ΣΟ NOMIKO ΚΑΘΕΣΩ ΓΙΑ ΣΟΤ ΚΡΑΣΟΤΜΕΝΟΤ ΣΟΤ «ΠΟΛΕΜΟΤ ΚΑΣΑ ΣΗ ΣΡΟΜΟΚΡΑΣΙΑ»

ΣΟ NOMIKO ΚΑΘΕΣΩ ΓΙΑ ΣΟΤ ΚΡΑΣΟΤΜΕΝΟΤ ΣΟΤ «ΠΟΛΕΜΟΤ ΚΑΣΑ ΣΗ ΣΡΟΜΟΚΡΑΣΙΑ» Θεανώ Μανωλοπούλου * On September the 11th, night fell on a different world, a world where freedom itself is under attack Our war on terror begins with al Qaeda, but it does not end there. It will not end until every terrorist group of global reach has been found, stopped and defeated... Americans should not expect one battle, but a lengthy campaign, unlike any other we have ever seen... We will starve terrorists of funding, turn them one against another, drive them from place to place, until there is no refuge or no rest. And we will pursue nations that provide aid or safe haven to terrorism. Every nation, in every region, now has a decision to make. Either you are with us, or you are with the terrorists...from this day forward, any nation that continues to harbour or support terrorism will be regarded by the United States as a hostile regime...we will not tire, we will not falter, and we will not fail. 1 ΕΙΑΓΩΓΗ: H ΣΡΑΣΙΩΣΙΚΗ ΔΙΑΣΑΓΗ ΣΗ 13 Η ΝΟΕΜΒΡΙΟΤ 2001 ΚΑΙ ΟΙ ΤΠΟΠΣΟΙ ΓΙΑ ΠΡΑΞΕΙ ΣΡΟΜΟΚΡΑΣΙΑ Αντιδρώντας στις επιθέσεις της 11 ης επτεμβρίου 2001, κατά τις οποίες Mέλη της al Qaeda κατέλαβαν τέσσαρα επιβατηγά αεροπλάνα, και συνέθριψαν δύο από αυτά στο Παγκόσμιο Κέντρο Εμπορίου και ένα στο Πεντάγωνο, οι ΗΠΑ έχουν θέσει υπό κράτηση χιλιάδες άτομα. Η κυβέρνηση Bush ισχυρίζεται, ότι έχει δικαίωμα να κρατεί Μέλη της al Qaeda ή των Taliban και κάθε άλλο πρόσωπο, που θέτει σε κίνδυνο την εθνική ασφάλεια των ΗΠΑ. Είτε τα άτομα αυτά συνελήφθησαν στο Αφγανιστάν κατά τη διάρκεια ενόπλων εχθροπραξιών, είτε όχι, είτε κρατούνται στις ΗΠΑ, το Αφγανιστάν, την ακτή του * Σο παρόν κείμενό μου γράφτηκε στα πλαίσια ομαδικής εργασίας για το εμινάριο Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου (Φειμερινό Εξάμηνο 2007-2008) με θέμα: Ποιό το καθεστώς για τους Κρατουμένους του Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας; H απόφαση Hamdan ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Η.Π.Α..Νοείται εδώ η απόφαση Hamdan v. Rumsfeld, Secretary of Defense et. al., Supreme Court of the US, 29 Iουνίου 2006, 05-184, 548 U.S. 2006. Ευχαριστώ τους συμφοιτητές μου Όλγα κουτέλη και Βασίλη Υράγκο για τις πολύτιμες συζητήσεις μας. Ευχαριστώ, επίσης, τη Υωτεινή Παζαρτζή, την Ελένη Μίχα και τις συμφοιτήτριές μου Φριστίνα Σσάκωνα και Νατάσα ωτηροπούλου για τη συνεργασία μας στο Διαγωνισμό Jean Pictet το 2006, που αποτέλεσε έναυσμα για την περαιτέρω ενασχόλησή μου με το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο. 1 President G.W. Bush, Address to a Joint Session of Congress and the American People, 20 Sept. 2001. 1 GlLJ 2008, σελ. 167-201 167

168 1 Greeklaws Law Journal 2008 Γκουαντάναμο, είτε σε άλλες τοποθεσίες, οι ΗΠΑ στηρίζουν το δικαίωμά τους να τα κρατούν, στη βάση της απόφασης του εκτελεστικού κλαδου, ότι αυτοί είναι «εκτός Nόμου Εχθρικοί Μαχητές» ( Unlawful Enemy Combatants ). τις 13 Νοεμβρίου 2001, ο Πρόεδρος Bush, ασκώντας τις πολεμικές Εξουσίες που του παραχώρησε ένα Χήφισμα του Κογκρέσου, η Eξουσιοδότηση για Φρήση τρατιωτικής Βίας (Αuthrorization for Use of Military Force - AUMF), υπέγραψε τη τρατιωτική Διαταγή σχετικά με την Κράτηση, Μεταχείριση και Δίκη συγκεκριμένων Μη-Πολιτών στον «Πόλεμο κατά της Σρομοκρατίας» ( Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War on Terrorism ). Η Διαταγή καθιστά σαφές, ότι η κυβέρνηση των ΗΠΑ αντιμετωπίζει την κρίση που εκδηλώθηκε την 11 η επτεμβρίου ως μία επίθεση τέτοιας βαρύτητας, ώστε να εκκινεί μια Ένοπλη ύρραξη και να απαιτεί τη συστράτευση των αμερικανικών Ενόπλων Δυνάμεων για την καταστολή της ( on a scale that has created a state of armed conflict that requires the use of the United States Armed Forces). Η Διαταγή ορίζει επίσης, ότι για την αποτελεσματική διεξαγωγή των πολεμικών επιχειρήσεων και αποτροπή μελλοντικών ενόπλων επιθέσεων, καθίσταται απαραίτητη η κράτηση συγκεκριμένων Μη-Πολιτών και η δίκη τους για την παραβίαση