Αντικείμενο προστασίας και πεδίο εφαρμογής των ενωσιακών κανόνων του ανταγωνισμού

Έκτη Διάλεξη Αντικείμενο προστασίας και πεδίο εφαρμογής των ενωσιακών κανόνων του ανταγωνισμού 1.Αντικείμενοπροστασίας Οι σχετικές διατάξεις των άρθρων 101 & 102 της Συνθήκης δεν περιέχουν ορισμό της έννοιας του προστατευόμενου ανταγωνισμού. Όμως το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ( ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στη συνέχεια Δικαστήριο) και η Επιτροπή έκριναν ότι αντικείμενο προστασίας των διατάξεων αυτών είναι ο λεγόμενος εφικτός (workable) ανταγωνισμός. Στην υπόθεση LTM/MBU 1, που αναφερόταν στην εφαρμογή του άρθρου 85 (ήδη 101) σε μια σύμβαση με αντικείμενο την αποκλειστική διανομή προϊόντων, το Δικαστήριο έκρινε ότι o ανταγωνισμός για τον οποίο πρόκειται πρέπει να θεωρηθεί εντός του πραγματικού πλαισίου στο οποίο θα διεξαγόταν, αν δεν υφίστατο η επίμαχη σύμβαση». Συνεπώς, συνεχίζει το Δικαστήριο, «η αλλοίωση του ανταγωνισμού μπορεί ιδίως να αμφισβητηθεί όταν η (εξεταζόμενη) συμφωνία (της αποκλειστικότητας) φαίνεται ακριβώς ότι είναι αναγκαία για τη διείσδυση μιας επιχειρήσεως σε ζώνη στην οποία δεν θα παρενέβαινε». Με τα δεδομένα αυτά, προκειμένου να εκτιμηθεί «αν μία σύμβαση περιλαμβάνουσα ρήτρα παραχωρήσεως αποκλειστικού δικαιώματος πωλήσεων πρέπει να θεωρηθεί ως απαγορευμένη, λόγω του αντικειμένου ή του αποτελέσματός της, πρέπει να ληφθεί υπόψη ιδίως η φύση και η περιορισμένη ή μη ποσότητα των προϊόντων που αποτελούν αντικείμενο της συμφωνίας, η θέση και η σπουδαιότητα του αποκλειστικού αντιπροσώπου στην αγορά των προϊόντων για τα οποία πρόκειται, ο μεμονωμένος χαρακτήρας της επίμαχης συμφωνίας ή, αντιθέτως, η ένταξή της σε σύνολο συμφωνιών, η αυστηρότητα των ρητρών που έχουν σκοπό τη προστασία της αποκλειστικότητας ή, αντιθέτως, οι δυνατότητες που αφήνονται σε άλλα εμπορικά 1 Απόφαση ΔΕΚ, 30-6-1966, υπόθεση 56/65, Συλλ.1966,σελ. 313. 1

ρεύματα για τα ίδια προϊόντα, μέσω επανεξαγωγών ή παράλληλων εισαγωγών». Ανάλογη θέση διατυπώνει το Δικαστήριο στην υπόθεση Beguelin, 2 όπου υπενθυμίζει ότι οι περιορισμοί του ανταγωνισμού θα πρέπει να αξιολογούνται στο νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται. Ο όρος εφικτός ανταγωνισμός δεν είναι ένα απόλυτο αφηρημένο μέγεθος, αλλά αποτελεί πρακτικό στόχο, ο οποίος επιτυγχάνεται όταν η αγορά λειτουργεί αυθόρμητα και χωρίς τεχνικούς φραγμούς. Ο εφικτός ανταγωνισμός ορίζεται στο πλαίσιο μιας συγκεκριμένης αγοράς, σε μια συγκεκριμένη χρονική στιγμή και εξαρτάται από μια πληθώρα στοιχείων, μεταξύ των οποίων είναι η φύση του προϊόντος, ο αριθμός και το μέγεθος των επιχειρήσεων, που δρουν στη συγκεκριμένη αγορά, καθώς και ο βαθμός αλληλεξάρτησής τους. Ο ανταγωνισμός προστατεύεται κατ αρχήν ως θεσμός στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και μόνο έμμεσα και αντανακλαστικά προστατεύεται ο ανταγωνιστής, δηλαδή η επιχείρηση που είναι το θύμα της αντι-ανταγωνιστικής συμπεριφοράς. 