατόµων µε αυξηµένες οικογενειακές υποχρεώσεις ή προβλήµατα χωρίς τούτο να παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Τέλος µια τέταρτη διάσταση της κανονιστικότητας του απορρέοντος από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγµατος κοινωνικού δικαιώµατος είναι η δυνατότητα της διάταξης αυτής, όπως και των άλλων κοινωνικών δικαιωµάτων, να αποτελέσει τη βάση, το κριτήριο µιας σύµφωνης µε το Σύνταγµα ερµηνείας κοινών νόµων. Έτσι π.χ. η νοµολογία του ΣτΕ δέχεται ότι 3 Πρβλ ιοικητ. Εφ. Αθ. 1969/1991, ι ικ 1992, 1070. 4 Πρβλ. Υπό τα δεδοµένα του άρθρου 6 ΕΣ Α την απόφαση του Ε Α της 21.6 1988, Α 138 υπόθεση Berrehab κατά Ολλανδίας. 8

οι εξουσιοδοτικές διατάξεις (άρθρα 5 ν. 2686/1922 και 3 παρ. 2 ν. 4052/1960) που αναθέτουν σε καταστατικά ταµείων συντάξεως, τα οποία θεσπίζονται µε υπουργική απόφαση να προσδιορίσουν τα υπαγόµενα στην ασφάλιση πρόσωπα πρέπει να ερµηνευθούν σύµφωνα µε το άρθρο 21 παρ. 1 και 3 Συντάγµατος. εν είναι άρα επιτρεπτός ο αποκλεισµός, µε διατάξεις των παραπάνω καταστατικών, των θετών τέκνων από την ασφάλιση 5. Θα µπορούσε να προσθέσει κανείς εδώ τις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ για αναστολή εκτέλεσης διοικητικών πράξεων, εφόσον αυτές συνεπάγονται τον ουσιώδη περιορισµό των µέσων διαβίωσης της οικογένειας του αιτούντος 6 ή την κατάταξη του στον στρατό, παρά το ότι είναι µόνιµα εγκατεστηµένος στο εξωτερικό, όπου έχει δηµιουργήσει οικογένεια 7. Η σύναψη γάµου και η ίδρυση οικογένειας αποτελούν και ατοµικά δικαιώµατα, θεµελιώνοντας ένα status negativus υπέρ του ατόµου και κατά της κρατικής εξουσίας, η οποία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετικά παρενόχληση ή παρεµπόδιση. Τα δικαιώµατα αυτά θα έπρεπε µάλλον, να θεωρηθούν ότι απορρέουν από την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 και όχι από τη γενική του αρ. 5 παρ. 1 Συντάγµατος. Ήδη το δικαίωµα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάµου να παντρεύονται και να δηµιουργούν οικογένεια κατοχυρώνεται ρητά και µε αυξηµένη τυπική ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 Συντάγµατος) µε βάση το άρθρο 23 παρ. 2 ΣΑΠ (ν. 2462/1997). Προσβολές των δικαιωµάτων αυτών συνιστούσαν οι διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 3 ν. 1481/1984 (ήδη καταργήθηκε µε το άρθρο ν. 2452/1996) 65 ν.δ. 1400/1973 (καταργήθηκε µε το άρθρο 18 παρ. 1 ν. 1848.1989) και 90 ν. 1419/1976. Αυτές απαιτούσαν προηγούµενη διοικητική άδεια για το γάµο αστυνοµικών, αξιωµατικών των ενόπλων δυνάµεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών αντίστοιχα. Τέτοιου είδους ρυθµίσεις, αν και δε δηµιουργούν κώλυµα συνεπαγόµενο ακυρότητα του γάµου παρά µόνο πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου, είναι πρόδηλα αντισυνταγµατικές διότι η υποχρέωση λήψης άδειας συνιστά προσβολή και αναίρεση του πυρήνα του δικαιώµατος, αφού θεσπίζεται έτσι γενική απαγόρευση που αίρεται µόνο σε περίπτωση χορήγησης άδειας. Εύστοχα λοιπόν κρίθηκε ότι για τα πρόσωπα 5 ΣτΕ 305/1981 ΤοΣ 1983/674 6 ΕΑΣτΕ 199,276,381 και 405/1991, Ε 1993,585 7 ΕΑ ΣτΕ 111 και 657/1991, Ε 1993,590. 9