του Δικαίου του Πολέμου και άλλων κανόνων που εφαρμόζονται από στρατιωτικά δικαστήρια ( for violations of the laws of war and other applicable laws by military tribunals ). Οι κρατήσεις αυτές γεννούν μια σειρά από δύσκολες ερωτήσεις: Ποιό είναι το νομικό καθεστώς των διαφόρων ατόμων που κρατούνται ή διώκονται από τις ΗΠΑ; Τ- πάρχουν νομικά όρια στην ευχέρεια της εκτελεστικής εξουσίας να κρατεί άτομα ύποπτα για συμμετοχή σε τρομοκρατικές πράξεις ή κατηγορούμενα, ότι δημιουργούν σημαντικούς κινδύνους για την εθνική ασφάλεια; Μπορούν οι αποφάσεις της εκτελεστικής εξουσίας ως προς το καθεστώς και τα δικαιώματα των Κρατουμένων να ελεγχθούν από ομοσπονδιακά δικαστήρια και, αν ναί, ποιός θα είναι ο ρόλος του Διεθνούς Δικαίου κατά το δικαστικό αυτό έλέγχο; Πάνω από όλα, υπάρχει η ανάγκη να μεταρρυθμιστεί το Δίκαιο του Πολέμου με αφορμή τις τρομοκρατικές πράξεις της 11 ης επτεμβρίου και τη μαζική χρήση βίας στο Αφγανιστάν από την 7 η Οκτωβρίου 2001 και έπειτα; Η ιδιάζουσα φύση των επιθέσεων της 11 ης επτεμβρίου και το μέγεθος των ζημιών και των απωλειών σε ανθρώπινες ζωές που προκάλεσαν, οδήγησαν μερικούς αξιωματούχους και νομικούς μελετητές να ισχυριστούν,ότι αυτές οι πράξεις δεν αποτελούν απλώς πράξεις του ποινικού Δικαίου, αλλά «πολεμικές πράξεις» ( acts of war ). Αυτό είναι το πνεύμα που εκφράζει και η τρατιωτική Διαταγή της 13 ης Νοεμβρίου, που αντιμε-

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 169 τωπίζει τους υπόπτους για πράξεις τρομοκρατίας ως εγκληματίες πολέμου. Υυσικά, η διάκριση αυτή δεν έχει μόνο ρητορική και φιλοσοφική χροιά, έχει και σαφείς πρακτικές συνέπειες για τη μεταχείριση των Κρατουμένων στον «Πόλεμο» αυτό. Αποτέλεσμα της θεώρησης αυτής, υπήρξε η έκδοση μια σειράς Τπομνημάτων (Memoranda) 2 το 2002, στα οποία Αξιωματούχοι της Εκτελεστικής Εξουσίας προσέφεραν και υπερασπίστηκαν μια επιχειρηματολογία που συγχωρεί την αποστέρηση θεμελιωδών δικαιωμάτων, και ιδίως, το βασανισμό των Κρατουμένων Μελών της al Qaeda και των Taliban. Αυτά τα Τπομνήματα υποστήριζαν, ότι καθώς οι Κρατούμενοι βρίσκονται εκτός των ΗΠΑ-και συνεπώς, εκτός του πεδίου της εκτελεσιμότητας του εσωτερικού Δικαίου (enforceability of domestic law)- η Κυβέρνηση μπορούσε να αγνοήσει την εσωτερική νομοθεσία και τους διεθνείς κανόνες, οι οποίοι αδυνατούν να ανταποκριθούν στις ανάγκες του ιδιότυπου «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας», και να γράψει τους δικούς της κανόνες, με βάση τα νέα δεδομένα 3. κοπός μας, είναι να ερευνήσουμε το νομικό καθεστώς των Κρατουμένων του ιδιότυπου «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας». Για το λόγο αυτό, θα σκιαγραφήσουμε τις πηγές, βασικές αρχές και προϋποθέσεις εφαρμογής του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, και στη συνέχεια θα εξετάσουμε, αν και πώς θα μπορούσαν αυτές να εφαρμόζονται στις ένοπλες συγκρούσεις των Αμερικανικών Δυνάμεων με την al Qaeda και τους Taliban, και περαιτέρω, στην περίπτωση του Salim Ahmed Hamdan και των άλλων Κρατουμένων στο Γκουαντάναμο. την προσπάθειά μας αυτή, θα μελετήσουμε μερικές από τις νομικές και πρακτικές συνέπειες της αντιμετώπισης τρομοκρατικών πράξεων ως εγκλημάτων πολέμου και της εφαρμογής του Δικαίου του Πολέμου αντί για την ποινική νομοθεσία για τη δίωξη των φερομένων ως δραστών. Οι δυνατότητες προστασίας των Κρατουμένων από τη σκοπιά του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων δε θα μελετηθούν εδώ. 1. ΕΝΟΠΛΕ ΤΡΡΑΞΕΙ ΚΑΙ ΔΙΕΘΝΕ ΑΝΘΡΩΠΙΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 2 Μια σειρά από Κυβερνητικά Τπομνήματα με επιχειρήματα υπέρ του βασανισμού των Κρατουμένων είναι διαθέσιμη στο <www.nytimes.com/ref/international/24memoguide.html>. 3 Βλ. τη δήλωση του Τπουργού Αμύνης των ΗΠΑ Donald Rumsfeld, 15 επτεμβρίου 2002: Of course if... you ve got the risk of terrorists... killing thousands or tens of thousands of people, you re not terribly interested in whether or not the person is potentially a subject for law enforcement, <http://www.abanet.org/irr/ hr/winter03/unlawful.html>.

