ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΤΟΜΕΑΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Διπλωματική εργασία στο μάθημα : ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ Η οριοθέτηση της ελαττωματικής απόφασης και η νομική μεταχείρισή της Αρετή Μαρία Μόσχου (Α.Μ.400661) Επιβλέπων καθηγητής : Νικόλαος Τέλλης I Θεσσαλονίκη, Ιανουάριος 2016

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. Εισαγωγικές επισημάνσεις 1 I. Οριοθέτηση του αντικειμένου της παρούσας μελέτης...1 II. Η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου ως νομική έννοια.3 Β. Οι κατ ιδίαν προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης ελαττωματικής απόφασης.5 Ι. Γενικές παρατηρήσεις Μεθοδολογικά προλεγόμενα...5 ΙΙ. Τα ελαττώματα των αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου 5 1. Εισαγωγικά...5 2. Η οριοθέτηση της ελαττωματικής - υποστατής από την ανυπόστατη απόφαση... 7 3. Οι διαδικαστικές πλημμέλειες της απόφασης διοικητικού συμβουλίου. 11 i. Μη νόμιμη σύνθεση διοικητικού συμβουλίου...11 ii. Μη νόμιμη σύγκληση διοικητικού συμβουλίου.13 iii. Παράλειψη της διαδικασίας συγκρότησης του διοικητικού συμβουλίου σε σώμα..15 iv. Παράβαση των διατάξεων που αφορούν την συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου..16 v. Έλλειψη της απαιτούμενης απαρτίας και πλειοψηφίας.18 α. Περί απαρτίας.18 β. Περί πλειοψηφίας...21 vi. Πλημμέλειες ως προς την τήρηση των πρακτικών κατά τις συνεδριάσεις του διοικητικού συμβουλίου...24 4. Οι πλημμέλειες του περιεχομένου της απόφασης διοικητικού συμβουλίου...25 i. Αντίθεση του περιεχομένου της απόφασης σε διάταξη αναγκαστικού δικαίου 25 α. Οι καταχρηστικές αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου...26 II

β. Έλλειψη αρμοδιότητας του ΔΣ κατά την λήψη απόφασης 28 ii. Αντίθεση του περιεχομένου της απόφασης σε διάταξη του καταστατικού...32 iii. Αντίθεση του περιεχομένου της απόφασης σε (σύννομη) απόφαση γενικής συνέλευσης...34 iv. Λήψη απόφασης κατά παράβαση εξωεταιρικής συμφωνίας...35 III. Το κριτήριο της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην παράβαση και την λήψη της απόφασης 37 1. Η θέση της προβληματικής 37 2. Το κριτήριο του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ παρανομίας και απόφασης ΔΣ...39 Γ. Η επικύρωση ελαττωματικής απόφασης ΔΣ...42 I. Εισαγωγικές επισημάνσεις...42 II. Η επικύρωση της ελαττωματικής απόφασης του ΔΣ...43 Δ. Η νομική μεταχείριση των ελαττωματικών αποφάσεων του ΔΣ...46 Ι. Εισαγωγικές επισημάνσεις...46 ΙΙ. Η ειδικότερη προσέγγιση των ελαττωματικών αποφάσεων του ΔΣ...47 1. Η κρατούσα άποψη περί πρόκρισης της απόλυτης ακυρότητας ως καθολικής κύρωσης 47 i. Βασικοί άξονες της υπό εξέταση θέσης...47 ii. Πρακτικές συνέπειες αποδοχής της απόλυτης ακυρότητας ως καθολικής κύρωσης για τις ελαττωματικές αποφάσεις του ΔΣ...49 2. Εναλλακτικές θέσεις ως προς την νομική μεταχείριση των ελαττωματικών αποφάσεων του ΔΣ...52 i. Η εφαρμογή της σχετικής ακυρότητας για τα «μη ουσιώδη» ελαττώματα...52 α. Βασικοί άξονες της υπό εξέταση θέσης...52 III

β. Πρακτικές συνέπειες αποδοχής της άποψης που διακρίνει μεταξύ απόλυτης και σχετικής ακυρότητας, ανάλογα με την φύση της παράβασης...53 ii. Η αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 101...56 α. Βασικοί άξονες της υπό εξέταση θέσης...56 β. Πρακτικές συνέπειες υιοθέτησης της άποψης που προκρίνει την αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 101...58 iii. Η αναλογική εφαρμογή των ρυθμίσεων για τις ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης...61 α. Βασικοί άξονες της υπό εξέταση θέσης...61 β. Πρακτικές συνέπειες υιοθέτησης της άποψης περί αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων για τις ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης...64 Ε. Τελικά συμπεράσματα...72 ΣΤ. Βιβλιογραφία - Αρθρογραφία...75 IV

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΕ ΑΚ ΑΠ Αρμ ΓΕΜΗ ΓΣ ΔΕΕ ΔΣ ΕλλΔνη ΕΕμπΔ ΕπισκΕΔ ΚπολΔ ΝοΒ ΧρΙΔ AG AktG BGH Ανώνυμη Εταιρία Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Γενικό Εμπορικό Μητρώο Γενική Συνέλευση Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών Διοικητικό Συμβούλιο Ελληνική Δικαιοσύνη Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου Επισκόποηση Εμπορικού Δικαίου Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Νομικό Βήμα Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου Die Aktiengesellshaft Aktiengesetz Bundesgerichtshof V

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΕΙΣ Ι. Οριοθέτηση του αντικειμένου της παρούσας μελέτης. Απόρροια της σωματειακής συγκρότησης της ανώνυμης εταιρίας συνιστά η αφαίρεση της διοίκησής της από τους φορείς της εταιρικής επιχείρησης, ήτοι τους μετόχους, και η περαιτέρω ανάθεσή της σε ένα τυπικά αυτοτελές όργανο, το διοικητικό συμβούλιο 1 2. Πράγματι, εν αντιθέσει με την ισχύουσα επί προσωπικών εταιριών αρχή της αυτοδιαχείρισης, η ετερογένεια της μετοχικής σύνθεσης στο πλαίσιο της ανώνυμης εταιρίας 3 αναδεικνύει την σκοπιμότητα απονομής της εξουσίας διοίκησης σε ειδικό όργανο, δικαιολογώντας, παράλληλα, την ιδιότητα του διοικητικού συμβουλίου 4 ως διαχειριστή ξένης περιουσίας 5. Ο φύσει κινδυνώδης χαρακτήρας της διάκρισης ιδιοκτησίας και διοίκησης 6 επιβάλλει, μεταξύ άλλων, την διαμόρφωση των αρμοδιοτήτων και του τρόπου λειτουργίας του ΔΣ στην βάση διατάξεων αναγκαστικού χαρακτήρα, οι κυριότερες εκ των οποίων περιέχονται στα άρθρα 18-22 ΚΝ 2190/1920 7. Το ΔΣ αποτελεί, κατά συνέπεια, ένα ολιγομελές-τουλάχιστον τριμελέςόργανο, επιφορτισμένο με την άσκηση της διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής εξουσίας, το οποίο ενεργεί συλλογικά, αναγόμενο, έτσι, σε πρωτογενή εκφραστή της βούλησης του νομικού προσώπου (άρθρ.18 1,2 σε συνδ. με άρθρ.22 1). Κρίσιμη καθίσταται δε και η παρεχόμενη εκ του άρθρου 22 3 δυνατότητα ανάθεσης από το ΔΣ, κατόπιν κατασταστικής πρόβλεψης, ορισμένων αρμοδιοτήτων σε ένα ή 1 Βλ. Ρόκα Ν., Εμπορικές Εταιρίες, 7 η Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ. 288, Αλεξανδρίδου Ε., Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ. 311, Παπαδοπούλου Α., εις Ανώνυμες Εταιρίες, Τόμος 2 ος, Επιστ. Διεύθυνση: Αντωνόπουλος Β., Μούζουλας Σπ., Σάκκουλας 2013, σελ. 9. 2 Πρόκειται, ουσιαστικά, για το ισχύον, στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου, μονιστικό σύστημα διοίκησης εν αντιθέσει με το γερμανικής προέλευσης δυαδικό σύστημα διοίκησης, το οποίο προϋποθέτει την ύπαρξη δύο οργάνων : του εκτελεστικού διοικητικού συμβουλίου και του ελεγκτικού εποπτικού συμβουλίου. Αναλυτικά για την διάκριση των δυο συστημάτων και το ιδιαίτερο καθεστώς που διέπει τις εισηγμένες Ανώνυμες Εταιρίες, βλ. σε Λιβαδά Χ., εις Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμ. : Περάκης Ε., Τόμος 1 ος, Γ Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2013, σελ. 874,876,877 Ρόκα Ν., ό. π. σελ. 290. Βλ. επίσης για το γερμανικό δίκαιο Ηüffer U., Aktiengesetz, 9 η Έκδοση, 2010, σελ. 383. 3 Εφεξής ΑΕ. 4 Εφεξής ΔΣ. 5 Βλ. Αλεξανδρίδου Ε., ό. π. σελ. 311, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 865. 6 Η διάκριση ιδιοκτησίας και διοίκησης στο πλαίσιο της «τυπικής» ΑΕ οδηγεί κατά κανόνα σε μια συγκρουσιακή κατάσταση συμφερόντων, η οποία υποστηρίζεται ότι λαμβάνει την μορφή μιας «οικονομικής και πολιτικής φύσης μάχης», βλ. σχετικά σε Γκρίτζαλη Γ., Συσχετισμοί συμφερόντων στο εσωτερικό της Α.Ε., ΧρΙΔ 2013, σελ. 656 επόμ., 662,663, όπου και περαιτέρω παραπομπές. 7 Στο εξής οι παραπομπές σε άρθρα χωρίς ειδικότερη ένδειξη αναφέρονται στον ΚΝ 2190/1920, όπως ισχύει. 1