αυτά «ο κοινός νοµοθέτης µπορεί να προβλέψει ως υποχρεωτική την προηγούµενη γνωστοποίηση του µέλλοντος να τελεστεί γάµου ή την υποβολή σχετικής δήλωσης προς την προϊστάµενη αρχή, περιοριζόµενη στην διαπίστωση της συνδροµής των γενικών τυπικών όρων τελέσεως του γάµου κατά τον Α.Κ., δεν είναι όµως συνταγµατικά επιτρεπτό να προβλέψει πρόσθετες ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις και δη να θεσπίσει κριτήρια συνδεόµενα προς το πρόσωπο ενός των µελλονύµφων και δη αναγόµενα σε διαφορετικό όριο ηλικία, στην ιθαγένεια ή το γένος του, στο θρήσκευµα, την ηθική ή πνευµατική του υπόσταση, την κοινωνική του θέση ή την οικονοµική του κατάσταση». Έτσι θεωρήθηκαν ανεφάρµοστες οι διατάξεις του άρθρου 65 ν.δ. 1400/1973. Γενικότερα η ελευθερία σύναψης γάµου, η οποία συγκαταλέγεται άλλωστε στα πάγια εννοιολογικά στοιχεία του τελευταίου, αναλύεται σε δικαίωµα του ατόµου να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και µε ποιον (ποια) θα νυµφευθεί. Αντίθετα δεν περιλαµβάνει το δικαίωµα του προσώπου να ρυθµίζει µε βάση την ιδιωτική του βούληση το περιεχόµενο, το είδος ή τη διάρκεια των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τη νοµική σχέση του γάµου, καθώς ο τελευταίους δεν είναι µια απλή σύµβαση του αστικού δικαίου, αλλά και θεσµός διεπόµενος, σε µεγάλο βαθµό, από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Άµεση και αναγκαία συνέπεια της ελευθερίας σύναψης γάµου είναι η αρχή ότι η µνηστεία δεν γεννά αγωγή για εξαναγκασµό του (άρθρο 1346 ΑΚ). Περιορισµό της ελευθερίας σύναψης γάµου συνιστούν οι θετικές προϋποθέσεις και τω κωλύµατα γάµου του Α.Κ. και συνεπώς ισχύουν εδώ οι γενικοί περιορισµοί των περιορισµών των ατοµικών δικαιωµάτων. Από την άλλη πλευρά, φορείς των δικαιωµάτων που απορρέουν από τη συνταγµατική προστασία της οικογένειας, του γάµου και της µητρότητας µπορούν προδήλως να είναι όχι τα νοµικά, παρά µόνο τα φυσικά πρόσωπα. Σε ό,τι αφορά τα τελευταία πάντως, και παρά την αναφορά του συντακτικού νοµοθέτη στη «συντήρηση και προαγωγή του Έθνους», δεν είναι καταρχήν επιτρεπτές διακρίσεις µεταξύ ηµεδαπών και αλλοδαπών, ιδίως µάλιστα σε βάρος µικτών οικογενειών (ο ένας γονέας ηµεδαπός, ο άλλος αλλοδαπός). Υποστηρίζεται η άποψη ότι η συµπλήρωση ορισµένης ηλικίας αποτελεί προϋπόθεση της άσκησης του δικαιώµατος σύναψης γάµου και ίδρυσης οικογένειας, διότι αυτή απαιτεί µια πνευµατική και σωµατική ωριµότητα. Και 10

ακόµη ότι το παραπάνω όριο ηλικίας συναρτάται τελικά και µε την ίδια την ικανότητα του ατόµου να είναι φορέας του δικαιώµατος, δεδοµένου ότι το τελευταίο µόνο αυτοπροσώπως µπορεί να ασκηθεί. Η αποδοχή της άποψης αυτής θα οδηγούσε στο να στερηθούν της συνταγµατικής προστασίας οικογένειες στις οποίες γονείς έχουν ηλικία µικρότερη του ορίου αυτού, που ταυτίζεται µάλλον προς το κατά νόµο προβλεπόµενο για τη σύναψη γάµου (18 έτος και για τα δύο φύλα µετά την τροποποίηση του άρθρου 350 ΑΚ µε το άρθρο 12 ν. 1329/83. Εάν ήταν έτσι όµως, τότε θα έχανε µεγάλο µέρος του νοήµατος της η ιδιαίτερη συνταγµατική αναφορά στην οικογένεια, αφού ο γάµος αφενός και η παιδική ηλικία αφετέρου αποτελούν ούτως ή άλλως αντικείµενο συνταγµατικής προστασίας. ε φαίνεται λοιπόν ορθός ο περιορισµός των φορέων µε βάση την ηλικία σε ότι αφορά κοινωνικές παροχές προς την οικογένεια ή τα µέλη της. Από την άλλη πλευρά, η θέσπιση κατώτατου ορίου ηλικίας για την έγκυρη σύναψη γάµου αποτελεί νοµοθετική εξειδίκευση της συνταγµατικής επιταγής για προστασία της παιδικής ηλικίας. Αποδέκτες της ισχύος των παραπάνω δικαιωµάτων µπορούν καταρχήν να είναι, πέρα από το κράτος και τα δηµόσια νοµικά πρόσωπα, και οι ιδιώτες,. Σαφή ένδειξη προς την κατεύθυνση αυτή παρέχει η ίδια η διατύπωση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντάγµατος, εφόσον εκεί γίνεται λόγος όχι απλά για ελευθερία από παρεµβάσεις της κρατικής εξουσίας, αλλά