ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ «ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ (259 ΠΚ)»

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΟΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ «ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ (259 ΠΚ)» Εργάστηκε η : ΚΑΝΔΙΩ Β. ΜΑΡΑΓΚΟΥ Υπεύθυνος καθηγητής : Στέφανος Παύλου ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ 2004-2006 1

2

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Εισαγωγή Κεφάλαιο 1 ο : Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος. Διάφορες θεωρίες απόψεις προσωπική άποψη. Κεφάλαιο 2 ο : Α. Αντικειμενική υπόσταση Α.1.α Έννοια του υπαλλήλου ειδικές κατηγορίες Α.1.β. Το στοιχείο της νομιμότητας Α.1.γ. Η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου με το άρθρο 263 Α ΠΚ Α.2.α. Έννοια παράβασης καθήκοντος Α.2.β. Η υπέρβαση των ορίων της διακριτικής ευχέρειας Β. Υποκειμενική υπόσταση Β.1. Δόλος Β.2. Υπερχειλής σκοπός του δράστη Β.3. Ζητήματα πλάνης Β.3.α. Πραγματική πλάνη Β.3.β. Νομική πλάνη Γ. Αιτιώδης σύνδεσμος Κεφάλαιο 3 ο : Ειδικά ζητήματα 1. Συμμετοχή 1.1. Η ρύθμιση του άρθρου 49 ΠΚ. 1.2. Η συμμετοχική δράση στο αδίκημα της παράβασης καθήκοντος 1.2.α. Η συμμετοχή τρίτου μη υπαλλήλου 1.2.β. Η ευθύνη του συμμετόχου υπαλλήλου, όταν ο αυτουργός στερείται της ιιδιαίτερης ιδιότητας 2. Απόπειρα 3. Λοιπές περιπτώσεις Κεφάλαιο 4 ο : Ποινική κύρωση 1. Η απειλούμενη ποινή 2. Ζητήματα συρροής Η ρήτρας επικουρικότητας του αδικήματος Επίλογος 3

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΠ απόφ. αρθρ. ή αρθ. ή α. αριθμ. ή αριθ. ή αρ. Αρμ. Βλ. ή βλ. Βουλ. Δ.Σ.Α.Π.Δ. δημοσ. διατ. ΔΣ εδ. ή εδαφ. Άρειος Πάγος απόφαση άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος βλέπε βούλευμα Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα δημοσίευση διάταξη Διοικητικό Συμβούλιο εδάφιο ΕΕ Ευρωπαϊκή Ένωση εκδ. Εκδόσεις ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη επ. επόμενα επόμενες ΕΣΔΑ Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Εφ Εφετείο κ.α. και άλλες ή και άλλα κεφ. κεφάλαιο ΚΠΔ ή Κ.Π.Δ. Κώδικας Ποινικής Δικονομίας λ.χ. λόγου χάρη ΜΟΔ Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο ΜΟΕ Μικτό Ορκωτό Εφετείο μτφ. μετάφραση Ν. ή ν. Νόμος Ν.Δ. ή ν.δ. Νομοθετικό διάταγμα ΝοΒ Νομικό Βήμα, νομικό περιοδικό 4

Ολ. Ολομέλεια όπ. παρ. ή ο.π. όπου παραπάνω παρ. παράγραφος παρατ. παρατηρήσεις ΠΔ Ποινικό Δίκαιο ΠειρΝομ Πειραϊκή Νομολογία περ. ή περίπτ. περίπτωση ΠΚ Ποινικός Κώδικας Πλημ. Πλημμελειοδικείο ΠοινΔικ Ποινική δικαιοσύνη ΠοινΛόγος ή ΠΛογ Ποινικός Λόγος ΠοινΧρ Ποινικά Χρονικά Πραξ&ΛόγοςΠΔ Πράξη και Λόγος πρβλ. παράβαλε Πρωτ. Πρωτόκολλο Σ. Σύνταγμα σ. ή σελ. σελίδα σημ. σημείωση στοιχ. στοιχείο Συμβ. Συμβούλιο σχετ. σχετικά τ. ή τομ. τόμος ΥΠΕΡ ή Υπερ. Υπεράσπιση, νομικό περιοδικό υποσ. ή υποσημ. υποσημείωση 5

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος (άρθρο 259 ΠΚ) εντάσσεται στο Δωδέκατο Κεφάλαιο του Ποινικού μας Κώδικα, το οποίο αφορά στα εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία. Είναι γεγονός ότι ελάχιστα κεφάλαια παρουσιάζουν την πολυμορφία και την πληρότητα των εγκλημάτων περί την υπηρεσία, γεγονός που του προσδίδει μια σημαντική ιδιομορφία: εντάσσεται σε αυτό μια σειρά διαφορετικών εγκληματικών τύπων, που δομείται με βάση κυρίως το υποκείμενο τέλεσης του εγκλήματος, δηλαδή την ιδιότητα του υπαλλήλου και όχι με βάση το έννομο αγαθό που προσβάλλεται με αυτά (όπως συμβαίνει στα περισσότερα Κεφάλαια του Ποινικού Κώδικα). Στο χαρακτηριστικό αυτό του Δωδέκατου Κεφαλαίου οφείλεται και ο χαρακτηρισμός που έχει δοθεί από τον Μανωλεδάκη, ο οποίος παρατηρεί ότι «πρόκειται περί ενός εν μικρογραφία Υπαλληλικού Ποινικού Κώδικος!» 1. Η ιστορική εξέλιξη του συγκεκριμένου Κεφαλαίου εκφράζει την αντιπαράθεση δύο διαφορετικών συστημάτων και πολιτικοφιλοσοφικών τάσεων, του πρωσικού απολυταρχισμού παρεμβατισμού και του αστικού φιλελευθερισμού της γαλλικής επανάστασης. Αρχικά, η υπηρεσία ως θεσμός ενδιέφερε μόνο τον μονάρχη και σημασία είχε πώς οι υπάλληλοι θα υπηρετούν στην απόλυτη βούλησή του. Βασική και χαρακτηριστική αρχή του απολυταρχικού μοντέλου, που κυριάρχησε στην Ευρώπη κατά το 18 ο αιώνα, ήταν ότι οποιαδήποτε αξιόποινη πράξη τελούνταν από υπάλληλο, ακόμη και αν η τέλεσή της δεν σχετιζόταν με τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, έπρεπε να επισύρει βαρύτατη ποινή. Η γαλλική επανάσταση του 1789 και ο αγώνας για Σύνταγμα και κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων των πολιτών προσέδωσε μια διαφορετική κατεύθυνση στα υπηρεσιακά αδικήματα αυτά θεωρήθηκαν πλέον μέσα προστασίας του πολίτη απέναντι στην κρατική αυθαιρεσία. Αυτή η τάση επηρέασε και το γερμανικό Ποινικό Κώδικα του 1871 και, συνακόλουθα, το ελληνικό δίκαιο 2. Το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος λοιπόν, ως χαρακτηριστικό αδίκημα περί την υπηρεσία, έχει ως σκοπό να προστατεύσει τα συμφέροντα 1 βλ. Ι. Μανωλεδάκη «Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών» εκδ. Σάκκουλα (1973) σελ. 86. 2 Για την ιστορική διαμόρφωση των υπηρεσιακών αδικημάτων βλ. αναλυτικά Ν. Μπιτζιλέκη «Υπηρεσιακά Εγκλήματα» (2001) σελ. 21 επ. 6

του πολίτη έναντι εκείνων που, λόγω της θέσης τους, τα διαχειρίζονται και μπορούν εύκολα να υπερβούν την αποστολή τους, να καταχραστούν τη θέση τους και να τα πλήξουν. Η φιλελεύθερη αντίληψη, λοιπόν, για την προστασία των ατομικών ελευθεριών του πολίτη αποτελεί τον λόγο της ποινικής προστασίας, που παρέχεται με τη θέσπιση του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος, αλλά και γενικότερα των αδικημάτων σχετικά με την υπηρεσία. Μολονότι όμως, ο λόγος πρόβλεψης της παράβασης καθήκοντος ως αδικήματος διαγιγνώσκεται με βάση τις αρχές του αστικού φιλελευθερισμού, το έννομο αγαθό που προστατεύεται με αυτήν, αποτέλεσε και συνεχίζει, έως ένα βαθμό, να αποτελεί αντικείμενο έντονου επιστημονικού διαλόγου. Για τον λόγο αυτό, θα αποτελέσει και το πρώτο ζήτημα που θα απασχολήσει την παρούσα εργασία. Θα ακολουθήσει αναφορά στα επιμέρους στοιχεία που απαρτίζουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άρθρου 259 ΠΚ, ένα κεφάλαιο για ζητήματα συμμετοχής σε αυτό το αδίκημα και τέλος, θα γίνει αναφορά στη ρήτρα επικουρικότητας που έχει η συγκεκριμένη διάταξη, η οποία αποτελεί και τη μοναδική απόλυτη ρήτρα επικουρικότητας του Ποινικού μας Κώδικα. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ ορίζεται ότι «Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη». 7