περισσότερα μέλη του ή τρίτους (υποδεέστερα διοικητικά όργανα), στο πλαίσιο των οποίων θα δύνανται αυτά να ενεργούν ατομικά. Κατόπιν των ανωτέρω δύναται ευχερώς να συναχθεί η σπουδαιότητα της δράσης του ΔΣ για την διατήρηση και ανάπτυξη του εταιρικού οργανισμού, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η λήψη αποφάσεων με βασικό γνώμονα την επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Δεν πρέπει, ωστόσο, να παροράται ότι οι εν λόγω αποφάσεις, ενσωματώνοντας ουσιαστικά την βούληση του νομικού προσώπου, εκτίθενται σε ελαττώματα συναρτώμενα τόσο με την διαδικασία λήψης τους, όσο και με την διαμόρφωση του περιεχομένου τους 8. Ζήτημα, επομένως, ανακύπτει ως προς την φύση, το είδος και τις συνέπειες των εν λόγω ελαττωμάτων, δεδομένου ότι ο Έλληνας νομοθέτης υιοθετεί μεν ένα ειδικό σύστημα ελαττωματικότητας ως προς τις αποφάσεις του ανωτάτου οργάνου της ΑΕ, ήτοι της γενικής συνέλευσης, καταλείπει, ωστόσο, αρρύθμιστο το αντίστοιχο ζήτημα επί ΔΣ. Η υπαγωγή, αναλυτικότερα, των ελαττωματικών αποφάσεων της γενικής συνέλευσης στο ειδικό καθεστώς των άρθρων 35 α, 35β, 35γ καταδεικνύει την πρόθεση του νομοθέτη να απομακρυνθεί, στο σημείο αυτό, από τις γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα, περιορίζοντας τον αυτοματισμό της ακυρότητας προς τον σκοπό διασφάλισης της απρόσκοπτης λειτουργίας της εταιρίας 9. Η απουσία αντίστοιχης νομοθετικής ρύθμισης ως προς το ΔΣ εγείρει αμφιβολίες ως προς τις διατάξεις που θα κληθούν σε εφαρμογή σε ανάλογη περίπτωση λήψης ελαττωματικής απόφασης. Η προσέγγιση των διαφορετικών λύσεων που προκρίνονται, ενόψει της ιδιαίτερης αυτής «ανακολουθίας», και των συνεπειών τους αποτελεί ακριβώς το αντικείμενο της παρούσας μελέτης, η οποία φιλοδοξεί να παραθέσει ένα ολοκληρωμένο πλαίσιο κατανόησης του ακανθώδους αυτού ζητήματος. Για συστηματικούς λόγους η μελέτη εκκινεί από την εξέταση των επιμέρους προϋποθέσεων, οι οποίες δύνανται να θέσουν ζήτημα κύρους των αποφάσεων του ΔΣ, ενώ εξελικτικά επικεντρώνεται στην εξεύρεση της δικαιοπολιτικά καταλληλότερης λύσης ως προς το ζήτημα των εφαρμοστέων 8 Βλ. Σταυρακίδη Τ., Ελαττωματικές Αποφάσεις Διοικητικού Συμβουλίου, Νομική Βιβλιοθήκη 2014, σελ. 4. 9 Βλ. Μπεχλιβάνη Α., Ζητήματα από την ακυρωσία αποφάσεων γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας (άρθρο 35 α ΚΝ 2190/1920) εις Ζητήματα από το νέο δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμ. : Μαρίνος Μ.Θ., Σάκκουλας 2009, σελ. 325. Βλ. επίσης Γιοβαννόπουλο Ρ., Ελαττωματικές αποφάσεις Γενικής Συνέλευσης ΑΕ, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ. 12, υποσημ. 29, ο οποίος υπενθυμίζει ότι στο πλαίσιο του εταιρικού δικαίου, οι επιταγές της ασφάλειας δικαίου και των συναλλαγών οδηγούν, συχνά, σε περιορισμό των περιπτώσεων ή των συνεπειών της ακυρότητας. 2

διατάξεων, στηριζόμενη, στο μέτρο του δυνατού, και σε πορίσματα της αλλοδαπής επιστήμης. ΙΙ. Η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου ως νομική έννοια. Πριν την εξέταση της κύριας προβληματικής και για λόγους δογματικής πληρότητας κρίνεται σκόπιμη η συνοπτική προσέγγιση της απόφασης του ΔΣ ως νομικής έννοιας και εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεσης για την ύπαρξη ελαττωματικότητας. Η διερεύνηση του εν λόγω ζητήματος συναρτάται ευθέως με την γενικότερη θεώρηση της απόφασης ως αποτέλεσμα λειτουργίας ενός οργάνου - εν προκειμένω του ΔΣ -, γεγονός που οδηγεί σε περαιτέρω κρίσιμες παραδοχές. Γίνεται, ειδικότερα, δεκτό 10 ότι η σχέση που συνδέει την ΑΕ με τα μέλη της διοίκησης έχει οργανικό χαρακτήρα, στο μέτρο που το νομικό πρόσωπο της εταιρίας δεν δύναται να εξωτερικεύσει την βούλησή του χωρίς το διαχειριστικό όργανο ενώ η σχετική εξουσία διοίκησης απορρέει από το νόμο και το καταστατικό, ρυθμιζόμενη κατά βάση από διατάξεις αναγκαστικού χαρακτήρα. Πρόκειται για την επονομαζόμενη «οργανική θεωρία», η οποία ακολουθείται τόσο από τα άρθρα 70,71 του Αστικού Κώδικα, όσο και από χρονικώς μεταγενέστερα νομοθετικά κείμενα 11. Οι ανωτέρω επισημάνσεις επιτρέπουν την ομαλή μετάβαση στο ζήτημα της νομικής φύσης της απόφασης του ΔΣ, για την εξέταση του οποίου θα ληφθούν υπόψη τα εν γένει ισχύοντα επί αποφάσεων συλλογικών οργάνων νομικών προσώπων. Η εξαντλητική παράθεση των υποστηριζόμενων θέσεων και της επιχειρηθείσας κριτικής τους υπερακοντίζει τα όρια της παρούσας μελέτης, η οποία θα επικεντρωθεί στην άποψη που προβάλλει ως κρατούσα στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης. Έτσι, μεταξύ των θεωριών οι οποίες προκρίνουν τον μη δικαιοπρακτικό χαρακτήρα της 10 Βλ. ενδεικτικά Σωτηρόπουλο Γ., Η ευθύνη των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου για επιχειρηματικές επιλογές, Πρακτικά 12 ου Πανελλ. Συνεδρ. Εμπορ., Νομική Βιβλιοθήκη 2003, σελ. 156, ο οποίος επισημαίνει ότι ο χαρακτηρισμός της σχέσης ως οργανικής προσδίδει σε αυτήν ιδιαίτερα ποιοτικά χαρακτηριστικά σε σχέση με την απλή εντολή ή την πληρεξουσιότητα, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 11, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 868. 11 Δεν πρέπει, πάντως, να παροράται ότι, παράλληλα προς την οργανική, δημιουργείται μεταξύ της εταιρίας και των μελών της διοίκησης μια συμβατική σχέση (άλλως υποκείμενη σχέση ή σύμβαση προσλήψεως), η οποία έχει ως αντικείμενο την επιμέλεια αλλοτρίων υποθέσεων. Η εν λόγω σχέση δύναται να λάβει την μορφή της σύμβασης εντολής ή της σύμβασης παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών, ανάλογα με το εάν προβλέπεται αμοιβή ή τα μέλη του ΔΣ ασκούν άμισθα το λειτούργημά τους (βλ. σχετικά σε Παμπούκη Κ., Ζητήματα από την ευθύνη για τη διοίκηση της Ανώνυμης Εταιρίας, ΕΕμπΔ 1985, σελ. 365 επόμ., 367, Σωτηρόπουλο Γ., Η ευθύνη, σελ. 157,158. 3

απόφασης και εκείνων που υιοθετούν τον δικαιοπρακτικό χαρακτήρα αυτής 12, η κρατούσα στην ημεδαπή θεωρία 13 και νομολογία 14 άποψη φαίνεται να τάσσεται υπέρ της θεώρησης της απόφασης του ΔΣ ως συλλογικής πράξης, ήτοι ως πολυμερούς δικαιοπραξίας η οποία έχει ως υποκείμενό της ένα συλλογικό όργανο 15. Εκ των ανωτέρω προκύπτει αβίαστα η αδυναμία ταύτισης ενδεχόμενης αδράνειας του ΔΣ επί συγκεκριμένου ζητήματος με λήψη απόφασης. Χρήσιμη καθίσταται, εν προκειμένω, η κινητοποίηση του μηχανισμού της αστικής ευθύνης των διοικητών, ως εναλλακτικό μέτρο προστασίας κατασταλτικής φύσεως 16. Έχοντας παραθέσει το βασικό πλαίσιο λειτουργίας του ΔΣ ως οργάνου και έχοντας κατατάξει την απόφαση του ΔΣ στην ευρύτερη κατηγορία των συλλογικών πράξεων καθίσταται πλέον δυνατή η ενασχόληση με το ζήτημα των επιμέρους προϋποθέσεων που, όταν συντρέξουν, γεννούν ζήτημα ελαττωματικότητας της απόφασης του εν λόγω οργάνου. 12 Αναλυτικά για τις υποστηριζόμενες θέσεις επί του ζητήματος της νομικής φύσης της απόφασης των οργάνων των νομικών προσώπων βλ. σε Αλικάκο Π., Η απόφαση στις ενώσεις προσώπων και στα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, Σάκκουλας 2004, σελ. 28 38. 13 Έτσι οι Μάρκου Ι., Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, Νομική Βιβλιοθήκη 2015, σελ. 193, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 109, Αλικάκος Π., ό. π. σελ. 33,34, ο οποίος αναφέρεται γενικότερα στις αποφάσεις συλλογικών οργάνων νομικών προσώπων. 14 Βλ. ενδεικτικά την ΑΠ 236/1990, Νόμος ΤΠΝ, στην οποία αναφέρεται, ξεκάθαρα, η απόφαση του ΔΣ ως ιδιόρρυθμη δικαιοπραξία και δη συλλογική πράξη. 15 Για τις επιμέρους διακρίσεις της απόφασης βλ. αναλυτικά σε Αλικάκο Π., ό. π. σελ. 12-23. 16 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 16, ο οποίος εντοπίζει την βασική διαφορά των δύο μηχανισμών στο ότι ακριβώς η έγερση αξίωσης αποζημίωσης κατά των μελών του ΔΣ αποτελεί μέτρο κατασταλτικού χαρακτήρα, ενώ η προσβολή ενδεχόμενης ελαττωματικής απόφασης συνιστά προληπτικό μέτρο προστασίας. 4