170 1 Greeklaws Law Journal 2008 Ας εξετάσουμε, τώρα, το αντικείμενο, τις πηγές, τις προϋποθέσεις εφαρμογής και τις βασικές αρχές του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου. War consists largely of acts that would be criminal if performed in time of peace... Such conduct is not regarded as criminal if it takes place in the course of war, because the state of war lays a blanket of immunity over the warriors. But the area of immunity is not unlimited, and its boundaries are marked by the laws of war. 4 Οι κανόνες του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου (International Humanitarian Law, IHL) έχουν εξελιχθεί ως αποτέλεσμα της εξισορρόπησης στρατιωτικών αναγκών και ανθρωπιστικών επιταγών. Σο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο προσπαθεί να ανακουφίσει τις συνέπειες των ένοπλων συγκρούσεων με την προστασία εκείνων, οι οποίοι δε λαμβάνουν - ή δε λαμβάνουν πλέον - μέρος στις συγκρούσεις και με τη ρύθμιση των μέσων και μεθόδων των εχθροπραξιών. Κύριος σκοπός των κανόνων αυτών, είναι συνεπώς, η προστασία προσώπων, τα οποία δεν εμπλέκονται, ή δεν εμπλέκονται πλέον, άμεσα στις εχθροπραξίες, όπως ο Άμαχος πληθυσμός, οι Αιχμάλωτοι Πολέμου και άλλοι Κρατούμενοι, οι Σραυματίες και οι Ασθενείς, καθώς και ο περιορισμός των μέσων και μεθόδων διεξαγωγής των πολεμικών επιχειρήσεων -συμπεριλαμβανομένων των στρατιωτικών τακτικών και εξοπλισμών - προκειμένου να αποφεύγεται η άνευ λόγου πρόκληση πόνου και καταστροφών. Σο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο ονομάζεται και jus in bello (Δίκαιο των Ενόπλων υρράξεων ή Δίκαιο του Πολέμου), επειδή αναφέρεται στη συμπεριφορά των Εμπολέμων Μερών στις Ένοπλες υρράξεις, σε αντιπαράθεση προς το jus ad bellum, που ορίζει τους νόμιμους λόγους για την καταφυγή στη Φρήση Βίας και εμπλοκή ενός Κράτους σε μια Ένοπλη ύρραξη. Όπως και άλλοι κλάδοι του Διεθνούς Δικαίου, το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο έχει δύο κύριες πηγές, που ορίζονται στο άρθρο 38 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου της Φάγης: τις Διεθνείς υνθήκες (υμβάσεις) και το Εθιμικό Διεθνές Δίκαιο. Σο Εθιμικό Διεθνές Δίκαιο διαμορφώνεται βάσει της πρακτικής Κρατών, την οποία τα Κράτη παραδέχονται ως δεσμευτική. Οι δικαστικές αποφάσεις και τα συγγράμματα διακεκριμένων συγγραφέων αποτελούν επικουρικά μέσα πορισμού του Δικαίου. Προϋπόθεση εφαρμογής του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου είναι η ύπαρξη Ένοπλης ύρραξης (existence of an Armed Conflict). Ο Ορισμός της έννοιας της Ένοπλης ύρ- 4 Chief US Prosecutor at Nuremberg Trials Telford Taylor, in Nuremberg and Vietnam: An American Tragedy, 19-20 (1970)

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 171 ραξης δίδεται στο Κοινό Άρθρο 2 των υμβάσεων της Γενεύης (1949) και στο Άρθρο 1 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου αυτών (1977) και εξειδικεύεται από τη Νομολογία του Διεθνούς Δικαστηρίου για την Πρώην Γιουγκοσλαβία (Τποθέσεις Tadić 5 και Kunarać 6 ). το σώμα του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, έντονος παρατηρείται ο διαχωρισμός μεταξύ Κανόνων που ισχύουν στις Διεθνείς Ένοπλες υρράξεις (International Armed Conflicts) και εκείνων που αφορούν τις Μη Διεθνείς υρράξεις (Non International Armed Conflicts).Θεμελιωμένο στο κλασικό σύστημα του Διεθνούς Δικαίου, ένα σύστημα που τονίζει το σεβασμό της Κρατικής Κυριαρχίας και της Αρχής της Μη Επέμβασης, το Δίκαιο των Ενόπλων υρράξεων ή Δίκαιο του Πολέμου ρυθμίζει κατά βάση τις υρράξεις μεταξύ Κρατών. Οι υμβατικές διατάξεις για τις Διεθνείς Ένοπλες υρράξεις είναι λεπτομερέστερες και εκτενέστερες. Οι κανόνες του Εθιμικού Διεθνούς Δικαίου ισχύουν τόσο για τις Διεθνείς όσο και για τις Εσωτερικές ένοπλες συγκρούσεις, αλλά και πάλι υπάρχουν διαφορές μεταξύ των δύο καθεστώτων. Πολλοί μελετητές, πάντως, υποστηρίζουν, ότι ο διαχωρισμός αυτός είναι αυθαίρετος και ματαιώνει τον ανθρωπιστικό σκοπό του Δικαίου του Πολέμου, δηλαδή την προστασία των θυμάτων των εχθροπραξιών, στις περισσότερες από τις σύγχρονες περιπτώσεις Ενόπλων υρράξεων 7.Αυτός είναι ο λόγος που το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο για την Πρώην Γιουγκοσλαβία τονίζει στην υπόθεση Tadić, ότι διάκριση αυτή πρέπει να εγκαταλειφθεί. 8 Σο ερώτημα, αν μία κατάσταση μπορεί να θεωρηθεί Ένοπλη ύρραξη και αν πρόκειται για Διεθνή ύρραξη ή όχι, έχει μικτό χαρακτήρα, πραγματικό και νομικό, η δε απά- 5 Prosecutor v. Dusan Tadić, IT-94-1-AR72, ICTY, Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 Οκτωβρίου 1995, <www.un.org/icty/tadic/appeal/decisione/51002.htm>, 70: An armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State. International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extends beyond the cessation of hostilities until a general conclusion of peace is reached; or, in the case of internal conflicts, a peaceful settlement is achieved. Until that moment, international humanitarian law continues to apply in the whole territory of the warring States or, in the case of internal conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat takes place there. 6 Prosecutor v. Dragoljub Kunarać et al., IT-96-23/1-A, ICTY, Judgment, 12 Ιουνίου 2002, <un.org/icty/ kunarac/ appeal/judgement/index.htm>, 56. 7 W. Michael Reisman & James Silk, Which law applies to the Afghan conflict?, 82 AJIL 1988, σελ. 459 486, σε σελ. 465: The distinction between international wars and internal conflicts is no longer factually tenable or compatible with the thrust of humanitarian law, as the contemporary law of armed conflict has come to be known. One of the consequences of the nuclear stalemate is that most international conflict now takes the guise of internal conflict, much of it conducted covertly or at a level of low intensity. Paying lip service to the alleged distinction simply frustrates the humanitarian purpose of the law of war in most of the instances in which war now occurs. 8 Prosecutor v. Tadić, όπως ανωτέρω σημ. 5, 9: If international law, while of course duly safeguarding the legitimate interests of States, must gradually turn to the protection of human beings, it is only natural that the aforementioned dichotomy should gradually lose its weight.