3 Η διαπίστωση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία διότι προσδιορίζει, όπως θα δούμε, και την έκταση των υποχρεώσεων της Επιτροπής να εξετάσει τις καταγγελίες των ανταγωνιστών, οι οποίοι σε κάθε περίπτωση μπορούν να τύχουν προστασίας ενώπιον των Εθνικών Δικαστηρίων. Η Επιτροπή είναι θεματοφύλακας του θεσμού του ανταγωνισμού και για το λόγο αυτό οφείλει να εξετάζει τις καταγγελίες που παρουσιάζουν ενωσιακό ενδιαφέρον και όχι να αναλώνεται με υποθέσεις ήσσονος σημασίας, οι οποίες μπορούν αποτελεσματικά να επιλυθούν από τα εθνικά δικαστήρια. 2. Συνέπειες της επιλογής του μοντέλου του workable competition, ως αντικείμενου προστασίας των διατάξεων ανταγωνισμού της Ε.Ε Οι συνέπειες της επιλογής του μοντέλου του workable competition, ως αντικείμενου προστασίας των σχετικών διατάξεων, είναι οι ακόλουθες: α) Δεν απαγορεύεται από το άρθρο 101 της Συνθήκης κάθε περιορισμός, έστω και ανεπαίσθητος, του ανταγωνισμού, αλλά μόνο ο αισθητός περιορισμός, ο οποίος συντρέχει, κατά κανόνα, εφόσον οι συμμετέχουσες στην αντι-ανταγωνιστική σύμπραξη επιχειρήσεις έχουν ένα minimum μερίδιο αγοράς. β) Το άρθρο 101 παρ.1 της Συνθήκης, εξακολουθεί να είναι εφαρμοστέο, 2 Απόφαση ΔΕΚ, 25-11-1971, υπόθεση 22/71, Συλλ.1979,σελ. 949. 3 Πρβλ. όμως την απόφαση ΔΕΚ στην υπόθεση Courage ( 20-9-2001, υπόθεση C-453/99, Συλλ.Ι-6297), η οποία προσδίδει μια νέα δυναμική προς την κατεύθυνση της αποτελεσματικής εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού της ΕΕ, τονίζοντας την σημασία των αστικών κυρώσεων (της ακυρότητας και της αποζημίωσης) σε περίπτωση παραβίασης των διατάξεων του ανταγωνισμού (βλ. περισσότερα για το θέμα αυτό παρακάτω στο οικείο κεφάλαιο). 2

ανεξαρτήτως μεριδίου αγοράς των επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε μια συμφωνία, όταν η συμφωνία αυτή περιλαμβάνει περιορισμούς του ανταγωνισμού ιδιαίτερης σοβαρότητας ( hard core restrictions ). γ) Προστατεύεται όχι μόνο ο λεγόμενος εσωτερικός (internal ή inter-partes) ανταγωνισμός, που θα μπορούσε να αναπτυχθεί μεταξύ των συμμετεχουσών στη παράνομη σύμπραξη επιχειρήσεων, εάν εξέλιπε η παράνομη σύμπραξη, αλλά και ο εξωτερικός ανταγωνισμός (external competition), δηλαδή ο ανταγωνισμός που οι τρίτοι θα μπορούσαν να αναπτύξουν έναντι των μελών της αντι-ανταγωνιστικής σύμπραξης, εάν αυτή εξέλειπε. Η προστασία του εξωτερικού ανταγωνισμού αναδεικνύεται εμφανώς στις συμφωνίες διανομής προϊόντων και ειδικότερα στην αξιολόγηση των περιοριστικών συνεπειών ορισμένων ρητρών με external effects (όπως π.χ. των ρητρών της αποκλειστικότητας). 3. Λειτουργία των κανόνων του ανταγωνισμού της Ε.