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο : ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ ΠΟΥ ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΕΤΑΙ ΜΕ ΤΟ ΑΔΙΚΗΜΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ 1.1. Οι απόψεις της θεωρίας Η επιστήμη, κατά την ερμηνεία της διάταξης της παράβασης καθήκοντος και στην προσπάθεια αναζήτησης και οριοθέτησης του εννόμου αγαθού που προστατεύεται με αυτήν, κινήθηκε, κατά κύριο λόγο, στα πλαίσια της υπ αριθ. 262/1961 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου 3, η οποία στηρίχθηκε στην πρόταση του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου, Κ. Κόλλια, και δέχθηκε ότι σκοπός της ανωτέρω διάταξης είναι «η προστασία του γενικότερου συμφέροντος της ομαλής και απροσκόπτου διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας» 4. Ο Μαγκάκης θεωρεί λοιπόν, ότι με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ σκοπείται ειδικά η εξασφάλιση της λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικώς και μόνο προς το συμφέρον της υπηρεσίας. Συνάγει, μάλιστα, αυτό το συμπέρασμα από τον απαιτούμενο για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος σκοπού του υπαλλήλου να προσπορίσει, δια της παράβασης των καθηκόντων του, στον εαυτό του ή άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή άλλον 5. Θεωρεί, δηλαδή, ότι ακριβώς η αξίωση από το νομοθέτη της συνδρομής του εν λόγω σκοπού αποκλείει την υπαγωγή άλλου εννόμου αγαθού στο προστατευτικό πεδίο της διάταξης του άρθρου 259 ΠΚ. Προστατευόμενο έννομο αγαθό του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος είναι, επομένως, κατά τον συγγραφέα, η αποκλειστικώς και μόνο προς το 3 Βλ. ΠοινΧρ 1961, σελ. 385. Η σχετική, μάλιστα, αίτηση αναιρέσεως παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια λόγω του ότι με αυτήν γεννιούνταν ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος. 4 Η εισαγγελική πρόταση στην οποία στηρίχθηκε η εν λόγω απόφαση δέχθηκε μια πιο διευρυμένη έννοια του εννόμου αγαθού που προστατεύεται με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ. Συγκεκριμένα, δέχθηκε ότι «το προστατευόμενον έννομον αγαθόν δια του άρθρου 259 ΠΚ είναι η κανονική διεξαγωγή της δημόσιας υπηρεσίας. Σκοπός της διατάξεως είναι το συμφέρον της ομαλής και ορθής διοικήσεως και η προστασία του Κράτους και των πολιτών κατά των ανωνύμων, εν τη διαχειρήσει της δημοσίας εξουσίας, παραβάσεων ή παραλείψεων του υπαλλήλου». 5 Βλ. Γ. Μαγκάκη «Περί της παραβιάσεως καθήκοντος ως αξιοποίνου πράξεως κατά το άρθρον 259 ΠΚ» σε ΠοινΧρ 1961, σελ. 241 επ. (242). 8

συμφέρον της υπηρεσίας λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών, με την έννοια της καθαρότητας της λειτουργίας τους. Ομοίως, επισημαίνει ο Γάφος ότι η συγκεκριμένη διάταξη επιζητεί την προστασία της ομαλής λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας υπό την ευρεία της έννοια 6. Στην κατεύθυνση αυτή, και η Ψαρούδα- Μπενάκη, εξετάζοντας την έννοια του παράνομου περιουσιακού οφέλους στα διάφορα επιμέρους εγκλήματα του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα, διατυπώνει την άποψη ότι το έγκλημα του άρθρου 259 ΠΚ είναι έγκλημα σχετικό με την υπηρεσία και ως εκ τούτου, με τη συγκεκριμένη διάταξη, προστατεύεται το συμφέρον της πολιτείας και της κοινωνίας στη νόμιμη άσκηση της δημόσιας εξουσίας 7. Ειδικότερα δε, ότι προστατεύεται η αποκλειστικώς προς το συμφέρον της υπηρεσίας λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών. Την ανωτέρω, άλλωστε, θέση αποδέχεται η πλειοψηφία της θεωρίας 8. Εκτός όμως από το ίδιο συμφέρον της πολιτείας στην ομαλή και απρόσκοπτη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών, υποστηρίχθηκε και η άποψη ότι το προστατευόμενο έννομο αγαθό δεν πρέπει να αναζητείται αποκλειστικά στο αντίστοιχο πολιτειακό συμφέρον, αλλά και στη δικαιολογημένη αξίωση των πολιτών για χρηστή διοίκηση. Συγκεκριμένα, ο Ανδρουλάκης υποστηρίζει ότι τα εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία δεν αφορούν μόνο το μηχανισμό αυτής καθαυτής της υπηρεσίας, αλλά είναι και εξωστρεφή, αφού αφορούν και τη σχέση της υπηρεσίας προς τους «υπηρετουμένους» πολίτες 9. Κατά τον Ανδρουλάκη, οι διατάξεις των εγκλημάτων περί την υπηρεσία προστατεύουν την εμπιστοσύνη των πολιτών στην καθαρή διεξαγωγή της υπηρεσίας, η οποία (εμπιστοσύνη) είναι 6 Βλ. Ηλ. Γάφο, Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικόν Μέρος, Γ Τεύχ., 1961, σελ. 87. 7 Βλ. Α. Ψαρούδα- Μπενάκη, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, 1971, σελ. 236. 8 Βλ. Άγγ. Μπουρόπουλο, Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος, 1960, σελ. 386, Δ. Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος (Πανεπιστημιακές Παραδόσεις), Εγκλήματα σχετικά με την Υπηρεσία, 1988, σελ. 82, Στ. Παπαγεωργίου-Γονατά, Το έννομο αγαθό στο έγκλημα της παράβασης καθήκοντος, ΠοινΧρ 1995, σελ. 693 επ., Άγγ. Κωνσταντινίδη, Παρατηρήσεις στο ΣυμβΠλημΑθ 5059/1994, ΠοινΧρ 1005, σελ. 494 επ., Ι. Γιαρένη, Αρ. Χαραλαμπάκη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, τ. 2 ος, σελ. 566 επ. με περαιτέρω αναφορές. 9 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Περί της δωροδοκίας υπαλλήλων ασκούντων διακριτικήν εξουσίαν, ΠοινΧρ 1963, σελ. 131-132. 9

απαραίτητη για να διαμορφωθεί και να λειτουργήσει η σχέση πομπού δέκτη ανάμεσα στην υπηρεσία και στον πολίτη. Αντιστοίχως, και ο Δέδες θεωρεί ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό της συγκεκριμένης διάταξης είναι η εμπιστοσύνη των πολιτών στην καλή λειτουργία των υπηρεσιών, γι αυτό και ποινικοποιείται εν προκειμένω η συμπεριφορά εκείνη του υπαλλήλου, η οποία οδηγεί σε παραβίαση των καθηκόντων της υπηρεσίας, διαταράσσουσα την ομαλή και απρόσκοπτη διεξαγωγή της 10. Τη διττή προστασία της συγκεκριμένης διάταξης, ως προστασία του κράτους, αλλά και των πολιτών, έναντι των υπαλλήλων (κανονική διεξαγωγή της δημόσιας υπηρεσίας εν ευρεία εννοία), υποστήριξαν και άλλοι στη θεωρία 11. Η πρακτική σημασία της επικράτησης της μίας ή της άλλης θεωρητικής άποψης προκύπτει ανάγλυφη στην περίπτωση που η ποινική απαξία της παράβασης καθήκοντος απορροφάται από το αδίκημα της δωροληψίας (235 ΠΚ). Η περίπτωση του ιατρού κρατικού νοσοκομείου που παραβιάζει κατά κατάφωρο τρόπο τα υπηρεσιακά του καθήκοντα απαιτώντας «δώρα» για να προσφέρει τις υπηρεσίες του στους νοσηλευόμενους αποτελεί φαινόμενο ιδιαίτερα ανησυχητικό και συχνό στις μέρες μας. Η άποψη της νομολογίας 12 ότι είναι επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας από το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος σ αυτό της δωροληψίας, εφόσον υφίσταται ταυτότητα στη μονάδα του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού, θα πρέπει να μας προβληματίσει. Ορθώς παρατηρεί ο Στ. Παπαγεωργίου Γονατάς 13 ότι η 10 βλ. Χ. Δέδε, Ποινικόν Δίκαιον Ειδικόν Μέρος. Εγκλήματα περί την υπηρεσίαν, 1983, σελ. 147-148. 11 Βλ. Αν. Τούση/Αθ. Γεωργίου, Ποινικός Κώδιξ, Ερμηνεία κατ άρθρον, 1967, σελ. 692, Αλ. Κωστάρα, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Ειδικού Μέρους, 2007, σελ. 566. Αλλά και η Ψαρούδα- Μπενάκη δέχεται ότι τα εγκλήματα περί την υπηρεσία προσβάλλουν και ιδιωτικά συμφέροντα, δηλαδή τα συμφέροντα εκείνων προς τους οποίους απευθύνεται η υπηρεσιακή ενέργεια, γι αυτό και στην παράβαση καθήκοντος δικαιούμενος σε παράσταση πολιτικής αγωγής είναι, κατά την ίδια, εκείνος που υπέστη τη βλάβη. Σε Α. Ψαρούδα- Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, 1982, σελ. 116. Θα πρέπει βέβαια να σημειώσουμε ότι ήδη, κατ άρθρο 64 παρ. 2 ΚΠΔ, ο ζημιωθείς μπορεί να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων μόνο για υποστήριξη της κατηγορίας. 12 Όπως αυτή εκφράστηκε στο υπ αρ. 162/1990 βούλευμα του συμβουλίου Πλημ/κών Θεσσαλονίκης, Υπεράσπιση 1991, σελ. 60. 13 Βλ. Μελέτες Ποινικού Δικαίου, ΜΝΗΜΗ ΙΙ, Ι. Δασκαλόπουλου, Κ. Σταμάτη, Χρ. Μπάκα, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα 1996, σελ. 315 επ. 10

