ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Σχολή: NOΠΕ Τµήµα: NOMIKHΣ Όνοµα: Παχουµίου Αδαµαντία Αριθµός Μητρώου:1340200200413 «Εφαρµογές ηµοσίου ικαίου» ιδάσκοντες : καθ. Ανδρέας Γ. ηµητρόπουλος επ. καθ. Παπαϊωάννου Ζωή ΘΕΜΑ: Συνταγµατική Προστασία της Οικογένειας Aκαδηµαϊκό Έτος 2005-2006

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 4 ΓΑΜΟΣ & ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑ... 6 ΓΑΜΟΣ... 7 i) Εννοιολογικά... 7 ii) Νοµική Φύση... 9 ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑ... 10 i) Εννοιολογικά Στοιχεία... 10 ii) Είδη της Οικογένειας... 13 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ... 15 i) Θεσµική Εγγύηση... 17 ii) Ατοµικό ικαίωµα... 22 iii) Κοινωνικό ικαίωµα... 23 iv) Φορείς & Αποδέκτες... 25 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΠΟΛΥΤΕΚΝΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ... 26 ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ Ι ΙΩΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΖΩΗΣ... 28 ΣΧΕΣΕΙΣ ΤΩΝ ΣΥΖΥΓΩΝ ΜΕΤΑΞΥ ΤΟΥΣ... 30 ΣΧΕΣΕΙΣ ΤΩΝ ΓΟΝΕΩΝ ΜΕ ΤΑ ΤΕΚΝΑ... 33 ΕΠΙΛΟΓΟΣ... 35 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ... 37 CONSTITUTIONAL PROTECTION OF FAMILY... 38 BAΣΙΚΑ ΛΗΜΜΑΤΑ... 39 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 41 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ... 43 2

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ α. Άρθρο ΑΠ Άρειος Πάγος Αρµεν Αρµενόπουλος ιοικ. Εφ. ιοικητικό Εφετείο ι ικ. ιοικητική ίκη ΕΣ Ελεγκτικό Συνέδριο Εφ. Αθ. Εφετείο Αθηνών ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου Ε Επιθεώρησης ηµόσιου ικαίου και ιοικητικού ικαίου Ελλ νη Ελληνική ικαιοσύνη Μον. Πρωτ. Μονοµελές Πρωτοδικείο ν. Νόµος ν. π. δ. δ. Νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου π. δ. Προεδρικό διάταγµα Πολ. Πρωτ. Πολυµελές Πρωτοδικείο Σ. Σύνταγµα υ. α. Υπουργική απόφαση 3

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η παρούσα εργασία πραγµατεύεται το θεσµό της οικογένειας. Η βαρύτητα του θεσµού αυτού είναι αναµφίβολα µεγάλη. Σκοπός της οικογένειας είναι η διαµόρφωση ενός ιδιωτικού χώρου για την ανάπτυξη διαπροσωπικών σχέσεων και την ολοκλήρωση της ανθρώπινης προσωπικότητας. Ο συντακτικός νοµοθέτης συνειδητοποίησε τη σηµασία του οικογενειακού χώρου και την αναγκαιότητα στήριξης του από της συστάσεως της ελληνικής πολιτείας. Ήδη το άρθρο 22 1 του Συντάγµατος της Συντακτικής Συνελεύσεως του 1925 όριζε ότι «γάµος και µητρότητα διατελούν υπό την προστασία του κράτους». Αργότερα, µε το άρθρο 24 1 επαναλαµβάνοντας τη διάταξη του άρθρου 119 1 του γερµανικού Συντάγµατος της Βαϊµάρης 1 οριζόταν ότι «γάµος ως θεµέλιο του οικογενειακού βίου και της συντηρήσεως και προαγωγής του έθνους διατελεί υπό την προστασία του κράτους». Το Σύνταγµα του 1952 δεν περιέλαβε κάποια αντίστοιχη διάταξη. Καταλήγοντας, έτσι, στη σηµερινή διατύπωση του άρθρου 21 1 που ρητά κατοχυρώνει : Η οικογένεια, ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάµος, η µητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους. Η διάταξη του άρθρου 21 1 αποτελεί µία από τις σηµαντικότερες διατάξεις του Συντάγµατος µας, έχει χαρακτήρα επιτακτικό και άµεσης ισχύος που υπαγορεύεται και δικαιολογείται από την καθιέρωση ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, αλλά και θεσµικών εγγυήσεων. Επιπρόσθετα, µε την ερµηνεία της διάταξης αυτής διαπιστώνεται στενή σύνδεση και µε άλλα άρθρα του Συντάγµατος δηµιουργώντας ένα ιδιαίτερο προστατευτικό πλέγµα γύρω απτό τον θεσµό της οικογένειας. Το άρθρο 21 1 συνάδει µε το άρθρο 1 του Συντάγµατος, αφού η δηµοκρατική αρχή θα πρέπει να διέπει και τον θεσµό της οικογένειας. Αναµφίβολα, συνδέεται µε το άρθρο περί επικρατούσης θρησκείας 3 τ Σ,4 1 τ Σ αφού η ισότητα των δύο φύλων πρέπει να τηρείται και µέσα στους κόλπους της οικογένειας για την εύρυθµη λειτουργία της, καθώς και µε το άρθρο 5 1, που κατοχυρώνει το δικαίωµα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Αναντίρρητα, το πλέον συναφές άρθρο µε τη διάταξη 21 1 είναι το 9 1 όπου κατοχυρώνει το απαραβίαστο της ιδιωτικής και της οικογενειακής ζωής. Μεγάλη σηµασία έχουν τα άρθρα 13 (θρησκευτική 1 Σύνταγµα της Βαϊµάρης : Μετά την ήττα της Γερµανίας στον Α Παγκόσµιο Πόλεµο συνήλθε η Β γερµανική εθνοσυνέλευση και ενέκρινε το νέο Σύνταγµα που µετέτρεπε το µοναρχικό πολίτευµα της Γερµανίας σε δηµοκρατικό. 4

ελευθερία), 14 (ελευθερία έκφρασης), 19 (απόρρητο επικοινωνίας) όπου κατοχυρώνουν θεµελιώδεις ελευθερίες του ατόµου που πρέπει να είναι σεβαστές µέσα στους κόλπους της οικογένειας από όλα τα µέλη και για κάθε µέλος έτσι ώστε να επιτευχθεί η κατά το δυνατόν σωστότερη διαµόρφωση της προσωπικότητας του κάθε µέλους της. Το άρθρο 16 2 είναι σε άµεση συνάρτηση µε το άρθρο 21 αφού η παιδεία ξεκινά στην πρώιµη της µορφή µέσα από την οικογένεια, καθώς και µε το άρθρο 17 όπου κατοχυρώνει τα περιουσιακά δικαιώµατα του καθενός, τα οποία πρέπει να είναι σεβαστά µέσα στην οικογένεια, δηλαδή ο κάθε σύζυγος οφείλει να σέβεται τα περιουσιακά υπάρχοντα του άλλου ακόµα και οι σύζυγοι οφείλουν να σέβονται τα περιουσιακά δικαιώµατα του τέκνου και να κάνουν κινήσεις ώστε να τα προφυλάξουν. Και τέλος αξιοσηµείωτη είναι η σύνδεση µε το άρθρο 25 όπου κατοχυρώνει την αρχή του κοινωνικού κράτους, που προσδίδει ιδιαίτερη ισχύ στις περί κοινωνικών δικαιωµάτων διατάξεις και καθιερώνει επίσηµα την αρχή της τριτενέργειας βάσει της οποίας οι συνταγµατικές διατάξεις διέπουν άµεσα τις µεταξύ των ιδιωτών σχέσεις (ενδοοικογενειακές ή σχέσεις µέλους της οικογένειας µε τρίτους). Πέρα από το Σύνταγµα, όµως παρέχεται στο θεσµό της οικογένειας προστασία και από την Ευρωπαϊκή Σύµβαση των ικαιωµάτων του ανθρώπου (ΕΣ Α) όπου στο άρθρο 8 1 ορίζεται ότι παν πρόσωπο δικαιούται εις τον σεβασµό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του, ενώ στο άρθρο 12 διασφαλίζεται το δικαίωµα συνάψεως γάµου και κατ επέκταση ιδρύσεως οικογενείας, αφού το ίδιο ορίζει ότι: Άµα τη συµπληρώσει ηλικίας γάµου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωµα να συνέρχωνται εις γάµον και ιδρύωσιν οικογένειαν συµφώνως προς τους διέποντας το δικαίωµα τούτο εθνικούς νόµους. Κανόνες, που παρέχουν στο θεσµό της οικογένειας προστασία, περιέχονται και σε άλλες ιεθνείς Συµβάσεις, όπως το άρθρο 2 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣ Α όπου ορίζεται: «Παν Κράτος εν τη ασκήσει των αναλαµβανοµένων υπ αυτού καθηκόντων επί του πεδίου της µορφώσεως και της εκπαιδεύσεως θα σέβεται το δικαίωµα των γονέων όπως εξασφαλίζωσι την µόρφωσιν και εκπαίδευσιν ταύτην συµφώνως προς τας ιδίας αυτών θρησκευτικάς και φυλοσοφικάς πεποιθήσεις». Επίσης, περιέχονται τέτοιοι κανόνες στην Ευρωπαϊκή Σύµβαση για την υιοθεσία άγαµων τέκνων που δεν έχουν συµπληρώσει το 18 ο έτος της ηλικίας τους, στην Ευρωπαϊκή Σύµβαση για το νοµικό καθεστώς των τέκνων που γεννήθηκαν χωρίς γάµο των γονέων τους, και στην Ευρωπαϊκή Σύµβαση για την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε θέµατα επιµέλειας των τέκνων αλλά και για την αποκατάσταση της επιµέλειάς τους. Στα επόµενα κεφάλαια θα αναπτυχθεί η σχέση γάµου και οικογένειας, ο θεσµός της οικογένειας, η συνταγµατική προστασία της, τα δικαιώµατα που απορρέουν από τη προστασία αυτήν, η γενικότερη προστασία του χώρου της οικογένειας µέσω της κατοχύρωσης του απαραβίαστου της οικογενειακής 5