για (θετική) προστασία την οποία οφείλει να παρέχει η τελευταία. Στην έννοια της προστασίας µπορεί να υπαχθεί και η παρεµπόδιση επεµβάσεων ιδιωτών στη σφαίρα και σε βάρος, της οικογενειακής ζωής. Το ζήτηµα εµφανίζει όµως αποχρώσεις: Κατά κανόνα οι επεµβάσεις αυτές θα βρίσκουν έρεισµα σε άλλα συνταγµατικά δικαιώµατα. Θα πρέπει εποµένως να εναρµονισθεί στην πράξη σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση, πάνω στη βάση των στοιχείων της κοινωνικής πραγµατικότητας, η άσκηση των εκατέρωθεν δικαιωµάτων, εφόσον κανένα από αυτά δεν έχει ιεραρχική προτεραιότητα και δεν επιτρέπεται να παραµερισθεί εντελώς έναντι του άλλου. Μέσα στα γενικότερα πλαίσια ελευθερίας τέλεσης γάµου θα πρέπει, όµως απ' την άλλη πλευρά, να δεχτούµε ότι περιλαµβάνεται καταρχήν και η ελευθερία λύσης του, εφόσον συντρέχουν σοβαροί λόγοι υποκείµενοι σε δικαστική εκτίµηση ή πάντως συναινούν οι σύζυγοι, ώστε να ανακτάται η ελευθερία τέλεσης γάµου. 11

Νοµικό Καθεστώς ιαζυγίου Συγκεκριµένα, µε βάση το ισχύον νοµικό καθεστώς, όπως αυτό προσδιορίζεται στα άρθρα 1438 έως 1446 του Αστικού Κώδικα, η κρίση του γάµου, που συνήθως εκδηλώνεται µε τη διακοπή της έγγαµης συµβίωσης, κορυφώνεται µε το διαζύγιο, που αποτελεί τη λύση του γάµου µε δικαστική απόφαση, ανεξαρτήτως του τύπου (πολιτικό ή θρησκευτικό) µε τον οποίο τελέστηκε. Η δικαστική απόφαση λύνει το γάµο, όταν γίνει αµετάκλητη. Ο γάµος λύνεται µε διαζύγιο µε δύο τρόπους: Με συναινετικό διαζύγιο και µε διαζύγιο κατ' αντιδικία. Συναινετικό διαζύγιο είναι η λύση του γάµου µε δικαστική απόφαση ύστερα από συµφωνία των συζύγων. Η απόφαση τους αυτή να λύσουν το γάµο τους πρέπει να λαµβάνεται ύστερα από ώριµη σκέψη και όχι υπό το κράτος της ψυχολογικής πίεσης, που προκαλούν οι πρώτες απογοητεύσεις από τον έγγαµο βίο. Για τούτο και ο νόµος (ΑΚ 1441 2 εδ' α') απαιτεί τη συµπλήρωση τουλάχιστον ενός έτους έγγαµης ζωής, προκειµένου να ζητηθεί το συναινετικό διαζύγιο. Το έτος πρέπει να έχει συµπληρωθεί πριν κατατεθεί η αίτηση. εν απαιτείται να έχει προηγηθεί διάσταση. Αυτονόητη προϋπόθεση για να εκδοθεί συναινετικό διαζύγιο είναι η συµφωνία των συζύγων, η οποία αποτελεί διαδικαστική πράξη. Η συµφωνία των συζύγων δηλώνεται στο δικαστήριο, αυτοπροσώπως ή µε ειδικό πληρεξούσιο, σε δύο συνεδριάσεις που απέχουν µεταξύ τους έξι τουλάχιστον µήνες (ΑΚ 1441 2). Το εξάµηνο αυτό αποτελεί «προθεσµία περίσκεψης» για τους συζύγους, που θα πρέπει να αποφεύγουν τις εσπευσµένες και βεβιασµένες αποφάσεις. Η αρχική δήλωση της συµφωνίας παύει να ισχύει, αν περάσουν δύο χρόνια από την πρώτη συζήτηση και δεν επαναλήφθηκε σε δεύτερη συνεδρίαση. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, οι σύζυγοι οφείλουν να προσκοµίζουν στο δικαστήριο έγγραφη συµφωνία τους, µε την οποία να ρυθµίζουν την επιµέλεια τους και την επικοινωνία µαζί τους (ΑΚ 1441 3). Η συµφωνία αυτή επικυρώνεται από το δικαστήριο και ισχύει µέχρι να εκδοθεί δικαστική απόφαση, η οποία να ρυθµίζει το ζήτηµα σύµφωνα µε το άρθρο 1513ΑΚ. Όταν οι σύζυγοι δεν ακολουθήσουν τον τρόπο του συναινετικού διαζυγίου, δεν µένει παρά η αντιδικία. Η σχετική αγωγή µπορεί να ασκηθεί µόνο εφόσον συντρέχουν ορισµένοι λόγοι διαζυγίου, που περιοριστικά 12