Ε α) Γενική Λειτουργία Οι κανόνες του ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης επιτελούν κατ αρχήν μια αντίστοιχη λειτουργία μ αυτή που επιτελούν οι εθνικές νομοθεσίες του ανταγωνισμού. Στόχος τους, δηλαδή, είναι η εξασφάλιση της λειτουργίας της οικονομίας της αγοράς ή αλλιώς της ελευθερίας στη διαμόρφωση των βασικών μεγεθών της προσφοράς και της ζήτησης. Ο ελεύθερος ανταγωνισμός θεωρείται το πλέον κατάλληλο μέσο οικονομικής ανάπτυξης, βελτίωσης της παραγωγικότητας, ενίσχυσης της απασχόλησης και της κοινωνικής ευημερίας. Ο καταναλωτής είναι και πρέπει να είναι ο τελικός αποδέκτης της ωφέλειας που προκύπτει. Η αναγνώριση της οικονομικής αυτής διάστασης του ανταγωνισμού έχει δύο συνέπειες: β) Ειδική Λειτουργία Οι κανόνες του ανταγωνισμού της ΕΕ αποτελούν παράλληλα βασικό μοχλό για την δημιουργία της εσωτερικής αγοράς και το αναγκαίο συμπλήρωμα των θεμελιωδών ελευθεριών της κυκλοφορίας αγαθών, πρoσώπων, υπηρεσιών και κεφαλαίων. Πράγματι μόνη η κατάργηση των θεσμικών (κρατικών) εμποδίων δεν είναι αρκετή για την ολοκλήρωση της ενιαίας - εσωτερικής αγοράς, εάν οι επιχειρήσεις, συνάπτοντας παράνομες περιοριστικές του ανταγωνισμού συμπράξεις, θα μπορούσαν να επιτύχουν εκ νέου τη στεγανοποίηση των εθνικών αγορών. Η συμβολή των κανόνων του ανταγωνισμού στην ενοποίηση της εσωτερικής αγοράς επιβάλλει και την άμεση και ευθεία εφαρμογή των σχετικών διατάξεων στις εθνικές έννομες τάξεις. Αυτό σημαίνει ότι οι επιχειρήσεις (φυσικά ή νομικά πρόσωπα) μπορούν ενώπιον των Εθνικών Δικαστηρίων 3

να ζητήσουν την ακυρότητα των συμφωνιών που παραβιάζουν τα άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης ή ακόμη αποζημίωση σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων αυτών. 4. Πεδίο Εφαρμογής ratione personae - Λειτουργική - οικονομική προσέγγιση της έννοιας της επιχείρησης Το Δικαστήριο παγίως αποφαίνεται ότι η έννοια της επιχείρησης καλύπτει κάθε φορέα, ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής του. 4 Δηλαδή, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η έννοια της επιχείρησης, στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού, θα πρέπει να εκληφθεί υπό την λειτουργική - οικονομική της διάσταση, έτσι ώστε να καλύπτει κάθε οντότητα, ανεξάρτητα από τη νομική της μορφή ή το ιδιοκτησιακό της καθεστώς, η οποία ασκεί οικονομική δραστηριότητα με βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. 5 Δεν συμβιβάζεται προς την έννοια της επιχείρησης, στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού, η άσκηση δραστηριότητας, υπό τη μορφή δημόσιας εξουσίας, με συνέπεια η οντότητα που δρα υπό την ιδιότητά της, ως δημόσιας αρχής, να μην εμπίπτει στους κανόνες περί ανταγωνισμού της Συνθήκης. 