Β. ΟΙ ΚΑΤ ΙΔΙΑΝ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗΣ ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ Ι. Γενικές παρατηρήσεις Μεθοδολογικά προλεγόμενα. Αξίζει, εκ προοιμίου, να σημειωθεί ότι η στοιχειοθέτηση ελαττωματικής απόφασης ΔΣ υποβάλλεται στην βάσανο της απόδειξης συνδρομής συγκεκριμένων προϋποθέσεων. Πέραν, λοιπόν, της ύπαρξης απόφασης ΔΣ, η έννοια της οποίας εκτέθηκε ήδη ακροθιγώς για λόγους οικονομίας, κρίνεται, ταυτόχρονα, απαραίτητη : α. η διαπίστωση ορισμένης παρανομίας και β. σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, η διαπίστωση του αιτιώδους συνδέσμου ανάμεσα στην παράβαση και τον σχηματισμό της απόφασης 17. Όπως, εν συνεχεία, θα εκτεθεί η πρώτη προϋπόθεση σχετίζεται με τις παρανομίες που δύναται να εμφιλοχωρήσουν κατά την διαδικασία λήψης ή διαμόρφωσης του περιεχομένου μιας απόφασης ΔΣ. Η δεύτερη προϋπόθεση συνδέεται με την γενικότερη προβληματική που έχει αναπτυχθεί, ιδίως στο πεδίο των ακυρώσιμων αποφάσεων της γενικής συνέλευσης, σε σχέση με την αναγκαιότητα ή μη ύπαρξης αιτιώδους σχέσης μεταξύ παρανομίας και απόφασης. Για την πληρέστερη κατανόηση του δικαιοθεωρητικού υποβάθρου και της πρακτικής διάστασης των υπό εξέταση ζητημάτων κρίθηκε σκόπιμη και αναγκαία η κατά περίπτωση αξιοποίηση των σχετικών με τις ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης ΑΕ πορισμάτων, στην έκταση, βέβαια, που η ιδιαίτερη φύση του ΔΣ ως οργάνου επιτρέπει. ΙΙ. Τα ελαττώματα των αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου. 1. Εισαγωγικά. Όπως ήδη εκτέθηκε, ο ΚΝ 2190/1920 δεν περιλαμβάνει διατάξεις που να ρυθμίζουν ειδικώς το ζήτημα των ελαττωματικών αποφάσεων του ΔΣ, εν αντιθέσει με τις ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, για τις οποίες προβλέπει ένα, σχεδόν ολοκληρωμένο, πλέγμα ειδικών διατάξεων ως προς τα κατ ιδίαν ελαττώματα και τις επερχόμενες κυρώσεις. Ανακύπτει, έτσι, η ανάγκη υιοθέτησης 17 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 13. 5

κάποιου είδους διάκρισης των ελαττωμάτων που δύναται να πλήξουν μια απόφαση ΔΣ, ώστε να καταστεί ευχερέστερη η κατανόηση του εύρους και των συνεπειών τους. Προς τον σκοπό αυτό, προτείνεται 18 η κατάστρωση της διάκρισης των επίμαχων ελαττωμάτων στην βάση των κριτηρίων που προτάσσονται εκ της ίδιας της φύσης του ΔΣ ως συλλογικού οργάνου, όπως, άλλωστε, συμβαίνει και στα άρθρα 35 α,35β για τα ελαττώματα των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης. Γίνεται, κατά συνέπεια, λόγος για πλημμέλειες κατά την διαδικασία λήψης της απόφασης (διαδικαστικά ελαττώματα) και παρανομίες σχετιζόμενες με το περιεχόμενο της απόφασης (ελαττώματα ουσίας). Σημαντική, πάντως, μερίδα της θεωρίας 19 -όπως φαίνεται και η νομολογία 20 - αποφεύγει την συστηματική διάκριση ανάμεσα σε διαδικαστικά ελαττώματα και ελαττώματα περιεχομένου, προβαίνοντας σε ευθεία απαρίθμηση των ειδικότερων περιπτώσεων στις οποίες δύναται να τεθεί ζήτημα ελαττωματικότητας μιας απόφασης ΔΣ. Λαμβάνοντας ως δεδομένο ότι η κατηγοριοποίηση των ελαττωμάτων σε ελαττώματα διαδικαστικά και ελαττώματα ουσίας δεν διαφοροποιεί καθοιονδήποτε τρόπο τις κρατούσες παραδοχές επί του εξεταζόμενου ζητήματος, απλώς συστηματοποιεί τις πιθανές παρανομίες 21, κρίνεται σκόπιμη η αξιοποίηση της σχετικής διάκρισης στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης. Οι ενότητες που έπονται, φιλοδοξούν, έτσι, να παραθέσουν ένα συστηματοποιημένο και ευχερώς συγκρίσιμο πλαίσιο με αυτό των ελαττωματικών αποφάσεων της γενικής συνέλευσης, ώστε να διαφανούν εναργέστερα οι επιμέρους διαφοροποιήσεις. 18 Βλ. Μπεχλιβάνη Α., Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1408/2010, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 327 επόμ., 328, Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 19, 168. 19 Έτσι οι Αντωνόπουλος Β., Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Β Έκδοση, Σάκκουλας 2012, σελ. 688, Ρόκας Ν., ό. π. σελ. 317, Αλεξανδρίδου Ε., ό. π. σελ. 326. 20 Βλ. ενδεικτικά : ΑΠ 1408/2010, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 320 επόμ., 321, ΕφΔωδ 275/2007, Νόμος ΤΠΝ, ΕφΑθ 6212/2002, ΕλλΔνη 2006, σελ. 894 επόμ., 894, στις οποίες αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι : «Αν και ο νόμος σιωπά, η λήψη αποφάσεως χωρίς να υπάρχει νόμιμη σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου ή χωρίς να τηρηθούν οι διατάξεις περί απαρτίας και πλειοψηφίας ή όταν η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου εκφεύγει της αρμοδιότητας του ή είναι καταχρηστική ή αντίκειται στο νόμο, στο καταστατικό ή στις αποφάσεις της Γενικής Συνέλευσης έχει ως συνέπεια την απόλυτη ακυρότητα της αποφάσεως (AK 174) και λογίζεται ως μη γενομένη (AK 180).». Βλ. όμως και ΜΠρΛαμ 519/2013, Νόμος, ΤΠΝ, η οποία φαίνεται να υιοθετεί την διάκριση ελαττωμάτων διαδικασίας και περιεχομένου, διαλαμβάνοντας στην διατύπωσή της τα εξής : «Τα ελαττώματα των αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου μπορεί να αφορούν τη διαδικασία ή το περιεχόμενο απόφασης. Στην πρώτη περίπτωση τα ελαττώματα αφορούν τα στοιχεία της απόφασης ως τέτοιας και στην δεύτερη αναφέρονται στη νομιμότητα της απόφασης.». 21 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 19. 6

