Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ:

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ: ΤΡΕΙΣ ΕΡΜΗΝΕΥΤΙΚΕΣ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΕΙΣ Φοιτήτρια ΕΛΕΝΗ ΛΑΠΠΑ

ΑΜ 200555 Επιβλέπουσα: Λίνα Παπαδοπούλου Αν. Καθηγήτρια Θεσσαλονίκη, Ιούλιος 2014 2

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 2. ΤΟ ΚΡΙΣΙΜΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ 2.1. Μεσοπρόθεσμα Πλαίσια Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012 2015 (Ν. 3985/2011), 2013 2016 (Ν. 4093/2012 και 4127/2013), 2015-2018 (Ν. 4263/2014) 2.2. Ίδρυση του Ταμείου Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (Ν. 3986/2011) 2.2.1. Σύσταση Σκοπός - Περιουσία 2.2.2. Διοίκηση - Αρμοδιότητες Διαχείριση 2.2.3. Αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων 3. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ: Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ ΜΕ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΟ ΕΙΔΟΣ ΤΗΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΑΣ ΠΟΥ ΑΣΚΕΙ 3.1. Τα συνταγματικά όρια που διέπουν την οργάνωση των κρατικών δραστηριοτήτων 3.1.1. Οι συνταγματικοί περιορισμοί της οργανωτικής εξουσίας του νομοθέτη σύμφωνα με τη νομολογία 3.1.2. Κρατική δραστηριότητα: διάκριση μεταξύ ιδιωτικοοικονομικής και κατ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας 3.1.3. Η κυριαρχική δραστηριότητα ως όριο των ιδιωτικοποιήσεων 3.2. Α εκδοχή (με κριτήριο το είδος της περιουσίας): το ΤΑΙΠΕΔ ως ΝΠΙΔ που ασκεί ιδιωτικοοικονομική δραστηριότητα 3.2.1. Περιεχόμενο του όρου «περιουσία του Δημοσίου» - διάκριση σε «δημόσια» και «ιδιωτική» 3.2.2. Το ιδιοκτησιακό δικαίωμα του Δημοσίου επί της περιουσίας του. 3.2.2.1 Το ιδιοκτησιακό δικαίωμα του Δημοσίου επί της δημόσιας περιουσίας του: ένα sui generis καθεστώς κτήσης 3.2.2.2. Το ιδιοκτησιακό δικαίωμα του Δημοσίου επί της ιδιωτικής περιουσίας του: μια sui generis κυριότητα 3.2.3. Η διαχείριση της δημόσιας κτήσης, σε αντιδιαστολή με την ιδιωτική περιουσία του δημοσίου, αποτελεί άσκηση δημόσιας εξουσίας 3.2.3.1. Η διαχείριση των κοινόχρηστων πραγμάτων 3.2.3.2. Η διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου 3.2.3.3. Η ιδιαίτερη περίπτωση των ιδιόχρηστων πραγμάτων 3

3.2.4. Η εφαρμογή του κριτηρίου της υπαγωγής (ή μη) στη δημόσια κτήση στην περίπτωση του ΤΑΙΠΕΔ 3.3. Β εκδοχή (με κριτήριο το είδος της μεταβιβασθείσας αρμοδιότητας): Το ΤΑΙΠΕΔ ως διφυές νομικό πρόσωπο που ασκεί δημόσια εξουσία 3.3.1. Το ΤΑΙΠΕΔ ως φορέας κανονιστικών αρμοδιοτήτων 3.3.1.1. Κανονιστική αρμοδιότητα κατά τον καθορισμό του είδους της αξιοποίησης 3.3.1.2. Κανονιστική αρμοδιότητα κατά τον καθορισμό της διαδικασίας αξιοποίησης 3.3.2. Η οργάνωση της διαχείρισης της περιουσίας του Δημοσίου ως κυριαρχική αρμοδιότητα που προϋποθέτει την άσκηση δημόσιας εξουσίας 3.3.3. Η εφαρμογή της θεωρίας των διφυών προσώπων στην περίπτωση της ΤΑΙΠΕΔ Α.Ε. 3.3.3.1. Οι δυνατότητες του δικαστή απέναντι σε φαινόμενα «ιδιωτικοποίησης» της κρατικής δράσης 3.3.3.2. Η μέθοδος της (μερικής) νομολογιακής δημοσιοποίησης 4. Η ΟΡΓΑΝΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ: Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ ΜΕ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΗΝ ΟΝΤΟΛΟΓΙΚΗ ΠΡΟΕΛΕΥΣΗ ΤΟΥ 4.1. Η εφαρμογή της θεσμικής θεωρίας στην περίπτωση του ΤΑΙΠΕΔ 4.1.1. Σύντομη παρουσίαση της θεσμικής θεωρίας και του αμιγώς οργανικού από οντολογική άποψη- κριτηρίου που προτείνει 4.1.2. Η εφαρμογή του αμιγώς οργανικού κριτηρίου στην περίπτωση του ΤΑΙΠΕΔ 4.2. Η αρχή του Κράτους Δικαίου ως όριο στην ιδιωτικοποίηση της κρατικής εξουσίας 5. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 6. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 4

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η διαδικασία αποκρατικοποίησης περιουσιακών στοιχείων του Ελληνικού Δημοσίου βρίσκει την αφετηρία της στη δεκαετία του 90. Μετά από την κρατοκεντρική δεκαετία του 80, όπου το Κράτος κατέχει κεντρικό ρόλο εντός του οικονομικού πεδίου, ακολουθεί η αγορακεντρική περίοδος της τελευταίας δεκαετίας του 20 ου αιώνα, η οποία έχει τα θεμέλιά της στην κατάρρευση του κρατικού σοσιαλισμού και την εμβάθυνση της οικονομικής ενοποίησης της Ευρώπης 1. Πρόκειται για την εποχή κατά την οποία η αποκέντρωση της οικονομίας συνδέεται με την αποκατάσταση της οικονομικής ευρωστίας και την ενίσχυση του ανταγωνισμού. Κατά την αντίληψη αυτή, ο ελεύθερος ανταγωνισμός εξαναγκάζει τις επιχειρήσεις να αυξήσουν την παραγωγικότητά τους, να βελτιώσουν την ποιότητα των παρεχόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών και να επενδύσουν στην έρευνα. Επίσης οι αποκρατικοποιήσεις ωφελούν το Κράτος από τη στιγμή που το απαλλάσσουν από το οικονομικό βάρος της συντήρησης επιχειρηματικών δραστηριοτήτων 2. Με το Ν. 2000/1991 «Για την αποκρατικοποίηση», ο νομοθέτης επέλεξε για πρώτη φορά να ορίσει εξαντλητικά τις μεθόδους αποκρατικοποίησης, εντάσσοντας σ αυτή α) την κατάργηση ή συγχώνευση των φορέων του δημοσίου, β) την εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων και γ) τις ιδιωτικοποιήσεις. Στη συνέχεια, το 1993 άνοιξε ο δρόμος για την αξιοποίηση των δημόσιων επιχειρήσεων και των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας, με τη μετοχοποίηση του ΟΤΕ και της «Ελληνικά Πετρέλαια Α.Ε.». Από το 1996 και έπειτα ξεκίνησε μια περίοδος εκτεταμένων αποκρατικοποιήσεων, οι οποίες φαινόταν να αποτελούν προϋπόθεση για την ένταξη της χώρας μας στην Οικονομική και Νομισματική Ένωση 3. Οι αποκρατικοποιήσεις αυτές έλαβαν τη μορφή τόσο των ιδιωτικοποιήσεων όσο και της μερικής μετοχοποίησης επιχειρήσεων, όπως τράπεζες, βιομηχανίες, ναυπηγεία κ.α. 4. Καθοριστικό ρόλο σε αυτή τη διαδικασία έπαιξε ο Ν. 2414/1996, ο οποίος μετέτρεψε 31 ΔΕΚΟ σε Ανώνυμες Εταιρείες. Στη συνέχεια, ο Ν. 2000/1991 αντικαταστάθηκε από το Ν. 3049/2002. Ο τελευταίος, ο οποίος ισχύει τροποποιημένος μέχρι και σήμερα, εισήγαγε, καινοτομώντας στο σημείο αυτό, το θεσμό της 1 Για τη κρατοκεντρική και αγορακεντρική προσέγγιση των δύο δεκαετιών, βλ. Α. Καϊδατζής, Δικαστικός Έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομικο-πολιτικό περιβάλλον, Το Σ 2010, σελ. 499 επ., με εκεί παραπομπές. 2 Α. Τσιρωνάς, Αποκρατικοποιήσεις, Έννοια, φύση και λειτουργία από την άποψη του Διοικητικού Οικονομικού Δικαίου, 2006, σελ. 14 3 Α. Καιδατζής, Δικαστικός Έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής, τοσ 2010, σελ. 511 επ., Βλαχόπουλος, Ιδιωτικοποίηση, σελ. 4 4 Α. Τσιρωνάς, Αποκρατικοποιήσεις, σελ. 83 επ. 5

Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (στο εξής ΔΕΑΑ). Μέχρι το 2011, η Επιτροπή αυτή διέθετε την αποφασιστική αρμοδιότητα επιλογής των φορέων που επρόκειτο να αποκρατικοποιηθούν και του τρόπου της αποκρατικοποίησής τους 5. Τα τελευταία χρόνια το Ελληνικό Κράτος βρίσκεται σε βαθιά δημοσιονομική κρίση και σε κατάσταση οικονομικής εξάρτησης. Οι χρόνιες παθογένειες και οικονομικές αστάθειες συνετέλεσαν στη γιγάντωση του δημοσιονομικού ελλείμματος, στην απώλεια της αξιοπιστίας και, κατά συνέπεια, στον αποκλεισμό της χώρας από τις διεθνείς αγορές. Προκειμένου να αποφύγει την άτακτη χρεοκοπία και να ανακτήσει την αξιοπρέπεια και την ισοτιμία στην Ευρωπαϊκή Ένωση και στη διεθνή κοινότητα, το Ελληνικό Κράτος εντάχθηκε σε ένα Εθνικό Σχέδιο Ανασυγκρότησης, διασφαλίζοντας τη χρηματοδότησή του από τις χώρες της Ευρωζώνης και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο, με τη συμμετοχή της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, στο πλαίσιο ενός νεοσυσταθέντος Μηχανισμού Στήριξης 6. Προϋπόθεση συνέχειας αυτής της δανειακής σχέσης είναι η εκπλήρωση των μακροοικονομικών και δημοσιονομικών στόχων που η χώρα έχει αναλάβει να εκπληρώσει, στα πλαίσια των σχετικών συμβάσεων, προκειμένου να ανακτήσει την πιστοληπτική της ικανότητα. Η διασφάλιση της εμπιστοσύνης των δανειστών και των εταίρων έχει πλέον αναχθεί από το νομοθέτη σε σκοπό υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, η εξυπηρέτηση του οποίου συνδέθηκε, πρωτίστως, με τη ριζική αναδιάρθρωση του δημόσιου τομέα 7. Βασικός πυλώνας αυτής της δημοσιονομικής στρατηγικής αποτελεί η αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου. Το οργανωτικό πλαίσιο των αποκρατικοποιήσεων διαμορφώνεται από τα Μεσοπρόθεσμα Πλαίσια Δημοσιονομικής Στρατηγικής που ψηφίζονται κάθε χρόνο σε συνδυασμό με το Ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015». Πιο συγκεκριμένα, με το Ν. 3985/2011 ψηφίστηκε το «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» στο οποίο προβλέφθηκε για πρώτη φορά η μαζική πώληση των μετοχών, των δικαιωμάτων και των ακινήτων που ανήκουν στο Δημόσιο. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου, τα έσοδα που προκύπτουν από τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων σε ιδιώτες χρησιμοποιούνται αποκλειστικά προκειμένου να μειωθεί το δημόσιο χρέος 8. Εκτός από λύση 5 Α. Τσιρωνάς, Αποκρατικοποιήσεις, σελ. 371 επ. 6 Βλ. αιτιολογικές εκθέσεις Ν. 3985/2011 «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» και Ν.3986/2011«Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» 7 Αιτιολογική έκθεση Ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» 8 Αιτιολογική έκθεση Ν. 3985/2011 «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» και αρ. 1 παρ. 2 Ν.3986/2011 6

αποπληρωμής, η αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου αποτελεί για το νομοθέτη και πρόταση ανάπτυξης εφόσον θα φέρει επενδύσεις και θέσεις εργασίας, και θα δώσει ώθηση σε κρίσιμους τομείς της οικονομίας μας 9. Κατ εφαρμογή του Ν. 3985/2011 ψηφίστηκε στη συνέχεια ο Ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015», με τον οποίο ιδρύθηκε ένας νέος φορέας διαχείρισης της περιουσίας του Δημοσίου, το «Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου» (Ταμείο ή ΤΑΙΠΕΔ) 10. Πρόκειται για ένα Ταμείο το οποίο λειτουργεί, υπό τη μορφή Ανώνυμης Εταιρίας, για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας. Σκοπός του είναι η αξιοποίηση του συνόλου των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου, τα οποία μεταβιβάζονται σε αυτό με αποφάσεις της Διυπουργική Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων. Παρά το γεγονός ότι το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου του ανήκει κατ αποκλειστικότητα στο Δημόσιο, το Ταμείο επιδιώκει δημόσιο σκοπό και βρίσκεται υπό έντονη κρατική εποπτεία, δεν υπάγεται στην κατηγορία των οργανισμών και επιχειρήσεων του ευρύτερου δημοσίου τομέα και δεν εφαρμόζονται σε αυτό οι διατάξεις που διέπουν εταιρείες που ανήκουν άμεσα ή έμμεσα στο Δημόσιο 11. Η αντίφαση ανάμεσα στο δημόσιο χαρακτήρα του Ταμείου και τη νομική μορφή της Α.Ε. δημιουργεί αναπόφευκτα το ερώτημα: μπορεί το ΤΑΙΠΕΔ να ταυτιστεί με τις Α.Ε. του ιδιωτικού τομέα; Ή μήπως υπάρχουν στοιχεία στην προέλευσή του και στη λειτουργία του τα οποία φανερώνουν ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο κάτω από το ένδυμα της Ανώνυμης Εταιρίας; Η παρούσα μελέτη εκκινεί από τη διαπίστωση ότι η νομική φύση του ΤΑΙΠΕΔ δεν είναι τόσο σαφής όσο παρουσιάζεται μέσα από τη διάταξη του αρ. 1 παρ. 3 Ν. 3986/2011 (νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, το οποίο εξαιρείται από τις διατάξεις που διέπουν το δημόσιο τομέα), αλλά αντιθέτως μπορεί να ιδωθεί με τρεις διαφορετικούς τρόπους: αν χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο το είδος της περιουσίας που διαχειρίζεται, το Ταμείο πράγματι αποτελεί ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Αν χρησιμοποιηθεί όμως το κριτήριο της φύσης των αρμοδιοτήτων που ασκεί, το Ταμείο αποτελεί ένα διφυές νομικό πρόσωπο, δηλαδή ένα νομικό πρόσωπο το οποίο σε συγκεκριμένες περιπτώσεις ασκεί δημόσια εξουσία και λειτουργεί ως διοικητικό όργανο. Τέλος, αν χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο η οντολογική προέλευσή του, το Ταμείο εμφανίζεται ως διοικητικό όργανο που διέπεται από το δημόσιο δίκαιο και οι πράξεις του οποίου διέπονται από το διοικητικό δικαστή. 9 Αιτιολογική έκθεση Ν. 3985/2011 10 Αρ. 1 επ. Ν. 3986/2011 11 Αρ. 1 παρ. 3 του Ν. 3986/2011 7