εξίσωση του εύρους των προστατευόμενων εννόμων αγαθών, εφόσον σύμφωνα με την ανωτέρω νομολογία η προστασία «της καθαρής, ακέραιης και κανονικής διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας» απορροφάται από «το έννομο αγαθό της αχρημάτιστης διεξαγωγής της δημόσιας περιουσίας», με δεδομένο ότι και οι δύο αυτές ποινικές διατάξεις τείνουν στην εμπέδωση της εμπιστοσύνης των πολιτών στην καλή, ομαλή και φυσικά αχρημάτιστη λειτουργία της υπηρεσίας, δίνει λαβή για μία προσέγγιση του θέματος, προσπαθώντας να διακρίνουμε τον πυρήνα της προσβολής του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος. Ιδιαίτερη θέση στη θεωρία για το ζήτημα αυτό κατέχει η άποψη του Μανωλεδάκη, σύμφωνα με τον οποίο το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι ο «υπάλληλος», διότι η αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος αυτοαναιρεί τη νομιμότητα της λειτουργίας του στον κοινωνικό χώρο 14. 1.2. Οι απόψεις της νομολογίας Το 1961 εισήχθη στην Ολομέλεια του Ακυρωτικού μας αίτηση αναιρέσεως του καταδικασθέντος για παράβαση καθήκοντος δημοσίου υπαλλήλου, με το σκεπτικό ότι τυγχάνων Επιθεωρητής Εργασίας Βορείου Ελλάδος, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του παράνομο περιουσιακό όφελος και να βλάψει το κράτος, κατ εξακολούθηση παρέβη τα υπηρεσιακά του καθήκοντα και συγκεκριμένα, μετέχοντας σε περισσότερα του ενός συμβούλια και επιτροπές, λάμβανε κάθε μήνα απολαβές, οι οποίες υπερέβαιναν τις μηνιαίες αποδοχές της οργανικής του θέσης, κάτι που αντίκειτο στο Σύνταγμα. Ο Άρειος Πάγος σε Ολομέλεια, με την υπ αριθ. 262/1961 15 απόφασή του και με σύμφωνη εισαγγελική πρόταση, ανήρεσε την προσβαλλομένη απόφαση και αθώωσε τον κατηγορούμενο, δεχόμενος ότι η είσπραξη αυτών των απολαβών δεν αποτελεί καθήκον της υπηρεσίας του δημοσίου υπαλλήλου. Στη μείζονα δε πρόταση της απόφασης ρητά αναφέρεται ότι σκοπός της διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ είναι η «προστασία του γενικώτερου συμφέροντος της ομαλής και απροσκόπτου διεξαγωγής της δημοσίας υπηρεσίας». 14 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, 1973, σελ. 87 επ. και Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, 1998, σελ. 314 επ. 15 Βλ. ό.π. 11

Η απόφαση αυτή της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου αποτέλεσε τη βάση για τη δημιουργία μιας παγιωθείσας πλέον θέσης της νομολογίας, η οποία αναζητά το προστατευόμενο με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ έννομο αγαθό στη χωρίς προσκόμματα διεξαγωγή της δημόσιας υπηρεσίας προς το συμφέρον της πολιτείας και κοινωνίας. Ενδεικτικά, μπορούμε να αναφέρουμε ότι 37 χρόνια μετά την εν λόγω απόφαση, το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο, με μια άλλη απόφαση της Ολομέλειάς του, την 7/2008 επανέλαβε ακριβώς την ίδια διατύπωση 16. Το έννομο αγαθό που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη, που προβλέπεται από αυτήν, είναι η ομαλή και απρόσκοπτη διεξαγωγή της δημόσιας υπηρεσίας και η λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και κοινωνίας, που έχουν ταχθεί να υπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Κατέστη, συνεπώς, πάγια η νομολογία μας στην αντιμετώπιση του ζητήματος του προστατευόμενου έννομου αγαθού της παράβασης καθήκοντος 17. 1.3. Προσωπική θέση Αδιαμφισβήτητα η ομαλή και χωρίς προσκόμματα λειτουργία της υπηρεσίας αποτελεί βασικό έννομο αγαθό, το οποίο προστατεύεται από το σύνολο σχεδόν των αδικημάτων που προβλέπονται και τιμωρούνται στο 12 ο Κεφάλαιο του Ποινικού μας Κώδικα, συμπεριλαμβανομένου βεβαίως και εκείνου της παράβασης καθήκοντος. Όμως, η απρόσκοπτη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας δεν αποτελεί και το μοναδικό έννομο αγαθό που προστατεύεται 16 Βλ. ΠοινΛογ 2008 σελ. 504. 17 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 71/2014, α δημοσ. Nomos, Απ 979/2013, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 887/2013, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 861/2013, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 553/2013, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 129/2013, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 1276/2012, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 1142/2012, Αρμ 2013, σελ. 316, ΑΠ 137/2012, α δημοσ. Nomos, ΑΠ 1153/2010, ΠοινΧρ 2011, σελ. 343, ΑΠ 1289/2009, ΠοινΔικ 2009, σελ. 1080, ΑΠ 676/2009, ΠοινΧρ 2010, σελ. 135, ΑΠ 811/2008, ΠοινΧρ 2009, σελ. 319, ΑΠ 1591/2007, ΠοινΧρ 2007, σελ. 523, ΑΠ 2050/2006, ΠοινΧρ 2006, σελ. 831, ΑΠ 1340/2005, ΠοινΔικ 2006, σελ. 718, ΑΠ 670/2005, ΠοινΧρ 2005, σελ. 890, ΑΠ 2261/2004, ΠοινΛογ 2004, σελ. 2745, ΑΠ 270/2004, ΠοινΛογ 2004, σελ. 318, ΑΠ 1062/2002, ΠοινΔικ 2002, σελ. 729, ΑΠ 759/2001, ΠοινΔικ 2001, σελ. 813 επ. 12

από τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ. Η εμπιστοσύνη των πολιτών στην καθαρή, καλή και ορθή διεξαγωγή της υπηρεσίας, θεωρώ, ότι προστατεύεται εξίσου με τη θέσπιση του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος. Αυτό καθίσταται σαφές, κυρίως, αν λάβει κανείς υπόψη του το πώς αντιμετωπίζεται ποινικά ο τρίτος συμμέτοχος στην κύρια αυτουργική πράξη της παράβασης καθήκοντος ενός υπαλλήλου, ο οποίος (τρίτος) δεν έχει την υπαλληλική ιδιότητα. Όπως θα αναλυθεί εν συνεχεία 18 και με βάση τα οριζόμενα στο άρθρο 49 παρ. 1 ΠΚ, ο τρίτος που δεν έχει την ιδιότητα του υπαλλήλου και προβαίνει σε συμμετοχική πράξη σε παράβαση καθήκοντος, μπορεί να τιμωρηθεί με ποινή μειωμένη. Η ratio της συγκεκριμένης ρύθμισης έγκειται στο εξής: υπάρχουν κάποιες κατηγορίες εγκλημάτων, τα λεγόμενα εγκλήματα καθήκοντος, στα οποία ο δράστης αποδεικνύεται ασυνεπής προς τις ειδικές αξιώσεις υποχρεώσεις που απορρέουν από την ανάληψη ενός κοινωνικού ρόλου, τον οποίο έχει αναδεχθεί. Η ασυνέπεια αυτή του δράστη, ως προς τις ειδικές υποχρεώσεις που συνεπάγεται ο κοινωνικός ρόλος που έχει αναλάβει, είναι και ο λόγος που δικαιολογεί την ποινική κύρωση σε αυτά τα εγκλήματα. Εφόσον, λοιπόν, ο συμμέτοχος δεν ενσαρκώνει τέτοιο ιδιαίτερο κοινωνικό ρόλο και συνακόλουθα δεν βαρύνεται με τέτοιο ειδικό καθήκον, δεν διαψεύδει και μια στηριγμένη επάνω του εμπιστοσύνη 19. Από τα ανωτέρω, τα οποία αποδέχεται και η ίδια η Αιτιολογική Έκθεση του Σχεδίου του Ποινικού Κώδικα του 1938, καθίσταται σαφές ότι σε κάθε γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα (delictum proprium), στο οποίο η ύπαρξη συγκεκριμένης ιδιότητας του δράστη αποτελεί condition sine qua non για την κατάφαση του αξιοποίνου και χωρίς αυτήν (την ιδιότητα) δεν υπάρχει άδικη πράξη, το έννομο αγαθό που προστατεύεται (ή τουλάχιστον ένα από τα έννομα αγαθά) είναι η αυξημένη εμπιστοσύνη των κοινωνών, η οποία πηγάζει από την εγγυητική θέση που έχει ο δράστης λόγω ακριβώς της ιδιαίτερης αυτής ιδιότητάς του. Εν προκειμένω, στο αδίκημα της παράβασης καθήκοντος, ο πολίτης έχει μια ιδιαίτερη εμπιστοσύνη προς τον υπάλληλο, ο οποίος έχει αναλάβει να υπηρετεί την δημόσια υπηρεσία. Προσδοκά, δηλαδή, ο πολίτης ότι ο δημόσιος υπάλληλος θα εκπληρώσει τα καθήκοντά του με τον προσήκοντα τρόπο και τον εμπιστεύεται ότι θα υπηρετήσει την υπηρεσία με τρόπο νόμιμο και ορθό. Η 18 Βλ. Κεφάλαιο ΙΙΙ. 19 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, τ. β, 2004, σελ. 281 επ. 13