172 1 Greeklaws Law Journal 2008 ντηση σε αυτό εξαρτάται από πλήθος παραγόντων. Για να καθορισθεί, αν σε μία συγκεκριμένη κατάσταση υπάρχει Ένοπλη ύρραξη, και άρα, αν τυγχάνει εφαρμογής το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο, απαιτείται η δέουσα νομική εκτίμηση μαζί με επαρκείς πληροφορίες για τη συγκεκριμένη περίπτωση. 9 Η σχετική διαδικασία χαρακτηρισμού των Ενόπλων υρράξεων (Qualification of Armed Conflicts) υποδεικνύεται από το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο για τη Ρουάντα στην υπόθεση Akayesu 10.Σέλος, οφείλουμε να τονίσουμε,ότι οι καταστάσεις που δεν εμπίπτουν στην έννοια της Ένοπλης ύρραξης, και άρα, δεν καλύπτονται από τις υμβάσεις της Γενεύης και τα υμπληρωματικά τους Πρωτόκολλα, ρυθμίζονται από την περίφημη Ρήτρα Martens,η οποία θα μας απασχολήσει έντονα στις αναλύσεις μας (βλ. Άρθρα 1, 62, 63, 142 και 158 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου 1977). 2. ΔΙΚΑΙΟ ΣΗ ΦΑΓΗ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟ ΣΗ ΓΕΝΕΤΗ Tο βασικό σώμα του σημερινού Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου προκύπτει από δύο βασικές πηγές : το Δίκαιο της Γενεύης (Law of Geneva), δηλαδή ένα σώμα κανόνων, σχεδιασμένο για την προστασία των θυμάτων των εχθροπραξιών, και το Δίκαιο της Φάγης (Law of The Hague), δηλαδή αυτές τις ρυθμίσεις που αφορούν τον τρόπο διαξαγωγής των πολεμικών επιχειρήσεων 11. Tο Δίκαιο της Φάγης αποτελείται κυρίως από τις υμβάσεις του 1899 και 1907 περί νόμων και εθίμων του πολέμου.για τις ανάγκες της μελέτης της υπόθεσης Hamdan, θα επικεντρώσουμε τις αναλύσεις μας στο Δίκαιο της Γενεύης. Για την προστασία των φυσικών προσώπων, που δε μετέχουν στις εχθροπραξίες ή δεν μπορούν, πλέον, να πολεμήσουν, έχει δημιουργηθεί, με την πολύτιμη συμβολή του Διεθνούς Κινήματος του Ερυθρού ταυρού και της Ερυθράς Ημισελήνου, το πλέγμα των τεσσάρων υμβάσεων της Γενεύης της 12 ης Αυγούστου 1949. Πρόκειται για τέσσερις μεγάλες υμβάσεις, που κωδικοποιούν ρυθμίσεις του Ανθρωπιστικού Δικαίου, αντίστοιχα, «Περί των ασθενών και τραυματιών μελών των ενόπλων δυνάμεων στην ξηρά» (Ι), «Περί των ασθενών και τραυματιών μελών των ενόπλων δυνάμεων στη θάλασσα» (ΙΙ), «Περί των αιχμαλώτων πολέμου» (ΙΙΙ), και «Περί του αμάχου πληθυσμού» (ΙV). Σις υμβάσεις συνοδεύουν τρία υμπληρωματικά Πρωτόκολλα (1977, 2005).Πρόκειται για τα δύο Πρω- 9 Κατευθυντήριες Γραμμές της ΕΕ για την προώθηση της συμμόρφωσης προς το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο, 52005XG1223(02), Επίσημη Εφημερίδα αριθ. C 327 της 23/12/2005, σελ. 0004 0007. 10 Prosecutor v. Jean Paul Akayesu,. ICTR-96-4-T, Judgment, 2 επτεμβρίου 1998, <www.ictr.org >, 603. 11 François Bugnion, Droit de Genève et droit de La Haye, 83 International Review of the Red Cross 2001, σελ. 901 922.

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 173 τόκολλα της 12 ης Δεκεμβρίου 1977, για τις Ένοπλες υρράξεις Διεθνούς Φαρακτήρα (Ι) και τις Ένοπλες υρράξεις Μη Διεθνούς Φαρακτήρα (ΙΙ),και το Πρωτόκολλο της 8 ης Δεκεμβρίου 2005, σχετικά με την Τιοθέτηση ενός υμπληρωματικού Διακριτικού Εμβλήματος (ΙΙΙ). Σο νομικό αυτό πλαίσιο, είναι ο καρπός των προσπαθειών που ξεκίνησε ο Henry Dunant, ύστερα από τις εμπειρίες του στη Μάχη στο ολφερίνο (21 Ιουνίου 1859). Από τις 2 Αυγούστου 2006, ημερομηνία κύρωσης των τεσσάρων υμβάσεων από τη Δημοκρατία του Μαυροβουνίου,στις υμβάσεις της Γενεύης μετέχουν 194 Κράτη και έτσι, αυτές χαίρουν παγκόσμιας αναγνώρισης. Οι Μη Διεθνείς Ένοπλες υρράξεις υπάγονται στις διατάξεις του κοινού Άρθρου 3 που υπάρχει σε όλες τις υμβάσεις της Γενεύης και, εφόσον το οικείο Κράτος είναι υμβαλλόμενο Μέρος, στις διατάξεις του 2 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου του 1977. Με βάση το άρθρο VI του υντάγματος των ΗΠΑ, οι Διεθνείς υμβάσεις, στις οποίες οι ΗΠΑ είναι Μέρος, αποτελούν, μεταξύ άλλων, το υπέρτατο δίκαιο της χώρας ( supreme law of the land ) και δεσμεύουν κάθε δικαστή σε όλες τις Πολιτείες. τις 2 Αυγούστου 1955 οι ΗΠΑ κύρωσαν τις τέσσερις υμβάσεις της Γενεύης και, συνεπώς, δεσμεύονται νομικά από αυτές. Καθώς, όμως, δεν έχουν υπογράψει ακόμη τα υμπληρωματικά Πρωτόκολλά του 1977, δε δεσμεύονται από αυτά στο σύνολό τους. Σις δεσμεύουν μόνο οι διατάξεις των Πρωτοκόλλων που αναγνωρίζονται ως εθιμικοί κανόνες. 3. ΟΙ ΒΑΙΚΕ ΑΡΦΕ ΣΟΤ ΔΙΕΘΝΟΤ ΑΝΘΡΩΠΙΣΙΚΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ Οι βασικές Αρχές του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, που καθοδηγούν το Δίκαιο της Φάγης και το Δίκαιο της Γενεύης, είναι οι εξής: Ανθρωπιά (Humanity), τρατιωτική Αναγκαιότητα (Military Necessity), Αναλογικότητα (Proportionality), Διάκριση (Distinction), Απαγόρευση Πρόκλησης Εκτεταμένων Οδυνών και Μη Αναγκαίων Βασάνων (Prohibition on Excessive Injury and Unnecessary Suffering), και Ανεξαρτησία του Δικαίου του Πολέμου από το Δίκαιο της Καταφυγής στη Φρήση Βίας (Independence of the jus in bello from the jus in bello) 12. Με βάση αυτές, το δικαίωμα των Μερών σε μια Ένοπλη ύρραξη να επιλέγουν τα Μέσα (Αρ. 22 Κανονισμών της Φάγης) και τις Μεθόδους (Άρθρο 35 παρ. 1 υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου Ι υμβάσεων της Γενεύης) των εχθροπραξιών δεν είναι απεριόριστο. 12 Marco Sassóli & Antoine Bouvier, How does Law protect in War?, ICRC, Γενεύη 1999, σελ. 97 104.