6 Βέβαια, αν ένας φορέας ασκεί, όχι μόνο δραστηριότητες, που εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, αλλά και άλλες δραστηριότητες, που είναι οικονομικής φύσεως, και οι οποίες δεν είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένες με τις δραστηριότητες που συνιστούν άσκηση δημόσιας εξουσίας, τότε θα εξακολουθεί να υπάγεται στο πεδίο ελέγχου των περί ανταγωνισμού διατάξεων, ως προς την άσκηση των οικονομικής φύσεως δραστηριοτήτων του. 7 4 Βλ. ενδεικτικά την απόφαση ΔΕΚ, 23-4-1991, Höfner και Elser, υπόθεση C - 41/90, Συλλ. 1991,I - 1979 σκέψη 21: Στην υπόθεση αυτή, το Δικαστήριο θεώρησε, ως επιχείρηση, την Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Απασχόλησης ( υπηρεσία αντίστοιχη του Ο.Α.Ε.Δ), επειδή η εν λόγω υπηρεσία ασκεί, ως ξεχωριστή οντότητα, οικονομική δραστηριότητα, στο τομέα της ευρέσεως εργασίας, διαμεσολαβώντας για ανεύρεση εργασίας ή εργατικού δυναμικού/επίσης απόφαση 16-3-2004, AOK Bundersverband κλπ, C-264/01, 306/01, 354/01 και 355/01, Συλλ. Ι-2493, σκέψη 46. 5 Βλ. σημείο 9 των προτάσεων του Γενικού Εισαγγελέα Giuseppe Tesauro, στην υπόθεση Eurocontrol, υπόθεση C - 364/92, 19-1-1994, Συλλ. 1994, Ι - 43. 6 Βλ. υπό αυτή την έννοια τις αποφάσεις ΔΕΚ, 19-1-1994, C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Συλλ. 1994, Ι-43, σκέψη 30, σχετικά με τον έλεγχο και την αστυνόμευση του εναέριου χώρου και 18-3-1997, C-343/95, Diego Cali & Figli, Συλλ. 1997, Ι-1547, σκέψεις 22 και 23, σχετικά με την πρόληψη της ρύπανσης του θαλάσσιου περιβάλλοντος. 7 Απόφαση ΔΕΚ, 24-10-2002, Aéroports de Paris, C-82/01P, Συλλ.Ι-9297, σκέψεις 74, 77. 4

- Η αυτονομία οικονομικής δράσης Η ύπαρξη επιχείρησης, κατά την έννοια των περί ανταγωνισμού διατάξεων της Συνθήκης, προϋποθέτει αυτονομία οικονομικής δράσης, η οποία συνοδεύεται αναπόφευκτα και από πλήρη ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που συνεπάγεται η εν λόγω οικονομική δράση. 8 Δεν αποτελούν επιχειρήσεις οι εμπορικοί αντιπρόσωποι, οι οποίοι ενεργούν για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, κατά κανόνα δεν αποκτούν την κυριότητα επί των συμβατικών προϊόντων που αγοράζονται ή πωλούνται και οπωσδήποτε δεν φέρουν κανένα ή ασήμαντο μόνο κίνδυνο εμπορικό ή χρηματοοικονομικό κίνδυνο κατά την άσκηση της δραστηριότητάς τους. Επίσης δεν αποτελούν επιχειρήσεις με την έννοια των σχετικών περί ανταγωνισμού διατάξεων, οι θυγατρικές εταιρείες, στο μέτρο που τελούν υπό τον έλεγχο της μητρικής εταιρίας του Ομίλου και στερούνται έτσι αυτονομίας οικονομικής δράσης. 9 β) Ειδικές εφαρμογές i Κρατικοί Οργανισμοί και Φορείς Το κράτος μπορεί να ενεργεί, είτε ασκώντας δημόσια εξουσία, είτε ασκώντας οικονομικές δραστηριότητες βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα που συνίστανται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά. Σε ορισμένες περιπτώσεις αναθέτει σε φορείς αποστολή κοινωνικού χαρακτήρα, χωρίς όμως η δράση των φορέων, που συνιστά για το σκοπό αυτό, να εκφεύγει, εκ του λόγου αυτού και