εμπιστοσύνη αυτή είναι αναγκαία, προκειμένου να διαμορφωθεί η σχέση πομπού δέκτη ανάμεσα στον υπάλληλο και τον πολίτη και προκειμένου να λειτουργήσει ομαλά η υπηρεσία 20. Ο υπάλληλος, λοιπόν, που παραβαίνει τα καθήκοντά του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή άλλον, τελεί δηλαδή παράβαση καθήκοντος, πλήττει αυτή ακριβώς την αυξημένη εμπιστοσύνη που, λόγω της θέσης και της ιδιότητάς του, του έδειξαν οι πολίτες και καθιστά τη σχέση πομπού δέκτη με αυτούς ελαττωματική. Θεωρώ, λοιπόν, ότι, ανεξάρτητα από την ομαλή και χωρίς προσκόμματα λειτουργία της υπηρεσίας, η οποία σε κάθε περίπτωση προστατεύεται με την πρόβλεψη του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος, προστατεύεται ταυτόχρονα και αυτή η αυξημένη εμπιστοσύνη που οι πολίτες δείχνουν στους υπαλλήλους, λόγω αυτής ακριβώς της ιδιότητάς τους και της υπηρεσίας που τους έχει ανατεθεί, και η οποία παραβιάζεται σε κάθε περίπτωση που υπάλληλος παραβαίνει τα καθήκοντά του. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο : Η ΕΙΔΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ Α. Η ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ Α.1.α. Η έννοια του υπαλλήλου Η παράβαση καθήκοντος ανήκει στα γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα, καθώς αυτουργός της μπορεί να είναι, σύμφωνα με το άρθρο 259 ΠΚ, μόνο υπάλληλος, η δε ιδιότητα αυτή θεμελιώνει το αξιόποινο του εγκλήματος. Ως υπάλληλος δε, ορίζεται, κατά το άρθρο 13 περ. α ΠΚ, εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ενώ η έννοια αυτή επεκτείνεται, με το άρθρο 263 Α ΠΚ και σε μια σειρά ακόμη προσώπων όπως υπάλληλοι τραπεζών, ΟΤΑ κλπ. Η υπαλληλική δε ιδιότητα πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο του δράστη κατά το χρόνο τέλεσης του εγκλήματος, πράγμα που σημαίνει ότι ενδεχόμενη τέλεσή της μετά την 20 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, ό.π. 14

απομάκρυνση του υπαλλήλου από την υπηρεσία του, δεν συνιστά παράβαση καθήκοντος, ακόμη και αν γίνεται σε σχέση με την προηγούμενη υπηρεσιακή του δραστηριότητα 21, ενώ τυχόν απώλεια της υπαλληλικής ιδιότητας μετά την τέλεση της αξιόποινης πράξης δεν επηρεάζει την ποινική του ευθύνη. Από τον βασικό ορισμό του υπαλλήλου, που δίδεται στο άρθρο 13 περ. α ΠΚ, προκύπτει ότι ο ποινικός νομοθέτης διαπλάθει αυτόνομα την έννοια του υπαλλήλου, χωρίς να ακολουθεί την αντίστοιχη του διοικητικού δικαίου. Ειδικότερα, χαρακτηριστικό της έννοιας του υπαλλήλου από άποψη ποινικού δικαίου είναι η αποδέσμευσή της από τυπικά-οργανικά κριτήρια και ο προσανατολισμός της προς ουσιαστικά-λειτουργικά. Υπάλληλος, κατά τα ισχύοντα στο ποινικό δίκαιο δεν είναι κατ ανάγκη όποιος έχει διοριστεί σε κάποια νομοθετημένη θέση, όποιος συνδέεται με το κράτος με σύμβαση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, αλλά όποιος εκτελεί δημόσια υπηρεσία, δραστηριότητα δηλαδή που εξυπηρετεί τα συμφέροντα και τους σκοπούς του κράτους lato sensu. Μάλιστα, η νομολογία δέχεται πλέον ότι δεν είναι καν αναγκαία η «τυπική» νομιμότητα της ανάθεσης της ασκήσεως δημόσιας υπηρεσίας, δηλαδή η ιδιότητα του υπαλλήλου υπάρχει και όταν η σχετική πράξη (διορισμός κλπ.) είναι ελαττωματική αρκεί να ασκείται εν τοις πράγμασι δημόσια υπηρεσία 22. Επιπλέον, κατά την κρατούσα άποψη, αδιάφορη είναι για το ποινικό δίκαιο η σχέση υποταγής και εξάρτησης. Υπάλληλοι δηλαδή είναι και όσοι συνδέονται με το κράτος με μια χαλαρή ή ακόμη και ανύπαρκτη σχέση εξάρτησης (π.χ. δημόσιοι λειτουργοί, καθηγητές ΑΕΙ) 23. 21 Εξαίρεση από τον εν λόγω κανόνα θεσπίζει το άρθρο 253 ΠΚ, το οποίο καθιστά αξιόποινες τις πράξεις παραβίασης απορρήτου των άρθρων 248 252 ΠΚ ακόμη και αν τελέστηκαν μετά την αποχώρηση του υπαλλήλου από την υπηρεσία. 22 Βλ. ΑΠ 403/1975 με σχόλια Άννας Ψαρούδα- Μπενάκη σε ΠοινΧρ 1975, σελ. 765. 23 Πρβλ. ΣυμβΑΠ 1253/2003, ΠοινΛογ 20003, σελ. 1416, ΣυμβΑΠ469/2001, ΠοινΧρ 2002, σελ. 47,ΣυμβΑΠ 1779/1997, ΠοινΧρ 1998, σελ. 590, ΣυμβΠλημΑλεξ 101/1992, Υπερ 1993, σελ. 622 επ. με παρατηρήσεις Στ. Παύλου και στη θεωρία Λ. Μαργαρίτη, Παράβαση καθήκοντος (άρθρο 259 ΠΚ) και εξωπανεπιστημιακή απασχόληση, ΠοινΔικ 2003, σελ. 417 επ., Ρ. Παπαδάκη/Χρ. Σατλάνη, Ο έλεγχος της κρίσης Πανεπιστημιακών ως μελών τριμελούς εισηγητικής επιτροπής ή εκλεκτορικού σώματος από τη σκοπιά της παράβασης καθήκοντος, ΠοινΔικ 2008, σελ. 196 επ. Αντίθετη θέση υποστηρίζουν ο Αναγνωστόπουλος και ο Μαργαρίτης βλ. απιστία σ. 114 πρακτικά Δ συνεδρίου ΕΕΠΔ σ. 71. 15

Όμως, υπάλληλος που μπορεί να αποτελέσει υποκείμενο τέλεσης παράβασης καθήκοντος δεν είναι κάποιος, επειδή απλώς εργάζεται στο δημόσιο ή τα άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Στο ποινικό δίκαιο δεν ενδιαφέρει η τυπική υπαλληλική σχέση, αλλά η ουσιαστική άσκηση δημόσιας υπηρεσίας, συνεπώς, ο υπάλληλος θα πρέπει να ασκεί ουσιαστική δημόσια υπηρεσία, να υπηρετεί δηλαδή άμεσα ή έμμεσα το δημόσιο συμφέρον. Με το νομικό αυτό ορισμό, ο νομοθέτης ακολουθεί μια δική του έννοια ως προς το ποιος είναι ο υπάλληλος, βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου της ανάθεσης σε κάποιον δημόσιας υπηρεσίας και όχι στο τυπικό κριτήριο της υπαλληλικής θέσης σύμφωνα με το διοικητικό δίκαιο. Η διάταξη δε της παραγράφου 1 του άρθρου 263Α του ΠΚ συμπληρώνει τον γενικό ορισμό, ειδικώς όσον αφορά τα υπηρεσιακά εγκλήματα, και ορίζει, όπως έχει αντικατασταθεί με την υποπαράγραφο ΙΕ.12. άρθρου πρώτου του Ν. 4254/2014 (ΦΕΚ Α 85/07.04.2014), ότι «1. Για την εφαρμογή των άρθρων 235, 236, 239, 241, 242, 243, 245, 246, 252, 253, 255, 256, 257, 258, 259, 261, 262 και 263 υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα ή σχέση: α) σε επιχειρήσεις ή οργανισμούς που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση την προμήθεια ή την παροχή στο κοινό νερού, φωτισμού, θερμότητας, κινητήριας δύναμης ή μέσων συγκοινωνίας ή επικοινωνίας ή μαζικής ενημέρωσης, β) σε τράπεζες που εδρεύουν στην ημεδαπή κατά το νόμο ή το καταστατικό τους, γ) σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ιδρύθηκαν από το Δημόσιο, από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και από νομικά πρόσωπα αναφερόμενα στα προηγούμενα εδάφια, εφόσον τα ιδρυτικά νομικά πρόσωπα συμμετέχουν στη διοίκηση τους ή, αν πρόκειται για ανώνυμη εταιρία, στο κεφάλαιο της ή τα νομικά αυτά πρόσωπα είναι επιφορτισμένα με εκτέλεση κρατικών προγραμμάτων οικονομικής ανασυγκρότησης ή ανάπτυξης, δ) σε όργανα ή οργανισμούς της Ευρωπαϊκής Ένωσης, συμπεριλαμβανομένων των μελών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των μελών του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ε) Σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία κατά τις κείμενες διατάξεις μπορούν να διατεθούν από το Δημόσιο, από νομικά 16

πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή από τις πιο πάνω τράπεζες, επιχορηγήσεις ή χρηματοδοτήσεις 24». Έχουν κριθεί από τη Νομολογία ως υπάλληλοι 25 : ο δικαστής 26, ο συμβολαιογράφος 27, ο υποθηκοφύλακας 28, ο Μητροπολίτης 29, ο δήμαρχος 30, ο πρόεδρος κοινότητας 31, οι σύμβουλοι 32, οι υπάλληλοι επιμελητηρίων ν.π.δ.δ. 33, ο υπάλληλος του Ο.Τ.Ε. 34, ο προϊστάμενος του ΟΛΠ 35, οι δικαστικοί επιμελητές 36, οι ορκωτοί λογιστές 37, οι πραγματογνώμονες που ορίζονται από τον πίνακα πραγματογνωμόνων του Πρωτοδικείου 38, ο Καθηγητής Πανεπιστημίου 39. Αντίθετα, κρίθηκε ότι δεν είναι υπάλληλοι οι δικηγόροι των ΟΤΑ με πάγια αντιμισθία 40, οι κληρικοί ως μέλη εκκλησιαστικών δικαστηρίων 41, ο Καθηγητής ΤΕΙ επί παράβασης κανόνα διόρθωσης γραπτού που δεν συνυπολογίζεται για την προαγωγή του μαθήματος ως προς τον φοιτητή 42, οι δικηγόροι, εκτός αν ασκούν δημόσια υπηρεσία 43 και τα μέλη ΔΕΠ 24 Η περίπτωση ε προστέθηκε με το άρθρο 50 Ν.4262/2014,ΦΕΚ Α 114/10.5.2014. 25 Βλ. αναλυτικά με περαιτέρω παραπομπές σε Αρ. Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ. 569 επ. 26 ΟλΑΠ 7/2008, ΠοινΛογ 2008, σελ. 504. 27 ΑΠ 32/1988, ΠοινΧρ 1988, σελ. 447. 28 ΑΠ 1385/2000, ΠοινΧρ 2001, σελ. 523. 29 ΑΠ 729/1988, ΠοινΧρ 1988, σελ. 857. 30 ΑΠ 1736/2007, ΠοινΔικ 2008, σελ. 522. 31 ΑΠ 670/2005, ΠοινΧρ 2005, σελ. 1005. 32 ΑΠ 405/1999, ΠοινΧρ 2000, σελ. 35. 33 ΑΠ 1666/2001, ΠοινΔικ 2002, σελ. 23. 34 ΑΠ 543/2006, ΠοινΧρ 2006, σελ. 989. 35 ΑΠ 1519/2003, ΠοινΧρ 2004, σελ. 429. 36 ΑΠ 954/1994, ΠοινΧρ 1994, σελ. 812. 37 Βλ. όμως Μπάκα, ΠοινΧρ 1992, σελ. 886, όπου υποστηρίζεται ότι μπορεί να είναι υπάλληλος μόνο όταν εκτελεί καθήκοντα που του ανατέθηκαν υποχρεωτικά. Αντίθετα ΑΠ 350/1995 ΠοινΧρ 1995 σελ. 720 με εισ. πρόταση Α. Σταθόπουλου, σύμφωνα με την οποία ο ορκωτός λογιστής ασκεί δημόσιο λειτούργημα, είτε εκτελεί τα καθήκοντά του προαιρετικώς είτε υποχρεωτικώς. 38 ΣυμΠλημΑγρ 62/1994, Αρμ 1994, σελ. 1420 39 ΑΠ 538/1983, ΠοινΧρ 1983, σελ. 878 40 ΑΠ 1373/1983, ΠοινΧρ 1984, σελ. 297 41 ΣυμβΠλημΠειρ 406/2001, ΠοινΔικ 2002, σελ. 711 42 Με έμμεσες σκέψεις ΑΠ 1803/2006 α δημοσ. Nomos. 43 Πχ. ως δικαστικοί αντιπρόσωποι σε εκλογές ή επικυρώνουν αντίγραφα παντός είδους εγγράφου. Βλ. ΑΠ 1450/1993, ΠοινΧρ 1993, σελ. 1268, ΑΠ 443/1972, ΠοινΧρ 1972, σελ. 616. 17

περιφερειακού Πανεπιστημίου τα οποία δεν είναι μόνιμα εγκατεστημένα στην έδρα του ΑΕΙ που υπηρετούν 44. Α.1.β. Το στοιχείο της νομιμότητας Στο χώρο του διοικητικού δικαίου, ο διορισμός ενός υπαλλήλου σε συγκεκριμένη θέση, ως δήλωση βούλησης του αρμόδιου κρατικού οργάνου για κατάρτιση δημόσιας υπαλληλικής θέσης με συγκεκριμένο άτομο, υπόκειται σε κάποιες προϋποθέσεις για να είναι νόμιμος, η έλλειψη των οποίων επιφέρει διάφορες συνέπειες 45. Στο ποινικό δίκαιο, όμως, δεν ενδιαφέρουν οι ως άνω προϋποθέσεις εγκυρότητας του διορισμού και πλήρωσης των προϋποθέσεων για τη νόμιμη ίδρυση της υπαλληλικής σχέσης. Δεν είναι τυχαίο άλλωστε, ότι το άρθρο 13 περ. α ΠΚ δεν κάνει λόγο για διορισμό (πράξη δηλαδή, διοικητικού δικαίου), αλλά για ανάθεση δημόσιας υπηρεσίας, που σημαίνει ότι η ανάθεση δεν χρειάζεται να είναι θεμελιωμένη σε νόμιμη πράξη ανάθεσης. Στα πλαίσια δηλαδή, του ποινικού δικαίου δεν ενδιαφέρει η εσωτερική σχέση μεταξύ υπαλλήλου και αρμόδιου κρατικού οργάνου, αν δηλαδή αυτή πάσχει και είναι άκυρη ή ακυρώσιμη, αλλά η εξωτερική σχέση του υπαλλήλου προς την υπηρεσία. Βέβαια, στο άρθρο 13 περ. α ΠΚ αναφέρεται ότι η ανάθεση της δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής υπηρεσίας θα πρέπει να γίνεται κατά νόμιμο τρόπο, όμως, το στοιχείο αυτό της νομιμότητας της ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας σημαίνει την ύπαρξη εκείνων των αναγκαίων στοιχείων που δίνουν τη νόμιμη υπόσταση στην άσκηση της υπηρεσίας, όπως η ύπαρξη πράξης ανάθεσης (ασχέτως αν αυτή είναι παράνομη) και πραγματική ανάληψη της υπηρεσιακής δραστηριότητας. Η πράξη, δηλαδή, ανάθεσης και η ανάληψη εκ μέρους του υπαλλήλου υπηρεσιακών καθηκόντων δίνουν την αντικειμενική εξωτερική υπόσταση μιας νόμιμης υπηρεσιακής δράσης και προσδίδουν στο 44 ΣυμβΠλημΑλεξ 101/1992, Υπερ 1993, σελ. 622 επ. με παρατηρήσεις Στ. Παύλου. Βλ. Σχετικώς ΕφΘεσ 457/2011, Αρμ. 2011, σελ. 1022. 45 π.χ. ο διορισμός που έλαβε χώρα χωρίς την ύπαρξη νομοθετημένης οργανικής θέσης (άρθρο 103 παρ. 2 Σ) είναι ανίσχυρος ως παράνομος, με αποτέλεσμα να μη γεννάται δημόσια υπαλληλική σχέση. Αντίθετα, ο διορισμός που έγινε παρά την έλλειψη θετικών προσόντων ή την ύπαρξη κωλυμάτων, είναι μεν παράνομος, οι πράξεις όμως, του παρανόμως διορισθέντος διατηρούν το κύρος τους και μετά την ανάκληση ή ακύρωση του παράνομου διορισμού ως πράξεις de facto διοικητικού οργάνου. 18