174 1 Greeklaws Law Journal 2008 Απαγορεύεται συγκεκριμένα να χρησιμοποιούν Μέσα ή Μεθόδους που αποσκοπούν : α) στην πρόκληση περιττών οδυνών (Άρ. 23 (e) Κανονισμών της Φάγης, Άρθρο 35 παρ. 2 υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου Ι υμβάσεων της Γενεύης), β) στην πρόκληση εκτεταμένων, μακροχρόνιων και σοβαρών ζημιών στο φυσικό περιβάλλον (Άρθρα 35 παρ. 3 και 55 παρ. 1 υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου Ι υμβάσεων της Γενεύης και ύμβαση για την Απαγόρευση της τρατιωτικής ή κάθε άλλης Εχθρικής Φρήσης Μεθόδων Σροποποίησης του Περιβάλλοντος του 1976 13 ) και γ) στην πλήξη τρατιωτικών τόχων και Αστικών Αγαθών ή τον τραυματισμό Μαχητών και Αμάχων χωρίς διάκριση (Άρθρο 51 παρ. 4 και 5 υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου Ι υμβάσεων της Γενεύης). Κατά την Αρχή της τρατιωτικής Αναγκαιότητας (Military Necessity), η Φρήση Βίας πρέπει να είναι ανάλογη προς το επιδιωκόμενο στρατιωτικό όφελος. Η Αρχή εφαρμόζεται στην επιλογή των στόχων, οπλικών συστημάτων και πολεμικών μεθόδων. Δεν μπορεί, όμως, η στρατιωτική αναγκαιότητα να αποτελέσει νομιμοποιητικό στοιχείο, αν η Φρήση Βίας δεν είναι από μόνη της δικαιολογημένη. Με άλλα λόγια, η Αρχή αυτή δεν μπορεί να νομιμοποιήσει μια παραβίαση του jus ad bellum. Παρά ταύτα, η επίκληση της στρατιωτικής αναγκαιότητας μπορεί να απαλλάξει ένα Κράτος από την ευθύνη για παράπλευρες απώλειες ( collateral damage ) και την καταστροφή προστατευόμενων αστικών αγαθών. Κατά την Αρχή της Ανθρωπιάς (Humanity), τα πολεμικά μέσα δεν επιτρέπεται να ε- πιφέρουν περιττές οδύνες (Unnecessary Suffering).Σα Μέρη σε μια ύρραξη απαγορεύεται να χρησιμοποιούν μεθόδους σχεδιασμένες για να προκαλούν περιττό πόνο στα θύματα των επιθέσεων. Ιδιαίτερη μνεία αξίζει στο σημείο αυτό, η Αρχή της Διάκρισης, η οποία διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην υπόθεση Hamdan (Hamdan v. Rumsfeld, US Supreme Court). I. Η Αρχή της Διάκρισης (Distinction) μεταξύ Μαχητών και Αμάχων και η σημασία της Σο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο θέτει την Αρχή της Διάκρισης μεταξύ Μαχητών και Αμάχων και μεταξύ Πολεμικών τόχων και Αστικών Αγαθών. Η αρχή αυτή αποτελεί και ακρογωνιαίο λίθο του Δικαίου της Γενεύης. Σα πρόσωπα που προστατεύονται από το πλέγμα των διατάξεών του χωρίζονται σε δύο βασικές κατηγορίες: τους Μαχητές, οι οποίοι δικαιούνται να συμμετέχουν ενεργά στις εχθροπραξίες, και τους Αμάχους, που δεν έ- 13 Convention on the Prohibition of Military or Any Other Hostile Use of Environmental Modification Techniques (ENMOD Convention), 10 Δεκεμβρίου 1976, UN GA Res. 31/72 (1976).

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 175 χουν το δικαίωμα να μετέχουν στις πολεμικές επιχειρήσεις, παρότι πλήττονται από αυτές. Σο άρθρο 48 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου 1977 επιβάλλει στα εν υρράξει Μέρη την υποχρέωση να διακρίνουν πάντα μεταξύ Μαχητών και Αμάχου Πληθυσμού και να κατευθύνουν τις πολεμικές επιχειρήσεις μόνο κατά των πολεμικών στόχων. Η αρχή της Διάκρισης μεταξύ Μαχητών και Αμάχων καθορίζει το Διεθνές νομικό καθεστώς (International Legal Status) των δύο αυτών κατηγοριών προσώπων. Οι ομαδοποιήσεις δηλώνουν τα πρωτεύον καθεστώς (Primary Status) των προσώπων στην περίπτωση Διεθνούς Ένοπλης ύρραξης. Η κτήση ενός νέου, δευτερεύοντος καθεστώτος (Secondary Status), όταν αλλάζουν οι πραγματικές συνθήκες (π.χ. το πρόσωπο πέφτει στα χέρια του Εχθρού), εξαρτάται από το πρωτεύον καθεστώς του. Αυτό ορίζει την προστασία που δικαιούται ένα πρόσωπο με βάση το Διεθνές Δίκαιο, και τις νομικές συνέπειες της συμπεριφοράς του (π.χ. της άμεσης συμμετοχής του στις εχθροπραξίες) 14. a. Η έννοια του «Μαχητή» (Combatant) Γενικά, ως Μαχητές νοούνται τα μέλη των ενόπλων δυνάμεων ενός Μέρους της ύρραξης, εκτός από το ιατρικό προσωπικό και τους στρατιωτικούς ιερείς (Άρθρο 4 Α της 3 ης ύμβασης της Γενεύης και Άρθρο 43 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου).Μέλη συγκεκριμένων ομάδων, που δεν ανήκουν στις επίσημες ένοπλες δυνάμεις ενός Κράτους, (π.χ. παραστρατιωτικές ομάδες, σώματα εθελοντών, αντάρτικα κινήματα) οφείλουν να πληρούν συγκεκριμένες προϋποθέσεις νομίμου συμπεριφοράς κατά τη διεξαγωγή των εχθροπραξιών, ώστε να θεωρηθούν Μαχητές (Άρθρο 4 Α παρ.2 της 3 ης ύμβασης της Γενεύης 15 ). τις Διεθνείς Ένοπλες υρράξεις, ο όρος «Μαχητής» δηλώνει το δικαίωμα του προσώπου για ενεργό συμμετοχή στις εχθροπραξίες (Άρθρο 43(2) 1ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου). Όπως έχει τονίσει η Παναμερικανική Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, το προνόμιο του Μαχητή είναι στην ουσία η άδεια να σκοτώνει ή να τραυματίζει εχθρικούς Μαχητές και να καταστρέφει εχθρικούς τρατιωτικούς τόχους (Military 14 Dieter Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford 1995, σελ. 65-104 15 3 η ύμβαση της Γενεύης 1949, Άρθρο 4 A (2) Members of other militias and members of other volunteer corps, including those of organized resistance movements, belonging to a Party to the conflict and operating in or outside their own territory, even if this territory is occupied, provided that such militias or volunteer corps, including such organized resistance movements, fulfill the following conditions: (a) that of being commanded by a person responsible for his subordinates; (b) that of having a fixed distinctive sign recognizable at a distance; (c) that of carrying arms openly; (d) that of conducting their operations in accordance with the laws and customs of war.