αναφέρονται στο νόµο. Οι λόγοι αυτοί είναι η αφάνεια (ΑΚ 1440), ο ισχυρός κλονισµός της έγγαµης σχέσης για λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα (ΑΚ 1439 1 και 2) και ο ισχυρός κλονισµός της έγγαµης σχέσης ύστερα από τετραετή διάσταση (ΑΚ 1439 2). Η κήρυξη σε αφάνεια αποτελεί λόγο διαζυγίου. Ο σύζυγος του άφαντου θα εγείρει εφόσον το επιθυµεί, αγωγή διαζυγίου. Η δίκη διεξάγεται κατά τη διαδικασία της αµφισβητούµενης δικαιοδοσίας και το δικαστήριο δεσµεύεται από την απόφαση που κήρυξε την αφάνεια. Αν επανεµφανιστεί ο άφαντος µετά την αµετάκλητη απόφαση περί διαζυγίου, ο γάµος δεν αναβιώνει. Έγκυρος, φυσικά, παραµένει παρά την επανεµφάνιση ο τυχόν γάµος, που ο σύζυγος του άφαντου συνήψε µε τρίτο πρόσωπο, µετά την αµετάκλητη απόφαση διαζυγίου. Το άρθρο 1439 1 και 2 ΑΚ καθιερώνει ως λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα. Το πραγµατικό, εποµένως, του κανόνα περιλαµβάνει δύο στοιχεία. Τον ισχυρό κλονισµό του γάµου και ένα λόγο του κλονισµού που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα. Κλονισµός του γάµου υπάρχει, όταν επέρχεται ριζική µεταστροφή στα συναισθήµατα ρου συζύγου απέναντι στο γάµο όταν, δηλαδή, εκλείπει η ψυχική διάθεση για τη συνέχιση της έγγαµης σχέσης. Στην κυριολεξία δεν κλονίζεται ο γάµος, αλλά ο συναισθηµατικός κόσµος του συζύγου. Ο νόµος όµως δεν αρκείται σε κάθε µεταστροφή των αισθηµάτων του συζύγου απέναντι στο γάµο. Πρέπει ο κλονισµός αυτός να είναι ισχυρός, η µεταστροφή δηλαδή των αισθηµάτων να είναι τόσο σηµαντική, ώστε η εξακολούθηση της έγγαµης συµβίωσης να είναι βασίµως αφόρητη για τον ενάγοντα. Τόσο, όµως ο κλονισµός, όσο και η ένταση του, ώστε να καθίσταται «βασίµως αφόρητη» η συµβίωση, αφορούν αποκλειστικά τον ενάγοντα. Κατά συνέπεια, τα κριτήρια, µε βάση τα οποία θα πρέπει να διαπιστωθεί αν το συγκεκριµένο γεγονός προκάλεσε κλονισµό τόσο ισχυρό, ώστε η συνέχιση της έγγαµης συµβίωσης βασίµως να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα δεν µπορεί παρά να είναι υποκειµενικά, να συνδέονται, δηλαδή, µε το συγκεκριµένο σύζυγο και στο πλαίσιο ζωής που έχει διαµορφώσει µε τον άλλο σύζυγο. Η κρίση για το αν υπάρχει ή όχι «ισχυρός κλονισµός», σε βαθµό που βασίµως η έγγαµη συµβίωση να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα, θα 13

είναι αντικειµενική τούτο, όµως, δε σηµαίνει ότι θα είναι και αποστασιοποιηµένη από τα συγκεκριµένα πρόσωπα και τα πρότυπα συµπεριφοράς που αυτά ακολουθούν. Αντικειµενική κρίση σηµαίνει λογική κρίση, όχι απαραίτητα αναγόµενη σε κάποια αφηρηµένη σύλληψη του «µέσου συζύγου». Για να διαπιστωθεί, εποµένως, ο ισχυρός κλονισµός, που βασίµως καθιστά αφόρητη την έγγαµη συµβίωση, θα συνεκτιµηθούν όλα τα στοιχεία της συγκεκριµένης έγγαµης σχέσης µε βάση αυτά τα συγκεκριµένα στοιχεία, που συνθέτουν το πλαίσιο ζωής του ζεύγους, θα κριθεί αν εξαντληθούν τα όρια αντοχής του ενάγοντος. Από τη στιγµή, λοιπόν, που η κρίση για τον ισχυρό κλονισµό και το βασίµως αφόρητο της έγγαµης συµβίωσης για τον ενάγοντα δεν ανάγεται σε κάποιες γενικές και αφηρηµένες αξιολογικές έννοιες, δεν τίθεται θέµα αναιρετικού ελέγχου για την «προσφορότητα» ορισµένων γεγονότων να προκαλούν, αφηρηµένα, ισχυρό κλονισµό. Εκτός από τον ισχυρό κλονισµό του γάµου, σε βαθµό που βασίµως καθίσταται αφόρητη η συνέχιση της συµβίωσης για τον ενάγοντα, στοιχείο του πραγµατικού της ΑΚ 1439 1 και 2, αποτελεί και η σύνδεση του λόγου του κλονισµού µε το πρόσωπο του εναγόµενου, ή τουλάχιστον, και του εναγόµενου. Αυτό σηµαίνει ότι το κλονιστικό γεγονός δεν µπορεί, προκειµένου να στοιχειοθετηθεί ο λόγος διαζυγίου της ΑΚ 1439 1 και 2, να αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα πρέπει να συνδέεται µε τον εναγόµενο, ή τουλάχιστον και µε τον εναγόµενο. εν είναι δυνατό, π.