ζωής και τέλος οι σχέσεις που αναπτύσσονται µέσα στους κόλπους της οικογένειας. ΓΑΜΟΣ & ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑ Αναντίρρητα, γάµος και οικογένεια στη συνείδηση των περισσοτέρων είναι δύο έννοιες αν όχι ταυτόσηµες, σίγουρα απόλυτα συναφείς καθώς ο γάµος είναι συνδεδεµένος µε την τεκνοποιία και την δηµιουργία οικογένειας. Για το πόσο όµως συναφείς είναι αυτοί οι δύο όροι, λύση παρέχεται από την ερµηνεία της σχετικής ρύθµισης του Συντάγµατος. Στην ελληνική κοινωνία, αναµφίβολα, η ρύθµιση της συνάψεως γάµου και ιδρύσεως οικογένειας ταλαντευόταν για πολύ καιρό ανάµεσα στο χώρο των κανόνων δικαίου και των κανόνων των ηθών. Η επιρροή των ηθών και των θρησκευτικών δοξασιών σε αυτούς τους δύο θεσµούς είναι πολύ έντονη. Χαρακτηριστικό παράδειγµα που απεικονίζει τη σύγχυση δικαίου και θρησκείας είναι η ένταση που δηµιουργήθηκε όταν θεσπίστηκε ο τύπος τελέσεως του πολιτικού γάµου παράλληλα στον θρησκευτικό. Σήµερα, τα προβλήµατα, που προκαλούνταν άλλοτε από την επιρροή των ηθών και των θρησκευτικών δοξασιών, έχουν ως ένα βαθµό ξεπεραστεί. Ακόµη επικρατεί κάποιος συσχετισµός µεταξύ γάµου και οικογενείας στην κοινή αντίληψη, ωστόσο η γραµµατική ερµηνεία της διάταξης 21 1 απορρίπτει µε ξεκάθαρο τρόπο την αναγκαία σύνδεση του γάµου µε την οικογένεια. Η τάση της αρχικής ταύτισης των δύο προαναφερθέντων εννοιών και ο µετέπειτα διαχωρισµός µεταξύ τους υπαγορεύεται και ιστορικά από την «πορεία» της βούλησης των συντακτικών νοµοθετών. Το προϊσχύσαν Σύνταγµα του 1927 ήταν το πρώτο ελληνικό συνταγµατικό κείµενο που προστάτευε τον γάµο και την οικογένεια και µάλιστα συνέδεε απόλυτα τον γάµο µε τον οικογενειακό βίο κατ επιταγή του άρθρου 119 του Συντάγµατος της Βαϊµάρης. Τα µετέπειτα δικτατορικά "συνταγµατικά" κείµενα του 1968 και του 1973 διατήρησαν την σύνδεση γάµου και οικογένειας. Όµως ο συντακτικός νοµοθέτης του 1975 µε την εµπειρία της ελληνικής συνταγµατικής ιστορίας ακολούθησε το επιχείρηµα της συνειδητής αποσύνδεσης του γάµου από την οικογένεια 2. 2 Βιδάλης Κ. Τάκης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο. Ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή 1996, σελ. 56. 6

Με την διάταξη του άρθρου 21 1 προστατεύεται αυτοτελώς η οικογένεια ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, όπως ακριβώς αυτοτελώς προστατεύονται οι έννοµες καταστάσεις του γάµου, της µητρότητας και της παιδικής ηλικίας. Για τον συντακτικό νοµοθέτη η έννοια του γάµου αφ ενός δεν ταυτίζεται µε την έννοια της οικογένειας, ενώ αφ ετέρου ο γάµος προστατεύεται από µόνο το γεγονός της ίδρυσής του, ανεξάρτητα δηλαδή από την ενδεχόµενη δηµιουργία οικογένειας. Σύµφωνα µε τον Αστικό Κώδικα ο γάµος αποτελεί τη βάση της µεγαλύτερης πλειοψηφίας των οικογενειών και προστατεύεται και αυτός από το Σύνταγµα, όµως δεν αποτελεί προϋπόθεση για τη συνταγµατική έννοια και προστασία της οικογένειας και της οικογενειακής ζωής. Αυτό προκύπτει από το συνδυασµό των δύο άρθρων του Συντάγµατος, του 9 1 από τη µία πλευρά και του 21 1 από την άλλη, όπου το πρώτο δε διακρίνει ενώ το δεύτερο δεν ταυτίζει οικογένεια και γάµο (όπως ούτε γάµο και µητρότητα), αλλά θέτει υπό την προστασία του κράτους όχι µόνο το γάµο αλλά και την οικογένεια καθ ευατήν. Εποµένως ο γάµος είναι θεσµός ιδρυτικός της οικογένειας αλλά του παρέχεται συνταγµατική προστασία αυτοτελή και ανεξάρτητη. Σ αυτό το σηµείο θα ήταν ωφέλιµο να αναφερθούν τα εννοιολογικά στοιχεία του γάµου για την πληρέστερη εικόνα του θεσµού, αλλά και την συµβολή αυτού στο θεσµό της οικογένειας που µας απασχολεί στη συγκεκριµένη εργασία. ΓΑΜΟΣ i) Εννοιολογικά Σύµφωνα µε τον ορισµό του Ρωµαίου νοµοδιδασκάλου Μοδεστίνου (228 µ. Χ.) γάµος εστίν ανδρός και γυναικός συνάφεια και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία [nuptiae sunt conjuctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio] 3. Ενώ άλλος ορισµός υπαγορεύει ότι γάµος είναι «η διαρκής κοινωνία βίου ανάµεσα σε έναν άνδρα και µία γυναίκα, που ιδρύεται µε σύµβαση και ρυθµίζεται από το δίκαιο». Εν τούτοις, η ορθότερη σύλληψη της έννοιας του γάµου πρέπει να γίνει στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου και µάλιστα όπως την υπαγορεύει η υπέρτερη από τυπικής ισχύος κανονιστική διάταξη, δηλαδή το α. 21 1 του Σ. Εποµένως, η συνταγµατική διάταξη που 3 Βιδάλης Κ. Τάκης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο. Ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή 1996, Σελίδα 127, Ορισµός Μοδεστίνου. 7

αφορά στο γάµο εξειδικεύεται από τις διατάξεις του κοινού δικαίου 4, ενώ η συνταγµατική έννοιά του περιορίζεται στα ουσιώδη στοιχεία του, που ισχύουν διαχρονικά στην ελληνική κοινωνία, αλλά και τις θεµελιώδεις αρχές, που διέπουν την έννοµη τάξη. Ο γάµος συνίσταται κατ αρχήν σε µία µόνιµη συµβίωση δύο προσώπων διαφορετικού φύλου χαρακτηριζόµενη από την ελεύθερη σύναψή της, την αναγνώρισή της από την έννοµη τάξη, και ήδη την ισονοµία των συζύγων. Η ελευθερία του γάµου περιλαµβάνει αρχικά την ελευθερία κάθε προσώπου να προχωρήσει στη σύναψη γάµου (θετική ελευθερία) ή να µη συνάψει γάµο (αρνητική ελευθερία) 5. Περιλαµβάνει, επίσης, την ελευθερία επιλογής συζύγου. Η σύναψη γάµου ρυθµίζεται µε κανόνες αναγκαστικού δικαίου (ius cogens) ούτως ώστε να διαφυλαχθεί ο διακριτός χαρακτήρας της συνταγµατικής έννοιας του γάµου αφ ενός και να αποφευχθεί η σύγχυση µε άλλα κοινωνικά φαινόµενα όπως αυτά των ελεύθερων ενώσεων αφ ετέρου. Σύµφωνα µε το Σύνταγµα η σύναψη γάµου δεν µπορεί παρά να είναι αποτέλεσµα της ελεύθερης βούλησης των µελλονύµφων. Οι σχετικές δηλώσεις γίνονται αυτοπροσώπως και χωρίς αίρεση ή προθεσµία. Γύρω από την ελευθερία συνάψεως του γάµου έχει δηµιουργηθεί έντονος προβληµατισµός. Αρχικά, το πρώτο θέµα της προβληµατικής των άµεσων ρυθµίσεων της ελευθερίας σύναψης του γάµου είναι ο τύπος τελέσεως αυτού. Θέµα που απέκτησε επικαιρότητα στην ελληνική έννοµη τάξη µε τη θέσπιση του «πολιτικού γάµου» σε παράλληλη ισχύ µε το «θρησκευτικό». Η εγγύηση της διατάξεως 21 1 του Σ. απαιτεί τελετή σύναψης δηλαδή απαιτεί µια µορφή αναγκαίας τυπικότητας. Όµως το Σ. απαιτεί µόνο την εξασφάλιση κάποιας τυπικότητας και όχι µίας συγκεκριµένης τυπικότητας. Όπως γίνεται αντιληπτό η συνταγµατική διάταξη δεν είναι επιφορτισµένη µε θρησκευτικά στοιχεία, καθώς κάτι τέτοιο θα ήταν ασύµβατο µε την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης (α13τ Σ) τόσο για τους άθεους και αλλόθρησκους αλλά και ενδεχοµένως για τους θρησκευόµενους που αρνούνται τη συγκεκριµένη τελετουργία. Εποµένως, η επιλογή του τρόπου τελέσεως του γάµου εναπόκειται στην κρίση του καθενός πράγµα που απορρέει από τη φιλελεύθερη πνοή του Συντάγµατος. Εν συνεχεία ζήτηµα γεννάται για το εάν η διάταξη του άρθρου 21 1 καλύπτει πέρα των ενώσεων ατόµων διαφορετικού φύλου και ενώσεις ατόµων του ιδίου φύλου. Αρχικά το Σ. στη διάταξη αυτή εννοεί αναµφισβήτητα υπό τον όρο γάµος µόνο την ένωση ανδρός και γυναικός, καθώς και το α12 της 4 α1350 επ. ΑΚ και ν. 1329/1983, µε αυτόν έγινε η αναµόρφωση του Ελληνικού Οικογενειακού ικαίου. 5 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου Τοµ. III ΗΜ.Β, Αθήνα 2005, Σελίδα 159. 8