176 1 Greeklaws Law Journal 2008 Objectives)16.Ψς συνέπεια, οι Μαχητές δεν μπορούν να διωχθούν για τη νόμιμη συμμετοχή τους στις εχθροπραξίες, ακόμη και αν η συμπεριφορά τους θα στοιχειοθετούσε σοβαρές αξιόποινες πράξεις σε καιρό ειρήνης. Μπορούν να διωχθούν μόνο για παραβιάσεις του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου. Όσο συμμετέχουν στις εχθροπραξίες, οι Μαχητές αποτελούν νομίμους στόχους επίθεσης. β. Η έννοια του «Αμάχου» (Civilian) Κατά το Άρθρο 50 παρ. 1 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου 1977 (Definition of Civilians and Civilian Population), Άμαχος είναι όποιος δε μετέχει των ενόπλων δυνάμεων, των σωμάτων ασφαλείας, της εθνοφυλακής, της οργανωμένης αντιστάσεως ή εθνικοαπελευθερωτικού κινήματος σύμφωνα με τις διατάξεις της 3 ης ύμβασης της Γενεύης 1949 και του άρθρου 43 του ίδιου Πρωτοκόλλου 17. Άμαχος πληθυσμός ορίζεται ως το σύνολο των Αμάχων (Άρ.50 παρ.2).αυτά τα πρόσωπα χαίρουν γενικής προστασίας απέναντι σε κινδύνους που πηγάζουν από τις στρατιωτικές επιχειρήσεις και δεν μπορούν να μετατραπoύν σε στόχο επιθέσεων. Δεν τους επιτρέπεται να παίρνουν μέρος στις ε- χθροπραξίες. ε περίπτωση αμφιβολίας, ένα πρόσωπο τεκμαίρεται ότι είναι Άμαχος (Άρ.50 παρ.1 εδ.β ).Η παρουσία μεταξύ Αμάχων, προσώπων που δεν έχουν αυτή την ι- διότητα δεν αλλοιώνει τη νομική κατάσταση των πρώτων και συνεπώς, δεν επηρεάζει την υποχρέωση προστασίας (άρθρο 50 παρ.3).αλλά, Άμαχοι που μετέχουν άμεσα σε εχθροπραξίες (πράξεις δολιοφθοράς, πολεμικές επιχειρήσεις) δεν καλύπτονται από την προστασία. Επίσης, με βάση τους Κανόνες της Φάγης του 1907, σε ειδικές περιπτώσεις, οι Άμαχοι, οι οποίοι καίτοι δεν είναι μέλη των ενόπλων δυνάμεων συμβαίνει να μετέχουν στις επιχειρήσεις, προστατεύονται παρά ταύτα από τις διατάξεις περί Μαχητών, δηλαδή συλλαμβανόμενοι δεν εκτελούνται. Οι περιπτώσεις αυτές είναι δύο: 1) ο πάνδημος συναγερμός (Levèe en masse), δηλαδή το δικαίωμα του λαού να αντιστέκεται ένοπλα εναντίον του επιτιθέμενου εχθρού που επιχειρεί να εισβάλει στο έδαφος της πατρίδας και 2) η δημιουργία εθνοφρουράς, δηλαδή παραστρατιωτικών οργανώσεων που αποβλέπουν στην 16 Inter-American Commission on Human Rights, Report on Terrorism and Human Rights, OEA/Ser.L/V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr., 22 Οκτωβρίου 2002, 68. 17 M. Bothe, K.J. Partsch, W. Solf, New rules for victims of armed conflicts, Commentary on the two 1977 Protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London 1982, σελ. 583, 609.

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 177 άμυνα της χώρας 18. ε περίπτωση που δεν πληροί αυτές τις προϋποθέσεις, ένας Άμαχος μπορεί να τιμωρηθεί εφόσον μετείχε άμεσα στις εχθροπραξίες, ακόμη και αν αυτή η συμπεριφορά θα ήταν νόμιμη για ένα Μαχητή 19. II. Η έννοια του Αιχμαλώτου Πολέμου (Prisoner of War) Εφόσον συλληφθούν, οι Μαχητές καθίστανται Αιχμάλωτοι Πολέμου (Prisoners of War) και δικαιούνται την προστασία της 3 ης ύμβασης της Γενεύης. Με βάση το άρθρο 5 παρ. 1 της ύμβασης, τα πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 4, εμπίπτουν στο προστατευτικό καθεστώς του Αιχμαλώτου Πολέμου (POW Status) από τη στιγμή που θα πέσουν στα χέρια του εχθρού και μέχρι την οριστική απελευθέρωση και τον επαναπατρισμό τους. Εφόσον προκύψει κάποια αμφιβολία, ως προς το αν ένα πρόσωπο που έχει εμπλακεί στις εχθροπραξίες εμπίπτει στις κατηγορίες του άρθρου 4, τότε αυτό δικαιούται τη Μεταχείριση του Αιχμαλώτου Πολέμου (POW Treatment), μέχρι το καθεστώς του να καθοριστεί από ένα αρμόδιο δικαστήριο (Άρ. 5 παρ 2: until such time as their status has been determined by a competent tribunal ). Tις προϋποθέσεις κτήσης του καθεστώτος του Αιχμαλώτου Πολέμου, που ορίζονται στο άρθρο 4 της 3ης ύμβασης της Γενεύης, συμπληρώνουν τα Άρθρα 43 και 44 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου. Επισημαίνουμε, όμως, ότι η εθιμική ισχύς του Άρθρου 44 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου είναι αμφιλεγόμενη και έτσι, αυτό ισχύει μόνο για τα Κράτη Μέρη του Πρωτοκόλλου αυτού 20. Η γενική προστασία των Αιχμαλώτων Πολέμου ρυθμίζεται στα άρθρα 12 έως 16 της 3 ης ύμβασης της Γενεύης και εξειδικεύεται στα άρθρα που ακολουθούν. Πολύ σημαντικά είναι τα άρθρα 25 έως 28 που αφορούν τους κοιτώνες, τη σίτιση και το ρουχισμό, τα Άρθρα 29 έως 32 για τις συνθήκες υγιεινής και ιατρικής περίθαλψης, τα Άρθρα 34 έως 38 που αναφέρονται στις θρησκευτικές, πνευματικές και σωματικές τους δραστηριότητες, τα Άρθρα 69 έως 77 για τα δικαιώματα επικοινωνίας, τα Άρθρα 82-108 τις ποινικές και πειθαρχικές κυρώσεις που είναι δυνατό να τους επιβληθούν και τέλος, τα Άρθρα 109 έως 119 για την απελευθέρωση και τον επαναπατρισμό τους. Με βάση τις τελευταίες αυτές ρυθμί- 18 Εμμανουήλ Ρούκουνας, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, Βιβλιοπωλείο της Εστίας, Αθήνα 1995, σελ. 318 επ. 19 Fleck, όπως ανωτέρω υποσημ. 14, σελ. 68. 20 Knut Dörmann, The legal situation o f unlawful/unprivileged combatants, 85 International Review of the Red Cross 2003, σελ. 45 74.