χ. ο ενάγων να ισχυρισθεί ότι ο γάµος κλονίσθηκε, γιατί αυτός ερωτεύθηκε κάποιο τρίτο πρόσωπο µπορεί όµως, να επικαλεσθεί ότι η συµπεριφορά του εναγοµένου τον αποµάκρυνε ψυχικά από αυτόν, µε αποτέλεσµα να συνάψει ερωτικό δεσµό µε άλλον. Στην περίπτωση αυτή ο λόγος του κλονισµού αφορά και τον εναγόµενο. Βέβαια, ο ενάγων θα πρέπει να αποδείξει τη βασιµότητα της µεταστροφής των συναισθηµάτων του, πράγµα όχι εύκολο. Ο λόγος του κλονισµού είναι τελείως αδιάφορος. Οποιοδήποτε γεγονός, από τη στιγµή που κλονίζει το συγκεκριµένο γάµο αποτελεί λόγο κλονισµού. Αυτό που ενδιαφέρει είναι το κλονιστικό αποτέλεσµα. Το κλονιστικό γεγονός είναι καταρχήν αδιάφορο και η µόνη του σηµασία έγκειται στο ότι δεν πρέπει να αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα. 14

Η αναφορά στο πρόσωπο του εναγόµενου δεν σηµαίνει, σε καµία περίπτωση, ότι ο εναγόµενος πρέπει να είναι υπαίτιος (ή έστω συνυπαίτιος), αφού το διαζύγιο είναι πλέον αποσυνδεδεµένο από την υπαιτιότητα. Η σχέση ανάµεσα στο κλονιστικό γεγονός και στο πρόσωπο του εναγόµενου είναι σχέση αιτιότητας και όχι υπαιτιότητας. Πρόβληµα ανακύπτει, όταν το κλονιστικό γεγονός συνδέεται µε τη συµπεριφορά τρίτων προσώπων (π.χ. συνεχείς παρεµβάσεις στη συζυγική ζωή των γονέων του ενός συζύγου) ή µε τυχαία περιστατικά ή καταστάσεις (π.χ. ο θάνατος ενός παιδιού ή σοβαρά οικονοµικά προβλήµατα), υποστηρίζεται ότι, παρά το γράµµα του νόµου («για λόγο που αφορά το πρόσωπο του εναγόµενου ή και των δύο συζύγων») και µε βάση το σκοπό της διάταξης (αποκλεισµός του διαζυγίου, όταν το κλονιστικό γεγονός αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα) η συµπεριφορά των τρίτων ή τα τυχαία περιστατικά θα επηρεάζουν τη συµπεριφορά των συζύγων, µε συνέπεια ο κλονισµός να επέρχεται πλέον από τη δική τους συµπεριφορά. Σε περίπτωση κατά την οποία ο κλονισµός επήλθε από την συµπεριφορά και των δύο συζύγων, δεν υπάρχει κανένας λόγος για σύγκριση της βαρύτητας των κλονιστικών γεγονότων από τη στιγµή που λόγος διαζυγίου είναι ο κλονισµός, αρκεί η σύνδεση του κλονιστικού γεγονότος µε το πρόσωπο των δύο συζύγων (ή µόνο του εναγοµένου) για να υπάρχει δικαίωµα διαζυγίου. Ακόµη και αν το κλονιστικό γεγονός, που συνδέεται µε το πρόσωπο του εναγόµενου, είναι απόρροια της συµπεριφοράς του ενάγοντος (π.χ. οι εξωσυζυγικές σχέσεις του ενός προκαλούν στον άλλο σοβαρές ψυχικές διαταραχές, µε συνέπεια ο γάµος να κλονίζεται και από αυτές) υπάρχει κλονισµός που οφείλεται στο πρόσωπο και του εναγοµένου και εποµένως, µπορεί να ζητηθεί διαζύγιο. Το κλονιστικό γεγονός έχει σηµασία για την απόδειξη του κλονισµού. Και τούτο, γιατί ορισµένα κλονιστικά γεγονότα περιοριστικά αναφερόµενα στο νόµο, αποτελούν µαχητά τεκµήρια του κλονισµού της έγγαµης σχέσης. Τα παραπτώµατα αυτά δεν αποτελούν βέβαια λόγους διαζυγίου απλώς από τη διαπίστωση τους τεκµαίρεται ο κλονισµός του γάµου, εκτός αν ο εναγόµενος αποδείξει ότι παρά τα γεγονότα αυτά (π.χ. τη µοιχεία του) ο γάµος δεν κλονίσθηκε. 15

Τα τεκµήρια κλονισµού, που καθιερώνει ο νόµος, αναφέρονται τόσο στον «κλονισµό», τη µεταστροφή, δηλαδή των αισθηµάτων του ενάγοντος απέναντι στην έγγαµη σχέση, όσο και τον ισχυρό του χαρακτήρα, που βασίµως καθιστά αφόρητη την εξακολούθηση της έγγαµης συµβίωσης για τον ενάγοντα. Αυτά είναι η µοιχεία, η διγαµία, η επιβουλή της ζωής και η εγκατάλειψη. Μοιχεία, στο αστικό δίκαιο, αποτελεί κάθε σαρκική επαφή έγγαµου προσώπου µε τρίτον, η οποία αποβλέπει στη σεξουαλική ικανοποίηση. Στην ευρεία αυτή έννοια της µοιχείας