2. Η οριοθέτηση της ελαττωματικής-υποστατής από την ανυπόστατη απόφαση. Η περιπτωσιολογική εξέταση των επιμέρους ελαττωμάτων που δύνανται να πλήξουν το κύρος μιας απόφασης ΔΣ προϋποθέτει την εκ προοιμίου διάκρισή τους από τις αποφάσεις που στερούνται παντελώς υπόστασης. Ως γνωστόν, το ανυπόστατο συνδέεται με την έλλειψη ενός, τουλάχιστον, εκ των στοιχείων που συναπαρτίζουν το πραγματικό της δικαιοπραξίας 22, άρα και της απόφασης του ΔΣ. Διακρίνεται, κατά συνέπεια, από την ακυρότητα ή την ακυρωσία στο πλαίσιο των οποίων πληρούται εξ ολοκλήρου η μορφή της δικαιοπραξίας, η ύπαρξη, ωστόσο, συγκεκριμένου ελαττώματος είτε εμποδίζει την παραγωγή των αποτελεσμάτων της (ακυρότητα), είτε παρέχει δυνατότητα ανατροπής τους (ακυρωσία) 23. Η ύπαρξη δικαιοπραξιών -εν προκειμένω αποφάσεων- μόνο κατά το φαινόμενο σημαίνει, πρακτικά, την αδυναμία θεραπείας τους με την πάροδο του χρόνου ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο (π.χ. ΑΚ 182-183) 24. Ο νομικός χαρακτηρισμός της απόφασης του ΔΣ ως συλλογικής πράξης- ήτοι ως πολυμερούς δικαιοπραξίας η οποία έχει ως υποκείμενό της ένα συλλογικό όργανοεπιβάλλει, κατά λογική ακολουθία, την αποδοχή του ανυποστάτου ως μορφής παθογένειας που δύναται να πλήξει τις εν λόγω αποφάσεις 25. Γεννάται, συνακόλουθα, το ζήτημα του προσδιορισμού των στοιχείων που συνιστούν το πραγματικό της απόφασης του ΔΣ ως συλλογικής δικαιοπραξίας, ώστε να καθίσταται σε κάθε περίπτωση ευχερής η διακρίβωση του υποστατού της. Ελλείψει σχετικής νομοθετικής ρύθμισης, καθίσταται, εν προκειμένω, αναγκαία η αξιοποίηση των όσων γίνονται παγίως δεκτά για τις αποφάσεις των λοιπών συλλογικών οργάνων, στο πλαίσιο της οποίας αναδεικνύεται η άρρηκτη σχέση της έννοιας του υποστατού της απόφασης με 22 Βλ. Παμπούκη Κ., Ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35γ κωδ. ν. 2190/1920), ΕπισκΕΔ 2008, σελ. 473 επόμ., 473,474, Μαρίνο Μ. Θ., Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 και στην έννοια της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση νομικού προσώπου», ΧρΙΔ 2013, σελ. 241 επόμ., σελ. 243, Νικολόπουλο Π., εις Σύντομη ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, Επιμ. : Γεωργιάδης Απ., Σάκκουλας 2010, σελ. 320, 23 Βλ. Παμπούκη Κ., Ανυπόστατες αποφάσεις, σελ. 474. 24 Βλ. Παμπούκη Κ., Ανυπόστατες αποφάσεις, σελ. 476, Κοτσίρη Λ., Ανυπόστατες και άκυρες αποφάσεις οργάνων της Ανώνυμης Εταιρίας, ΕΕμπΔ 1997, σελ. 842 επόμ., 844,845, Μπεχλιβάνη Α., Ζητήματα από την ακυρωσία, σελ. 322, Νικολόπουλο Π., ό. π. σελ. 320. 25 Για την δογματικής, κυρίως, φύσης διχογνωμία περί του εάν η ανυπόστατη απόφαση πρέπει να χαρακτηρίζεται ως ελαττωματική δικαιοπραξία ή ως «μη δικαιοπραξία» βλ. αναλυτικά σε Μαρίνο Μ.Θ. Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ, σελ. 241, ο οποίος παραθέτει τις αντικρουόμενες απόψεις στο πλαίσιο διερεύνησης της γενικότερης προβληματικής των ανυπόστατων αποφάσεων ΓΣ. 7

την έννοια του οργάνου, της συλλογικής δράσης του και της πολυπρόσωπης σύνθεσης του 26. Κατόπιν των ανωτέρω, δύναται να διακριθούν οι εξής βασικές μορφές ανυπόστατων αποφάσεων ΔΣ : Απόφαση που λαμβάνεται χωρίς συνεδρίαση του ΔΣ ή δια περιφοράς πρακτικού, το οποίο δεν υπογράφεται από όλα τα μέλη του ΔΣ. Ως γνωστόν, το ΔΣ λαμβάνει αποφάσεις στο πλαίσιο συνεδρίασης, η οποία δύναται να λάβει και την μορφή της τηλεδιάσκεψης, εφόσον τούτο προβλέπεται στο καταστατικό της εταιρίας ή συμφωνούν όλα τα μέλη του (άρθρ. 20 3 α εδ.α). Παράλληλα, η διάταξη του άρθρου 21 5 παρέχει την δυνατότητα λήψης απόφασης με την υπογραφή των πρακτικών δια περιφοράς από όλα τα μέλη του ΔΣ ή τους αντιπροσώπους τους, έστω και αν δεν έχει λάβει χώρα σχετική συνεδρίαση. Κατά μια άποψη 27, η λήψη αποφάσεων με πρακτικό δια περιφοράς έχει επικουρικό χαρακτήρα έναντι της κύριας διαδικασίας λήψης αποφάσεων στο πλαίσιο συνεδρίασης. Διαφορετική άποψη 28, εστιάζοντας στην πρόθεση του νομοθέτη να διασφαλίσει ένα αποτελεσματικό και ευέλικτο πλαίσιο λειτουργίας του ΔΣ, δεν φαίνεται να αποδέχεται την ύπαρξη οιασδήποτε σχέσης επικουρικότητας, στο μέτρο, άλλωστε που η ίδια η γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 21 5 προκρίνει την ισοδυναμία των δύο διαδικασιών. Σε κάθε περίπτωση, η επιλογή της λήψης απόφασης με πρακτικό δια περιφοράς προϋποθέτει την υπογραφή του από το σύνολο των μελών του ΔΣ ή των αντιπροσώπων τους, υπογραφή που νομιμοποιεί, ουσιαστικά, την λήψη απόφασης κατά την συγκεκριμένη διαδικασία, έστω και αν εκ του αποτελέσματος απορρίπτει την περιληφθείσα στο πρακτικό προδιατυπωμένη απόφαση 29. Κατά συνέπεια, η μη υπογραφή του σχετικού πρακτικού έστω και από ένα μέλος του ΔΣ επισύρει το ανυπόστατο της επίμαχης απόφασης 30. Διακριτέα είναι η περίπτωση κατά την οποία το πρακτικό υπογράφεται μεν από το σύνολο των μελών του ΔΣ, επιπλέον δε και από τρίτα πρόσωπα. Εν 26 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 20, Αλικάκο Π., ό. π. σελ. 274. 27 Έτσι οι Αντωνόπουλος Β., ό. π. σελ. 683, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 944. 28 Υπέρ της άποψης αυτής η Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 109. 29 Βλ. Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 944, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 108. 30 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 21, ο οποίος καταλήγει στο εν λόγω πόρισμα αξιοποιώντας τα όσα γίνονται δεκτά επί του αντίστοιχου ζητήματος λήψης απόφασης γενικής συνέλευσης με κατάρτιση και υπογραφή πρακτικού απ όλους τους μετόχους ή τους αντιπροσώπους τους (άρθρ. 32 3). Για το τελευταίο ζήτημα βλ. αναλυτικά σε Παμπούκη Κ., Ανυπόστατες αποφάσεις, σελ. 477, 478, ιδίως υποσημ.29, Γιοβαννόπουλο Ρ., Ελαττωματικές αποφάσεις, σελ. 188,189. 8

προκειμένω, δεν αναφύεται, πράγματι, ζήτημα ανυποστάτου, αλλά τυπικού διαδικαστικού ελαττώματος 31. Απόφαση που προέρχεται από πρόσωπα τα οποία στερούνται της ιδιότητας του μέλους ΔΣ. Ουσιώδες στοιχείο του πραγματικού της απόφασης του ΔΣ είναι η προέλευσή της από πρόσωπα που έχουν την ιδιότητα του μέλους του εν λόγω οργάνου. Απόφαση, κατά συνέπεια, ειλημμένη εξολοκλήρου με ψήφους προσώπων που δεν αποτελούν μέλη του ΔΣ θεωρείται ανυπόστατη και δεν επιφέρει έννομες συνέπειες 32. Αξίζει, στο σημείο αυτό, να σημειωθεί ότι η συνολικώς παράνομη συγκρότηση του ΔΣ ως οργάνου οφείλεται, συνήθως, σε εκλογή του με ανυπόστατη (άρθρ.35γ), άκυρη (άρθρ. 35β) ή -τελεσιδίκως ακυρωθείσα- ακυρώσιμη απόφαση γενικής συνέλευσης 33. Ειδικώς για την περίπτωση του ελαττωματικού διορισμού των μελών του ΔΣ καθοιονδήποτε τρόπο -συνεπώς και κατόπιν απόφασης γενικής συνέλευσης- το άρθρο 7 ε, προσαρμόζοντας το ελληνικό δίκαιο της ΑΕ στο άρθρο 8 της 1 ης εταιρικής Οδηγίας, προβλέπει ότι : «Εφόσον τηρήθηκαν οι σχετικές διατυπώσεις δημοσιότητας για τον διορισμό των προσώπων που εκπροσωπούν την εταιρεία, δεν αντιτάσσεται στους τρίτους οποιοδήποτε ελάττωμα σχετικά με το διορισμό των προσώπων αυτών, εκτός αν η εταιρεία αποδείξει ότι οι τρίτοι γνώριζαν το ελάττωμα». Καθίσταται, έτσι, σαφές ότι η τήρηση των σχετικών διατυπώσεων δημοσιότητας 34 -η οποία, εν προκειμένω, δεν έχει συστατικό αλλά δηλωτικό 31 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 22, Γιοβαννόπουλο Ρ., Ελαττωματικές αποφάσεις, σελ. 188. 32 Βλ. Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 113, Μπεχλιβάνη Α., σημ. στην ΕφΛαρ 160/2012, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 501 επόμ., 502, Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 22, Αλικάκο Π., ό. π. σελ. 274. Πρβλ. Παμπούκη Κ., Εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου υπό αίρεση, ΕπισκΕΔ 1995, σελ. 75 επόμ., ιδίως 85,86, ο οποίος, με αφορμή συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, εξετάζει την τύχη των αποφάσεων που ελήφθησαν από ΔΣ το οποίο είχε διορισθεί με απόφαση γενικής συνέλευσης που περιείχε αναβλητική αίρεση, κατά το διάστημα που η αίρεση δεν είχε αναπτύξει ακόμη την ενέργειά της. Καταλήγει δε στον χαρακτηρισμό των εν λόγω αποφάσεων ως ανυπόστατων, στο μέτρο που δεν αποτελούν αποφάσεις οργάνου εταιρίας. Αντίθετα η ΕφΛαρ 160/2012, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 501 επόμ., 505, η οποία δέχεται την ακυρότητα των αποφάσεων ΔΣ, το οποίο είχε διορισθεί παράνομα με άκυρη απόφαση γενικής συνέλευσης. 33 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 22,23. 34 Η προβλεπόμενη εκ του νόμου δημοσιότητα έχει απλουστευτεί σημαντικά από 1.1.2015, καθώς η υποχρέωση δημοσίευσης στον διαδικτυακό τόπο του ΓΕΜΗ αντικατέστησε την υποχρέωση δημοσίευσης στο ΦΕΚ/ΤΑΕ ΕΠΕ και ΓΕΜΗ, βάσει του Ν. 4250/2014, ο οποίος κατήργησε, μεταξύ άλλων, το άρθρο 13 και την περ.γγ του άρθρου 16 1 του Ν.3419/2005. Αξίζει να σημειωθεί, ότι η δημοσίευση στο Τεύχος ΑΕ - ΕΠΕ και ΓΕΜΗ είχε, ως την 1.1.2015, δηλωτικό χαρακτήρα, ήταν, ωστόσο, ιδιαίτερα σημαντική για τις σχέσεις της εταιρίας με τους τρίτους, στο μέτρο που σχετιζόταν με το ποια στοιχεία μπορούσαν να αντιταχθούν κατ αυτών (7β 13 ΚΝ 2190/1920). Κρίσιμη, επομένως, καθίσταται από 1.1.2015 η δημοσίευση στον διαδικτυακό τόπο του ΓΕΜΗ, στο μέτρο που προθεσμίες που συνδέονται ρητά με την δημοσίευση στο ΦΕΚ/ΤΑΕ - ΕΠΕ και ΓΕΜΗ λογίζεται ότι εκκινούν ή λήγουν κατά περίπτωση από την ημερομηνία δημοσίευσης στο διαδικτυακό τόπο του ΓΕΜΗ (άρθρο 2 2 Ν.4250/2014 σε συνδυασμό με άρθρο 7β ΚΝ 2190/1920). 9