ΕΣ Α ορίζει την αναγκαιότητα της διαφοράς φύλου για να προβούν σε γάµο δύο άτοµα. Πολλοί διατείνονται ότι η ελευθερία σύναψης γάµου συνδέεται µε την αναγνώριση της σεξουαλικής ελευθερίας µεταξύ οµοφύλων 6. Ερµηνεύοντας εν τούτοις τη διάταξη αυτή διαπιστώνεται ότι παρότι το Σ. υπονοεί την ένωση ατόµων διαφορετικού φύλου δεν απαγορεύει και δεν αποκλείει παρόµοια νοµική µεταχείριση βάση ρητής διατάξεως νόµου συµφωνιών συµβιώσεως οµοφύλων. Παρότι όµως σε καµία περίπτωση οι συµφωνίες αυτές δεν είναι ούτε µπορούν να χαρακτηρίζονται ως γάµος 7. Τέλος, ο αριθµός των συζύγων είναι ένα οριακό πρόβληµα της αυτοτέλειας της εγγύησης του γάµου. Το πρόβληµα εµφανίζεται όταν κάποιοι υποστηρίζουν ότι η πολυγαµία προσεγγίζεται ως πιθανή εκδήλωση της ελεύθερης σύναψης του γάµου. Όµως η σωστή ερµηνεία του α21 1 υπαγορεύει τη µονογαµία ως βασικό χαρακτηριστικό του θεσµού του γάµου και ισχύει ακόµα και για τους Έλληνες µουσουλµάνους 8. ii) Νοµική Φύση Στην προσπάθεια προσδιορισµού της νοµικής φύσης του γάµου εντοπίζονται πολλά προβλήµατα. Η εξέταση της νοµικής του φύσης έχει οδηγήσει στη δηµιουργία δύο γενικών και διαφορετικών θέσεων 9. Η µία θέση αφ ενός αντιµετωπίζει το γάµο ως «σύµβαση» και η άλλη αφ ετέρου ως «θεσµό» του ιδιωτικού δικαίου. Οι υποστηρικτές της πρώτης άποψης θεωρούν ότι ο γάµος είναι µια νοµική οντότητα απαλλαγµένη από ιδεολογικά 6 Η σεξουαλική ελευθερία ή αλλιώς το δικαίωµα αυτοδιαθέσεως στο σεξουαλικό πεδίο κατά πολλούς δεν εκτείνεται και σε δικαίωµα του προσώπου να τυποποιεί νοµικά τη σχέση του µε άλλο πρόσωπο, κυρίως διότι εκεί που ο συντακτικός νοµοθέτης θέλησε να καθιερώσει µια παρόµοια υποχρέωση του κοινού νοµοθέτη το έπραξε ρητά. Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα 1998, Σελίδα 173. 7 Η Ανδρουλιδάκη- ηµητριάδου, «Ισότιµοι Σύζυγοι», σελίδα 126, θεωρεί αντισυνταγµατική τη νοµιµοποίηση ένωσης οµοφύλων, ενώ ο Μιχαηλίδης-Νουάρος υποστηρίζει ότι η προστασία της διάταξης 21 1 δεν καλύπτει τέτοιες ενώσεις. 8 ΣυµβεφΘρακ 89/1995, Υ1998, 78. Υπεράσπιση/ 1998 ιγαµία (356 ΠΚ). Στοιχειοθέτηση του εγκλήµατος. Η συνταγµατικά επιτασσόµενη αρχή της µονογαµίας ισχύει και για τους µουσουλµάνους της Θράκης. 9 Ζήτηµα απόλυτα συναφές µε την ιστορική εξέλιξη του γάµου σε δυτικές κοινωνίες. 9

χαρακτηριστικά καλλιεργούµενα στις αντιλήψεις των ηθών 10. Από την άλλη πλευρά, οι υποστηρικτές της δεύτερης θέσης συνδέουν το γάµο µε την εξυπηρέτηση σκοπών είτε κοινωνικών είτε µεταφυσικών 11. Αυτό προκύπτει κατά λογική αναγκαιότητα από το γεγονός ότι η ρύθµιση της συζυγικής σχέσης γίνεται µε βάση κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Όµως οποιαδήποτε από αυτές τις απόψεις και να ενστερνιστεί κανείς δε θα µπορέσει να οδηγηθεί σε σωστή κρίση πάνω σε αυτό το ζήτηµα. Οι περισσότεροι δέχονται µια διττή νοµική φύση του γάµου τόσο ως σύµβαση όσο ως θεσµός ταυτόχρονα. Και αυτή είναι η ορθότερη προσέγγιση της νοµικής φύσης του γάµου. Σύµφωνα µε το Βιδάλη η φύση του γάµου κάθε φορά καθορίζεται και από το επίπεδο της συγκεκριµένης έννοµης τάξης µε βάση τους κανόνες αυτής και µε έσχατο κριτήριο το Σύνταγµά της, ελλοχεύοντας έτσι ο κίνδυνος της in abstracto προσέγγισης του ζητήµατος µε µία προκατάληψη της βούλησης του συντακτικού νοµοθέτη. ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑ i) Εννοιολογικά Στοιχεία Όσον αφορά το ζήτηµα του πλάτους της έννοιας του όρου οικογένεια, η εγγύηση του άρθρου 21 1 του Σ. αναφέρεται στη στενή έννοια της οικογένειας, που αποτελείται από γονείς και τέκνα. Ουσιώδες στοιχείο της συνταγµατικής έννοιας αποτελούν τα τέκνα. Πρόκειται δηλαδή για την οικογένεια «δύο γενιών» η οποία µπορεί να επεκταθεί και σε τρεις, όταν στην οικογένεια ενός τέκνου µε παιδιά συγκατοικούν και οι γονείς τους (παππούς, γιαγιά). 10 Βιδάλης Κ. Τάκης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο. Ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή 1996, Σελίδες 47-96. 11 Μεταφυσικοί σκοποί : αναφέρονται στην ικανοποίηση ιδίως θρησκευτικών επιταγών. 10

Η οικογένεια κατά κανόνα δηµιουργείται µε γάµο, ωστόσο δεν αποτελεί η ύπαρξη γάµου αναγκαίο στοιχείο της έννοιας της συνταγµατικά προστατευόµενης οικογένειας. Έτσι η οικογένεια µε αυτή την έννοια αποτελούν και οι θετοί γονείς µε τα υιοθετηµένα τέκνα, αφού η υιοθεσία τόσο από κοινωνιολογική όσο και από νοµική άποψη µπορεί να δηµιουργήσει οικογένεια όπου σε αυτήν το βιολογικό γεγονός της γέννησης αντικαθίσταται, κατά «µίµηση της φύσης», από µία νοµική πράξη 12. Επίσης και οι φυσικοί γονείς µε τα εξώγαµα τέκνα αποτελούν οικογένεια, και µάλιστα αξιοσηµείωτο είναι ότι τα θετά ή τα εξώγαµα τέκνα σε σχέση µε τα νόµιµα τέκνα του θετού ή φυσικού γονιού αντίστοιχα ανήκουν στην ίδια οικογένεια. Σύζυγοι χωρίς τέκνα δεν αποτελούν οικογένεια υπό την έννοια της διάταξης 21 1 αφού ο γάµος απολαµβάνει ιδιαίτερης συνταγµατικής προστασίας από το ίδιο άρθρο 13. Επίσης, δεν αποτελούν οικογένεια όσοι συµβιώνουν ελεύθερα χωρίς τέκνα, διότι αυτοί προφανώς δεν επιθυµούν την υπαγωγή τους σε νοµικές ρυθµίσεις και άρα δεσµεύσεις, συνεπώς θα ήταν αντιφατικό να τύχουν µόνο προστασίας µε βάση το προαναφερθέν άρθρο. Κατά άλλους η ελεύθερη «ένωση», δηλαδή η εκτός γάµου συµβίωση µε στοιχεία µονιµότητας και κοινωνικής παρουσίας, αποτελεί οικογένεια και σύµφωνα µε αυτούς οι σύντροφοι που την απαρτίζουν αρνούνται ή έστω αδυνατούν να δώσουν νοµική επένδυση στη σχέση τους, αλλά το δίκαιο δε µπορεί να µείνει αδιάφορο µπροστά σε µία πραγµατική κατάσταση που προσιδιάζει έντονα µε την έγγαµη συµβίωση. εν είναι απαραίτητη για τη συνταγµατική έννοια της οικογένειας η οικογενειακή συµβίωση. Ανήκουν, συνεπώς, στην οικογένεια και τέκνα που διαβιούν έξω από τον οικογενειακό οίκο. Το τέκνο παύει να ανήκει στη συνταγµατικά προστατευόµενη οικογένεια από τη στιγµή που θα δηµιουργήσει δική του οικογένεια 14. Από όσα εκθέσαµε προκύπτει ότι η έννοια της συνταγµατικά προστατευόµενης οικογένειας δεν ταυτίζεται µε την έννοια της οικογένειας των άρθρων 1929 και 2010 ΑΚ. Και αυτό γιατί τα άρθρα αυτά είναι εναρµονισµένα µε το όλο κληρονοµικό δίκαιο που διαπνέεται από την ευρύτερη αντίληψη της συγγένειας, ενώ η συνταγµατική προστασία της οικογένειας αποβλέπει στο στενό οικογενειακό δεσµό που συνδέει τα άτοµα. 12 Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου, 2 η έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1998, σελ. 1. 13 Υπάρχουν όµως και νοµικοί που υποστηρίζουν το αντίθετο. Ο αγτόγλου.π. Α Τόµος, σελίδα 393 υποστηρίζει ότι οι σύζυγοι από µόνοι τους αποτελούν ήδη οικογένεια και έχουν οικογενειακή ζωή προστατευόµενη από το Σύνταγµα στο α9 1 εδβ. 14 Το Σύνταγµα, 1981, τεύχος 1 ο, Γιώργος Κασιµάτης, σελίδα 32. 11