συγκεκριμένο πρόσωπο την ιδιότητα του υπαλλήλου και, κατ επέκταση, του υποκειμένου τέλεσης παράβασης καθήκοντος. Α.1.γ. Ειδικότερα η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου με το α. 263 Α ΠΚ Ως ήδη προελέχθη, η γενική έννοια του υπαλλήλου κατ άρθρο 13 παρ. α ΠΚ δεν θεωρήθηκε αρκετή για τα εγκλήματα του 12 ου Κεφαλαίου κι έτσι, αυτή διευρύνθηκε με την προσθήκη (με το άρθρο δεύτερο του Ν.Δ. 1234/1972) του άρθρου 263 Α, το οποίο, προέβλεπε (πριν την αντικατάσταση της διάταξης με το την παρ. ΙΕ.12 του άρθρου πρώτου του Ν. 4254/2014 και το άρθρο 50 Ν. 4262/2014) ότι «Για την εφαρμογή των άρθρων 235, 236, 239, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 252, 253, 255, 256, 257, 258, 259, 261, 262 και 263 υπάλληλοι θεωρούνται, εκτός από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 13, οι δήμαρχοι, οι πρόεδροι κοινοτήτων και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα: α) σε επιχειρήσεις ή οργανισμούς που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, ή νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση την προμήθεια ή την παροχή στο κοινό νερού, φωτισμού, θερμότητας, κινητήριας δύναμης ή μέσων συγκοινωνίας ή μαζικής ενημέρωσης, β) σε τράπεζες που εδρεύουν στην ημεδαπή κατά το νόμο ή το καταστατικό τους, γ) σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ιδρύθηκαν από το Δημόσιο, από νομικά προσωπα δημοσίυ δικαίου και από νομικά πρόσωπα αναφερόμενα στα προηγούμενα εδάφια, εφόσον τα ιδρυτικά νομικά πρόσωπα συμμετέχουν στην διοίκησή τους ή, αν πρόκειται για ανώνυμη εταιρία, στο κεφάλαιό της ή τα ιδρυμένα αυτά νομικά πρόσωπα είναι επιφορτισμένα με εκτέλεση κρατικών προγραμμάτων οικονομικής ανασυγκρότησης ή ανάπτυξης, δ) σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου στα οποία κατά τις κείμενες διατάξεις μπορούν να διατεθούν από το δημόσιο, από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή από τις πιο πάνω τράπεζες επιχορηγήσεις ή χρηματοδοτήσεις» 46. Με την εν λόγω διάταξη κρίθηκε ότι 46 Το άρθρο 263 Α αντικαταστάθηκε ως άνω με το α. 4 παρ. 5 του Ν. 1738/1987. Η αρχική του μορφή είχε ως εξής: «Δια την εφαρμογήν των άρθρων 235, 236, 239, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 252, 253, 255, 256, 257, 258, 259, 261, 262 και 263, ως υπάλληλοι θεωρούνται, πέραν των εν άρθρω 13 αναφερομένων, οι υπηρετούντες μονίμως ή προσκαίρως υπό οιανδήποτε ιδιότητα είς επιχειρήσεις ή οργανισμούς κοινής ωφελείας ανήκοντας είς το 19

εξυπηρετείται η αναμφισβήτητη πραγματικότητα της κρατικής παρέμβασης σε περισσότερους τομείς της κοινωνικής και οικονομικής ζωής με διάφορες μορφές και τρόπους και όχι μόνο από τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και την ανάγκη τόνωσης του αισθήματος ευθύνης αυτών που διαχειρίζονται το δημόσιο χρήμα ή την αποταμίευση του λαού, καθώς επίσης και την τόνωση του αισθήματος ασφάλειας και εμπιστοσύνης του λαού στην καθαρότητα αυτής της διαχείρισης. Το εδάφιο α του α. 263Α αναφέρεται σε επιχειρήσεις ή οργανισμούς που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση την προμήθεια ή την παροχή στο κοινό νερού, φωτισμού, θερμότητας, κινητήριας δύναμης ή μέσων συγκοινωνίας ή μαζικής ενημέρωσης, δηλαδή, σε επιχειρήσεις που δεν ασκούν επί της ουσίας κρατική εξουσία, μάλιστα μερικές από αυτές είναι νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, εισηγμένες ενίοτε και στο Χρηματιστήριο 47. Χαρακτηριστικό είναι ότι η υπαλληλική ιδιότητα επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, των οποίων το κεφάλαιο δεν προέρχεται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος και που δεν ελέγχονται από αυτό ο μονοπωλιακός ή προνομιακός χαρακτήρας της άσκησης επιχείρησης κοινής ωφέλειας αποτελεί εν Κράτος, Δήμους, Κοινότητας ή νομικά προσώπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και εξυπηρετούντες κατ` αποκλειστικήν ή προνομιακήν εκμετάλλευσιν την είς το κοινόν προμήθειαν ή παροχήν ύδατος, φωτισμού, θερμότητος, κινητηρίου δυνάμεως, ή μέσων συγκοινωνίας ή τηλεπικοινωνίας ή άλλων αναλόγων αγαθών, ως και οι υπηρετούντες μονίμως ή προσκαίρως υπό οιουδήποτε ιδιότητα είς Τραπέζας επιφορτισμένας με την άσκησιν κρατικών προνομίων ή την διάθεσιν κρατικών πιστώσεων, ή την εκτέλεσιν κρατικών προγραμμάτων οικονομικής ανασυγκροτήσεως ή αναπτύξεως». 47 Τέτοιες έχουν κριθεί από τη νομολογία ότι συνιστούν ο ΟΤΕ (ΑΠ 543/2006, ΠοινΧρ 2006, σελ. 988ΑΠ 1614/1986, ΠοινΧρ 1987, σελ. 211,ΑΠ 486/1986, ΠοινΧρ 1986, σελ. 653, ΑΠ 1080/1982, ΠοινΧρ 1983, Σελ. 363), η ΔΕΗ (ΣυμβΑΠ 1698/2002, ΠοινΧρ 2003, σελ. 640, ΑΠ 1369/1996, ΠοινΧρ 1996, σελ. 830, ΑΠ 726/1988, ΠοινΧρ 1988, σελ. 851), ο ΟΣΕ (ΑΠ 2012/1992 σε ΠοινΧρ 1993 σελ. 33), τα ΕΛΤΑ (ΑΠ 636/2005, ΠοινΛογ 2005, σε. 580, ΤριμΕφΘρακ 1239/2005, ΠοινΔικ 2006, σελ. 146, ΑΠ 1369/1996, ποινχρ 1997, σελ. 830, ΑΠ 212.1996, ποινχρ 1996, σελ. 1621ΑΠ 35/1988 σε ΠοινΧρ 1988 σελ. 446), τα ΚΤΕΛ (ΑΠ 1082/1989, ΠοινΧρ 1990 σελ. 396), η Ολυμπιακή Αεροπορία (ΣυμβΑΠ 1177/1997, ΠοινΧρ 1998, σελ. 448), τα Ελληνικά Διυλιστήρια Ασπρόπυργου (ΑΠ 1523/1982 σε ΠοινΧρ 1983 σελ. 584), η Επιχείρηση Αστικών Συγκοινωνιών (ΑΠ 1101/1987, ΠοινΧρ 1987, σελ. 910), η Δημοτική Επιχείρηση Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως (ΣυμβΑΠ 56/1998, ΠοινΧρ 1998, σελ. 727), η ΕΡΤ κλπ. 20

προκειμένω, το στοιχείο ένταξης των ιδιωτικών αυτών εταιριών και νομικών προσώπων στο χώρο της άσκησης δημόσιας περιουσίας κατά το ποινικό δίκαιο και συγκεκριμένα, στο αδίκημα της παράβασης καθήκοντος 48. Περαιτέρω, με το εδάφιο β του α. 263Α ΠΚ, για την εφαρμογή του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος (και των λοιπών μνημονευόμενων αδικημάτων), υπάλληλος θεωρείται και ο εργαζόμενος σε τράπεζα που εδρεύει στην ημεδαπή κατά το νόμο ή το καταστατικό της 49. Με το εδάφιο γ του α. 263 Α ΠΚ, την υπαλληλική ιδιότητα προσλαμβάνει και ο εργαζόμενος σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που ιδρύθηκε από το Δημόσιο, από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και από νομικά πρόσωπα που αναφέρονται στα προηγούμενα εδάφια, υπό την προϋπόθεση ότι τα ιδρυτικά νομικά πρόσωπα συμμετέχουν στη διοίκησή του ή αν πρόκειται για Ανώνυμη Εταιρία στο κεφάλαιό της, χωρίς όμως να απαιτείται το Δημόσιο να έχει την πλειοψηφία του κεφαλαίου ή της διοίκησης. Σε περίπτωση δε που δεν πληρούται το κριτήριο της συμμετοχής στο κεφάλαιο ή στη διοίκηση, αρκεί το ιδρυόμενο νομικό πρόσωπο να είναι επιφορτισμένο με εκτέλεση κρατικών προγραμμάτων οικονομικής ανάπτυξης 50. Τέλος, σύμφωνα με το εδάφιο δ του α. 263 Α ΠΚ, ως υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία κατά τις κείμενες διατάξεις, μπορούν να διατεθούν από το Δημόσιο, από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή από τις ως άνω τράπεζες, επιχορηγήσεις ή χρηματοδοτήσεις 51. Με το άρθρο 263 Α ΠΚ, λοιπόν, διευρύνεται αρκετά η έννοια του υπαλλήλου προς την κατεύθυνση της λειτουργικής έννοιας της δημόσιας 48 Βλ. Στ. Παύλου, Η δημόσια περιουσία ως προνομιακός στόχος του οικονομικού εγκλήματος: καθορισμός του (εννοιολογικού) εύρους της και (ανάγκη;) διακρίνουσας προστασίας της, ΠοινΧρ 2011, σελ. 412 (416). 49 Βλ. ΑΠ 1488/2006, ΠοινΛογ 2006, σελ. 1374, ΑΠ 1110/2005, ΠοινΛογ 2005, σελ. 966, ΑΠ1179/2003, ΠοινΛογ 2003, σελ. 1263, ΑΠ 1155/2000, ΠοινΧρ 2001, σελ. 398, ΑΠ 828/1999, ΠοινΧρ 2000, σελ. 351. 50 Στο συγκεκριμένο εδάφιο υπήχθησαν από τη νομολογία η Ανώνυμη Εταιρία Γενικών Αποθηκών Ελλάδος (ΑΠ 1576/1992 σε ΠοινΧρ 1992 σελ. 1062), η ΑΓΡΕΞ ΑΕ (ΑΠ 390/1992, ΠοινΧρ 1992, σελ. 522), η Εταιρία Αξιοποίησης και Διαχείρισης του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης (ΑΠ ΣυμβΕφΘρ 31/2000, αδημ.). 51 Τέτοιοι θεωρήθηκαν διάφοροι επιδοτούμενοι αγροτικοί συνεταιρισμοί (ΑΠ 2443/2000, ΠοινΧρ 2004, σελ. 906). 21