μόνο, της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού. Το Δικαστήριο, σε διάφορες υποθέσεις, προκειμένου να αποφανθεί για το χαρακτηρισμό μιας κρατικής οντότητας ή Οργανισμού, ως επιχείρησης, συνεκτιμά μια δέσμη ενδείξεων. Συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων και πρωτίστως, λαμβάνει υπόψη του τη φύση και τα χαρακτηριστικά της ασκούμενης δραστηριότητας. Συνεκτιμά επίσης και το εύρος της αυτονομίας οικονομικής δράσης του εξεταζόμενου φορέα, αν δηλαδή λειτουργεί τηρουμένων των κανόνων που καθορίζουν οι διοικητικές αρχές ή αντίθετα διαθέτει εξουσία επηρεασμού του ύψους των αιτούμενων αντιπαροχών για την παροχή υπηρεσιών προς τους χρήστες. 8 Bλ. χαρακτηριστικά σημείο 55 των συμπερασμάτων του Γεν. Εισαγγελέα Γεωργίου Κοσμά στην υπόθεση C- 35/96, Επιτροπή/ Ιταλικής Δημοκρατίας, 12-2-1998, Συλλ. I-3855. 9 Σχετικά με την νομική μεταχείριση των συμφωνιών εμπορικής αντιπροσωπείας, καθώς και το καθεστώς ελέγχου των αντι-ανταγωνιστικών πρακτικών των ομίλων των επιχειρήσεων, βλ. αμέσως παρακάτω. 5

Ιδιαίτερη προσέγγιση υιοθετεί η νομολογία του Δικαστηρίου, ως προς τον χαρακτηρισμό των Οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης. Το Δικαστήριο, παγίως πλέον, θεωρεί ότι οι Οργανισμοί που διαχειρίζονται συστήματα κοινωνικής ασφάλισης (υγείας ή γήρατος) δεν αποτελούν επιχειρήσεις, με την έννοια των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης, μόνο αν η λειτουργία τους χαρακτηρίζεται από υψηλό βαθμό αλληλεγγύης και ταυτόχρονα υπόκεινται στον έλεγχο και την εποπτεία του κράτους, έτσι που δεν διαθέτουν επαρκή βαθμό αυτονομίας οικονομικής δράσης. 10 Κατά την κρίση δηλαδή του Δικαστηρίου, η κατά νόμο επιδίωξη αποστολής κοινωνικού χαρακτήρα από τους φορείς κοινωνικής ασφάλισης δεν αποκλείει, per se, την πιθανότητα χαρακτηρισμού της οικείας δραστηριότητας, ως οικονομικής. Μόνο αν το σύστημα κοινωνικής ασφάλισης συγκεντρώνει σωρευτικά δύο χαρακτηριστικά, ήτοι αφενός εφαρμόζει την αρχή της αλληλεγγύης (σε υψηλό βαθμό) και αφετέρου ο φορέας που το διαχειρίζεται υπόκειται σε κρατική εποπτεία, που αναιρεί σημαντικό μέρος της αυτονομίας του, τότε πράγματι ο εν λόγω φορέας δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως επιχείρηση, υπαγόμενη στο πεδίο ελέγχου των κανόνων του ανταγωνισμού. 11 Αντίθετα, αν ελλείπει ένα από τα δύο αυτά στοιχεία, τότε ο εξεταζόμενος φορέας κοινωνικής ασφάλισης υπόκειται στο πεδίο ελέγχου των κανόνων του ανταγωνισμού. 