178 1 Greeklaws Law Journal 2008 σεις, το Μέρος που κρατεί έναν Αιχμάλωτο Πολέμου, οφείλει να τον απελευθερώσει και να προβεί στον επαναπατρισμό του, χωρίς καθυστέρηση μετά τον τερματισμό των ενεργών εχθροπραξιών ( without delay after the cessation of active hostilities ),εκτός αν αυτός διώκεται νόμιμα για τη διάπραξη εγκλημάτων ή έχει νόμιμα καταδικαστεί και εκτίει κάποια ποινή (unless they are being lawfully prosecuted or have been lawfully convicted of crimes and are serving sentences). III. Αποκλεισμοί Προνομίων (Derogations) Κατά τη διάρκεια μιας Διεθνούς Ένοπλης ύρραξης ή μιας κατάστασης Κατοχής κάποιου εδάφους, ένα Μέρος στη ύρραξη ή μία Δύναμη Κατοχής, μπορεί να θέσει υπό κράτηση πρόσωπα που δεν είναι Αιχμάλωτοι Πολέμου υπό κάποιες προϋποθέσεις, σε έ- δαφος εγχώριο ή κατεχόμενο. Όπως τονίσαμε παραπάνω, το Διεθνές Δίκαιο δεν επιτρέπει σε ένα Κράτος να τιμωρεί τα όργανα ενός άλλου Κράτους για την απλή συμμετοχή τους στις εχθροπραξίες. Για αυτό το λόγο, οι στρατιώτες που μάχονται για λογαριασμό ενός εν υρράξεις Μέρους δεν μπορούν να τιμωρηθούν μόνο επειδή πήραν τα όπλα, μπορούν όμως να τεθούν υπό κράτηση μέχρι να τερματιστούν οι εχθροπραξίες, για να αποτραπεί η μελλοντική τους συμμετοχή στις πολεμικές επιχειρήσεις. Σο σύστημα της Προστασίας των υμβάσεων της Γενεύης βασίζεται σε αυτή την αρχή. Ορίζει, όμως και ποιά πρόσωπα, που εμπλέκονται στις εχθροπραξίες, δε δικαιούνται το στάτους του Αιχμαλώτου Πολέμου (POW status), εξαιτίας των Μεθόδων και Μέσων διεξαγωγής πολέμου που χρησιμοποιούν, δηλαδή την κατασκοπία, το σαμποτάζ (αρ. 5 της 4 ης ύμβασης της Γενεύης), την έλλειψη υπευθύνου ηγέτη ή διακριτικού σήματος, την παράλειψη να φέρουν αναφανδόν τα όπλα και την παραβίαση των νόμων και εθίμων του πολέμου (Άρ. 4Α της 3 ης ύμβασης της Γενεύης). το Άρθρο 5, η 4 η ύμβαση της Γενεύης χετικά με την Προστασία των Αμάχων σε Καιρό Πολέμου, ορίζει κάποιους αποκλεισμούς προνομίων (Derogations) για λόγους α- σφαλείας. Με βάση αυτό, όταν ένα κατ αρχήν προστατευόμενο πρόσωπο έχει εμπλακεί σε δραστηριότητες εναντίον της ασφάλειας του Κράτους (activities hostile to the security of the State), ή είναι ύποπτο για τέτοιες πράξεις, τότε δε δικαιούται τα προνόμια που θέτει η ύμβαση για τον Άμαχο Πληθυσμό (Άρ. 5 παρ. 1). Ψς τέτοια πρόσωπα δηλώνονται στο άρθρο αυτό οι κατάσκοποι και οι σαμποτέρ. Με βάση το Άρ.5 παρ. 2, όταν σε κατεχόμενο έδαφος ένα πρόσωπο κρατείται ως κατάσκοπος (spy) ή σαμποτέρ (saboteur) ή υπάρχουν βάσιμες υποψίες (definite suspicion) για δράση του εναντίον της ασφάλειας της Δύναμης

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 179 Κατοχής (Occupying Power), τότε το πρόσωπο εκπίπτει από τα δικαιώματα επικοινωνίας που ορίζει η ύμβαση, αν αυτό επιβάλλεται από επιτακτικούς λόγους στρατιωτικής α- σφάλειας (where absolute military security so requires). Κατάσκοπος είναι ένα πρόσωπο, που μεταμφιεσμένο διεισδύει στη ζώνη επιχειρήσεων ενός Μέρους στη ύρραξη, με σκοπό να αποσπάσει πληροφορίες και πρόθεση να τις μεταβιβάσει στην Αντίπαλη Παράταξη. ε περίπτωση που συλληφθεί, ένας κατάσκοπος μπορεί να δικαστεί και να εκτελεστεί. Αν, όμως, ο κατάσκοπος ξαναενωθεί με τις Ένοπλες Δυνάμεις του Αντιπάλου Μέρους ως Μαχητής, παύει πλέον να είναι κατάσκοπος και δεν μπορεί να τιμωρηθεί για αυτές τις πράξεις, αν πέσει στα χέρια του Εχθρού. ε κάθε περίπτωση, οι κατάσκοποι δικαιούνται να δικαστούν με βάση το εσωτερικό Δίκαιο της Δύναμης που τους κρατεί, πριν τιμωρηθούν. αμποτέρ (saboteurs) ή «εχθρικοί πράκτορες» (enemy agents), ονομάζονται πρόσωπα που διεισδύουν στο έδαφος της Αντίπαλης παράταξης χωρίς να φέρουν φανερά τα όπλα, για να πραγματοποιήσουν εχθρικές