χαρακτήρα 35 - οδηγεί στο μη αντιτάξιμο έναντι των τρίτων των επίμαχων ελαττωμάτων διορισμού, στο μέτρο που αυτοί στηρίχθηκαν δικαιολογημένα στην ορθότητα των δημοσιευθέντων στοιχείων 36. Εκ της γραμματικής διατύπωσης της διάταξης συνάγεται, ευθέως, ότι ο ανωτέρω κανόνας αναπτύσσει την ισχύ του στο πεδίο των εξωτερικών συναλλακτικών σχέσεων της εταιρίας με τους τρίτους, χωρίς να καλύπτει και την εσωτερική σχέση οργάνου- εταιρίας 37. Υποστηρίζεται δε 38 ότι το ελάττωμα διορισμού που δύναται να εμφιλοχωρήσει στην αντίστοιχη απόφαση της γενικής συνέλευσης, καταλαμβάνει μόνο τις περιπτώσεις ακυρότητας ή ακυρωσίας της και όχι έλλειψης όρου του υποστατού της 39. Διαφορετική άποψη φαίνεται να εντάσσει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7ε τόσο την περίπτωση της άκυρης ή ακυρώσιμης απόφασης, όσο και την περίπτωση της ανυπόστατης απόφασης γενικής συνέλευσης 40. Σε κάθε περίπτωση, η διάταξη του άρθρου 7 ε είναι ενδεικτική της πρόθεσης του νομοθέτη να προστατεύσει τα συμφέροντα των τρίτων, αναγνωρίζοντας την ιδιαιτερότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης περί εκλογής ΔΣ 41. 35 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1244/2012, Νόμος ΤΝΠ, στο πλαίσιο της οποίας αναφέρεται χαρακτηριστικά : «( ) η δημοσιότητα στην οποία υποβάλλεται η πράξη διορισμού μελών ΔΣ ανώνυμης εταιρείας δεν έχει συστατικό, αλλά βεβαιωτικό ή δηλωτικό χαρακτήρα, γι` αυτό αν η απόφαση δεν έχει υποβληθεί στην προβλεπόμενη δημοσιότητα δεν μπορεί να την επικαλεσθεί η εταιρεία, ενώ αντίθετα μπορούν να την επικαλεσθούν κατ` αυτής οι τρίτοι. Αυτό σημαίνει ότι η πράξη διορισμού οργάνων διοικήσεως ολοκληρώνεται από τη λήψη της σχετικής αποφάσεως από το αρμόδιο όργανο (Γενική Συνέλευση) και την αποδοχή του διορισμού ή της εκλογής από τον διοριζόμενο η οποία μπορεί να είναι και άτυπη (σιωπηρή) ( )». 36 Βλ. Σωτηρόπουλο Γ., Ελαττωματική εκλογή διοικητικού συμβουλίου Ανώνυμης Εταιρίας λόγω κακής συγκρότησης της γενικής συνέλευσης -Σκέψεις με αφορμή την ΟλΑΠ 18/2001-, ΕΕμπΔ 2002, σελ. 916 επόμ., 925, Γκίντζου Γ., Οι πράξεις διορισμού των προσώπων που διοικούν την ΑΕ και οι συνέπειες υποβολής τους στις διατυπώσεις δημοσιότητας, ΕπισκΕΔ 2004, σελ. 339 επόμ., ιδίως 352,353, η οποία τάσσεται υπέρ της άποψης που θεωρεί την διάταξη του άρθρου 7 ε εξειδίκευση της αρχής του φαινομένου δικαίου. Πρβλ. Μπεχλιβάνη Α., Παρατηρήσεις στην ΑΠ 389/2010, Αρμ 2011, σελ. 1173 επόμ., 1174, ο οποίος διευκρινίζει, ότι ως εξειδίκευση της αρχής του φαινομένου δικαίου η διάταξη του άρθρου 7 ε δεν επιφέρει ίαση των πιθανών ελαττωμάτων διορισμού, παρά μόνο αποκλείει την επίκλησή τους έναντι των καλόπιστων τρίτων. 37 Βλ. Γιοβαννόπουλο Ρ., Ελαττωματικές αποφάσεις, σελ. 413. 38 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 24, όπου περαιτέρω παραπομπές. 39 Οπότε και καλούνται σε εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων ΑΚ 229 επόμ. Βλ. σχετικά σε Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 24, υποσημ. 84. 40 Βλ. Γιοβαννόπουλο Ρ., εις Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμ. : Περάκης Ε., Τόμος 1 ος, Γ Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2013, σελ. 385, ο οποίος επισημαίνει ότι ως ελάττωμα διορισμού ή εκλογής νοείται οποιοσδήποτε νομικός λόγος, ο οποίος καθιστά το διορισμό ή την εκλογή ανυπόστατες, άκυρες ή ανενεργείς δικαιοπραξίες. 41 Βλ. Σωτηρόπουλο Γ., Ελαττωματική εκλογή, σελ. 924. 10

3. Οι διαδικαστικές πλημμέλειες της απόφασης διοικητικού συμβουλίου. Όπως και ανωτέρω εκτέθηκε, η προβληματική των υποστατών, πλην ελαττωματικών αποφάσεων ΔΣ, εξετάζεται στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης υπό το πρίσμα της διάκρισης μεταξύ διαδικαστικών πλημμελειών και πλημμελειών ουσίας. Τα διαδικαστικά ελαττώματα, ειδικότερα, συναρτώνται ευθέως με παραβάσεις κατά την διαδικασία λήψης της απόφασης. Αφορούν, ουσιαστικά, παραβάσεις «τάξης» 42, οι οποίες δύναται να εντοπισθούν από το στάδιο της σύγκλησης του ΔΣ έως την ολοκλήρωση της ψηφοφορίας και την καταχώριση της απόφασης σε πρακτικό 43. Η απόπειρα συνοπτικής, λόγω του εύρους του εξεταζόμενου ζητήματος, καταγραφής των περιπτώσεων διαδικαστικών πλημμελειών επιβάλλει, για συστηματικούς λόγους, την ειδικότερη ένταξή τους στις εξής κατηγορίες : i. Μη νόμιμη σύνθεση διοικητικού συμβουλίου. Η διάταξη του άρθρου 18 2 εδ.β. θέτει ελάχιστα όρια ως προς τον απαιτούμενο αριθμό των μελών του ΔΣ, ορίζοντας, ειδικότερα, ότι αυτά δεν δύναται να υπολείπονται των τριών. Ο ακριβής αριθμός των μελών του ΔΣ ορίζεται δε εκ του καταστατικού είτε ως σταθερός αριθμός, είτε ως πλαίσιο ελάχιστου και μέγιστου αριθμού 44, η εξειδίκευση του οποίου πραγματώνεται εκ των υστέρων με απόφαση της γενικής συνέλευσης (άρθρ.18 2 εδ.α.) 45. Ο εκ του καταστατικού ή εκ της απόφασης της γενικής συνέλευσης ακριβής αριθμός των μελών του ΔΣ συνιστά, ουσιαστικά, την νόμιμη σύνθεση αυτού επί συγκεκριμένης ΑΕ 46. 42 Βλ. Μπεχλιβάνη Α., Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1408/2010, σελ. 328. Αντίστοιχα για τις αποφάσεις της γενικής συνέλευσης βλ. σε Μπεχλιβάνη Α., Ζητήματα από την ακυρωσία, σελ. 326, Γιοβαννόπουλο Ρ., Ελαττωματικές αποφάσεις, σελ. 208. 43 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 26. 44 Όρια ως προς τον μέγιστο αριθμό μελών διοικητικού συμβουλίου δεν προβλέπονται καταρχήν από την νομοθεσία. Εξαίρεση εισάγεται επί δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών ΔΕΚΟ, στο πλαίσιο των οποίων ο αριθμός των μελών του ΔΣ δεν δύναται να ξεπερνά τους εννέα (άρθρ. 3 2 Ν.3429/2005) 45 Βλ. Καραγκουνίδη Α., Η διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας μετά το Ν. 3604/2007- Οι ρυθμίσεις σχετικά με την εκλογή και τη λειτουργία του διοικητικού συμβουλίου, ΕπισκΕΔ 2008, σελ. 357 επόμ., 360, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 889, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 34. Από νομολογία βλ. εντελώς ενδεικτικά την ΑΠ 1179/2006 ΧρΙΔ 2006, σελ. 920 επόμ., 921, η οποία αφορά εταιρία που στο καταστατικό της είχε αξιοποιήσει την σχετική δυνατότητα πρόβλεψης πλαισίου ελάχιστου και μέγιστου αριθμού συμβούλων : «( ) το άρθρο 11 του καταστατικού της α εναγομένης προβλέπει τη διοίκηση της εταιρείας από τρείς έως επτά συμβούλους, με την αυτονόητη όμως προϋπόθεση ότι το δικαίωμα ακριβούς καθορισμού του αριθμού των συμβούλων ανατίθεται στο κυρίαρχο όργανο της Γ.Σ. των μετόχων της εταιρείας, αλλιώς δεν θα ήταν έγκυρη η εν λόγω σύγχρονη πρόβλεψη ελάχιστου και μέγιστου αριθμού συμβούλων ( ).». 46 Βλ. Μάρκου Ι., Το διοικητικό συμβούλιο της ΑΕ, σελ. 101. 11