Η οικογένεια συνιστά πρωταρχική κοινωνική οµάδα που ο δεσµός των µελών της συνυφαίνεται µε το βιολογικό γεγονός της σεξουαλικής σχέσης ή της τεκνοποιΐας. Όταν το βιολογικό αυτό γεγονός ενσωµατώνεται στο δίκαιο, τότε εµφανίζεται η νοµική έννοια της οικογένειας. Η οικογένεια και ο οικογενειακός χώρος αποτελούν βιοτική περιοχή στην οποία ο άνθρωπος δαπανά ίσως το µεγαλύτερο µέρος της ζωής του 15. Η οικογένεια δεν εκπληρώνει πλέον οικονοµικές πολιτικές και θρησκευτικές λειτουργίες αλλά στοχεύει στη διαµόρφωση ενός ιδιωτικού χώρου για την ανάπτυξη διαπροσωπικών σχέσεων και την ολοκλήρωση της ανθρώπινης προσωπικότητας. Η οικογένεια, επίσης, είναι ο χώρος της βασικής κοινωνικοποίησης του παιδιού, µε άλλα λόγια είναι η κοινότητα συµβίωσης όπου συντελείται η εισαγωγή του τελευταίου στην κοινωνική ζωή. Εποµένως, θεµελιώδες εννοιολογικό στοιχείο της οικογένειας είναι το δικαίωµα και καθήκον των γονέων να αναθρέψουν τα τέκνα τους. Σύµφωνα µε το Σύνταγµα οικογένειες συνιστούν κοινωνικά µορφώµατα τα οποία αποβλέπουν στην συντήρηση και στην προαγωγή του Έθνους και τίθενται υπό την προστασία του κράτους. Ειδικότερα ο συντακτικός νοµοθέτης προσδιορίζει µε τις λέξεις «θεµέλιο», «συντήρηση», «προαγωγή» τις βασικές κοινωνικοποιητικές λειτουργίες της οικογένειας, που είναι µάλιστα και ο σκοπός ιδρύσεως αυτής. Αρχικά µε τον όρο «θεµέλιο» εννοεί τον χώρο της βασικής κοινωνικοποίησης, δηλαδή µια κοινότητα συµβιώσεως γονέα κ τέκνου. Και µάλιστα η αντίληψη αυτή της οικογένειας ως θεµελιώδους στοιχείου της κοινωνίας δεν αποτελεί πρωτοτυπία του ελληνικού Συντάγµατος, αλλά υπάρχει τόσο σε διεθνή κείµενα όπως α. 16 3 της ιακήρυξης των Ηνωµένων Εθνών, όσο και σε παλαιότερα ισχύοντα συντάγµατα, λόγου χάριν στο τουρκικό και το ιρλανδικό. 16 Στη συνέχεια µε τον όρο «συντήρηση» ο συντακτικός νοµοθέτης εννοεί τις υλικές προϋποθέσεις της βασικής κοινωνικοποίησης, δηλαδή την εξασφάλιση των στοιχειωδών αναγκών του παιδιού µε βάση την ανθρώπινη αξία του, ιδίως των αναγκών διαµονής, διατροφής, ένδυσης, κοκ. Και τέλος, η χρήση του όρου «προαγωγή» γίνεται για να προσδιοριστεί η λεγόµενη ανατροφή του παιδιού που διενεργείται µε την κατάλληλη µετάδοση κοινωνικών γνώσεων και αξιών για την σωστή ανάπτυξη της προσωπικότητας του. Από την ανάλυση των παραπάνω 15 «Η οικογένεια µπορεί να είναι είτε χώρος καταπίεσης είτε χώρος ανάπτυξης της προσωπικότητας και ανθρώπινης ευτυχίας. Το δίκαιο δηµιουργεί τα εξωτερικά περιγράµµατα που αφήνουν να αναδειχθεί η µία ή η άλλη όψη της οικογένειας». Γ. Α. Κουµάντος. Παραδόσεις Οικογενειακού ικαίου, Αθήνα, τ. Α 1977 (Πρόλογος). 16 Βιδάλης Κ. Τάκης, Η συνταγµατική προστασία στο γάµο, Ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1996,σελ 100 151 12

γίνεται ευκόλως αντιληπτό ότι οι τρεις αυτοί όροι δεν εκφράζουν κάποια λειτουργία απλής βιολογικής αναπαραγωγής και έτσι εξαίρεται η ανωτερότητα και υπεροχή του Συντάγµατος, διότι αν γινόταν κάτι τέτοιο τότε η διάταξη του α. 21 1 θα υπονοούσε µια εµπραγµάτωση των προσώπων των γονέων, ως οιονεί «εργαλείων» αναπαραγωγής, και αυτό θα συνιστούσε κατάφωρη παραβίαση της αξίας της ανθρώπινης ζωής που κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 1 του Σ 17. Tέλος, κατά µία άλλη οπτική γωνία, αυτή του Engels, η γέννηση της οικογένειας συνδέεται µε τις αλλαγές του οικονοµικού βίου και µε τους κοινωνικούς µετασχηµατισµούς στην αρχή του ανθρώπινου πολιτισµού, που χαρακτηρίζονται από την εµφάνιση της εµπορευµατοποιηµένης παραγωγής και την ταξική διαίρεση. ii) Είδη της Οικογένειας Η οικογένεια παρουσιάζει ένα ιδιαίτερο εύρος ως προς τα είδη της. Αρχικά παρατηρείται η διάκρισή της σε «ευρεία» ή «πατριαρχική» οικογένεια που συγκεντρώνει περισσότερα έγγαµα ζεύγη υπό τον κοινό γενάρχη και την «πυρηνική» ή «συζυγική» οικογένεια που συγκροτείται από τους συζύγους και τα ανήλικα ή και σε ορισµένες περιπτώσεις τα ενήλικα, αλλά άγαµα τέκνα τους. Μια άλλη διάκρισή της είναι η άρτια, δηλαδή άνδρας- γυναίκα -παιδί ή παιδιά και µη άρτια όταν λείπει κάποιος από τους ανωτέρω. Εντοπίζονται, όµως, και άλλες µορφές οικογενειών που κριτήριό τους είναι το είδος του δεσµού που µπορεί να έχει αναπτυχθεί µεταξύ των ανθρώπων και µε βάση τον οποίο µπορεί να στοιχειοθετηθεί η οικογένεια. Σύµφωνα µε πολλούς επιστήµονες οι οικογένειες θεµελιώνονται άλλοτε σ έναν βιολογικό και άλλοτε σε ένα ψυχολογικό δεσµό 18. Στην περίπτωση του βιολογικού δεσµού ο γονέας συµµετέχει στην κοινωνικοποιητική λειτουργία επειδή έχει συγγενική σχέση µε το παιδί, ενώ στη δεύτερη περίπτωση συµµετέχει ο γονέας σε αυτήν τη λειτουργία όχι επειδή είναι συγγενής, αλλά επειδή είναι ψυχολογικά διαθέσιµος να συµµετάσχει. Από την διατύπωση του άρθρου 21 1 του Σ. διαφαίνεται ότι ο συντακτικός νοµοθέτης όχι απλώς δεν όρισε ρητά συγκεκριµένο 17 α2 1 του Συντάγµατος «Ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». 18 Βιδάλης Κ. Τάκης, Η συνταγµατική προστασία στο γάµο, Ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1996 13