περιλαµβάνεται και η ερωτική επαφή µε πρόσωπο του ίδιου φύλου. ιγαµία είναι η σύναψη γάµου από έγγαµο πρόσωπο χωρίς να έχει λυθεί ή ακυρωθεί ο υφιστάµενος γάµος. Όταν υπάρχει διγαµία, ο δεύτερος γάµος είναι άκυρος, αφού έγινε κατά παράβαση του κωλύµατος του υφιστάµενου γάµου ταυτόχρονα, συντρέχει τεκµήριο κλονισµού για τον πρώτο γάµο. Επιβουλή της ζωής είναι κάθε πράξη ή παράλειψη του συζύγου, µε την οποία εκδηλώνεται η πρόθεση του να σκοτώσει τον άλλου σύζυγο. Απαιτείται, λοιπόν, επιδίωξη θανάτωσης, η οποία πρέπει να εξωτερικεύεται µε συγκεκριµένες ενέργειες, έστω και αν αυτές δε συνιστούν «απόπειρα» υπό την έννοια του ποινικού δικαίου. Εγκατάλειψη είναι η διακοπή της έγγαµης συµβίωσης χωρίς εύλογη αιτία, η παράβαση, δηλαδή της γενικής υποχρέωσης για έγγαµη συµβίωση. Από τη στιγµή που αποδεικνύεται η εγκατάλειψη, ισχύει το τεκµήριο για τον ισχυρό κλονισµό του γάµου, χωρίς να απαιτείται και η συµπλήρωση κάποιου ελαχίστου διαστήµατος διάστασης. Θα πρέπει, πάντως, η εγκατάλειψη να εµφανίζει στοιχεία µονιµότητα, να µην έχει, δηλαδή, καθαρά παροδικό χαρακτήρα. Σε αντίθεση µε το λόγο διαζυγίου της 1 του άρθρου 1439 ΑΚ που προϋποθέτει ισχυρό κλονισµό οφειλόµενο σε γεγονός συνδεδεµένο µε το πρόσωπο του εναγοµένου (ή και του εναγοµένου), η 3 του ίδιου άρθρου καθιερώνει τον κλονισµό ως λόγο διαζυγίου, ανεξάρτητα από το πως αυτός προκλήθηκε. Πρέπει, όµως, να έχει συµπληρωθεί τετραετής διάσταση, από την οποία τεκµαίρεται αµάχητα ο κλονισµός του γάµου. Ακόµη, λοιπόν, και αν 16

ο κλονισµός οφείλεται σε γεγονός, που αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα, αυτός έχει δικαίωµα να ζητήσει διαζύγιο, αφού η τετραετής διάσταση αποτελεί αµάχητο τεκµήριο κλονισµού. Ο νόµος θεωρεί ότι µε τη συµπλήρωση τεσσάρων ετών διακοπής της συµβίωσης ο γάµος έχει αντικειµενικά κλονισθεί και πρέπει να λυθεί µε διαζύγιο. Η έννοια της διάστασης είναι γνωστή αυτή επέρχεται όταν εκλείψουν τα στοιχεία της έγγαµης συµβίωσης, τόσο το υλικό, όσο και το ψυχικό. Ωστόσο, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η συνοίκηση των συζύγων και, γενικότερα, οι εξωτερικές εκδηλώσεις της έγγαµης συµβίωσης, δεν αποκλείουν τη διάσταση, αν απουσιάζει το ψυχικό στοιχείο, η ψυχική, δηλαδή διάθεση για έγγαµη σχέση. Είναι αδιάφορο το αν η διακοπή της συµβίωσης οφείλεται σε εύλογη ή µη αιτία. Η διάσταση αποτελεί αµάχητο τεκµήριο για τον κλονισµό του γάµου, εφόσον έχει διαρκέσει επί τέσσερα έτη συνεχώς. Μικρές διακοπές, που συνήθως συνδέονται µε την προσπάθεια των συζύγων να συµφιλιωθούν και να επαναλάβουν την έγγαµη συµβίωση, δεν παρακωλύουν τη συµπλήρωση της τετραετίας. Θα πρέπει, πάντως, να πρόκειται για πραγµατικά «µικρές» διακοπές και όχι για επανάληψη της έγγαµης συµβίωσης, που αυτή βέβαια διακόπτει τη ροή του χρόνου και εµποδίζει τη συµπλήρωση της τετραετίας. Αφετηρία για την τετραετία είναι η επόµενη ηµέρα από εκείνη κατά την οποία έπαψε να υπάρχει έγγαµη συµβίωση. Συνήθως θα πρόκειται για την εξαφάνιση και των δύο στοιχείων της, τόσο του υλικού (εξωτερικού) όσο και του ψυχικού. Αν όµως η διακοπή επήλθε µε µόνη την εξαφάνιση του ψυχικού στοιχείου, είναι ευνόητο ότι η τετραετία αρχίζει από την επόµενη ηµέρα από εκείνη που εξέλιπε η ψυχική διάθεση για το γάµο. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που η ψυχική αποξένωση ακολούθησε την υλική αποµάκρυνση. Τόσο το συναινετικό, όσο και το κατ' αντιδικία διαζύγιο, προϋποθέτουν δικαίωµα προς διάζευξη. Στο συναινετικό διαζύγιο και οι δύο σύζυγοι έχουν κοινό δικαίωµα να ζητήσουν από το δικαστήριο να διαπιστώσει τη βούληση τους να λύσουν το γάµο µε διαζύγιο και, εφόσον συντρέχον οι νόµιµες προϋποθέσεις, να απαγγείλει το διαζύγιο. Στο διαζύγιο µε αντιδικία η ύπαρξη λόγου διαζυγίου δηµιουργεί δικαίωµα προς διάζευξη. 17