Η έλλειψη της ως άνω περιγραφείσας νόμιμης αριθμητικής σύνθεσης του συμβουλίου εγείρει, ευλόγως, ζήτημα ελαττωματικότητας των αποφάσεων που λήφθηκαν υπό το συγκεκριμένο, προβληματικό καθεστώς λειτουργίας 47. Ελάττωμα λόγω μη νόμιμης σύνθεσης υφίσταται, έτσι, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο αριθμός των μελών του ΔΣ υπολείπεται, για οποιονδήποτε λόγο (π.χ. λήξη θητείας, θάνατος, παραίτηση, μη νόμιμη εκλογή), του ελάχιστου αριθμού που προβλέπεται από τον νόμο, το καταστατικό ή την απόφαση της γενικής συνέλευσης που συγκεκριμενοποιεί, κατά τα ανωτέρω, τον ακριβή αριθμό των μελών του 48. Αντίστοιχο ζήτημα αναφύεται και όταν ο αριθμός των μελών του ΔΣ υπερβαίνει το ανώτατο όριο που προβλέπεται από το καταστατικό ή την απόφαση της γενικής συνέλευσης που συγκεκριμενοποιεί τον ακριβή αριθμό των μελών του 49. Η εξασφάλιση της νόμιμης σύνθεσης προς τον σκοπό έγκυρης λήψης απόφασης αποκτά σύνθετες παραμέτρους, ιδίως στις περιπτώσεις καταστατικής πρόβλεψης προϋποθέσεων εκλογιμότητας για τα μέλη του ΔΣ (π.χ. ύπαρξη μετοχικής ιδιότητας, ελάχιστο όριο ηλικίας) ή εκλογής νομικού προσώπου ως μέλους ΔΣ (άρθρ. 18 2 εδ.γ,δ.) 50. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, το ελαττωματικής σύνθεσης ΔΣ δύναται, κατά την διάταξη του άρθρου 18 9, να προβεί σε σύγκληση γενικής συνέλευσης με αποκλειστικό σκοπό την εκλογή νέου διοικητικού συμβουλίου. Το πλαίσιο αντιμετώπισης του ζητήματος της ελλειμματικής σύνθεσης του ΔΣ συμπληρώνουν οι διατάξεις του άρθρου 18 7,8, όπου παρέχεται η δυνατότητα στο ΔΣ, κατόπιν καταστατικής πρόβλεψης, να προβαίνει το ίδιο σε αντικατάσταση των μελών που απώλεσαν την σχετική ιδιότητά τους ( 7) ή, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, να συνεχίζει την διαχείριση και εκπροσώπηση της εταιρίας χωρίς την αντικατάσταση των ελλειπόντων μελών ( 8). Η αξιοποίηση των εν λόγω διατάξεων 47 Βλ. Αλεξανδρίδου Ε., ό. π. σελ. 326, Αντωνόπουλο Β., ό. π. σελ. 688, Ρόκα Ν., ό. π. σελ. 317, Μάρκου Ι., Το διοικητικό συμβούλιο της ΑΕ., σελ. 101, Μπεχλιβάνη Α., Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1408/2010, σελ. 328. Από νομολογία βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1408/2010, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 320 επόμ., 321, ΕφΔωδ 275/2007, Νόμος ΤΠΝ, ΕφΑθ 6212/2002, ΕλλΔνη 2006, σελ. 894 επόμ., 894, ΠΠρΑθ 569/2007, ΕΕμπΔ 2008, σελ. 76 επόμ., 76,77. 48 Βλ. Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 889, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 110, Μάρκου Ι., Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, σελ. 101. Αντίθετα κατευθύνεται, εν μέρει, ο Σταυρακίδης Τ., ό. π. σελ. 25, ο οποίος φαίνεται να εντάσσει την περίπτωση της λήψης απόφασης από μέλη ΔΣ που υπολείπονται των τριών στην ειδικότερη κατηγορία των ανυπόστατων αποφάσεων. Από νομολογία βλ. ενδεικτικά την ΑΠ 1408/2010, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 320 επόμ., 322,323, η οποία αφορά περίπτωση άκυρης λήψης απόφασης εξαιτίας μη νόμιμης σύνθεσης του ΔΣ, λόγω παραίτησης τεσσάρων μελών του και μη αναπλήρωσής τους κατά τα προβλεπόμενα στο καταστατικό της ΑΕ. 49 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 29. Υπενθυμίζεται ότι -πλην ορισμένων εξαιρέσεων (λ.χ. επιχειρήσεις και οργανισμοί ΔΕΚΟ)- όρια ως προς τον μέγιστο αριθμό των μελών του διοικητικού συμβουλίου δεν προβλέπονται από την νομοθεσία. 50 Αναλυτικά για το ζήτημα αυτό βλ. σε Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 29, όπου και περαιτέρω παραπομπές. 12

καθιστά δυνατή την συνέχιση της άσκησης διαχείρισης και εκπροσώπησης από το ΔΣ, χωρίς να εγείρεται ζήτημα ελαττωματικότητας των λαμβανομένων αποφάσεων. ii. Μη νόμιμη σύγκληση διοικητικού συμβουλίου. Ρυθμίσεις σχετικές με την διαδικασία σύγκλησης του ΔΣ εισήχθησαν στο ελληνικό δίκαιο με τον Ν.2339/1995, ο οποίος προσέθεσε στο άρθρο 20 του ΚΝ 2190/1920 τις παραγράφους 4,5 51. Στο προϊσχύσαν του Ν.2339/1995 καθεστώς, η σύγκληση του διοικητικού συμβουλίου ήταν απαλλαγμένη από διατυπώσεις, καθώς, κατά την κρατούσα τότε αντίληψη, ενδεχόμενη αναγνώρισή τους θα έθετε προσκόμματα στην λειτουργία του ΔΣ ως οργάνου 52. Υποστηριζόταν, έτσι, ότι η πρόσκληση σε συνεδρίαση με ημερήσια διάταξη δεν ήταν αναγκαία, ενώ ακόμα και ενδεχόμενη ύπαρξή της δεν δέσμευε το διοικητικό συμβούλιο, τα μέλη του οποίου οφείλουν να είναι συνολικώς ενήμερα για τις υποθέσεις της εταιρίας, δυνάμενα, έτσι, να θέτουν θέματα προς συζήτηση και λήψη αποφάσεων σε κάθε συνεδρίαση 53. Στις περιπτώσεις δε κατά τις οποίες η ρύθμιση της συνόδου και της λειτουργίας του ΔΣ γινόταν βάσει καταστατικών διατάξεων δεν εγείρετο ζήτημα ελαττωματικότητας των αποφάσεων που είχαν ληφθεί κατά παράβασή τους εκ μόνου του γεγονότος αυτού 54. Η ως άνω εκπεφρασμένη ανάγκη εξασφάλισης ευελιξίας στην λειτουργία του ΔΣ ως οργάνου είχε ως αποτέλεσμα την διατύπωση δριμείας κριτικής 55 ως προς τις νεοεισαχθείσες, τότε, διατάξεις των παραγράφων 4,5 του άρθρου 20. Οι εν λόγω διατάξεις προβλέπουν, ειδικότερα, διατυπώσεις τόσο για την συνήθη σύγκληση του συμβουλίου ( 4), όσο και για την κατ εξαίρεση σύγκλησή του με πρωτοβουλία δύο, τουλάχιστον, εκ των μελών του ( 5). Κατά κανόνα, λοιπόν, το διοικητικό συμβούλιο συγκαλείται από τον πρόεδρο ή τον αναπληρωτή του με πρόσκληση που 51 Οι εν λόγω διατάξεις τροποποιήθηκαν, τελευταία, από τον Ν. 3604/2007. 52 Βλ. σχετικά σε Παμπούκη Κ., Οι διατυπώσεις στη λειτουργία του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας, ΕπισκΕΔ 2005, σελ. 609 επόμ., 611,612, Λιβαδά Χ., ό.π. σελ. 934. 53 Βλ. Παμπούκη Κ., Οι διατυπώσεις, σελ. 612. 54 Βλ. ενδεικτικά ΠΠρΑθ 6884/1995, ΔΕΕ 1995, σελ. 745 επόμ., η οποία κρίνοντας βάσει των όσων ίσχυαν πριν από την θέση σε ισχύ του Ν. 2339/1995 αναφέρει χαρακτηριστικά : «Ο Ν 2190/1920 δεν περιέχει κανόνες που να ρυθμίζουν διεξοδικά την οργάνωση και τη λειτουργία του διοικητικού συμβουλίου. Το καταστατικό της εταιρίας μπορεί να προβλέπει σχετικά. Εάν όμως οι διατάξεις δεν τηρηθούν, η απόφαση ή η πράξη του συμβουλίου δεν στερείται κύρους από μόνο το λόγο αυτό.» 55 Βλ. Μούζουλα Σ., εις Το δίκαιο της Ανώνυμης εταιρίας, Τόμος 3 ος, Β Έκδοση, Επιμέλεια : Περάκης Ε., Νομική Βιβλιοθήκη 2000, σελ. 100, όπου και εκτενής αναφορά της διατυπωθείσας, εκ μέρους της θεωρίας, κριτικής με περαιτέρω σχετικές παραπομπές. 13