τρόπο για την ίδρυση του δεσµού γονέα/παιδιού, αλλά διακρίνοντας τις εγγυήσεις της οικογένειας και του γάµου, αποσύνδεσε µε σαφήνεια την ίδρυση της πρώτης από την ύπαρξη του δεύτερου και µε αυτόν τον τρόπο απέφυγε να συνεχιστεί να καλλιεργείται και στη σύγχρονη κοινωνική συνείδηση η αποκλειστικότητα ενός κυρίαρχου τύπου κοινωνικοποιητικού δεσµού. Εποµένως, πρόθεση του συντακτικού νοµοθέτη µε την παράθεση του άρθρου του 21 1 ήταν να παραχθούν κανονιστικά αποτελέσµατα καλύπτοντας ως οικογένειες και νέες ή σπάνιες κοινωνικές µορφές. Η µέχρι σήµερα εµπειρική πραγµατικότητα µας προσφέρει πρότυπα κοινωνικών µορφωµάτων που παρουσιάζουν λειτουργίες «οικογένειας» σύµφωνα µε τα δοµικά στοιχεία της συνταγµατικής έννοιας. Τα παραπάνω είδη δεσµού γονέα/παιδιού {βιολογικού-ψυχολογικού} βοηθούν στην ταξινόµηση αυτών των µορφών. Αρχικά, µε θεµέλιο ένα βιολογικό δεσµό, δηλαδή ένα δεσµό αιµατοσυγγένειας, αντίστοιχο προς την βιολογική λειτουργία της αναπαραγωγής, συγκροτούνται η «νόµιµη» οικογένεια, η «φυσική» ή «de facto» οικογένεια, και η λεγόµενη «ευρεία» οικογένεια. Όσον αφορά τη νόµιµη οικογένεια αυτή προϋποθέτει το γάµο και είναι απόρροια αυτού. Αναµφισβήτητα ο όρος «νόµιµη οικογένεια» είναι ανακριβής. Υπάρχουν και άλλες έννοµες σχέσεις εκτός γάµου- στις οποίες µπορεί να θεµελιωθεί η οικογένεια π.χ. υιοθεσία. Η «φυσική» οικογένεια ή de facto προϋποθέτει µια ελεύθερη ένωση ανεξάρτητα εάν αυτή διατηρείται ή όχι. Ο όρος όµως φυσική οικογένεια δεν πρέπει να συγχέεται µε τον αντίστοιχο του α. 1583 του ΑΚ, µε τον οποίο νοείται και η θεµελιωµένη σε γάµο οικογένεια. Και τέλος η λεγόµενη ευρεία οικογένεια, η οποία σε αντίθεση µε τις δύο προηγούµενες µορφές «στενής» [στενή =γονείς (πραγµατικά συµβιούντες) τέκνα είτε από γέννηση είτε από υιοθεσία] οικογένειας, ταυτίζεται µε έναν κύκλο συγγενών ισχυροποιώντας ουσιαστικά τη σηµασία του βιολογικού δεσµού 19. Από την άλλη πλευρά µε βάση έναν ψυχολογικό δεσµό που ισοδυναµεί µε τη βούληση της ίδρυσης οικογένειας, δηλαδή της συµµετοχής στη λειτουργία της κοινωνικοποίησης, στοιχειοθετούνται δύο κοινωνικά µορφώµατα, αφ ενός αυτό της θετής οικογένειας, αφ ετέρου αυτό της ανάδοχης οικογένειας. Όσον αφορά τη θετή οικογένεια ρυθµίζεται από τον ΑΚ και το νόµο 1329/1983. Η ανάδοχη οικογένεια είναι ανάλογη της θετής µε διαφορετικά όµως έννοµα αποτελέσµατα, επειδή ιδρύεται και λειτουργεί για ορισµένο µόνο χρονικό διάστηµα. Η αναδοχή θεωρείται και ως ήπια µορφή κρατικού ελέγχου της φροντίδας του παιδιού 19 αγτόγλου.π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα, Α Τόµος, Σελίδα 392 «επίσης οι γονείς των συζύγων, έστω και αν δε συζούν µε αυτούς, ανήκουν στην ευρύτερη οικογένεια και συµµετέχουν συνήθως σε ποικίλο βαθµό στην οικογενειακή ζωή». 14

γεγονός που δηµιουργεί προβλήµατα στην αυτονοµία της κοινότητας. Ο θεσµός της ανάδοχης οικογένειας καθιερώθηκε µε βάση το άρθρο 9 του ν. 2082/1992 και το σχετικό π. δ. 337/1993. Και τέλος, µε το νόµο 2447/1996 ολοκληρώθηκε η µεταρρύθµιση γύρω από την ανάδοχη οικογένεια καθώς µέσω αυτού παρέχονται διατάξεις που αφορούν στην αναδοχή, την υιοθεσία, την επιτροπεία ανηλίκων, και δικαστική συµπαράσταση. Αυτή η ποικιλία των οικογενειακών µορφών είναι απόρροια των γενικότερων µεταλλαγών που οδήγησαν σε κρίση τα παραδοσιακά πρότυπα. εδοµένου ότι το Σ. έχει αποδεχτεί τόσο το βιολογικό όσο και τον ψυχολογικό οικογενειακό δεσµό, τα πρότυπα κοινωνικά µορφώµατα χρίζουν συνταγµατικής προστασίας και κάλυψης. Ως προς την συνταγµατική τους κάλυψη εγείρονται προβλήµατα µόνον στο βαθµό που µέσα στην κοινότητα αυτή δεν επιτελείται η κοινωνικοποιητική λειτουργία. Τότε η κοινότητα αυτή δε θεωρείται οικογένεια αφού δεν εκπληρώνει το βασικό της σκοπό και συνεπώς δεν καλύπτεται από το Σ. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ Η διάταξη του α. 21 1 συνιστά ένα ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς γύρω από το θεσµό της οικογένειας. Από τη θεσµική αυτή προστασία απορρέουν «υποκειµενικά δίκαια», δικαιώµατα, «ελευθερίες» σχετικές προς την οικογένεια. Στη διάταξη αυτή συνυπάρχουν και συντρέχουν τόσο ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα όσο και θεσµικές εγγυήσεις 20. Από τη συνταγµατική προστασία της οικογένειας ως θεσµού προκύπτουν αντίστοιχα δικαιώµατα. Το βασικότερο είναι ότι ο συντακτικός νοµοθέτης αναγνωρίζει δικαίωµα δηµιουργίας και συµµετοχής στην οικογένεια. Επίσης, ένα εξίσου σηµαντικό δικαίωµα είναι αυτό της επικοινωνίας των µελών µεταξύ τους. Η παρεχόµενη προστασία στρέφεται όχι µόνο γύρω από τη «νόµιµη» οικογένεια αλλά και γύρω από τη συµβίωση, τη «φυσική» οικογένεια και το δεσµό που υπάρχει µεταξύ των συγγενών. Στη συνταγµατική αυτή προστασία βρίσκει έρεισµα το ατοµικό δικαίωµα για ίδρυση της οικογένειας, το κοινωνικό δικαίωµα της 20 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου Τοµ. III ΗΜ.Β, Αθήνα 2005, Σελίδα 161. 15

οικογένειας, αλλά και η θεσµική εγγύηση αυτής 21. Αξιοσηµείωτο είναι ότι η παρεχόµενη συνταγµατική προστασία δεν επιφέρει την αναγνώριση διεκδικητικών αξιώσεων. Η εγγύηση της προστασίας της οικογένειας που περιέχει το α21 1 του Σ. ανήκει στην κατηγορία των κοινωνικών εγγυήσεων. Θέτει το Σ. δηλαδή κάτω από την προστασία του κράτους το θεσµό της οικογένειας, όπως διαµορφώνεται από τις κοινωνικές συνθήκες και από το δίκαιο. Με αυτήν την έννοια αποτελεί καταρχήν «προγραµµατική διάταξη», απευθυνόµενη στον κοινό νοµοθέτη, ο οποίος οφείλει να θεσπίσει το κατάλληλο δίκαιο για την προστασία και την προαγωγή της οικογένειας. Παράλληλα, όµως, αποτελεί από τη θέση σε ισχύ του Σ. και άµεσα εφαρµοστέο κανόνα δικαίου στις περιπτώσεις προσβολής της οικογένειας τόσο από την πλευρά του κράτους όσο και από την πλευρά των ατόµων ή κοινωνικών οµάδων. Απορρέει δηλαδή από το προαναφερθέν άρθρο και το ατοµικό δικαίωµα απέναντι στο κράτος να απέχει από κάθε προσβολή της οικογένειας και να παρέχει προστασία σε περίπτωση προσβολής της. Εποµένως, η εγγύηση της οικογένειας µε αυτήν την έννοια δεσµεύει και τις τρεις κρατικές εξουσίες. εσµεύοντας και τη νοµοθετική εξουσία µπορεί να αποτελέσει τη βάση ελέγχου της συνταγµατικότητας νόµου σε περίπτωση που προσβάλλει το θεσµό της οικογένειας. Σε αυτήν την υποχρέωση της νοµοθετικής εξουσίας να µην προσβάλλει την οικογένεια σαν θεσµό είναι άξια προσοχής οι δύο παρατηρήσεις που θα παρατεθούν παρακάτω. Από τη µία πλευρά, το Σ. εγγυώµενο την προστασία του θεσµού της οικογένειας δε θεσπίζει ορισµένο συνταγµατικό τύπο οικογένειας που θα απέκλειε την παραπέρα κοινωνική και δικαιϊκή εξέλιξή του. Τα ουσιώδη στοιχεία δοµής και λειτουργίας του θεσµού, όπως εξελίσσονται και µεταβάλλονται κοινωνικά και όπως διαµορφώνονται νοµοθετικά, έρχεται να προστατεύσει το Σ. µε τη διάταξη αυτή. Από την άλλη πλευρά µε την εγγύηση της οικογένειας δεν τοποθετείται ο θεσµός αυτός σε θέση υπεροχής απέναντι στα άλλα αγαθά της ανθρώπινης προσωπικότητας και της κοινωνικής ζωής που προστατεύει το Σ. 21 Ατοµικό δικαίωµα= το περιεχόµενο τους αρνητικό-αµυντική ενέργεια κατά παντός (erga omnes) απαιτούν αποχή κρατικής εξουσίας από επεµβάσεις σε µια ορισµένη σφαίρα όπου δρούν τα άτοµα ελεύθερα status negativus Κοινωνικό δικαίωµα= θετικό περιεχόµενο οι φορείς απαιτούν από το κράτος ορισµένες παροχές ιδίως οικονοµικής φύσεως- status positivus Θεσµική εγγύηση= κατοχυρώνουν συνταγµατικά θεσµούς του ιδιωτικού ή δηµόσιου δικαίου-διαφορά από τα ατοµικά δικαιώµατα : κατοχυρώνονται όχι για χάρη του πολίτη, αλλά για να εξυπηρετήσουν την αποστολή και το σκοπό του εκάστοτε θεσµού. Ράϊκος Γ. Αθανάσιος, Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου, Τα Θεµελιώδη ικαιώµατα, τεύχος β, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή Αθήνα 1984. 16