Η άσκηση του δικαιώµατος αυτού υπόκειται στο άρθρο 281 ΑΚ. Κατά συνέπεια, το δικαίωµα αυτό δεν πρέπει να ασκείται αντίθετα προς την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό του σκοπό. Η καταχρηστική άσκηση αφορά το κατ αντιδικία διαζύγιο και θα πρέπει να γίνεται δεκτή µόνο σε ακραίες περιπτώσεις, όταν οι συνέπειες από τη λύση του γάµου µε διαζύγιο είναι πραγµατικά εξαιρετικά σκληρές για τον άλλο σύζυγο ή ενδεχοµένως για τα ανήλικα τέκνα. Με την αµετάκλητη δικαστική απόφαση περί διαζυγίου ο γάµος παύει να υπάρχει. Παύει, όπως είναι ευνόητο η υποχρέωση έγγαµης συµβίωσης, η δυνατότητα κάθε συζύγου να χρησιµοποιεί, στις κοινωνικές σχέσεις, το επώνυµο του άλλου συζύγου λήγει η κοινοκτηµοσύνη (αν είχε συµφωνηθεί) γεννάται η αξίωση συµµετοχής στα αποκτήµατα- µπορεί να ρυθµιστεί δικαστικά η άσκηση της γονικής µέριµνας των ανηλίκων τέκνων και παύει η αναστολή της παραγραφής µεταξύ των συζύγων. Ωστόσο η εισαγωγή του συστήµατος του αντικειµενικού κλονισµού στο δίκαιο του διαζυγίου προκάλεσαν έντονες συζητήσεις και δέχτηκαν επικρίσεις από διαµετρικά αντίθετες κατευθύνσεις. Πιο συγκεκριµένα η διάταξη του άρθρου 1439 1 επικρίθηκε για το λόγο ότι το στοιχείο της υπαιτιότητας διατηρήθηκε σ' αυτήν, αφενός καθώς έµµεσα ορίστηκε πως το διαζύγιο δεν είναι πάντως δυνατό όταν ο κλονιστικός λόγος δεν αφορά το πρόσωπο του εναγόµενου ή και των δύο συζύγων και αφετέρου εφόσον το άρθρο 1439 1 συνδυάστηκε µε τη 2 του ίδιου άρθρου, που µετέφερε ουσιαστικά στο νέο δίκαιο τα παλιά υπαίτια παραπτώµατα, µεταµφιεσµένα απλώς σε µαχητά τεκµήρια του κλονισµού. Με βάση τις διαπιστώσεις αυτές δεν ήταν άδικη η παρατήρηση πως στην 1 του άρθρου 1439 καθιερώνεται µάλλον ένα νόθο και όχι αµιγές σύστηµα αντικειµενικού κλονισµού, αφού κατά τη λογική του αµιγώς αντικειµενικού κλονισµού ως τεκµήρια του, θα έπρεπε να καθιερώνονται µόνο εξωτερικά, αντικειµενικά γεγονότα, όπως λ.χ. η µακρόχρονη διάσταση των συζύγων. Η τετραετής διάσταση καθιερώθηκε, βέβαια, ως αµάχητο τεκµήριο κλονισµού στο άρθρο 1439 3, που αποτελεί πραγµατικά έκφραση του αµιγούς συστήµατος του αντικειµενικού κλονισµού. 18

ΙΑΖΥΓΙΟ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑ Η διάταξη του άρθρου αυτού επικρίθηκε όµως και ως αντισυνταγµατική. Ειδικότερα υποστηρίχθηκε ότι µε τη ρύθµιση του άρθρου 1439 3 καθιερώνεται ουσιαστικά δυνατότητα µονοµερούς καταγγελίας της έννοµης σχέσης του γάµου και ότι η δυνατότητα αυτή έρχεται σε αντίθεση µε το άρθρο 21 1 Συντάγµατος που θέτει το γάµο και την οικογένεια κάτω από την προστασία του κράτους. Το άρθρο 21 1 προστατεύει κατά την ορθότερη άποψη, µόνο το γάµο και την οικογένεια που λειτουργούν οµαλά και εξακολουθούν έτσι να εκπληρώνουν την κοινωνική τους αποστολή στα πλαίσια του ίδιου αυτού άρθρου. Αν ο συγκεκριµένους γάµος έχει ουσιαστικά διαλυθεί, αντίθετη προς το άρθρο 21 1 Συντάγµατος θα ήταν ίσα - ίσα η εµµονή στη διατήρηση του, που δε θα ωφελούσε ούτε αυτόν το γάµο ούτε γενικότερα το γάµο ως κοινωνικό φαινόµενο. Στην τελευταία περίπτωση η επιµονή να µη διαλυθεί και τυπικά ο ουσιαστικά διαλυµένος ήδη γάµος θα ήταν εξάλλου, αντίθετη και µε το άρθρο 5 1 Συντάγµατος για την προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Τα