Η υπόθεση που διατυπώνεται εδώ είναι ότι η αμιγώς οργανική από οντολογική άποψηπροσέγγιση είναι καταλληλότερη από την λειτουργική στην περίπτωση του ΤΑΙΠΕΔ, όπου η κρατική δραστηριότητα οργανώνεται υπό το ιδιωτικό δίκαιο, διότι εντοπίζει την ιδιορρυθμία που προκύπτει από το γεγονός ότι πίσω από τη μορφή του ιδιωτικού δικαίου βρίσκεται η άσκηση κρατικής εξουσίας και την αντιμετωπίζει προτάσσοντας την αρχή του Κράτος Δικαίου και την υπαγωγή της κρατικής εξουσίας στην αρχή της νομιμότητας. Για να καταλήξουμε εάν η παραπάνω θέση επαληθεύεται ή όχι, θα χρησιμοποιήσουμε τα διαθέσιμα, σύμφωνα με τη ελληνική νομολογία και θεωρία, εργαλεία και θα διαμορφώσουμε τρεις εκδοχές, κάθε μια από τις οποίες εστιάζει σε ένα διαφορετικό στοιχείο του Ταμείου. Αρχικά θα επιχειρήσουμε να προσεγγίσουμε τη νομική φύση του Ταμείου από λειτουργική άποψη, εστιάζοντας δηλαδή στο είδος της δραστηριότητας που ασκεί το ΤΑΙΠΕΔ. Παγίως στη θεωρία και τη νομολογία γίνεται δεκτή η θέση ότι η μεν ιδιωτικοοικονομική δραστηριότητα του Κράτους μπορεί να οργανώνεται σύμφωνα με το ιδιωτικό δίκαιο και να ασκείται από ιδιωτικούς φορείς (γνήσιους ή μη), η δε κυριαρχική δραστηριότητά του οφείλει να παραμένει στο πεδίο του δημοσίου δικαίου και να ασκείται από διοικητικά όργανα (3.1). Προκειμένου να διαπιστώσουμε εάν το ΤΑΙΠΕΔ ασκεί ιδιωτικοοικονομική ή κυριαρχική αρμοδιότητα, έτσι ώστε να εφαρμόσουμε τον παραπάνω κανόνα στην περίπτωσή του, θα χρησιμοποιήσουμε δύο κριτήρια: πρώτον το είδος της περιουσίας που το νομικό πρόσωπο διαχειρίζεται (3.2.) και δεύτερον το είδος των αρμοδιοτήτων που αυτό έχει αναλάβει ενόψει του διαχειριστικού ρόλου του (3.3.). Υπό την πρώτη εκδοχή, το Ταμείο, επειδή διαχειρίζεται την ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου, ασκεί ιδιωτικοοικονομική δραστηριότητα και άρα είναι ένα ΝΠΙΔ που βρίσκεται πράγματι εκτός του δημοσίου δικαίου. Υπό τη δεύτερη εκδοχή, το Ταμείο, εξαιτίας του κυριαρχικού χαρακτήρα ορισμένων αρμοδιοτήτων του, αποτελεί ένα διφυές νομικό πρόσωπο το οποίο, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων αυτών, αποτελεί διοικητικό όργανο που εκδίδει πράξεις εκτελεστές. Στη συνέχεια, θα προσπαθήσουμε να διερευνήσουμε τη νομική φύση του Ταμείου από οντολογική άποψη, χρησιμοποιώντας τα κριτήρια που προτάσσει η θεσμική θεωρία: την οντολογική προέλευση του νομικού προσώπου και το βαθμό σύνδεσής του με το Κράτος (εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, διαχείριση δημόσιου χρήματος, κρατική εποπτεία) (4.1). Υπό την εκδοχή αυτή το ΤΑΙΠΕΔ αποτελεί ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο το οποίο, ακριβώς λόγω του γεγονότος ότι δημιουργήθηκε από το δίκαιο και όχι από ελεύθερη συμφωνία μεταξύ ιδιωτών, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των ΝΠΙΔ που δεν ανήκουν στο δημόσιο, δε μπορεί σε καμία περίπτωση να ταυτιστεί με αυτά και να αυτονομηθεί από τους κανόνες του δημοσίου δικαίου. Αποτελεί λοιπόν ένα διοικητικό όργανο το οποίο υπάγεται στο δημόσιο δίκαιο και το οποίο εκδίδει πράξεις εκτελεστές, οι οποίες ελέγχονται από το διοικητικό δικαστή. 8

Η διαπίστωση αυτή θα μας οδηγήσει και στο συμπέρασμα της μελέτης: επειδή το οντολογικό κριτήριο εντοπίζει πότε το κράτος κρύβεται πίσω από νομικές μορφές του ιδιωτικού δικαίου και επιβάλλει την εφαρμογή του δημοσίου δικαίου και τον έλεγχο του διοικητικού δικαστή, προφυλάσσει το Κράτος Δικαίου από φαινόμενα άσκησης κρατικής εξουσίας που συγκαλύπτεται για να παραμείνει ανέλεγκτη με τα εργαλεία του διοικητικού και εν γένει του δημοσίου δικαίου(4.2). 9

2. ΤΟ ΚΡΙΣΙΜΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ 2.1. Μεσοπρόθεσμα Πλαίσια Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012 2015 (Ν. 3985/2011), 2013 2016 (Ν. 4093/2012 και 4127/2013), 2015-2018 (Ν. 4263/2014) Ενόψει της οικονομικής κρίσης, το Ελληνικό Κράτος υπέγραψε το «Μνημόνιο Οικονομικής και Χρηματοπιστωτικής Πολιτικής» το οποίο προσαρτήθηκε ως Παράρτημα III στον ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο». Εκεί γίνεται ίσως και η πρώτη αναφορά στην προετοιμασία από την Κυβέρνηση «ενός προγράμματος αποκρατικοποιήσεων για την πώληση περιουσιακών στοιχείων και επιχειρήσεων που ανήκουν στο Κράτος με στόχο την είσπραξη 1 δισεκατομμυρίου ευρώ ανά έτος την περίοδο 2011 2013». Το νομοθετικό πλαίσιο των αποκρατικοποιήσεων αυτών διαμορφώνεται από μια σειρά Μεσοπρόθεσμων προγραμμάτων. Κατ αρχάς πρέπει να αναφέρουμε ότι η ψήφιση των Μεσοπρόθεσμων Πλαισίων προβλέπεται στο Ν. 2362/1995 «Δημόσιο Λογιστικό Έλεγχος Δαπανών κ.λπ.», με τον οποίο οργανώνεται η διοίκηση των εσόδων και εξόδων του Κράτους (αρ. 1), οι αρμοδιότητες του Υπουργού Οικονομικών (αρ. 2) και του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους (αρ. 3), οι δημόσιες επενδύσεις (αρ. 7) και ιδίως - αυτό που ενδιαφέρει στην παρούσα εργασία- το περιεχόμενο και το πλαίσιο σύνταξης και ψήφισης του Προϋπολογισμού (αρ. 5 επ.). Με το άρθρο 9 του Ν. 3871/2010 προστέθηκε στο Ν. 2362/1995 το άρθρο 6Α με τίτλο «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής». Πρόκειται για ένα «πλαίσιο» το περιλαμβάνει, σε γενικές γραμμές, τους μεσοπρόθεσμους στόχους για τη Γενική Κυβέρνηση και τους επί μέρους φορείς της, την περιγραφή και αξιολόγηση των μακροοικονομικών εξελίξεων και προοπτικών, το συνολικό ανώτατο όριο δαπανών και το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δαπανών για τον Κρατικό Προϋπολογισμό κ.λπ. 12. Το πρόγραμμα αυτό συντάσσεται υπό την εποπτεία του Υπουργού Οικονομικών και υποβάλλεται στο Υπουργικό Συμβούλιο για έγκριση το αργότερο μέχρι 15 Απριλίου κάθε έτους. Μετά την έγκριση του από το Υπουργικό Συμβούλιο, ο Υπουργός Οικονομικών το καταθέτει στη Βουλή για ψήφιση το αργότερο μέχρι 15 Μαΐου 13. Κατ εφαρμογή του άρθρου 6 Α του Ν. 2362/1995, ψηφίστηκε το άρθρο μόνο του Ν. 3985/2011, με το οποίο εγκρίθηκε το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής των ετών 2012 2015. Το Κεφάλαιο Β ΙΙ του άρθρου περιλαμβάνει «Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων» προς ενίσχυση των δημοσίων εσόδων με την αξιοποίηση των στοιχείων του Ελληνικού Δημοσίου που 12 αρ. 6 Α Ν. 2362/1995 13 αρ. 6 Β του Ν. 2362/1995 10

ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του και, συναφώς, προς εξυπηρέτηση του δημοσίου χρέους. Τα στοιχεία αυτά, όπως προκύπτει από τον πίνακα που περιλαμβάνεται στο κείμενο του νομοθετήματος, διακρίνονται σε μετοχές, δικαιώματα και ακίνητα. Ειδικότερα, το πρόγραμμα περιλαμβάνει: 1. την επέκταση της σύμβασης παραχώρησης κατασκευής, χρηματοδότησης, λειτουργίας και συντήρησης του Διεθνούς Αερολιμένα Αθηνών καθώς και της σύμβασης παραχώρησης του αποκλειστικού δικαιώματος λειτουργίας και διαχείρισης αριθμητικών παιγνίων και στοιχημάτων του Οργανισμού Προγνωστικών Ποδοσφαίρου Ελλάδος, την παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης συχνοτήτων Κινητής Τηλεφωνίας και την πώληση των δικαιωμάτων που διατηρεί το Δημόσιο επί του ψηφιακού μερίσματος 2. πώληση του συνόλου των μετοχών που το Δημόσιο διατηρεί επί των επιχειρήσεών του (τόσο επί των αμιγώς κερδοσκοπικών όσο και των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας 14 ): Οργανισμοί Λιμένων Πειραιώς - Θεσσαλονίκης, Δημόσια Επιχείρηση Αερίου, Διεθνής Αερολιμένας Αθηνών, Εταιρία Ύδρευσης - Αποχέτευσης Πρωτευούσης, Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού, Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος, Κρατικά Λαχεία, Ελληνικά Αμυντικά Συστήματα, Ταχυδρομικό Ταμιευτήριο, ΤΡΑΙΝΟΣΕ, ΛΑΡΚΟ, Οργανισμός Διεξαγωγής Ιπποδρομιών Ελλάδος, Ελληνική Βιομηχανία Οχημάτων, Ελληνικά Πετρέλαια, Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων κ.α.. 3. την αξιοποίηση ακινήτων που ανήκαν μέχρι σήμερα στο Δημόσιο. Στον πίνακα του νόμου όπου απαριθμούνται τα προς αξιοποίηση περιουσιακά στοιχεία, τα ακίνητα δεν κατονομάζονται συγκεκριμένα (όπως συμβαίνει με τις εταιρίες που θα αποκρατικοποιηθούν), αλλά αντιθέτως αναφέρονται ως ομάδες ακινήτων: «Ακίνητα 1», «Ακίνητα 2» ή απλώς «Ακίνητη περιουσία». Συγκεκριμένη αναφορά στα εν λόγω ακίνητα γίνεται στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 3985/2011: «Έχει ήδη επιλεγεί συγκεκριμένος αριθμός σημαντικού μεγέθους ακινήτων από την ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου, τα οποία αναμένεται να προσελκύσουν σημαντικό επενδυτικό ενδιαφέρον». Η έκθεση παραπέμπει στους συνημμένους πίνακες 3.2.-3.5., όπου καταγράφονται ακίνητα τελούντα υπό τη διαχείριση της Κτηματικής Εταιρίας του Δημοσίου, Εταιρίας Τουριστικών Ακινήτων και της ΓΑΙΟΣΕ. Σε αυτά περιλαμβάνεται και η περιοχή του πρώην Διεθνούς Αερολιμένα Ελληνικού (Ελληνικό). 14 Αμιγώς κερδοσκοπικές θεωρούνται οι δημόσιες επιχειρήσεις οι οποίες παρέχουν οικονομικά αγαθά που εξυπηρετούν έμμεσα μόνον το δημόσιο συμφέρον. Αντιθέτως οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας παρέχουν αγαθά τα οποία εξυπηρετούν άμεσα το δημόσιο συμφέρον καθώς εξασφαλίζουν την αξιοπρεπή διαβίωση του κοινωνικού συνόλου. Αναλυτικότερα βλ. Α. Καιδατζής, Μια τυπολογία των πολιτικών ιδιωτικοποίησης ενόψει των συνταγματικών περιορισμών τους, Το Σ 2009, σελ.98 επ. 11