i) Θεσµική Εγγύηση Καταρχήν το άρθρο 21 1 του Σ. εγγυάται την οικογένεια ως θεσµό. Η θεσµική αυτή εγγύηση 22 έχει διπλό περιεχόµενο, αρνητικό και θετικό. Εξ άλλου, η διάταξη του άρθρου 9 1 εδ. β τ Σ., που είναι απόλυτα συνδεδεµένη µε την οικογένεια αφού συµπληρώνει την παρεχόµενη προστασία σε αυτήν διακηρύσσοντας το απαραβίαστο της οικογενειακής ζωής, επιφέρει την κατοχύρωση υπάρξεως και λειτουργίας του κοινωνικού θεσµού που λέγεται οικογένεια, λειτουργώντας ως µια ενδιάµεση βαθµίδα ανάµεσα στο άτοµο και το σύνολο. Το αρνητικό περιεχόµενο, όπως προαναφέρθηκε, της θεσµικής εγγύησης της οικογένειας µπορεί να συνοψισθεί σε δύο κυρίως αρχές. Αφ ενός ότι η δηµιουργία της οικογένειας δεν είναι ανεκτό συνταγµατικά να επιφέρει οποιεσδήποτε δυσµενείς συνέπειες στα µέλη της οικογένειας και αφ ετέρου ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεµπόδιση των συζύγων και των άλλων µελών της οικογένειας από το αναγνωριστούν νοµικά ως τέτοια και να αναπτύξουν µεταξύ τους την επικοινωνία και οικειότητα που είναι συµφυής µε την ίδια την έννοια της οικογένειας. Απαγορεύεται εποµένως κάθε κρατική επέµβαση 23 έστω και µε τυπικό νόµο που αποσκοπεί ή εν πάσει περιπτώσει επιφέρει όχι µόνο κάτι από τα παραπάνω αλλά και την απαγόρευση ή άµεσο περιορισµό του δικαιώµατος ιδρύσεως οικογένειας καθώς και την επιβολή υποχρεώσεως σε µέλη της οικογένειας που αντίκειται στη στοιχειώδη οικογενειακή αλληλεγγύη 24. Ενόψει, λοιπόν, της συνταγµατικής προστασίας της οικογένειας, η απαγόρευση των δυσµενών εννόµων συνεπειών µπορεί να έχει εφαρµογή επί παραδείγµατι στο φορολογικό δίκαιο όπου απαγορεύεται η δυσµενέστερη µεταχείριση των εγγάµων έναντι των αγάµων είτε ως προς την υπαγωγή στο φόρο είτε ως προς το ύψος τους 25. Εξάλλου κάτι αντίστοιχο συµβαίνει και µε 22 Υπό τα αντίστοιχα δεδοµένα του άρθρου 119 του γερµανικού συντάγµατος της Βαϊµάρης του 1919. 23 Βλ. στο επόµενο κεφάλαιο (Ατοµικό ικαίωµα) τους λόγους για τους οποίους επιτρέπεται η κρατική παρέµβαση στο θεσµό της οικογένειας. 24 π.χ., υποχρέωση αναγγελίας εγκλήµατος ή µαρτυρίας εις βάρος µέλους της ίδιας στενής οικογένειας είναι αντισυνταγµατικό. Το α222 ΚΠοιν. εξακολουθεί να αναγνωρίζει το δικαίωµα αρνήσεως µόνο στους συζύγους και τους συγγενείς εξ αίµατος του κατηγορουµένου µέχρι β βαθµού, αποκλείει εποµένως από το δικαίωµα αυτό τις περιπτώσεις της άγαµης συµβίωσης και των υιοθετηµένων τέκνων. Λογικό είναι η παραπάνω διάταξη να έχει δηµιουργήσει έντονο προβληµατισµό. αγτόγλου.π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα, Α Τόµος, σελ. 396. 25 ΣτΕ 3033/1997, ι ικ 1998, 486: Συνταγµατικότητα του τεκµηρίου µη πραγµατικής άσκησης ανεξάρτητης δραστηριότητας από του συζύγους. ΝοΒ/ 1999 17

το θεσµό του γάµου όπου κρίνεται αντισυνταγµατική η νοµοθετική διάταξη µε την οποία θεσπίζεται αδικαιολόγητα δυσµενής φορολογική µεταχείριση των τελούντων σε γάµο, όπως π.χ. κατά τον υπολογισµό του φόρου εισοδήµατος ή του φόρου ακίνητης περιουσίας. Επιπρόσθετα, δεν επιτρέπεται να παρεµποδίζεται άµεσα ή έµµεσα, η πρόσβαση στις δηµόσιες θέσεις ατόµων µε αυξηµένες οικογενειακές υποχρεώσεις λόγω ακριβώς των υποχρεώσεών τους αυτών. Επίσης, η προσθήκη ρητρών σε συµβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου, µε τις οποίες η απόκτηση τέκνων από τον εργαζόµενο αναγορεύεται σε σπουδαίο λόγο λύσης της εργασιακής σχέσης, δεν είναι συνταγµατικά ανεκτές γιατί συνεπάγονται ασφυκτικό περιορισµό του δικαιώµατος ίδρυσης της οικογένειας. Αναµφισβήτητα η µη παρεµπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα µέσα από το σεβασµό του δικαιώµατος προσωπικής επικοινωνίας. Αυτό ορίζεται ρητά στο α. 1520 του ΑΚ: 1 Προσωπική επικοινωνία Ο γονέας, µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο, διατηρεί το δικαίωµα της προσωπικής επικοινωνίας µε αυτό. 2 Οι γονείς δεν έχουν το δικαίωµα να εµποδίζουν την επικοινωνία του τέκνου µε τους απώτερους ανιόντες του, εκτός εάν υπάρχει σοβαρός λόγος. Επίσης µπορεί να υποστηριχθεί ότι το δικαίωµα αυτό της επικοινωνίας γονέων και τέκνων συνάγεται έµµεσα και από το άρθρο 57 του ΑΚ που αφορά στην προστασία της προσωπικότητας. Οι διατάξεις ατές του Αστικού Κώδικα βρίσκουν έρεισµα στο άρθρο 21 1 του Σ. Το δικαίωµα της προσωπικής επικοινωνίας µπορεί να αποκλειστεί µόνο όταν υπερισχύει άλλη συνταγµατική επιταγή και κυρίως όταν αφορά στην προστασία της παιδικής ηλικίας. Αντίθετα δεν δικαιολογείται κατ αρχήν η απαγόρευση της προσωπικής επικοινωνίας σε περίπτωση ψυχικής πάθησης του γονέα. Επί παραδείγµατι, είναι αντισυνταγµατικό ο πατέρας να αποκλείει την επικοινωνία της µητέρας και πρώην συζύγου του µε το παιδί τους µε την αιτιολογία ότι η µητέρα είναι ελευθερίων ηθών. Η ποιότητα της ιδιωτικής ζωής και το επάγγελµα της µητέρας δε συνιστούν στοιχεία της διαπροσωπικής σχέσεως µητέρας παιδιού, δηλαδή της σχέσεως της µητρότητας που αναγνωρίζεται από το Σ 26. Επιπρόσθετα, δεν δικαιούται η σύζυγος να αποκλείσει την επικοινωνία του ανήλικου παιδιού της µε τη λεγόµενη «ευρεία» οικογένειά του, δηλαδή µε τους γονείς του αποβιώσαντος συζύγου της και φυσικού πατέρα του παιδιού 27. Ακόµη και οι οικογενειακές Φορολογία εισοδήµατος. Σύζυγοι. Υποχρέωση υποβολής κοινής δηλώσεως. Εξαιρέσεις. Συµµετοχή των δύο συζύγων σε εταιρία. 26 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 1981. 27 ΕφΑθ. 2749/1975: αποδέχεται το δικαίωµα επικοινωνίας. Αντίλογος στην απόφαση αυτή 1179/78, ΝοΒ 1979, σελ.911απόφαση του Γ τµήµατος του ΑΠ όπου αντιτάσσει το δικαίωµα της µαµής να επικοινωνεί µε τον εγγονό µε την εξ αίµατος 18