υπηρεσίας, της υπηρεσίας δηλαδή, που έχει ως αντικείμενο την παροχή αγαθών και υπηρεσιών στους πολίτες για την ικανοποίηση των βιοτικών τους αναγκών. Δεν ενδιαφέρει η υπηρεσία με την οργανική της έννοια, δηλαδή, η υπηρεσία που ασκείται από το κράτος ή άλλα οργανικά σχήματα της διοικητικής οργάνωσης αυτού (δήμοι, κοινότητες και άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου), αλλά με τη λειτουργική της έννοια, δηλαδή εκεί που ασκείται υπηρεσία εξυπηρέτησης δημοσίου συμφέροντος. Η επέκταση αυτή κρίθηκε επιβεβλημένη λόγω των σύγχρονων κοινωνικοοικονομικών συνθηκών, προκειμένου να συμπεριληφθούν στην έννοια του υπαλλήλου και άλλες κατηγορίες προσώπων, των οποίων η δραστηριότητα εξυπηρετεί αμέσως ή εμμέσως το δημόσιο συμφέρον ή το κοινωνικό σύνολο. Πράγματι, στις σύγχρονες κοινωνίες η κρατική δράση και η οργάνωση της δημόσιας διοίκησης διέπονται από τις αρχές του φιλελεύθερου αστικού κεφαλαιοκρατικού συστήματος, όπου το κράτος επεμβαίνοντας στην οικονομική και κοινωνική δραστηριότητα των ιδιωτών κατέρχεται από το υπερκείμενο επίπεδο της εξουσίας στο ισότιμο με τους ιδιώτες επίπεδο της συμβατικής σχέσης 52 και ταυτόχρονα, προχωρεί σε παρέκταση σημαντικών αρμοδιοτήτων του προς ιδιώτες, με την εκχώρηση σε ιδιωτικές εταιρίες ακόμη και εξουσιών που υπάγονται στον πυρήνα της κρατικής εξουσίας. Ήταν συνεπώς, λογικό να υπάρξει προσαρμογή του Ποινικού Δικαίου σε αυτά τα νέα κοινωνικά και οικονομικά δεδομένα, ώστε επιχειρήσεις που ασκούν εν τις πράγμασι δημόσια υπηρεσία, εργαζόμενοι που διαχειρίζονται δημόσια περιουσία και εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον να υπάγονται στις διατάξεις των περί την υπηρεσία εγκλημάτων, ώστε να ενισχύεται το αίσθημα εμπιστοσύνης και ασφάλειας των πολιτών απέναντι σε αυτή τη διαχείριση από τη μετάθεση της κρατικής εξουσίας. Άλλωστε, σε αυτές τις περιπτώσεις, πρόκειται για επιχειρήσεις που στην ουσία ασκούν έμμεσα κρατική εξουσία, επιδιώκοντας σκοπούς που ανήκουν στο κράτος (της διασφάλισης ζωτικών αγαθών και υπηρεσιών στο κοινό όπως π.χ. παροχής νερού, φωτισμού, θερμότητας, μέσων συγκοινωνίας κλπ.), έστω και αν τυπικά οργανικά διαφέρουν από το κράτος φέροντας τη μορφή νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου. Εκείνο που αλλάζει δεν είναι η φύση των παρεχόμενων αγαθών ή υπηρεσιών, αλλά ο τύπος και ο τρόπος άσκησης της κρατικής 52 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη, Τα υπηρεσιακά εγκλήματα, β έκδοση (1993), σελ. 82-83. 22

δραστηριότητας και εξουσίας, δηλαδή με συμβατικές σχέσεις κανόνων ιδιωτικού ή μικτού δικαίου. Στο βαθμό, λοιπόν, που μέσω αυτών των επιχειρήσεων που ανήκουν στο κράτος, την τοπική αυτοδιοίκηση ή άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ασκούνται με αποκλειστικό ή προνομιακό τρόπο τέτοιες κρατικής φύσης δραστηριότητες, πρόκειται στην ουσία για άσκηση δημόσιας διοίκησης και το ενδιαφέρον εντοπίζεται πλέον, όχι στον τύπο και τα μέσα άσκησης της κρατικής δραστηριότητας, αλλά στην ουσία και την αποστολή αυτής, με το κριτήριο να μην είναι τυπικό οργανικό, αλλά ουσιαστικό λειτουργικό. Τα νέα οργανωτικά σχήματα της ιδιωτικοποιημένης δημόσιας διοίκησης δεν αλλάζουν την ουσία της άσκησης δημόσιας υπηρεσίας, ούτε το υπηρεσιακό status των υπαλλήλων. Για τους πολίτες αποδέκτες αυτών των παροχών και για το κοινωνικό σύνολο δεν έχει σημασία αν οι παροχές γίνονται με τους τύπους και τους κανόνες του δημοσίου ή του ιδιωτικού δικαίου. Υπ αυτό το πρίσμα, λοιπόν, η διεύρυνση του α. 13 ΠΚ που περιοριζόταν στον τύπο και τα οργανωτικά σχήματα της δημόσιας διοίκησης, ήταν αναγκαία 53. Παρ όλα αυτά και παρά την αδιαμφισβήτητη αναγκαιότητα για επέκταση της έννοιας του υπαλλήλου, αυτή δημιούργησε κάποια προβλήματα, με αποτέλεσμα να χαρακτηρίζεται έως και «σχεδόν ανεξέλεγκτη», ειδικά με βάση τα οριζόμενα στο εδάφιο δ του α. 263 Α ΠΚ 54. Είναι γεγονός, ότι με τη διάταξη του άρθρου 263 Α ΠΚ, ο υπάλληλος, στα πλαίσια των εγκλημάτων περί την υπηρεσία, παύει να είναι σε όλες τις περιπτώσεις δημόσιος υπάλληλος, αλλά αποκτά εμμέσως την ιδιότητα αυτή, μέσω μιας απολύτως ασθενούς, απομακρυσμένης έως ανύπαρκτης σχέσης με το Δημόσιο. Και τίθεται εν προκειμένω το ερώτημα αν σε αυτές τις περιπτώσεις ο συγκεκριμένος υπάλληλος, κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων του, εξυπηρετεί το ευρύτερο κοινωνικό σύνολο, αφού αν εξυπηρετεί ιδιωτικά συμφέροντα και διαχειρίζεται ιδιωτική περιουσία, ουδεμία δημόσια υπηρεσία ασκείται, ώστε να υπάρχει ανάγκη για προστασία της απρόσκοπτης λειτουργίας της. 53 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη, Τα υπηρεσιακά εγκλήματα, β έκδοση (1993), σελ. 83-84. 54 Βλ. Στ. Παύλου, Η δημόσια περιουσία ως προνομιακός στόχος του οικονομικού εγκλήματος: καθορισμός του (εννοιολογικού) εύρους της και (ανάγκη;) διακρίνουσας προστασίας της, ΠοινΧρ 2011, σελ. 412 (417), όπου αναπτύσσεται και η αξιολογική αντίφαση της επιβάρυνσης του αξιοποίνου δια του Ν. 1608/1950 σε συνδυασμό με το άρθρο 263 Α ΠΚ. 23