ελληνικά δικαστήρια, ιδίως τα τελευταία χρόνια τείνουν σταθερά πλέον να δέχονται ότι στο άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγµατος, βρίσκει το κύριο, να µη το αποκλειστικό, έρεισµα της η οικονοµική γενικά και ειδικότερα η επαγγελµατική ελευθερία, παράλληλα µε διάφορες άλλες εκδηλώσεις της προσωπικότητας οι οποίες δεν κατοχυρώνονται ρητά από τα επιµέρους συνταγµατικά δικαιώµατα. Πρόκειται λοιπόν για γνήσιο δικαίωµα και µάλιστα για ένα γενικό δικαίωµα ελευθερίας (γενική ελευθερία ενέργειας) που συµπληρώνει την παρεχόµενη από τα άλλα δικαιώµατα προστασίας της προσωπικότητας. Ως «προσωπικότητα» νοείται εδώ «το σύνολο των ιδιοτήτων, ικανοτήτων και καταστάσεων, που αφενός µεν προκύπτουν από την υπόσταση του ανθρώπου ως έλλογου και συνειδητού όντος, αφετέρου δε εξατοµικεύουν ένα συγκεκριµένο πρόσωπο». Πρόκειται για έννοια ευρύτερη από εκείνη της νοµικής προσωπικότητας, της ικανότητας δηλαδή του να είναι κανείς υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων, την οποία πάντως προϋποθέτει και κατοχυρώνει καταρχήν για τον καθένα. εν αναφέρεται άλλωστε στην υπόσταση της προσωπικότητας (την οποία προϋποθέτει) αλλά 19

στην ανάπτυξη της και µάλιστα µε τη συµµετοχή της στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας. Η ελευθερία επιλογής συζύγου και συνάψεως γάµου, στο µέτρο που αποτελεί έκφραση όχι µόνο της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας, αλλά και της ελευθερίας συµµετοχής στην κοινωνική ζωή της χώρας, προστατεύεται από το άρθρο 5 παρ. 1 δεδοµένου ότι δεν κατοχυρώνεται ρητώς σε καµιά άλλη διάταξη του Συντάγµατος. Το ίδιο ισχύει κατ' αρχήν και για το δικαίωµα λύσης του γάµου. Στο δικαίωµα αυτό δεν µπορεί να αντιταχθεί η θεσµική εγγύηση του γάµου κατά το άρθρο 21 παρ. 1. Η εγγύηση αυτή δεν περιλαµβάνει το άλυτο του γάµου, αφού το διαζύγιο ήταν γνωστό και καθιερωµένο πολύ πριν τη ψήφιση του Συντάγµατος. Ούτε όµως αποκλείει τη διάσταση των συζύγων ως απόλυτο λόγο διαζυγίου, γιατί το Σύνταγµα προστατεύει το γάµο ως θεσµό και δεν επιβάλλει την τυπική διατήρηση ενός συγκεκριµένου γάµου που, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας, είναι ουσιαστικά διαλυµένος. Η αντίθετη άποψη είναι άτοπη γιατί θα έφερνε τη συνταγµατική προστασία του θεσµού του γάµου σε σύγκρουση µε τη συνταγµατική ελευθερία της ανάπτυξης της προσωπικότητας. ΙΑΖΥΓΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Παράλληλα, ο Άρειος Πάγος µε τις αποφάσεις του 386 / 1988 και 1133/1988 αποφαίνεται ως εξής: 1) ΑΠ 380/1988 κατά το άρθρο 1439 3 του ΑΚ, όπως ισχύει ύστερα από την αντικατάσταση του από το άρθρο 16 του Ν. 1329/193 «εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα, τουλάχιστον χρόνια, ο κλονισµός τεκµαίρεται αµάχητα και το διαζύγιο µπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος του κλονισµού αφορά το πρόσωπο του ενάγοντα» δηλαδή όταν υπάρχει τετράχρονη διάσταση, το διαζύγιο θα δοθεί οπωσδήποτε όποιος από τους συζύγους και αν το ζητήσει, είτε είναι υπαίτιος της διάστασης είτε όχι. Εποµένως στην περίπτωση του πιο πάνω άρθρου η επικαλούµενη από οποιοδήποτε σύζυγο υπαιτιότητα του άλλου αναφορικά µε τη διάσταση, δεν ασκεί καµία επιρροή στην έκβαση της δίκης. Η παράλειψη δε του ικαστηρίου να εξετάσει τον περί υπαιτιότητας ισχυρισµό των συζύγων ή η απόρριψη τούτου ως µη νόµιµου, δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης υπέρ του επικαλούµενου αυτήν από τους αριθµούς 1, 8 και 9 του άρθρου 559 του Κπολ. Εξάλλου η 20