Έχει ενδιαφέρον να επισημάνουμε ότι το πρόγραμμα αποκρατικοποιήσεων, έτσι όπως προβλέφθηκε στο Ν. 3985/2011, περιλαμβάνεται και στο ομώνυμο Παράρτημα VI του Μνημονίου Οικονομικής και Χρηματοπιστωτικής Πολιτικής του Μνημονίου Συνεννόησης μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Τράπεζας της Ελλάδος που εγκρίθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 1 του Ν. 4046/2012. Στη συνέχεια, το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 κυρώθηκε με το Ν. 4093/2012. Σε αυτό απαριθμούνται, στο παράρτημα Ι Κεφάλαιο ΙΙ με τίτλο Αποκρατικοποιήσεις, τα ίδια περιουσιακά στοιχεία με εκείνα στο Ν. 3985/2011 με τη διαφορά ότι, πρώτον, αλλάζει το χρονικό πλαίσιο εντός του οποίου θα επιτευχθεί η κάθε αξιοποίηση και, δεύτερον, υπάρχει ρητή αναφορά σε μεγάλης σημασίας ακίνητα όπως αυτό της Κασσιόπης (Κέρκυρα), του Αστέρα (Βουλιαγμένης Αττικής) και της Αφάντου (Ρόδος). Από εκεί και πέρα, η υπόλοιπη ακίνητη περιουσία που θα αποκρατικοποιηθεί δεν συγκεκριμενοποιείται ούτε σε αυτό το Μεσοπρόθεσμο. Το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο 2013 2016 επικαιροποιήθηκε με το Ν.4127/2013 και δε ψηφίστηκε Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο για το 2014 2017. Ο προϋπολογισμός του 2014 βασίστηκε, σύμφωνα με το Ν. 4220/2013 15, στο επικαιροποιημένο Μεσοπρόθεσμο Πρόγραμμα του 2013 2016 που εγκρίθηκε με το Ν. 4127/2013 16, το οποίο δεν περιλαμβάνει πίνακα αποκρατικοποιήσεων. Το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2015 2018 κατατέθηκε στη Βουλή προς ψήφιση τον Απρίλιο του 2014 και εγκρίθηκε με το Ν. 4263/2014. Από τον πίνακα Αποκρατικοποιήσεις που περιλαμβάνεται στο Κεφάλαιο Β παράρτημα ΙΙ γίνεται αντιληπτό ότι το Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων εξακολουθεί να βρίσκεται σε εξέλιξη. Σε αυτό παρουσιάζονται τα εκτιμώμενα από την εφαρμογή του έσοδα για το 2014 και τα προβλεπόμενα έσοδα για τα έτη 2015 2018. Σε αντίθεση με τα προηγούμενα, το συγκεκριμένο Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο δεν προβαίνει σε κάποια απαρίθμηση των περιουσιακών στοιχείων που πρόκειται να αξιοποιηθούν εντός της επόμενης τριετίας. Μόνο στην αιτιολογική έκθεση του νόμου γίνεται μια ενδεικτική απαρίθμηση των περιουσιακών στοιχείων, η αξιοποίηση των οποίων εκτιμάται ότι θα αποφέρει έσοδα από το 2014 και μετά. 15 «κυρώνεται ο Κρατικός Προϋπολογισμός του οικονομικού έτους 2014 ο οποίος είναι εναρμονισμένος με το επικαιροποιημένο Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» 16 Αντιθέτως, τόσο ο προϋπολογισμός του 2013 (Ν. 4094/2012) όσο και του 2012 (Ν.4032/2011) στηρίχθηκαν στα Μεσοπρόθεσμα Πλαίσια του 2013 και 2012 αντίστοιχα. 12

2.2. Ίδρυση του Ταμείου Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (Ν. 3986/2011) 2.2.1. Σύσταση Σκοπός - Περιουσία Κατ εφαρμογή του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής των ετών 2012-2015 θεσπίσθηκαν οι διατάξεις του Ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής». Με το αρ. 1 του Κεφαλαίου Α του Ν. 3986/2011, ιδρύεται η Ανώνυμη Εταιρία με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου» (Ταμείο). Πρόκειται για ένα Ταμείο το οποίο λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος (αρ. 1 παρ. 3), έχοντας ως αποκλειστικό σκοπό την αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, καθώς και περιουσιακών στοιχείων Ν.Π.Δ.Δ. 17 ή των δημοσίων επιχειρήσεων των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Δημόσιο ή σε Ν.Π.Δ.Δ.(αρ. 1 παρ. 1 Ν. 3986/2011). Το τίμημα που εισπράττει το Ταμείο από την αξιοποίηση των περιουσιακών του στοιχείων, μεταφέρεται το αργότερο μέσα σε δέκα ημέρες από την είσπραξή του, σε πίστωση του ειδικού λογαριασμού με την ονομασία «Ελληνικό Δημόσιο Εισπράξεις και Πληρωμές για την εξυπηρέτηση του Δημοσίου χρέους» (αρ. 4 παρ. 5 4 Ν. 4063/2012) και χρησιμοποιείται αποκλειστικά για την αποπληρωμή του δημόσιου χρέους της χώρας (αρ. 1 παρ. 2 και αρ. 2 παρ. 14). Το Ταμείο λειτουργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και δεν υπάγεται στην κατηγορία των οργανισμών και επιχειρήσεων του ευρύτερου δημοσίου τομέα (αρ. 1 παρ. 3). Συνεπώς δεν εφαρμόζονται σε αυτό όσες διατάξεις διέπουν εταιρείες που ανήκουν άμεσα ή έμμεσα στο Δημόσιο, αλλά οι διατάξεις περί ανωνύμων εταιριών, εκτός εάν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (αρ. 1 παρ. 4). Το μετοχικό κεφάλαιο του Ταμείου είναι τριάντα εκατομμύρια (30.000.000) ευρώ, διαιρείται σε χίλιες (1.000) ονομαστικές μετοχές, ονομαστικής αξίας τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ η καθεμία, αναλαμβάνεται δε και καλύπτεται ολόκληρο από το Ελληνικό Δημόσιο (άρθρο 2 παρ. 1). Οι μετοχές αυτές είναι αμεταβίβαστες (αρ.2 παρ. 2). Το στοιχείο αυτό μας επιτρέπει να συνάγουμε το συμπέρασμα ότι το Ταμείο ανήκει εξ ολοκλήρου στο ελληνικό δημόσιο και μάλιστα με τη μορφή αμεταβίβαστων μετοχών. Στο Ταμείο μεταβιβάζονται και περιέρχονται, χωρίς αντάλλαγμα: 17 Οι λέξεις «Ν.Π.Δ.Δ.» προστέθηκαν με την παράγραφο 8α άρθρου 7 Ν.4038/2012,ΦΕΚ Α 14/2.2.2012. 13