επισκέψεις στη φυλακή αποτελούν έκφανση του δικαιώµατος επικοινωνίας µεταξύ των µελών αλλά και έκφανση της προστατευόµενης οικογενειακής ζωής. Το Σύνταγµα αφ ης στιγµής αναγνωρίζει το θεσµό της οικογένειας ακόµη και στην ευρεία της µορφή,αναγνωρίζει και το δικαίωµα των µελών της οικογένειας να επικοινωνούν µεταξύ τους, δικαίωµα σύµφυτο προς το φυσικό ή νοµικό περιεχόµενο τη οικογενειακής σχέσης, σαν σχέση που βασίζεται στο δεσµό του αίµατος. Πάντως η θεσµική προσαρµογή αναφέρεται κατά κανόνα στη συχνότητα και τις συνθήκες επικοινωνίας, όχι όµως και στην επικοινωνία καθευατήν. Ο αποκλεισµός της επικοινωνίας του ανηλίκου µε τους εξ αίµατος συγγενείς κατ ευθεία γραµµή ανιόντες, προσβάλλει το αµυντικό περιεχόµενο του δικαιώµατος επικοινωνίας και του ανηλίκου και των ανιόντων του 28. Εν συνεχεία, η αναγνώριση των µελών της οικογενείας µεταξύ τους και έναντι τρίτων εγείρει έντονο προβληµατισµό. Η ρύθµιση των άρθρων 1471-1472 του ΑΚ στην αρχική τους µορφή όριζε ότι µόνο ο σύζυγος της µητέρας είχε το αποκλειστικό δικαίωµα της προσβολής της πατρότητας, αποκλείοντας κατ ευθείαν γραµµή συγγένεια των ανιόντων, την οποία αναγνωρίζει ο ΑΚ στο α1463. ΜονΠρωτΑθ 1263/79, ΝοΒ 1979, σελ. 1662: ικαίωµα επικοινωνίας των γονέων του θανόντος µε τη θυγατέρα του θανόντος και εγγονή των εναγόντων. 1324/2001 Εφ.Θες/κης, Αρµεν. 2003, σελ. 1442,. Τέκνα.Γονική µέριµνα. Επικοινωνία γονέα τέκνου αποσκοπεί στη διατήρηση του ψυχικού δεσµού µεταξύ του τέκνου και του γονέα µε τον οποίο δεν διαµένει, η ρύθµιση της πρέπει να γίνεται µε γνώµονα το συµφέρον του παιδιού. Παρεµπόδιση της επικοινωνίας µπορεί να συνιστά καταχρηστική άσκηση της γονικής µέριµνας ή να στοιχειοθετηθεί µεταβολή των συνθηκών ικανή να προκαλέσει µεταρρύθµιση της σχετικής δικαστικής απόφασης. Ο ασκών τη γονική µέριµνα γονέας υποχρεούται να απέχει από κάθε ενέργεια που µπορεί άµεσα ή έµµεσα να οδηγήσει στην παρεµπόδιση της επικοινωνίας και οι δύο δε οφείλουν αµοιβαίο σεβασµό και συνεργασία µεταξύ τους για να µη θίγονται τα συµφέροντα κανενός. Η συµπεριφορά του πατέρα που προσέφυγε στην αστυνοµική αρχή προκειµένου να διαµαρτυρηθεί για την παραβίαση από τη µητέρα της δικαστικής απόφασης ρύθµισης του δικαιώµατος επικοινωνίας του πατέρα µε το τέκνο δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη, ούτε η κλήση της µητέρας από τα αστυνοµικά όργανα και η κατ ιδίαν διατύπωση προς αυτήν συστάσεων για τη συµµόρφωσή της µε τη δικαστική απόφαση, χωρίς περαιτέρω δηµοσιοποίηση, συνιστά προσβολή της προσωπικότητάς της, ώστε να δικαιούται αυτή χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. 28 1715/2003 Εφ. Θεσ/κης, Αρµεν. 2003, σελ. 1611, Τέκνα.Γονική µέριµνα.επικοινωνία του ανηλίκου µε τον γονέα που δεν έχει την επιµέλεια και τους απώτερους ανιόντες του. Παρεµπόδιση της επικοινωνίας. ιαταγή επικοινωνίας τέκνου µε τους απώτερους ανιόντες του παρά την έκφραση αντίθετης επιθυµίας του. 19

εκ µέρους του τέκνου ανατροπή της πλασµατικής πατρότητας. 29 Αυτό όµως είναι αντισυνταγµατικό, καθώς κατ επιταγή του α. 21 1 του Σ. απαγορεύεται η παρεµπόδιση των µελών της οικογένειας να αναγνωρισθούν µεταξύ τους αλλά και έναντι τρίτων ως τέτοια. Σήµερα όµως στο νέο άρθρο 1469 του ΑΚ δίνεται το δικαίωµα να προσβάλλουν την ιδιότητα του τέκνου ως γεννηµένου σε γάµο, τόσο στο τέκνο όσο και στη µητέρα του. Το γεγονός όµως ότι µε τη διάταξη 21 1 κατοχυρώνεται η προστασία της θεσµικής εγγύησης της οικογένειας δεν σηµαίνει ότι ο συντακτικός νοµοθέτης υποχρεούται στη νοµική συντήρηση διαλυµένων στην πραγµατικότητα οικογενειών. Εποµένως δεν είναι αντισυνταγµατική η ρύθµιση που υπαγορεύει ότι η πάροδος ικανού χρόνου στον οποίο οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση λειτουργεί ως αυτοτελής λόγος διαζυγίου. Αυτή η ρύθµιση, αρχικά θεσπιζόµενη ως µεταβατική στο α1 ν. 868/1979 και αργότερα κατά πάγιο τρόπο στο α. 1439 3 του ΑΚ ορίζει ότι: Εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα χρόνια τουλάχιστον, ο κλονισµός τεκµαίρεται αµάχητα και το διαζύγιο µπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος του κλονισµού αφορά το πρόσωπο του ενάγοντα. Η ρύθµιση αυτή είναι απόρροια της µεταρρύθµισης του οικογενειακού δικαίου από τον νόµο 1329/1983. Άλλωστε κάτι αντίστοιχο συµβαίνει και στην περίπτωση του θεσµού του γάµου. Αναντίρρητα προστατεύεται και αυτός στην διάταξη του άρθρου 21 1, όµως στην περίπτωση του «φαινοµενικού γάµου» ο νοµοθέτης δεν υποχρεούται να προβεί σε ευνοϊκές ρυθµίσεις υπέρ των τελούντων γάµο, και αυτό διότι αυτού του είδους γάµος δεν χρίζει συνταγµατικής προστασίας. Από την άλλη πλευρά όσον αφορά το θετικό περιεχόµενο της θεσµικής εγγυήσεως του α. 21 1 του Σ., ο κοινός νοµοθέτης υποχρεούται να θεσπίζει τις ρυθµίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση της οικογένειας. Σε περίπτωση τυχαίας παράλειψης του νοµοθέτη να ανταποκριθεί στην υποχρέωση αυτή δεν υπάρχει τρόπος εξαναγκασµού προς αυτό µέσω της δικαστικής ή άλλης οδού. Εφόσον όµως ανταποκριθεί ως προς αυτό στοιχειοθετείται θεσµικό κεκτηµένο. Ως συνέπεια αυτού, δεν επιτρέπεται η ολοσχερής κατάργηση των σχετικών διατάξεων χωρίς ταυτόχρονη αντικατάστασή τους µε άλλες που να είναι σε θέση να επιφέρουν, αν όχι ισοδύναµο, τουλάχιστον, συγκρίσιµο αποτέλεσµα µε τις αρχικές. Οι διατάξεις των άρθρων 1485 1504 συνιστούν χαρακτηριστικό παράδειγµα των προστατευτικών της οικογένειας διατάξεων που εντάσσονται στο προαναφερθέν θεσµικό κεκτηµένο. ιατάξεις που αφορούν στην αµοιβαία υποχρέωση διατροφής ανιόντων και κατιόντων. Ο κοινός νοµοθέτης µπορεί 29 Απόφαση της Ε Α της 13/6/1979, Α 31, υπόθεση MarcKx κατά Βελγίου:αναγνώριση της συγγένειας της οικογένειας της µητέρας και του χωρίς γάµο τέκνου της. 20