12 ii. Συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας Καθοριστικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μιας συμφωνίας, ως συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, κατά την εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 της Συνθήκης, είναι ο χρηματοοικονομικός ή ο εμπορικός κίνδυνος που φέρει ο αντιπρόσωπος, ως προς τις δραστηριότητες για τις οποίες έχει διοριστεί από τον αντιπροσωπευόμενο. Το ζήτημα του κινδύνου πρέπει να αξιολογείται κατά περίπτωση και με βάση τα οικονομικά δεδομένα μάλλον, παρά τη νομική μορφή της υπό εξέταση 10 Βλ. ενδεικτικά, σχετική απόφαση ΔΕΚ, 17-2-1993, Poucet Pistre, συνεκδ. υποθέσεις C-159/91 & C- 160/91, Συλλ. Ι-637, σκέψεις 9, 10,11, 14,15 και 18/ επίσης απόφαση ΔΕΕ 3-3-2011, AG2R Prévoyance, σκέψεις 47 και επ. και τη νομολογία που εκεί παρατίθεται. Είναι αυτονόητο ότι, όταν ο φορέας κοινωνικής ασφάλισης δεν διαθέτει καθόλου αυτονομία οικονομικής δράσης, τότε το στοιχείο αυτό είναι αρκετό για να αναιρέσει τον χαρακτηρισμό του, ως επιχείρησης. Δεν χρειάζεται δηλαδή να αποδειχθεί επιπλέον ότι και η δραστηριότητά του δεν χαρακτηρίζεται από υψηλό βαθμό αλληλεγγύης (βλ. παρακάτω σχετικά με την αυτονομία οικονομικής δράσης ως προϋπόθεση χαρακτηρισμού ενός φορέα ως επιχείρησης με την έννοια των κανόνων του ανταγωνισμού). 11 Βλ. σχετικά απόφαση ΔΕΚ 5-3-2009, Kattner Stahlbau, C-350/07, Συλλ. Ι-1513, σκέψεις 43 και επ. 12 Απόφαση ΔΕΕ 3-3-2011, AG2R Prévoyance, op.cit, σκέψεις 59 και επ. και ειδικά σκέψη 65. Υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις το Δικαστήριο έκρινε ότι ο εξεταζόμενος φορέας ασφάλισης υγειονομικής περίθαλψης αποτελούσε επιχείρηση, καθώς, αν και το σύστημα που διαχειριζόταν διακρινόταν από υψηλό βαθμό αλληλεγγύης, διέθετε ένα σημαντικό βαθμό αυτονομίας, ενώ είχε ορισθεί από τους κοινωνικούς εταίρους με βάση χρηματοπιστωτικές και οικονομικές εκτιμήσεις, μεταξύ άλλων επιχειρήσεων, τις οποίες ανταγωνίζεται στην αγορά για τις υπηρεσίες ασφαλιστικής κάλυψης που παρέχει. 6

συμφωνίας. Υπάρχουν τρεις μορφές χρηματοοικονομικού ή εμπορικού κινδύνου που είναι κρίσιμες για να ορισθεί μια συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας. Πρώτον, υπάρχουν οι ειδικοί κίνδυνοι που συνδέονται άμεσα με τις συμβάσεις που συνάπτει ή/και διαπραγματεύεται ο αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, όπως η χρηματοδότηση των αποθεμάτων ή η ευθύνη για ελαττώματα του αγαθού ή της υπηρεσίας που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης πώλησης που συνάπτει ο αντιπρόσωπος για λογαριασμού του αντιπροσωπευόμενου ή ο εν γένει κίνδυνος που συνδέεται με την ανώμαλη εξέλιξη της σύμβασης που συνάπτει ο αντιπρόσωπος για λογαριασμού του αντιπροσωπευόμενου. Δεύτερον, υπάρχουν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με επενδύσεις, που αφορούν ορισμένη αγορά, δηλαδή επενδύσεις που απαιτούνται για να είναι σε θέση ο αντιπρόσωπος να συνάπτει ή/και να διαπραγματεύεται αυτό το είδος σύμβασης. Οι εν λόγω επενδύσεις είναι συνήθως προσαρμοσμένες στην ανάγκη εκτέλεσης μιας συγκεκριμένης δραστηριότητας και συνεπώς μη ανακτήσιμες, πράγμα που σημαίνει ότι δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για άλλες