α) Κατά πλήρη κυριότητα, κινητές αξίες των εταιρειών που περιλαμβάνονται στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015, καθώς και κάθε επόμενου Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 18. β) Περιουσιακής φύσης δικαιώματα, εμπράγματα δικαιώματα, δικαιώματα διαχείρισης και εκμετάλλευσης, αποκλειστικής ή μη, κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άυλα δικαιώματα και δικαιώματα λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης υποδομών, που περιλαμβάνονται στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012 2015, καθώς και κάθε επόμενου Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής που εκδίδεται δυνάμει του εν λόγω άρθρου, ή ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του Δημόσιου, σε Ν.Π.Δ.Δ. ή σε δημόσιες επιχειρήσεις των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Δημόσιο ή σε Ν.Π.Δ.Δ. 19. γ) Κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή, ακίνητα που περιλαμβάνονται στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012 2015, καθώς και κάθε επόμενου Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής που εκδίδεται δυνάμει του εν λόγω άρθρου, ή ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του Δημόσιου, σε Ν.Π.Δ.Δ. ή σε δημόσιες επιχειρήσεις των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Δημόσιο ή σε Ν.Π.Δ.Δ. 20. Τα περιουσιακά στοιχεία μεταβιβάζονται στο Ταμείο με απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (Δ.Ε.Α.Α.) που προβλέπεται στο άρθρο 3 του ν. 3049/2002 (αρ. 2 παρ. 5 Ν. 3986/2011). Με απόφαση της ίδιας Επιτροπής μπορεί να μεταβιβάζονται και να περιέρχονται στο Ταμείο χωρίς αντάλλαγμα και άλλα περιουσιακά στοιχεία που υπάγονται σε μία από τις κατηγορίες περιουσιακών στοιχείων των περιπτώσεων του αρ. 2 παρ. 4. Ειδικά δε τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα, εμπράγματα δικαιώματα, δικαιώματα διαχείρισης και εκμετάλλευσης, αποκλειστικής ή μη κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άυλα δικαιώματα και δικαιώματα λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης υποδομών (παρ. 4 β και παρ. 5 β του άρθρου 2 Ν. 3986/2011) μπορεί, με απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων, να παραχωρούνται με διοικητική άδεια που εκδίδεται υπέρ του Ταμείου 21. Η έλλειψη ανταλλάγματος είναι μια ακόμη ένδειξη ότι το Ταμείο δεν είναι παρά μια προέκταση του 18 Η περίπτωση α συμπληρώθηκε με το άρθρο 74 παρ.1 Ν.4172/2013 19 Η περίπτωση β συμπληρώθηκε από τις διατάξεις: παρ. 8 εδ.β και γ άρθρου 7 Ν.4038/2012, παρ.1 α άρθρου τρίτου Ν.4092/2012 και αρ. 74 παρ.2 Ν.4172/2013 20 Η περίπτωση γ συμπληρώθηκε από τις διατάξεις παρ. 8 εδ.δ` άρθρου 7 Ν.4038/2012 και αρ. 74 παρ.3 Ν.4172/2013 21 παρ.2 άρθρου 1 ν.3049/2002,όπως αυτή συμπληρώθηκε με το άρθρο 15 παρ.3 Ν. 4002/2011 14

ίδιου του κράτους, από τη στιγμή που η μεταβίβαση σε γνήσιους ιδιώτες περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου δε μπορεί σε καμία περίπτωση να γίνει χωρίς αντάλλαγμα, όπως θα δούμε στη συνέχεια. Τα περιουσιακά στοιχεία του Ταμείου και των εταιρειών των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Ταμείο αξιοποιούνται σύμφωνα με επιχειρησιακό πρόγραμμα (Επιχειρησιακό Πρόγραμμα Αξιοποίησης - Ε.Π.Α.), το οποίο περιλαμβάνει ενδεικτικούς τριμηνιαίους στόχους και εγκρίνεται από το Διοικητικό Συμβούλιο, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων (αρ. 2 παρ. 10 ν. 3986/2011). Για την κατάρτιση του Ε.Π.Α., λαμβάνονται υπόψη οι προβλέψεις του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής του άρθρου 6Α του ν. 2362/1995. «Επίσης, το Ταμείο μπορεί να εισηγείται στον Υπουργό Οικονομικών και στον καθ` ύλην αρμόδιο Υπουργό νομοθετικές ρυθμίσεις προς το σκοπό επιτάχυνσης και βελτιστοποίησης του έργου του Ταμείου, αιτιολογώντας αυτές ειδικά και εμπεριστατωμένα» (τελευταίο εδάφιο της παρ. 5 του αρ. 2 Ν. 3986/2011 22 ). 2.2.2. Διοίκηση - Αρμοδιότητες - Διαχείριση Το Διοικητικό Συμβούλιο του Ταμείου είναι πενταμελές και ορίζεται με απόφαση της γενικής συνέλευσης του μετόχου (άρθρο 3 παρ. 1), δηλαδή του Ελληνικού Δημοσίου ως μόνου μετόχου. Τα δικαιώματα του τελευταίου ασκούνται από τον Υπουργό Οικονομικών (αρ. 3 παρ. 8). Το Συμβούλιο είναι αρμόδιο να αποφασίζει για κάθε πράξη που αφορά στη διοίκηση του Ταμείου, στην αξιοποίηση των περιουσιακών του στοιχείων και γενικά την πραγμάτωση του σκοπού του (αρ. 3 παρ. 7) με εξαίρεση τα θέματα που ανήκουν στις αρμοδιότητες του Προέδρου ή του Διευθύνοντος Συμβούλου και τα θέματα επί των οποίων η αποκλειστική αρμοδιότητα ανήκει, σύμφωνα με τις διατάξεις του κ.ν. 2190/1920 ή του Καταστατικού του Ταμείου, στη γενική συνέλευση του μετόχου (αρ. 3 παρ. 7). Απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, για την έκδοση της οποίας προβλέπεται η προηγούμενη υποχρεωτική γνωμοδότηση του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων του αρ. 4 είναι απολύτως άκυρη, αν εκδοθεί χωρίς τη γνωμοδότηση αυτή (αρ. 4 παρ. 3). Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι στις συνεδριάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου παρίστανται ως «παρατηρητές», χωρίς δικαίωμα ψήφου, δύο εκπρόσωποι που προτείνονται από τα κράτη - μέλη της Ευρωζώνης και την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (αρ. 3 παρ. 11). Ο Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου υπογράφει τις συμβάσεις και εκπροσωπεί δικαστικά και εξώδικα το Ταμείο (αρ. 3 παρ. 5), ενώ ο Διευθύνων Σύμβουλος προΐσταται όλων των υπηρεσιών του Ταμείου, επιμελείται και συντονίζει την υλοποίηση του Επιχειρησιακού Προγράμματος 22 όπως συμπληρώθηκε από την παρ. 3 του αρ. 31 Ν. 4141/2013 15

Ανάπτυξης και υποβάλλει στο Διοικητικό Συμβούλιο τις προτάσεις που απαιτούνται για την πραγματοποίηση των στόχων του Ταμείου. Πριν από τον ορισμό ή ανανέωση της θητείας του Προέδρου και του Διευθύνοντος Συμβούλου, διατυπώνει γνώμη η Επιτροπή του άρθρου 49Α του Κανονισμού της Βουλής 23 ύστερα από γνωστοποίηση του Υπουργού Οικονομικών προς τον Πρόεδρο της Βουλής, σχετικά με την καταλληλότητα των επιλεγέντων (αρ. 3 παρ.1γ' 24 ). Με την παρ. 1 του άρθρου 4 συνιστάται στο Ταμείο ένα επταμελές Συμβούλιο Εμπειρογνωμόνων (Σ.Ε.). Τέσσερα πρόσωπα ορίζονται από το Διοικητικό Συμβούλιο και τρία ορίζονται από τους «παρατηρητές», δηλαδή τα κράτη της ευρωζώνης και την Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Το Συμβούλιο Εμπειρογνωμόνων γνωμοδοτεί ως προς το αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία και αν οι σχετικές συμβάσεις είναι επωφελείς και συμφέρουσες για το Ταμείο και το Ελληνικό Δημόσιο, υποδεικνύοντας για το σκοπό αυτόν και τυχόν τροποποίηση των όρων τους (αρ. 4 παρ. 2 25 ). Οι εξαμηνιαίες οικονομικές καταστάσεις του Ταμείου και ο ετήσιος ισολογισμός και απολογισμός του κατατίθενται, ελεγμένοι από ορκωτούς ελεγκτές, από τον Υπουργό Οικονομικών στη Βουλή και συζητούνται στην Επιτροπή του άρθρου 49Α του Κανονισμού της Βουλής. Οι εξαμηνιαίες οικονομικές καταστάσεις του Ταμείου και ο ετήσιος ισολογισμός και απολογισμός του εγκρίνονται από τη Γενική Συνέλευση του μετόχου του Ταμείου, η οποία απαλλάσσει το Δ.Σ. και τους ελεγκτές από κάθε ευθύνη, σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παρ. 1 του άρθρου 35 του κ.ν. 2190/1920 (αρ. 3 παρ. 10). 2.2.3. Αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων Σύμφωνα με την παρ. 1 παρ. 5 του Ν. 3986/2011, η αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου διενεργείται με κάθε πρόσφορο τρόπο και κατά προτίμηση, με: α) Πώληση β) Σύσταση εμπραγμάτων και ενοχικών δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων δικαιωμάτων οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας και επικαρπίας επί δικαιώματος οποιασδήποτε φύσης 23 Πρόκειται για την Επιτροπή Δημοσίων Επιχειρήσεων, Τραπεζών, Οργανισμών Kοινής Ωφελείας και Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης. Συγκροτείται από τον Πρόεδρο της Βουλής στην αρχή κάθε βουλευτικής περιόδου. Αποτελείται από 15 βουλευτές, στους οποίους περιλαμβάνονται ο Πρόεδρος της Βουλής και οι Αντιπρόεδροι αυτής. Οι Βουλευτές λαμβάνονται κατ αναλογία της δυνάμεως των Κοινοβουλευτικών Ομάδων και των Ανεξαρτήτων, συνυπολογιζομένης και της προελεύσεως των μελών του Προεδρείου (αρ. 49 Α του ΚτΒ) 24 Όπως αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 1 της από 6.9.2012 ΠΝΠ,ΦΕΚ Α 174/6.9.2012,η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο Ν.4092/2012,ΦΕΚ Α 220/8.11.2012. 25 Το τελευταίο εδάφιο της παρ.2 προστέθηκε με το άρθρο 7 παρ.3 β και γ αντίστοιχα Ν.4038/2012 16