να εξειδικεύσει ή να τροποποιήσει την υποχρέωση αυτή, αλλά δε µπορεί να την καταργήσει ολοσχερώς ούτε να την εξασθενήσει σε τέτοιο βαθµό ώστε η τελευταία να µη µπορεί να επιτελέσει πια το συνεκτικό της οικογένειας ρόλο της. Η αρχή εποµένως που διατυπώνεται σε αυτά τα άρθρα απολαµβάνει συνταγµατικής κατοχύρωσης. Με βάση αυτή τη λογική θεωρείται αντισυνταγµατική η απαλλαγή από τους περιορισµούς των περί νόµιµης µοίρας διατάξεων του ελληνικού νόµου σύµφωνα µε το άρθρο 21 ν. 1738/1987 όσον αφορά τη διάθεση αιτία θανάτου της περιουσίας τους στο εξωτερικό των Ελλήνων υπηκόων, κατοίκων επί 25 χρόνια 30. Πάνω στην ελευθερία της τελευταίας βούλησης για το εάν περιορίζεται από τη συνταγµατική εγγύηση του θεσµού της οικογένειας γεννάται προβληµατισµός. Ωστόσο, αυτό που ισχύει είναι ότι ο κοινός νοµοθέτης πέρα από την προστασία του οικογενειακού θεσµού αναγνωρίζει στην κληρονοµική διαδοχή την ελευθερία τελευταίας βούλησης µε το θεσµό της διαθήκης και ρυθµίζει την άσκησή της. Εποµένως η ρύθµιση αυτή σαν θεσµική επιλογή του νοµοθέτη δε µπορεί να τεθεί κάτω από τον έλεγχο της συνταγµατικής προστασίας της οικογένειας και αυτό γιατί η συνταγµατική εγγύηση δεν αποκλείει στη νοµοθετική εξουσία να προστατεύσει παράλληλα και άλλες εκδηλώσεις ή σχέσεις της ανθρώπινης προσωπικότητας στον ίδιο βιοτικός χώρο. Εξάλλου η δικαιοπρακτική άσκηση της τελευταίας βούλησης σαν τρόπος εκδήλωσης της προσωπικότητας που αναγνωρίζει και ρυθµίζει το δίκαιο, υπάγεται στη συνταγµατική προστασία της ελευθερίας. Το αµυντικό δικαίωµα του ατόµου που απορρέει από τη συνταγµατική εγγύηση του θεσµού της οικογένειας είναι δυνατό να επενεργήσει στο κύρος της διαθήκης µόνο αναφορικά µε τους όρους που επιβάλλει ο διαθέτης για την εκτέλεση της τελευταίας του θέλησης. Ο όρος διαθήκης που για παράδειγµα δεσµεύει τον τιµώµενο σχετικά µε τη δηµιουργία, την έκταση ή το είδος των οικογενειακών του σχέσεων υπόκειται στην τριτενέργεια του α. 21 1 του Σ. 30 ΠολΠρωτΑθ. 9970/1997, Ελλ η 1998, 677. Κληρονοµικό ίκαιο. Αποφάσεις εκδοθείσες κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας από αλλοδαπά δικαστήρια και κήρυξη αυτών εκτελεστών στην Ελλάδα. ίκαιο που διέπει τις κληρονοµικές σχέσεις κατά το άρθρο 28 του ΚΠολ. Για την αναγνώριση αλλοδαπής απόφασης πρέπει να εφαρµόστηκε το δίκαιο που διέπει τη σχέση κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Συµφωνία των κληρονόµων για παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων. Οι εκτελεστές διαθήκης τελούν σε αναγκαστική οµοδικία και δεσµεύονται από τη συµφωνία παρέκτασης. Αναγνώριση διεθνούς δικαιοδοσίας δικαστηρίου για λόγους ανάγκης. Αντικατάσταση εκτελεστή διαθήκης. Πολιτικός γάµος Έλληνα πριν την ισχύ του ν. 1250/1982. Ανυπόστατος ο γάµος µε αποτέλεσµα τα τέκνα που αποκτούνται από αυτόν να µην έχουν κληρονοµικά δικαιώµατα. Κληρονοµία Ελλήνων κατοίκων εξωτερικού µετά την ισχύ του ν. 1738/1987. Συνταγµατικότητα των σχετικών διατάξεων. Πρόσθετη παρέµβαση. Απαράδεκτη αν οι περιεχόµενοι σε αυτή ισχυρισµοί περιορίζονται µόνο σε ισχυρισµούς αντίθετους στους ισχυρισµούς του υπέρ ου η παρέµβαση. 21

ii) Ατοµικό ικαίωµα Πέραν της θεσµικής εγγυήσεως, η ίδρυση οικογένειας αποτελεί ατοµικό δικαίωµα που θεµελιώνει ένα status negativus του οποίου ο αµυντικός χαρακτήρας στρέφεται erga omnes υπέρ του ατόµου. Η κρατική εξουσία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετική παρενόχληση ή παρεµπόδιση της οικογένειας. Πέραν του α. 21 1 του Σ., το δικαίωµα ανδρών και γυναικών να δηµιουργούν οικογένεια κατοχυρώνεται ρητά στο άρθρο 12 της ΕΣ Α. Και µάλιστα η ρητή κατοχύρωση της ελευθερίας ίδρυσης της οικογένειας στην ΕΣ Α συµπληρώνει την ατελή συνταγµατική προστασία στο συγκεκριµένο τοµέα για οποιονδήποτε βρίσκεται στο έδαφος κράτους µέλους της Σύµβασης, εποµένως και για τους αλλοεθνείς που βρίσκονται στο έδαφος του ελληνικού κράτους. Όσον αφορά την κρατική εξουσία, αυτή δικαιολογείται να παρεµβαίνει σε εξαιρετικές µόνο περιπτώσεις και µε αφετηρία τόσο τους συνταγµατικούς σκοπούς του θεσµού όσο και τη διαπίστωση της ευρύτερης κοινωνικής σηµασίας αυτού. Οι τρόποι µε τους οποίους µπορεί το κράτος να παρέµβει στην οικογενειακή ζωή είναι αρχικά ως έλεγχος του τρόπου άσκησης της γονικής µέριµνας, ιδίως σε περιπτώσεις που εντοπίζεται κακοποίηση ή αντικοινωνική συµπεριφορά του τέκνου. εύτερον, το κράτος παρεµβαίνει µε ιδιαίτερες ρυθµίσεις στα πλαίσια ειδικών σχέσεων εξουσίας σε µία οικογένεια όπου λόγου χάριν ο ένας από τους δύο γονείς βρίσκεται στη φυλακή. Και τέλος, σε περίπτωση απέλασης αλλοδαπού που έχει την οικογένειά του στην Ελλάδα ή σε περίπτωση υποδοχής της οικογένειας του ήδη εγκατεστηµένου στην Ελλάδα αλλοδαπού µετανάστη, το κράτος οφείλει να παρέµβει. Παλαιότερα, όµως, το κράτος µε τη θέσπιση διαφόρων νόµων προσέβαλλε το ατοµικό δικαίωµα για την ίδρυση οικογένειας. Για παράδειγµα τα α. 34 3 του ν. 1481/1984, 65 του ν. δ. 1400/1973 και 90 του ν. 419/1976 απαιτούσαν προηγούµενη διοικητική άδεια για το γάµο αστυνοµικών, αξιωµατικών των ενόπλων δυνάµεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών αντίστοιχα. Αυτές οι ρυθµίσεις, αν και επιφέρουν µόνο πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου και όχι ακυρότητα του γάµου, είναι πρόδηλα αντισυνταγµατικές διότι η υποχρέωση λήψης άδειας συνιστά προσοχή και αναίρεση του δικαιώµατος αφού θεσπίζεται έτσι γενική απαγόρευση που αίρεται µόνο σε περίπτωση χορήγησης άδειας. Όπως γίνεται ευκόλως αντιληπτό το ατοµικό δικαίωµα της ίδρυσης οικογένειας σχετίζεται απόλυτα µε την ελευθερία ίδρυσης αυτής. Αυτή η 22

ελευθερία συγκαταλέγεται στα δικαιώµατα του ανθρώπου να επιλέξει ελεύθερα εάν, πότε, και µε ποιόν ή ποια θα προχωρήσει στην ίδρυση οικογένειας. Το δικαίωµα για ίδρυση της οικογένειας υπάρχει µόνο όσον αφορά την επιλογή του τέκνου να ιδρύσει δική του, προχωρώντας σε τεκνοποιία και όχι σε επιλογή για το εάν θα εξακολουθήσει να είναι µέλος της αρχικής του οικογένειας δηλαδή για το εάν θα εξακολουθήσει να είναι τέκνο των γονιών του, είτε από γέννηση είτε από υιοθεσία 31. Εποµένως, σε αντίθεση µε το γάµο, δεν υπάρχει στην περίπτωση του θεσµού της οικογένειας ελευθερία λύσης αυτής. Σχετικά µε την ελευθερία ίδρυσης οικογένειας δηµιουργείται έντονος προβληµατισµός για το αν το συνταγµατικό της θεµέλιο πρέπει να αναζητηθεί στην εγγύηση της διάταξης 21 1 ή στο γενικότερο δικαίωµα ανάπτυξης της προσωπικότητας όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 1 του Σ. 32 Οι κρίσιµοι περιορισµοί της προστασίας των δικαιωµάτων των άλλων και των χρηστών ηθών που εµπεριέχονται στη διάταξη του α. 5 1 είναι αδύνατο να ενεργοποιηθούν ενόψει της ιδιαίτερης εγγύησης θεσµού της οικογένειας, αφ ης στιγµής η εγγύηση της διάταξης 21 1 βεβαιώνει την προνοµιακή µεταχείριση κάθε µορφής οικογένειας εφόσον το Σ. δε διακρίνει. Το ειδικό βάρος αυτής της εγγύησης είναι µεγαλύτερο αφού σύµφωνα µε το Σ. η οικογένεια ρητά προσανατολίζεται στην εξυπηρέτηση ενός κοινωνικά ενδιαφέροντος σκοπού. Εποµένως, και η ελευθερία ίδρυσης οικογένειας πρέπει να διαχωρισθεί από όσες ατοµικές ελευθερίες θεµελιώνονται στη διάταξη του α. 5 1 του Σ. και δεν την συνοδεύουν συναφείς εγγυήσεις του αντικειµένου τους. Συνεπώς η ελευθερία της ίδρυσης οικογένειας, όπως ακριβώς και η ελευθερία συνάψεως γάµου, συνάγεται απ ευθείας από τη διάταξη 21 1 του Σ. και έχει κατ αρχήν «ανεπιφύλακτο» χαρακτήρα. iii) Κοινωνικό ικαίωµα Όσον αφορά το κοινωνικό δικαίωµα της οικογένειας, η κοινωνική του διάσταση έγκειται στο γεγονός ότι υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών µέτρων για την προστασία της οικογένειας όχι µόνο µε θεσµικές παρεµβάσεις 31 Το δικαίωµα αλλαγής του ονοµατεπώνυµου είναι άλλο πράγµα, είναι επέκταση του δικαιώµατος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και δε συνεπάγεται την επιλογή αποσύνδεσης από την οικογένεια. 32 α5 1 του Σ.: Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη. 23