γνωστοποιείται 56 στα μέλη του δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από την συνεδρίαση (άρθρ. 20 4 εδ.α). Στην πρόσκληση πρέπει να αναγράφονται με σαφήνεια και τα θέματα της ημερήσιας διάταξης, διαφορετικά η λήψη αποφάσεων επιτρέπεται μόνο εφόσον παρίστανται ή αντιπροσωπεύονται όλα τα μέλη του ΔΣ και κανείς δεν αντιλέγει στην λήψη αποφάσεων (άρθρ. 20 4 εδ.β.). Σημαντική κρίνεται και η παρεχόμενη εκ του άρθρου 20 5 α δυνατότητα καταστατικής πρόβλεψης διαφορετικών διατυπώσεων σύγκλησης ή βραχύτερων προθεσμιών πρόσκλησης σε εταιρίες με μετοχές μη εισηγμένες σε χρηματιστήριο. Η απουσία ειδικότερης διάταξης, η οποία να ορίζει τις συνέπειες μη τήρησης των ανωτέρω διατυπώσεων γεννά, ευλόγως, την ανάγκη προσδιορισμού τους. Αναλυτικότερα, η παράλειψη της διαδικασίας πρόσκλησης δεν εγείρει, κατά μια άποψη 57, ζήτημα ελαττωματικότητας των αποφάσεων που λήφθηκαν κατά την συγκεκριμένη συνεδρίαση, εκτός εάν η σχετική πράξη θεμελιώνει παραβίαση του δικαιώματος πληροφόρησης των συμβούλων ή αποσκοπεί στην υφαρπαγή απόφασης (λ.χ. εκμετάλλευση της απουσίας κάποιου μέλους από την έδρα της εταιρίας). Η εν λόγω προσέγγιση είναι συναφής με την παραδοχή ότι οι διατάξεις περί σύγκλησης του ΔΣ επιβάλλουν απλώς μια τάξη στην λειτουργία του ΔΣ, η διασάλευση της οποίας δεν αφαιρεί οπωσδήποτε από τις αποφάσεις του ΔΣ την ουσία τους 58. Στον αντίποδα βρίσκεται η άποψη 59 που δέχεται ότι η μη τήρηση των διατυπώσεων σύγκλησης του ΔΣ καθιστά τις αποφάσεις που λήφθηκαν στην συγκεκριμένη συνεδρίαση ελαττωματικές. Πάντως, έχει κριθεί ότι παράλειψη 56 Εφόσον, εν προκειμένω, δεν γίνεται λόγος για κοινοποίηση δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 122 επόμ. ΚΠολΔ. βλ. σχετικά σε Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 933, Μάρκου Ι., Το Διοικητικό συμβούλιο της ΑΕ, σελ. 171, ο οποίος αναφέρει ότι αρκεί για την γνωστοποίηση η εμπρόθεσμη παράδοση της πρόσκλησης στον σύμβουλο. Η απόδειξη της σχετικής γνωστοποίησης γίνεται, πρακτικά, δια της απλής θέσης υπογραφής από τον σύμβουλο είτε επί συναφούς βεβαίωσης παραλαβής της πρόσκλησης, είτε επί αντιγράφου της παραδιδόμενης πρόσκλησης, με την επιφύλαξη, βέβαια, διαφορετικής καταστατικής πρόβλεψης. 57 Βλ. Μούζουλα Σ., ΔικΑΕ, σελ. 100, Μάρκου Ι., Αποφάσεις Διοικητικού Συμβουλίου Ανώνυμης Εταιρίας, Ελαττώματα & Κυρώσεις, Σάκκουλας 1996, σελ. 95 υποσημ. 155, 96 υποσημ. 157. Χαρακτηριστική είναι και η διατύπωση της ΠΠρΑθ 4377/2004, ΧρΙΔ 2004, σελ. 927 επόμ., 928,: «Το ανωτέρω άρθρο 20 του ν. 2190/1920, δεν προβλέπει κυρώσεις, σε περίπτωση μη τήρησης της διαδικασίας πρόσκλησης των μελών του δ.σ. σε συνεδρίαση. Θα πρέπει όμως να γίνει δεκτό ότι η παράλειψη πρόσκλησης δεν επισύρει την ακυρότητα των αποφάσεων που λήφθησαν κατά τη συγκεκριμένη συνεδρίαση, εκτός εάν αυτή η παράλειψη θεμελιώνει παραβίαση του δικαιώματος πληροφόρησης των συμβούλων, ή οφείλεται στην πρόθεση υφαρπαγής απόφασης του συμβουλίου». 58 Βλ. Παμπούκη Κ., Οι διατυπώσεις, σελ. 615, ο οποίος θεωρεί ότι η μη τήρηση των διατάξεων περί σύγκλησης του ΔΣ επηρεάζει την ουσία των αποφάσεων του εν λόγω οργάνου, όταν ως αποτέλεσμα παρίσταται η μη συμμετοχή στη συνεδρίαση του συνόλου των μελών του. Βλ. επίσης Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 90, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 934, οι οποίες φαίνεται να τάσσονται υπέρ της άποψης που προκρίνει την ουσία έναντι του τύπου, αναφορικά με τις διατυπώσεις σύγκλησης του ΔΣ. 59 Υπέρ της άποψης αυτής οι Ρόκας Ν., ό. π. σελ. 317, Αντωνόπουλος Β., ό. π. σελ. 684, 688, Αλεξανδρίδου Ε., ό. π. σελ. 326. 14

πρόσκλησης μέλους ΔΣ για λόγους που ανάγονται στο ίδιο (π.χ. φυγοδικία) δεν καθιστά τις αποφάσεις που λήφθηκαν κατά την σχετική συνεδρίαση ελαττωματικές, υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι υπήρξε η απαιτούμενη εκ του νόμου ή του καταστατικού απαρτία και πλειοψηφία και, όπως προεκτέθηκε, δεν υπήρξε πρόθεση υφαρπαγής της απόφασης 60. Συνοψίζοντας, κρίνεται συνεπές η νομική μεταχείριση των ζητημάτων που σχετίζονται με την σύγκληση του ΔΣ να εκκινεί από την παραδοχή ότι : «η σύγκληση και λειτουργία του δ.σ. χαρακτηρίζονται περισσότερο από ουσία και ευελιξία παρά από τύπο, και ως εκ τούτου, η ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών με το δ.σ. διατάξεων του νόμου και του καταστατικού πρέπει να αντιμετωπίζονται με ελαστικότητα τέτοια ώστε από το ένα μέρος να παρέχεται στα μέλη η δυνατότητα άσκησης των καθηκόντων τους και από το άλλο μέρος να εξασφαλίζεται η λήψη εγκύρων αποφάσεων από το δ.σ.» 61. iii. Παράλειψη της διαδικασίας συγκρότησης του διοικητικού συμβουλίου σε σώμα. Η συγκρότηση του ΔΣ σε σώμα αποτελεί την πρώτη πράξη σωματειακού χαρακτήρα που λαμβάνει χώρα μετά την ίδρυση της ΑΕ 62 και σχετίζεται, ουσιαστικά, με την κατάληψη των ειδικότερων αξιωμάτων και την κατανομή των επιμέρους αρμοδιοτήτων μεταξύ των μελών του 63. Επιβάλλει, ειδικότερα, την εκλογή του προέδρου και του αναπληρωτή του, οι οποίοι, όπως κι ανωτέρω εκτέθηκε, υπέχουν βαρύνουσες υποχρεώσεις, σχετιζόμενες, κατά κύριο λόγο, με την διασφάλιση της νόμιμης σύγκλησης και λειτουργίας του ΔΣ 64. Η συγκρότηση του ΔΣ σε σώμα ανήκει στην αρμοδιότητα του ίδιου του ΔΣ (άρθρ.22 3 εδ.ε.). Ωστόσο, ο διορισμός προέδρου, αντιπροέδρου, διευθύνοντος ή εντεταλμένου συμβούλου ή προσώπων με 60 Βλ. ΠΠρΑθ 4377/2004, ΧρΙΔ 2004, σελ. 927 επόμ., 932, η οποία προσεγγίζοντας ανάλογη περίπτωση παράλειψης πρόσκλησης σε μέλος ΔΣ, λόγω του ότι αυτό ήταν φυγόδικο στο εξωτερικό και δεν είχε ανακοινώσει τη νέα του διεύθυνση, διέσωσε το κύρος της ληφθείσας κατά την επίμαχη συνεδρίαση απόφασης, προβάλλοντας ως αιτιολογία ότι : «η υποχρέωση του προέδρου του δ.σ. να προσκαλεί το εν λόγω μέλος αργεί, αφού υφίσταται ανυπέρβλητο κώλυμα και σύμφωνα με την ανέκαθεν ισχύουσα στο δίκαιο αρχή, ουδείς υποχρεούται στα αδύνατα». 61 Έτσι η διατύπωση της ΠΠρΑθ 4377/2004, ΧρΙΔ 2004, σελ. 927 επόμ., 932. 62 Βλ. Σωτηρόπουλο Γ., Η συγκρότηση σε σώμα του ΔΣ της ανώνυμης εταιρίας και η εκχώρηση εξουσιών του σε μέλη του ή τρίτους, Επιχείρηση 2005, σελ. 437 επόμ., 437. 63 Βλ. Μάρκου Ι., Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, σελ. 161, ιδίως υποσημ. 18, ο οποίος, παράλληλα, επισημαίνει ότι η «συγκρότηση του ΔΣ σε σώμα» δεν ταυτίζεται, ως όρος, με την «συγκρότηση του ΔΣ», στο μέτρο που η τελευταία αντιστοιχεί στην αριθμητική σύνθεση των μελών του. 64 Βλ. Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 83. 15