γ) Μεταβίβαση εμπραγμάτων και ενοχικών δικαιωμάτων οποιασδήποτε φύσης επί αυτών 26 δ) Εκμίσθωση ε) Παραχώρηση της χρήσης ή της εκμετάλλευσης τους στ) Ανάθεση της διαχείρισης των περιουσιακών στοιχείων. ζ) Εισφορά τους σε ανώνυμες εταιρείες και στη συνέχεια πώληση των μετοχών που προκύπτουν η) Τιτλοποίηση απαιτήσεων θ)έκδοση τίτλων ανταλλαξίμων με μετοχές που ανήκουν στην κυριότητα του Ταμείου 27 Το Διοικητικό Συμβούλιο του Ταμείου ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων αποφασίζει για την ειδικότερη μορφή της διαδικασίας εξεύρεσης αντισυμβαλλομένων, λαμβάνοντας υπόψη τα συναλλακτικά ήθη σε αντίστοιχες συναλλαγές διεθνώς, τις ιδιαιτερότητες κάθε περιουσιακού στοιχείου, την ύπαρξη και τα χαρακτηριστικά του επενδυτικού ενδιαφέροντος και όσα άλλα στοιχεία κρίνει σημαντικά για την βέλτιστη αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου (αρ. 5 παρ. 1 in fino 28 ). Το Ελληνικό Δημόσιο ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το Ταμείο για τις υποχρεώσεις που το τελευταίο αναλαμβάνει κατά την κατάρτιση, τροποποίηση ή λύση συμβάσεων (παρ. 2 αρ. 5 29 ). Επίσης, στο ίδιο άρθρο προβλέπεται ότι μετά από εισήγηση του Δ.Σ. του ΤΑΙΠΕΔ, το Ελληνικό Δημόσιο δύναται, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου να αποφασίζει τη συνυπογραφή ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων μόνο ως προς τους όρους αυτών με τους οποίους το ίδιο αναλαμβάνει ευθύνη προς αποζημίωση για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, όπως ορίζονται στην εκάστοτε οικεία σύμβαση 30. Αξίζει να σημειωθεί ότι με το Ν. 4254/2014 εισήχθησαν στο Ν. 3986/2011 κάποιες σημαντικές τροποποιήσεις: για την πώληση μετοχών που είναι εισηγμένες σε Οργανωμένη Αγορά ή εισάγονται σε Οργανωμένη Αγορά κατά την έννοια του ν. 3606/2007, παράλληλα με την πώληση το Ταμείο δύναται να αναθέτει σε πιστωτικά ιδρύματα την εξεύρεση αγοραστών μέσω διαδικασίας βιβλίου προσφορών με ή χωρίς την υποχρέωση των πιστωτικών ιδρυμάτων να αγοράσουν τις μετοχές που 26 Οι περιπτώσεις β και γ της παρ.1 αντικαταστάθηκαν ως άνω με την παρ.2α άρθρου τρίτου Ν.4092/2012,ΦΕΚ Α 220/8.11.2012. 27 Η περ.θ` προστέθηκε με την υποπαρ.β3 της παραγράφου Β` του πρώτου άρθρου του Ν.4254/2014 28 Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του αρ. 5 συμπληρώθηκε με την υποπαρ.β3 της παραγράφου Β` του πρώτου άρθρου του Ν.4254/2014 29 Το εδάφιο αυτό προστέθηκε με την παράγραφο 5δ άρθρου 7Ν.4038/2012,ΦΕΚ Α 14/2.2.2012. 30 Η δυνατότητα αυτή προστέθηκε με προστέθηκε με τη παρ.3 του άρθρου 46 του Ν.4238/2014 17

τυχόν δεν θα διατεθούν. Επίσης, το Ταμείο δύναται να αποδέχεται δημόσιες προτάσεις που υποβάλλονται σύμφωνα με το Ν. 3461/2006 31. Στις δυο αυτές περιπτώσεις τον προσυμβατικό έλεγχο της παραγράφου 4 του άρθρου 9 (που θα δούμε αμέσως παρακάτω) υποκαθιστά η γνώμη Συμβούλου ή Παρέδρου του Ελεγκτικού Συνεδρίου που ορίζεται από τον Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και παρίσταται στις σχετικές συνεδριάσεις του συμβουλίου εμπειρογνωμόνων και του διοικητικού συμβουλίου του Ταμείου 32. Σύμφωνα με την παρ. 4 του αρ.9 και κατ` εξαίρεση της παραγράφου 3 του άρθρου 1, οι διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 19 του π.δ. 774/1980 εφαρμόζονται αναλόγως για τον προσυμβατικό έλεγχο των συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου και των εταιρειών των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Ταμείο που συνάπτονται κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 του άρθρου 5, εφόσον το τίμημα ή το χρηματικό αντάλλαγμα της αξιοποίησης υπερβαίνει το ποσό των πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) ευρώ και αφού προηγουμένως έχει γνωμοδοτήσει το Σ.Ε., σύμφωνα με όσα ορίζονται στην περίπτωση β` της παραγράφου 2 του άρθρου 5. Συμβάσεις που συνομολογήθηκαν, σύμφωνα με τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και τη γνωμοδότηση του Σ.Ε., θεωρούνται επωφελείς και συμφέρουσες για το Ταμείο και το Ελληνικό Δημόσιο, όσον αφορά την ευθύνη αστική ή ποινική των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου (αρ. 9 παρ. 4). 31 Αρ. 5 παρ. 11-12, όπως προστέθηκαν με τη περ.15 της υποπαρ.β3 της παραγράφου Β` του πρώτου άρθρου του Ν.4254/2014 32 Σύμφωνα με την παρ. 13 του αρ. 5, όπως αυτή προστέθηκε με την περ.15 της υποπαρ.β3 της παραγράφου Β` του πρώτου άρθρου του Ν.4254/2014 «Ο Σύμβουλος ή Πάρεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου καλείται εγγράφως ή με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο για θέμα της παραγράφου 11 είκοσι τέσσερις (24) ώρες και για θέμα της παραγράφου 12 σαράντα οκτώ (48) ώρες πριν τη σχετική συνεδρίαση αντίστοιχα, στην περίπτωση δε της παραγράφου 12 ταυτόχρονα με την κλήση τού κοινοποιείται υποχρεωτικά το σχετικό πληροφοριακό δελτίο και η έγκριση του από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς. Η γνώμη του Συμβούλου ή Παρέδρου διατυπώνεται προφορικά κατά τη συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου και καταχωρίζεται αυτολεξεί στα πρακτικά» 18

3. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ: Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ ΜΕ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΟ ΕΙΔΟΣ ΤΗΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΑΣ ΠΟΥ ΑΣΚΕΙ Στο κεφάλαιο αυτό θα εξετάσουμε τη νομική φύση του ΤΑΙΠΕΔ χρησιμοποιώντας ως κριτήριο το είδος της δραστηριότητας που αυτό ασκεί. Αυτό απαιτεί αρχικά να μελετήσουμε το εύρος της ευχέρειας που το Σύνταγμα επιτρέπει στο νομοθέτη κατά την οργάνωση των δραστηριοτήτων της κρατικής εξουσίας, έτσι ώστε στη συνέχεια να μπορέσουμε να εκτιμήσουμε εάν η επιλογή της νομικής μορφής της Ανώνυμης Εταιρίας ως φορέα διαχείρισης της περιουσίας του Δημοσίου βρίσκεται εντός των συνταγματικώς προβλεπόμενων ορίων. Σε περίπτωση που ο νομοθετικός χαρακτηρισμός κριθεί αντίθετος με το Σύνταγμα τότε θα πρέπει να διερευνήσουμε την πραγματική φύση του ΤΑΙΠΕΔ και να εξετάσουμε τη δυνατότητα διορθωτικής παρέμβασης εκ μέρους του δικαστή. Αναλυτικότερα, ερευνώντας τους συνταγματικούς περιορισμούς που διέπουν την ευχέρεια του νομοθέτη κατά την οργάνωση της κρατικής δραστηριότητας, θα δούμε ότι μια κρατική δραστηριότητα μπορεί να ιδιωτικοποιηθεί, είτε με τη μεταβίβασή της σε γνήσιους ιδιώτες, είτε με την ανάληψή της από Ανώνυμες Εταιρίες του δημόσιου τομέα) μόνο εάν έχει ιδιωτικοοικονομικό χαρακτήρα. Εάν αντιθέτως αποτελεί έκφανση κυριαρχίας, τότε η μεταβίβασή της σε ιδιωτικούς φορείς είναι ανεπίτρεπτη (3.1). Η διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου αποτελεί μια ιδιάζουσα δραστηριότητα, ο χαρακτήρας της οποίας (ιδιωτικοοικονομικός ή κυριαρχικός) μπορεί να διαμορφωθεί από τους εξής παράγοντες: α) από το είδος των περιουσιακών στοιχείων προς διαχείριση (αν πρόκειται για δημόσια ή ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου και β) από το είδος της διαχειριστικής αρμοδιότητας (αν ανήκει στο επίπεδο της ρύθμισης ή στο επίπεδο της εκτέλεσης της διαδικασίας αξιοποίησης). Κατά συνέπεια μια λειτουργική προσέγγιση της νομικής φύσης του ΤΑΙΠΕΔ μπορεί να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα ανάλογα με το κριτήριο που θα χρησιμοποιηθεί. Εμείς αρχικά θα χρησιμοποιήσουμε ως κριτήριο το είδος της περιουσίας που το Ταμείο διαχειρίζεται (ή αλλιώς το κριτήριο υπαγωγής ή μη στη δημόσια κτήση) (3.2) και στη συνέχεια θα εξετάσουμε το είδος των αρμοδιοτήτων που έχει αποκτήσει ενόψει της διαχειριστικής του εξουσίας (3.3). 19

3.1. Τα συνταγματικά όρια που διέπουν την οργάνωση των κρατικών δραστηριοτήτων Οι κοινωνικοπολιτικοί μετασχηματισμοί που επέφερε ο 20 ος αιώνας ήταν αναμενόμενο να αποτυπωθούν στο συνταγματικό κείμενο, και να οδηγήσουν σε διεύρυνση των αρμοδιοτήτων του φιλελεύθερου κράτους. Από το «Σύνταγμα των εξουσιών», το οποίο περιορίζεται στην οργάνωση της άσκησης της λαϊκής κυριαρχίας και στο σχηματισμό της βούλησης του Κράτους, περάσαμε στο «Σύνταγμα των δικαιωμάτων», όπου εξίσου θεμελιώδης εμφανίζεται η εγγύηση των δικαιωμάτων και των ελευθεριών του ατόμου και των ομάδων. Κατά συνέπεια, «αντικείμενο του Συντάγματος και της ρυθμιστικής του εμβέλειας να μην είναι πλέον μόνο, ούτε κυρίως, η οργάνωση του κράτους και των θεσμών του, αλλά η συνολική και συνεκτική ρύθμιση της κοινωνικής συμβίωσης και των έννομων σχέσεων που συνάπτονται εντός της» 33. Η ρυθμιστέα ύλη του Συντάγματος αναφέρεται πλέον σε ό,τι κρίνεται θεμελιώδες και καταστατικό για μια οργανωμένη πολιτικά κοινωνική συμβίωση (είτε αυτό ανάγεται στην οικονομία, στην εργασία, στην εκπαίδευση, στο περιβάλλον, στην υγεία κ.λπ.) και η εκπλήρωση των αντίστοιχων σκοπών ανατίθεται στην κρατική εξουσία. Έτσι, στις παραδοσιακές αποστολές του Κράτους, όπως είναι η θέσπιση και εφαρμογή κανόνων, η επίλυση διαφορών, η διατήρηση της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, η επιβολή ποινών και φόρων, προστίθενται νέες όπως η παροχή παιδείας, υγείας, κοινωνικής ασφάλισης, προστασία του περιβάλλοντος κ.α. 34. Η οργάνωση της κρατικής δραστηριότητας γίνεται πρωτίστως από το νομοθέτη, με την έκδοση τυπικών νόμων ή, εφόσον το Σύνταγμα το επιτρέπει (αρ. 43), με νομοθετική εξουσιοδότηση προς τη διοίκηση για έκδοση κανονιστικών πράξεων 35. Ο νομοθέτης είναι αυτός που θα κρίνει, εντός φυσικά του συνταγματικού πλαισίου, εάν ο δημόσιος σκοπός θα εξυπηρετηθεί καλύτερα από το νομικό πρόσωπο του Κράτος αποκλειστικά ή από το Κράτος sensu lato (ΝΠΔΔ και δημόσια ΝΠΙΔ) ή από φορείς υπερεθνικής εξουσίας (π.χ. όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή Διεθνών Οργανισμών), ή από το Κράτος σε συνδυασμό με ιδιωτικούς φορείς ή τέλος μόνο από ιδιωτικούς φορείς. Το αντικείμενο μελέτης της παρούσας εργασίας δεν αναφέρεται σε όλες τις μορφές ανάθεσης κρατικών δραστηριοτήτων, αλλά περιορίζεται μόνο στην περίπτωση εκείνη όπου ο νομοθέτης 33 Α. Μανιτάκης, Συνταγματική οργάνωση του Κράτους, 2009, σελ. 21 34 A. Τάχος, Διοικητικό Οικονομικό Δίκαιο, 1992, σελ. 20, Α. Μανιτάκης, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, 2004, σελ. 220 επ., του ίδιου, Συνταγματική οργάνωση του Κράτους, σελ. 22, Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, 2008, σελ. 53 επ. 35 Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2004, σελ. 504-509 20

επιλέγει να αναθέσει μια κρατική δραστηριότητα σε ένα φορέα του ιδιωτικού δικαίου και ερευνά τα συνταγματικά όρια που ισχύουν στην περίσταση αυτή. Ενόψει του γεγονότος ότι η αξιοποίηση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου ανατέθηκε σε ένα ΝΠΙΔ και συγκεκριμένα σε μια Ανώνυμη Εταιρία, αυτό που ενδιαφέρει εν προκειμένω είναι εάν η επιλογή του νομοθέτη, να αναθέσει δηλαδή τη συγκεκριμένη δραστηριότητα σε ένα ΝΠΙΔ το οποίο μάλιστα εξαιρείται ρητά από τις διατάξεις του δημοσίου τομέα (αρ. 1 παρ. 3 Ν. 3986/2011). Ποια είναι λοιπόν τα όρια που προβλέπει το Σύνταγμα στην περίπτωση αυτή; 3.1.1. Οι συνταγματικοί περιορισμοί της οργανωτικής εξουσίας του νομοθέτη σύμφωνα με τη νομολογία Η ελληνική νομολογία, προκειμένου να ανιχνεύσει τα συνταγματικά όρια που προκύπτουν για το νομοθέτη κατά την άσκηση της οργανωτικής του εξουσίας και να καταλήξει σε μια κρίση σχετικά με το αν αυτά τηρήθηκαν ή όχι στην εκάστοτε περίπτωση, ακολουθεί την εξής συλλογιστική: πρώτα εξετάζει το είδος της δραστηριότητας, εάν δηλαδή πρόκειται για κυριαρχική ή για ιδιωτικοοικονομική και έπειτα ερευνά αν η νομική μορφή που δόθηκε στο φορέα της δραστηριότητας είναι η συνταγματικώς επιτρεπτή. Παγίως δε ακολουθεί το εξής κανόνα: αν πρόκειται για δραστηριότητα η οποία αποτελεί έκφραση κυριαρχίας, τότε αυτή οφείλει να ασκείται από το Κράτος και τα ΝΠΔΔ. Αν όμως η δραστηριότητα είναι ιδιωτικοοικονομική, τότε μπορεί, εκτός από το Κράτος και τα ΝΠΔΔ, να καταληφθεί και σε ιδιωτικούς φορείς (ΝΠΙΔ). Ειδικότερα, με αφορμή την έξοδο ορισμένων ΔΕΚΟ από τον δημόσιο τομέα (Ν. 1947/1991) το Συμβούλιο της Επικρατείας στα ΠΕ 158 36 και ΠΕ 159/1992 37 έκρινε ότι από τις διατάξεις των αρ. 23 παρ. 2, 29 παρ. 3, «ιδίως δε εκείνη της παρ. 3 του αρ. 106 συνάγεται ότι ( ) οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας μπορούν να λειτουργούν είτε κατά τους κανόνες του δημοσίου δικαίου, είτε κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, ανήκουσες στην τελευταία περίπτωση, είτε αποκλειστικώς στο Κράτος, είτε εν μέρει σε αυτό, είτε σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού δικαίου εξυπηρετούντα το δημόσιο σκοπό με τη μέθοδο της παραχωρήσεως (concession) ή άλλως πώς» (σκέψη 4). Η θέση αυτή ακολουθείται παγίως έκτοτε από τη νομολογία. Σε πλήθος αποφάσεων επαναλαμβάνεται ότι: «παρέχεται ευχέρεια στο νομοθέτη και την βάσει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, με εκτίμηση ως προς τον προσφορότερο τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας τους 36 Το Σ 1992, σελ. 157 επ. 37 ΑρχΝομ 1993, σελ. 156 επ. 21