Α.2. Η παράβαση των καθηκόντων του υπαλλήλου Δεύτερο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος είναι η παράβαση των καθηκόντων του υπαλλήλου, η οποία αποτελεί και την εγκληματική συμπεριφορά του συγκεκριμένου αδικήματος. Ως παράβαση δε των καθηκόντων νοείται εδώ η παράβαση των καθηκόντων που ανατίθενται στον υπάλληλο, ως όργανο του κράτους, επιβάλλονται σε αυτόν από το νόμο ή καθορίζονται με διοικητική πράξη ή απορρέουν από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχουν στη φύση της υπηρεσίας του και αναφέρονται στην έκφραση από τον υπάλληλο της θελήσεως της πολιτείας και στην άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της έναντι των τρίτων και όχι απλώς η παράβαση των υποχρεώσεων που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ 55. Κρίσιμο δηλαδή, στοιχείο για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του συγκεκριμένου εγκλήματος είναι η ύπαρξη συγκεκριμένης υπηρεσιακής ενέργειας τελούμενης κατά παράβαση των καθηκόντων και από την οποία απειλείται in concreto η πρόκληση βλάβης σε συγκεκριμένα κρατικά ή ατομικά έννομα αγαθά και συμφέροντα ή ο προσπορισμός παράνομου οφέλους στον υπάλληλο ή σε άλλο. Αυτό που ενδιαφέρει δηλαδή, εν προκειμένω είναι η ύπαρξη μιας αντιυπηρεσιακής ενέργειας, η οποία θίγει άμεσα τη λειτουργία της υπηρεσίας. Πράγματι, αξιόποινο χαρακτήρα κατά το άρθρο 259 ΠΚ έχει μια συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια του υπαλλήλου (πράξη ή παράλειψη), εφόσον αποτελεί έκφραση (θετικά ή αποθετικά) πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι μια γενικότερη συμπεριφορά του, η οποία, μολονότι ενδεχομένως συνιστά παράβαση κάποιων υποχρεώσεών του, θίγει εντούτοις άλλα συμφέροντα της δημόσια υπηρεσίας (π.χ. τήρηση του ωραρίου εργασίας, τήρηση υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ.) 56. Επιπροσθέτως, η παράβαση καθήκοντος προϋποθέτει άσκηση υπηρεσιακών καθηκόντων, πράγμα που σημαίνει ότι δεν αποτελούν 55 βλ. ΑΠ 262/1961, ΠοινΧρ ΙΑ σελ. 385 αλλά και ΟλΑΠ 7/2008, ΠοινΛογ 2008, σελ. 504. 56 Βλ. ΑΠ 1122/2004, ΠοινΧρ 2005, σελ. 516, ΑΠ 1270/2003, ΠοινΧρ 2004, σελ. 697. 24

παράβαση καθήκοντος πράξεις που δεν μπορούν να είναι αντικείμενο ορθής άσκησης καθήκοντος, όπως π.χ. η τέλεση ενός εγκλήματος από τον υπάλληλο, ακόμη και αν αυτό τελείται κατά κατάχρηση της υπαλληλικής του θέσης, διότι αυτό συνιστά παράβαση της γενικής υποχρέωσης του υπαλλήλου (αλλά και του κάθε πολίτη) να μην εγκληματεί 57. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να γίνει η εξής διάκριση: παράβαση καθήκοντος είναι δυνατόν να τελεστεί τόσο με θετική συμπεριφορά, όσο και με παράλειψη. Αν η πράξη τελέστηκε με θετική συμπεριφορά, αρκεί ο υπάλληλος να ενήργησε έστω και αναρμοδίως, ενώ εάν η πράξη τελέστηκε με παράλειψη, ο υπάλληλος πρέπει να ήταν αρμόδιος να ενεργήσει. Σε ό,τι αφορά δε την πηγή προέλευσης του καθήκοντος, αυτή είναι δυνατόν να είναι τόσο ειδική διάταξη νόμου, η οποία ρητά το προβλέπει και το προσδιορίζει, όσο και κάποιες ιδιαίτερες οδηγίες εντός των πλαισίων των νόμων. Ενίοτε, το καθήκον ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας και εμμέσως προσδιορίζεται κατά περιεχόμενο, το οποίο δεσμεύει τον υπάλληλο με συναφή υποχρέωση ενέργειας εντός των προδιαγεγραμμένων ορίων ή παραλείψεως, οσάκις απαγορεύεται κάθε περαιτέρω ενέργεια, η υλοποίηση της οποίας αντιστρατεύεται τα σαφώς προσδιορισμένα καθήκοντα 58. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ως καθήκον του οποίου η παράβαση συνιστά την αξιόποινη πράξη του άρθρου 259 ΠΚ, εννοείται όχι κάθε καθήκον που απορρέει από την υπαλληλική ιδιότητα, αλλά μόνο εκείνο με το οποίο ασκείται η ανατιθέμενη στον υπάλληλο υπηρεσία. Ο κύκλος δηλαδή της αξιόποινης παράβασης καθήκοντος είναι στενότερος του κύκλου της πειθαρχικής παράβασης καθήκοντος 59 και πρέπει να λαμβάνει χώρα συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια του υπαλλήλου, χωρίς να αρκεί μια γενικότερη συμπεριφορά, έστω και σχετική με την υπηρεσία 60. Ως καθήκον υπηρεσιακό δεν νοείται εν προκειμένω οποιοδήποτε υπαλληλικό καθήκον που προκύπτει από το νόμο ή από τη διοικητική πράξη κανονιστικού χαρακτήρα ή από ιδιαίτερες οδηγίες της προϊστάμενης αρχής ή από τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στη γενική συμπεριφορά κάποιου ως υπαλλήλου, αλλά μόνο 57 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, 2001, σελ. 49 επ. 58 Βλ. ΑΠ 405/1999, ΠοινΧρ 2000, σελ. 35. 59 Βλ. ΣυμβΠλημΞανθ 64/2001, ΠοινΧρ 2002, σελ. 557. 60 Βλ. ΠεντΝαυτΠειρ 171/1999, ΠοινΔικ 2000, σελ. 989 επ. 25

εκείνο που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σε αυτόν υπηρεσιακού έργου 61. Ουσιαστικά ο ΑΠ με την 262/1961 απόφαση της Ολομελείας του, προσπαθώντας να περιορίσει τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ, φαίνεται αρχικώς να υιοθέτησε την άποψη της διάκρισης των γενικών και ειδικών καθηκόντων 62. Ως υπηρεσιακά καθήκοντα δεν νοούνται οποιαδήποτε υπαλληλικά καθήκοντα, αλλά τα ειδικά καθήκοντα της υπηρεσίας του, όπου ως τέτοια νοούνται εκείνα με τα οποία ασκείται η ανατεθειμένη στον υπάλληλο υπηρεσία, όσα δηλαδή ανάγονται στην εκπλήρωση του υπηρεσιακού του έργου. Με βάση τη θεωρία αυτή αποκλείονται από το άρθρο 259 ΠΚ παραβάσεις καθηκόντων που απορρέουν από γενικούς κανόνες και αρχές διοικητικού δικαίου και διέπουν την υπηρεσιακή λειτουργία, όπως τα πειθαρχικά αδικήματα που ορίζονται στο άρθρο 106 του Υπαλληλικού Κώδικα ή με την ενδεικτική απαρίθμηση στο άρθρο 107 του ίδιου Κώδικα 63. Όπως παρατηρεί ο Μπιτζιλέκης 64 η διάκριση μεταξύ ειδικών και γενικών καθηκόντων, άλλως υπαλληλικών και υπηρεσιακών καθηκόντων, δημιουργεί σοβαρές δυσκολίες, καθώς προκύπτει αδυναμία σαφούς εξειδίκευσης. Για παράδειγμα, σύμφωνα με το άρθρο 26 ΥΚ ο υπάλληλος οφείλει να τηρεί εχεμύθεια εκτός από τα θέματα που χαρακτηρίζονται ως απόρρητα από τις κείμενες διατάξεις και για γεγονότα ή πληροφορίες, των οποίων λαμβάνει γνώση κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, ενώ κατά το άρθρο 36 του ίδιου Κώδικα ο υπάλληλος «δεν επιτρέπεται είτε ατομικώς είτε ως μέλος συλλογικού οργάνου να αναλαμβάνει την επίλυση ζητήματος ή να συμπράττει στην έκδοση πράξεων, αν ο ίδιος ή σύζυγος του συγγενής του εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως και τον τρίτο βαθμό», παράβαση που οδηγεί σε ακύρωση της σχετικής διοικητικής πράξης. Το ερώτημα είναι αν η παράβαση αυτών των 61 Βλ. ΟλΑΠ 7/2008 ΤΝΠ ΔΣΑ, 543/2006 ΠοινΧρ ΝΣΤ σελ.989, 62/2005 ΠοινΧρ ΝΕ σελ. 890, 1402/2003 ΠοινΧρ ΝΔ σελ. 349, 1062/2002 ΠοινΔικ 2002 σελ.729 62 Βλ. Γάφο, Ειδ. Μέρος τ. Γ σελ. 88 σημ 4, Δέδε, Εγκλήματα περί την υπηρεσίαν, σελ. 149, Μαγκάκη, ΠοινΧρ 1961, σελ. 244, Μαργαρίτη, ΔιοικΕγκ 1988, σελ. 46, Σπινέλλη, Εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία, σελ. 82, 83, Ψαρούδα Μπενάκη, ΠοινΧρ 1983, σελ. 196, 197. 63 Βλ. Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, σελ. 43 επ. 64 Βλ. ό.π. 26