δραστηριότητες ή να πωληθούν παρά μόνο με σημαντική ζημία, κατά την εγκατάλειψη του συγκεκριμένου τομέα δραστηριοτήτων που αφορά η επένδυση. Τρίτον, υπάρχουν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με άλλες δραστηριότητες, που ασκούνται στην ίδια αγορά προϊόντων, εφόσον ο αντιπροσωπευόμενος απαιτεί από τον αντιπρόσωπο να ασκεί τις εν λόγω δραστηριότητες, αλλά όχι ως αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, αλλά με δικό του κίνδυνο. Δεν θεωρείται ως κίνδυνος, ούτε λαμβάνεται υπόψη για τον νομικό χαρακτηρισμό της συμφωνίας η αβεβαιότητα των εσόδων που θα έχει ο αντιπρόσωπος, συνήθως με την μορφή προμηθειών, από την διαμεσολάβησή του για την σύναψη συμβάσεων για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου. Για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, η συμφωνία χαρακτηρίζεται ως συμφωνία αντιπροσωπείας, εάν ο αντιπρόσωπος δεν φέρει κανέναν ή ασήμαντο μόνο κίνδυνο, ως προς τις συμβάσεις που συνάπτει ή/και διαπραγματεύεται για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, ως προς τις επενδύσεις που απαιτούνται στη συγκεκριμένη αγορά γι' αυτό το είδος της δραστηριότητας και ως προς άλλες δραστηριότητες που απαιτεί ο αντιπροσωπευόμενος να αναληφθούν στην ίδια αγορά προϊόντος. 13 Εφόσον ο αντιπρόσωπος φέρει έναν ή μερικούς από τους σχετικούς κινδύνους, η συμφωνία μεταξύ αντιπροσώπου και αντιπροσωπευόμενου δεν συνιστά συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας, για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Στην περίπτωση αυτή, ο αντιπρόσωπος αντιμετωπίζεται ως ανεξάρτητη επιχείρηση, η δε συμφωνία μεταξύ αντιπροσώπου και αντιπροσωπευόμενου υπάγεται στο άρθρο 101 παράγραφος 1 όπως οποιαδήποτε άλλη κάθετη συμφωνία. 13 Βλ. σχετικά με τους κινδύνους που δεν θα πρέπει να αναλαμβάνει ο αντιπρόσωπος, δυνάμει της σύμβασης του με τον αντιπροσωπευόμενο, προκειμένου αυτή να χαρακτηρίζεται ως συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας, Κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής για τους κάθετους περιορισμούς, σημείο 16. 7

iii. Όμιλοι επιχειρήσεων δίκαιο του ανταγωνισμού της Ε.Ε - Κανόνας Σύμφωνα με την νομολογία του Δικαστηρίου, ο όρος επιχείρηση, εντασσόμενος στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού πρέπει να νοηθεί ως οικονομική ενότητα από την άποψη του αντικειμένου της (υπό εξέταση) συμφωνίας, έστω και αν από νομική άποψη η οικονομική αυτή ενότητα αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. 14 Για τις ανάγκες της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού δεν είναι κρίσιμη η τυπική διάκριση δύο εταιριών, λόγω της διακριτής νομικής τους προσωπικότητας, αλλά η τυχόν ενότητα ή όχι της συμπεριφοράς τους στην οικεία αγορά. Είναι συνεπώς αναγκαίο να προσδιορίσουμε αν δύο εταιρίες που η κάθε μια έχει ξεχωριστή νομική προσωπικότητα σχηματίζουν ή αποτελούν μέρος μιας οικονομικής ενότητας η οποία αναπτύσσει ενιαία συμπεριφορά στην αγορά. 