(ενν. των δημόσιων επιχειρήσεων που δεν ανήκουν στον πυρήνα της κρατικής εξουσίας) για την, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, καλύτερη εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου υπ αυτών σκοπού κοινής ωφέλειας, να επιλέγει τη νομική μορφή του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, εφόσον κρίνεται η πλέον κατάλληλη προς τούτο» και εφόσον «δεν παρίσταται καταδήλως αυθαίρετη και απολύτως απρόσφορη υφ οιανδήποτε λογική εκδοχή, προς επίτευξη του επιδιωκόμενου με τη νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση σκοπού», «η ευχέρεια δε αυτή του νομοθέτου ή της κανονιστικώς δρώσης Διοικήσεως ασκείται, κατά περίπτωση, είτε με την ίδρυση δημοσίας επιχειρήσεως ή οργανισμού με την μορφή νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου είτε με την μετατροπή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου» 38 Με το ΠΕ 33/1998 39 και 38/1998 40, το Συμβούλιο της Επικρατείας, ελέγχοντας τη μετατροπή ΝΠΔΔ σε Α.Ε. από το Ν. 2414/1996, προχώρησε ένα βήμα παραπέρα και έκρινε ότι είναι συνταγματικά επιτρεπτή η υπαγωγή μιας δημόσιας επιχείρησης στο ιδιωτικό δίκαιο «υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι στην προβλεπόμενη από τις εξουσιοδοτικές διατάξεις δυνατότητα υπαγωγής δεν περιλαμβάνονται εκείνα τα ΝΠΔΔ των οποίων οι αρμοδιότητες είναι αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας» (σκέψη 3), διευκρινίζοντας ότι τέτοιες είναι οι αρμοδιότητες «δια των οποίων το Κράτος πραγματώνει το σκοπό του» (σκέψη 4). Η θέση αυτή παρουσιάζεται και στην απόφαση σταθμό της ΟλΣτΕ 1934/1998 41. Με αφορμή ένα ζήτημα «χαμηλής» πολιτικής, το δικαστήριο, επικαλούμενο, χωρίς όμως να τις κατονομάζει ρητά, την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας και την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, οδηγήθηκε στο συμπέρασμα ότι, όπως η κρατική παρέμβαση στην αγορά, έτσι και το άνοιγμα προς την αγορά δεν είναι απεριόριστο, αλλά ελέγχεται δικαστικά 42. Πιο συγκεκριμένα, έκρινε ότι οι διατάξεις του αρ. 36 δημοτικού και κοινοτικού κώδικα και του αρ. 45 του ν. 2218/94 είναι αντισυνταγματικές «κατά το μέρος που προβλέπουν ευθέως ή επιτρέπουν την ανάθεση αστυνομικής φύσης αρμοδιοτήτων (βεβαίωση της παράβασης, ακινητοποίηση οχημάτων, επιβολή προστίμων) σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου». Ο λόγος είναι ότι μια διάταξη νόμου που προβλέπει ευθέως ή επιτρέπει την 38 ΣτΕ 4230/1995, ΟλΣτΕ 3818/1997 δημοσίευση στη ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 1999/2000 δημοσίευση στη ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 867/2002, δημοσίευση στη ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 1511/2002, το Σ 2003, σελ. 352 επ. 39 ΕΔΔΔΔ 1998, σελ. 361 επ 40 Το Σ 1998, σελ. 1130 με σχόλιο του Α. Παπακωνσταντίνου 41 ΕΔΔΔΔ 1998, σελ. 587 επ. με σχόλιο Γ. Τράντα 42 ΟλΣτΕ 1934/1998, σκέψη 11, Α. Καϊδατζής, Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής, το Σ 2010, σελ. 529 22

ανάθεση αστυνομικής φύσεως αρμοδιοτήτων σε ΝΠΙΔ, αντίκειται στα άρθρα 1 παρ. 3 και 26 παρ. 2 του Συντάγματος. Σύμφωνα με αυτές τις συνταγματικές διατάξεις, «η αστυνομική εξουσία, ως η κατεξοχήν δημόσια εξουσία και έκφραση κυριαρχίας, ασκείται, διά της αστυνομικής αρχής, μόνο από το κράτος (και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου που και αυτά είναι αποκεντρωμένες καθ ύλην κρατικές υπηρεσίες) και όχι από ιδιώτες». Έχει ενδιαφέρον να σημειωθεί ότι και η μειοψηφία αναγνώρισε το δημόσιο χαρακτήρα της εν λόγω αρμοδιότητας. Προκειμένου όμως να αποφύγει την κήρυξη αντισυνταγματικότητας, έκρινε ότι εν προκειμένω το νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, λόγω της φύσεως των αρμοδιοτήτων του λειτουργούσε ως δημόσιο νομικό πρόσωπο και οι πράξεις των οργάνων του ήταν διοικητικές εκτελεστές 43. Συνοψίζοντας, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, εάν μια δραστηριότητα αποτελεί έκφραση κυριαρχίας, τότε πρέπει να ασκείται μόνο από το Κράτος και ΝΠΔΔ (που και αυτά είναι αποκεντρωμένες καθ ύλην κρατικές υπηρεσίες) και δε μπορεί να ανατεθεί σε φορείς που ενεργούν ως ιδιώτες, δηλαδή ούτε σε φορείς της ιδιωτικής κοινωνίας (φυσικά ή νομικά πρόσωπα) ούτε σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου. Στην περίπτωση που δεν πρόκειται για κυριαρχική δραστηριότητα, τότε ο νομοθέτης είναι ελεύθερος να την αναθέσει σε οποιονδήποτε φορέα κρίνει ως καταλληλότερο. Ποιες όμως δραστηριότητες ανήκουν στην ιδιωτικοοικονομική και ποιες ανήκουν στην κυριαρχική δράση του Κράτους; Σε αυτό η νομολογία δεν πάρει θέση, όπως φάνηκε από την προηγηθείσα παράθεση των κρίσιμων σκεπτικών. Το κενό αυτό έρχεται να καλύψει η θεωρία. 3.1.2. Κρατική δραστηριότητα: διάκριση μεταξύ ιδιωτικοοικονομικής και κατ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας Στη θεωρία γίνεται δεκτό ότι το Κράτος λειτουργεί με δύο τρόπους: είτε ασκώντας δημόσια εξουσία είτε αναπτύσσοντας ιδιωτικοοικονομική (ή επιχειρηματική ή συναλλακτική) 44 43 Σύμφωνα με το Σ. Βλαχόπουλο, η εν λόγω μειοψηφία υιοθετεί στην περίπτωση αυτή τη θεωρητική κατασκευή των διφυών νομικών προσώπων (στην οποία θα αναφερθούμε παρακάτω, στο κεφάλαιο 4), Ιδιωτικοποίηση, 1999, σελ. 51 επ.. Κατά το Α. Τσιρωνά, η συγκεκριμένη νομολογιακή προσέγγιση μοιάζει περισσότερο με την περίπτωση συμβάσεων παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας, καθώς κρίνει ότι δεν υφίσταται καμία λειτουργική σύνδεση του προσώπου αυτού με το Κράτος, Αποκρατικοποιήσεις: έννοια, φύση και λειτουργία από την άποψη του Διοικητικού Οικονομικού Δικαίου, 2006, σελ. 295, υποσημ. 197 44 Στην παρούσα εργασία οι τρεις όροι χρησιμοποιούνται χωρίς διάκριση. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η διαφορά ανάμεσα στους όρους «ιδιωτικοοικονομική» και «επιχειρηματική» έγκειται στο γεγονός ότι η «επιχειρηματική» δράση του Κράτους είναι οργανωμένη οικονομική δραστηριότητα που ασκείται από φορέα οργανωμένο σε επιχείρηση, ενώ η «ιδιωτικοοικονομική» μπορεί να ασκείται παρεμπιπτόντως από οποιονδήποτε κρατικό φορέα, Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί Περιορισμοί, σελ. 53 υποσημ. 1. 23