άλλη ιδιότητα και αρμοδιότητες για το πρώτο διοικητικό συμβούλιο δύναται, κατ εξαίρεση, να γίνει και από το καταστατικό (άρθρ.22 3 εδ.δ.). Συνέπειες ενδεχόμενης παράλειψης της διαδικασίας συγκρότησης του ΔΣ σε σώμα δεν προβλέπονται στο νόμο. Εντούτοις, υποστηρίζεται 65 ότι η μη τήρηση της σχετικής διαδικασίας θέτει, αναπόφευκτα, ζητήματα πρακτικής φύσης, τα οποία δύνανται κατ επέκταση να επηρεάσουν και την εγκυρότητα των λαμβανομένων αποφάσεων. Πράγματι, ευλόγως, αναφύεται ο προβληματισμός περί του ποιος θα προβεί, λόγου χάριν, στην σύγκληση του ΔΣ ή τίνος η ψήφος θα υπερισχύει σε περίπτωση ισοψηφίας, εφόσον, βέβαια, υφίσταται σχετική καταστατική πρόβλεψη (άρθρ.21 2 εδ.β.). Υπό το πρίσμα αυτό, η συγκρότηση του ΔΣ σε σώμα ανάγεται σε βασική προϋπόθεση για την λειτουργία του ως οργάνου. Στον αντίποδα βρίσκεται η άποψη 66 η οποία αποσυνδέει την λειτουργία και την λήψη αποφάσεων από την προηγούμενη συγκρότηση του ΔΣ σε σώμα, θεωρώντας αυτήν μη αναγκαία προϋπόθεση δράσης του. iv. Παράβαση των διατάξεων που αφορούν την συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου. Το διοικητικό συμβούλιο οφείλει να συνεδριάζει στην έδρα της εταιρίας κάθε φορά που ο νόμος, το καταστατικό ή οι ανάγκες της εταιρίας το απαιτούν (άρθρ.20 1) 67. Παράβαση της σχετικής διάταξης δια της παράλειψης σύγκλησης ΔΣ ενώ υπάρχουν θέματα που χρήζουν απόφασής του δεν εγείρει, όπως είναι φυσικό, ζήτημα ελαττωματικότητας στο μέτρο που ελλείπει κάποιου είδους απόφαση. Η εν λόγω παράλειψη δύναται, πάντως, να οδηγήσει στην στοιχειοθέτηση ευθύνης του προέδρου ή και των λοιπών μελών του ΔΣ -εφόσον είχαν αντιληφθεί την ανάγκη συνεδρίασης- έναντι της ζημιωθείσας εταιρίας 68. 65 Έτσι οι Ρόκας Ν., ό. π. σελ. 315, ο οποίος υποστηρίζει ότι η ύπαρξη προέδρου ΔΣ αποτελεί αναγκαίο, κατά το νόμο, στοιχείο για την συλλογική λειτουργία του ΔΣ ως οργάνου, Σταυρακίδης Τ., ό. π. σελ. 26, ο οποίος, χαρακτηριστικά, αναφέρει ότι δεν νοείται ΔΣ χωρίς πρόεδρο. 66 Υπέρ της άποψης αυτής οι Μούζουλας Σ., ΔικΑΕ, σελ. 97, Αντωνόπουλος Β., ό. π. σελ. 686, Μάρκου Ι., Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, σελ. 161. 67 Ο Ν. 3604/2007 κατήργησε την υποχρεωτική μηνιαία συνεδρίαση του ΔΣ, η οποία είχε, ούτως ή άλλως, καταστεί γράμμα κενό, σύμφωνα με μερίδα της θεωρίας, στο μέτρο που δεν προβλέπονταν κυρώσεις για την παράλειψη της. Βλ. σχετικά σε Καραγκουνίδη Α., ό. π. σελ. 368, υποσημ.52, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 932. 68 Βλ. Μούζουλα Σ., Ν. 3604/2007 για την αναμόρφωση και τροποποίηση του ΚΝ 2190/1920 περί Ανωνύμων Εταιριών- Κατ άρθρο ερμηνεία, Σάκκουλας 2008, σελ. 315, Λιβαδά Χ., ό. π. σελ. 932, Παπαδοπούλου Α., ό. π. σελ. 85. 16

Ζήτημα νομιμότητας των λαμβανομένων αποφάσεων δύναται, αντιθέτως, να ανακύψει στις περιπτώσεις παράβασης των διατάξεων που ρυθμίζουν τον τόπο συνεδρίασης του ΔΣ 69. Η συνεδρίαση του ΔΣ διενεργείται, κατά κανόνα, στην έδρα της εταιρίας (άρθρ. 20 1), εκτός κι εάν έχει αξιοποιηθεί η παρεχόμενη εκ του άρθρου 20 2 δυνατότητα καταστατικής πρόβλεψης και άλλων τόπων, στην ημεδαπή ή την αλλοδαπή, στους οποίους μπορεί το ΔΣ να συνεδριάζει εγκύρως 70. Σε κάθε περίπτωση, το ΔΣ θεωρείται ότι συνεδριάζει εγκύρως εκτός της έδρας της εταιρίας, εφόσον στην σχετική συνεδρίαση παρίστανται ή αντιπροσωπεύονται όλα τα μέλη του και κανένα δεν αντιλέγει στην λήψη αποφάσεων (άρθρ.20 3). Κατόπιν των ανωτέρω δύναται, ευχερώς, να συναχθεί ότι απόφαση που έχει ληφθεί εκτός της έδρας της εταιρίας, ενώ ελλείπει καταστατική πρόβλεψη ορισμού περισσοτέρων εναλλακτικών τόπων συνεδρίασης και χωρίς, ταυτόχρονα, να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της διάταξης του άρθρου 20 3 ενέχει ελάττωμα 71. Η περίπτωση κατά την οποία το ΔΣ δύναται να συνεδριάζει εγκύρως και σε άλλους τόπους, στην ημεδαπή ή την αλλοδαπή, βάσει σχετικής καταστατικής διάταξης εμφανίζει πιο σύνθετες παραμέτρους, συναρτώμενες, κατά κύριο λόγο, με την ευχέρεια του προέδρου του να επιλέγει μεταξύ των προβλεπόμενων στο καταστατικό διαφορετικών τόπων συνεδρίασης. Υποστηρίζεται 72, έτσι, ότι η επιλογή του προέδρου να συγκαλεί το ΔΣ σε άλλους, εκτός της έδρας της εταιρίας τόπους, ακόμα και εν γνώσει της πρακτικής αδυναμίας ενός ή περισσοτέρων μελών να μεταβούν στα εν λόγω σημεία, δεν πρέπει να θεωρείται ως παρεμπόδιση της συμμετοχής τους στην συνεδρίαση, εφόσον και χωρίς την παρουσία τους εξασφαλίζεται η απαιτούμενη απαρτία. Βασικό επιχείρημα της εν λόγω άποψης συνιστά το γεγονός του ότι τα μέλη του ΔΣ, αποδεχόμενα την εκλογή τους, συναποδέχονται, ουσιαστικά, και το ενδεχόμενο να κληθούν να μετάσχουν σε συνεδρίαση εκτός της έδρας της εταιρίας, κατ εξαίρεση. Κατ άλλη άποψη 73 η τακτική του προέδρου να συγκαλεί, χωρίς ουσιαστική αιτία, το ΔΣ σε άλλους, εκτός της έδρας της εταιρίας, τόπους δεν γεννά, καταρχήν, ζήτημα ελαττωματικότητας των αποφάσεων που λαμβάνονται κατά τις σχετικές 69 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 40. 70 Βλ. Μούζουλα Σ., Ν. 3604/2007, σελ. 316, ο οποίος επισημαίνει ότι η εκτός έδρας συνεδρίαση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα, παρόλο που αυτό δεν προκύπτει ξεκάθαρα από την γραμματική διατύπωση της σχετικής διάταξης. 71 Βλ. Σταυρακίδη Τ., ό. π. σελ. 40. 72 Υπέρ της άποψης αυτής ο Μούζουλας Σ., Ν.3604/2007, σελ. 318,319. 73 Έτσι ο Σταυρακίδης Τ., ό. π. σελ. 41. 17