15 Με τα δεδομένα αυτά συνεπώς οι όμιλοι των επιχειρήσεων, οι οποίοι χαρακτηρίζονται από ενιαία οικονομική συμπεριφορά, που καθορίζεται από ένα κέντρο λήψης αποφάσεων και λειτουργούν ως μία ενιαία οικονομική οντότητα στην αγορά, αποτελούν στο σύνολό τους μία και μόνο επιχείρηση με την έννοια των διατάξεων του ανταγωνισμού. Οι θυγατρικές εταιρείες, ως ελεγχόμενες κεφαλαιουχικά ή / και διοικητικά, δεν έχουν αυτονομία οικονομικής δράσης. Η νομική αυτοτέλεια τους, η οποία απορρέει από την ανεξάρτητη νομική τους προσωπικότητα, δεν είναι ικανή να προσδώσει σε αυτές την έννοια της επιχείρησης στα πλαίσια του δικαίου του ανταγωνισμού. - Συνέπειες - Ανεφάρμοστο του άρθρου 101 στις «intra-group» συμφωνίες - Εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ - Καταλογισμός της αντι-ανταγωνιστικής συμπεριφοράς της θυγατρικής στη μητρική 14 Βλ. ενδεικτικά απόφαση ΔΕΚ, 12-7-1984, Hydrotherm, υπόθεση 170/83, Συλλ. 1984, σελ. 2999, σκέψη 11/ επίσης απόφαση Γενικού Δικαστηρίου, 2-2-2012, Dow Chemical Company, T-77/08, σκέψη 73. 15 Βλ. ενδεικτικά, απόφαση ΠΕΚ 15-9-2005, Daimler Chrysler / Επιτροπή, Τ-325/01, Συλλ. ΙΙ-3319, σημείο 85 και η νομολογία που εκεί παρατίθεται. 8

5. Πεδίο εφαρμογής ratione loci Extraterritorial effect των διατάξεων του ανταγωνισμού της ΕΕ. Η απαγόρευση των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης εφαρμόζεται στις αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού στο εσωτερικό της ενιαίας αγοράς. Ο περιορισμός του ανταγωνισμού πρέπει να εκδηλώνεται στο έδαφος της Ένωσης, με την έννοια ότι θα πρέπει να νοθεύεται η προσφορά ή/ και η ζήτηση των προϊόντων, τα οποία αποτελούν αντικείμενο εμπορίας στα πλαίσια της εσωτερικής αγοράς. Η Συνθήκη δεν έχει ως στόχο την προστασία του ανταγωνισμού εκτός της αγοράς της Ένωσης. Το κατά τόπο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του ανταγωνισμού προσδιορίζεται λοιπόν από τον τόπο εκδήλωσης των περιοριστικών αντι-ανταγωνιστικών αποτελεσμάτων και όχι από τον τόπο της έδρας ή της επαγγελματικής εγκατάστασης των επιχειρήσεων που υιοθετούν την αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά. Ο κανόνας αυτός, γνωστός και ως κανόνας της εδαφικότητας είναι γενικά αποδεκτός και ισχύει για το σύνολο των anti-trust νομοθεσιών. Η παραπάνω αρχή τέθηκε με γενικό τρόπο στην υπόθεση Beguelin 16 στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι το γεγονός ότι η μια από τις συμμετέχουσες στην παράνομη σύμπραξη επιχείρηση εδρεύει σε μια τρίτη (εκτός Κοινότητας) χώρα δεν συνιστά εμπόδιο για την εφαρμογή (του άρθρου 81, ήδη 101) από τη στιγμή που η συμφωνία εκδηλώνει τα αποτελέσματα της σε κοινοτικό έδαφος. 16 Απόφαση ΔΕΚ, 25-11-1971, op.cit. 9