πράξεις (hostile acts). Αυτοί αντιμετωπίζονται με παρόμοιο τρόπο, όπως οι κατάσκοποι. Είναι όμως ασαφές, εάν ένας αμποτέρ καθίσταται Μαχητής, όταν επανενωθεί με τις Ένοπλες Δυνάμεις ενός Μέρους στη ύρραξη και άρα, μη διώξιμος για την απλή συμμετοχή του στις εχθροπραξίες ή όχι. Πάντως, στο Άρθρο 5 παρ. 3, η 4 η ύμβαση της Γενεύης ορίζει, ότι τα πρόσωπα αυτά δικαιούνται ανθρώπινη μεταχείριση (shall be treated with humanity) και, σε περίπτωση που δικαστούν, δεν αποστερούνται των δικαιωμάτων σε μια Δίκαιη Δίκη (shall not be deprived of the rights of fair and regular trial). Ορίζεται επίσης, ότι πρέπει να τους παραχωρηθούν τα πλήρη δικαιώματα και προνόμια ενός Προστατευόμενου Προσώπου με βάση τη ύμβαση, στη νωρίτερη επιτρεπτή ημερομηνία (at the earliest date consistent with the security of the State or Occupying Power). 4. «ΠΑΓΚΟΜΙΟ ΠΟΛΕΜΟ ΚΑΣΑ ΣΗ ΣΡΟΜΟΚΡΑΣΙΑ»: Ο ΝΟΜΙΚΟ ΦΑΡΑΚΣΗΡΙΜΟ ΣΩΝ ΕΝΟΠΛΩΝ ΤΓΚΡΟΤΕΩΝ ΣΩΝ ΤΜΜΑΦΙΚΩΝ ΔΤΝΑΜΕΩΝ ΜΕ ΣΗΝ AL QAEDA ΚΑΙ ΟΙ ΤΝΕΠΕΙΕ ΣΟΤ ΓΙΑ ΣΗΝ ΕΥΑΡ- ΜΟΓΗ ΣΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ ΣΗ ΓΕΝΕΤΗ Σhe war on terrorism is a new kind of war, a new paradigm [that] renders obsolete Geneva s strict limitation on questioning of enemy prisoners and renders some of its provisions quaint. 21 21 White House Counsel Alberto Gonzales, 2002.

180 1 Greeklaws Law Journal 2008 Καθώς Αφετηρία για την εφαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου είναι η ύπαρξη Ένοπλης ύρραξης, απαραίτητο κρίνουμε, στο σημείο αυτό, να μελετήσουμε το νομικό χαρακτηρισμό των ενόπλων συγκρούσεων στο Αφγανιστάν, την περίοδο σύλληψης του Hamdan. Από το 2001, αξιωματούχοι των ΗΠΑ υποστηρίζουν, ότι οι ΗΠΑ εμπλέκονται σε έναν «Παγκόσμιο Πόλεμο κατά της Σρομοκρατίας» (Global War on Terror), στον οποίο εφαρμόζονται οι κανόνες του Δικαίου των Ενόπλων υρράξεων, και όπου το μοντέλο επιβολής του κοινού ποινικού δικαίου, για την πάταξη πράξεων τρομοκρατίας, διαδραματίζει δευτερεύοντα ρόλο. Αξιοσημείωτο είναι, ότι τις πρώτες μέρες μετά τη επίθεση στους Διδύμους Πύργους, οι ΗΠΑ χρησιμοποιούσαν τον χαρακτηρισμό «ταυροφορία», αλλά γρήγορα o όρος αυτός εγκαταλείφθηκε, γιατί αποτελούσε σοβαρό επικοινωνιακό λάθος απέναντι στους υμμάχους των Αμερικανών στον ισλαμικό κόσμο 22. Ο νομικός χαρακτηρισμός του συνεχιζόμενου αγώνα κατά της διεθνούς τρομοκρατίας ως «Πολέμου» ή «Ένοπλης ύρραξης» έχει επικριθεί έντονα από πολλούς θεωρητικούς της νομικής επιστήμης, ειδικά εκτός των ΗΠΑ. Η Διεθνής Επιτροπή του Ερυθρού ταυρού (ICRC) έχει επισημάνει, ότι ο «πόλεμος κατά της τρομοκρατίας», είναι μια έκφραση τόσο νομικά ασήμαντη όσο και ο «πόλεμος κατά του κομμουνισμού» του R.Reagan, ο «πόλεμος κατά της φτώχειας» του B.B.Ghali ή ο «πόλεμος κατά των ναρκωτικών». Ακόμη και κορυφαίοι υποστηρικτές της ένοπλης επέμβασης των ΗΠΑ στο Αφγανιστάν τονίζουν, ότι οι ΗΠΑ δεν μπορούν να βρίσκονται σε «Πόλεμο» με τον Osama bin Laden και την al Qaeda καθεαυτή και ότι η χρήση στρατιωτικής βίας εναντίον της δε δημιουργεί μια κατάσταση «Πολέμου» ανάμεσα στις ΗΠΑ και την al Qaeda 23. Κατά το Διεθνές Κίνημα του Ερυθρού ταυρού και πολλούς συγγραφείς, ο «Παγκόσμιος Πόλεμος κατά της Σρομοκρατίας» θα πρέπει να χωριστεί στα συστατικά του, όπως οι συνεχιζόμενες ένοπλες συρράξεις στο Ιράκ και το Αφγανιστάν. Μόνο σε αυτές, τις επι- 22 Noam Chomsky, (μετάφραση: Μιχαήλ άββας), 11/9, Εκδόσεις Άγρα, Αθήνα 2001. 23 Jordan J. Paust, There is no need to revise the Laws of War in light of September 11 th, American Society of International Law Task Force on Terrorism, < www.asil.org/taskforce/paust.pdf>, σελ. 1 2: Contrary to the assertion of President Bush, the United States simply could not be at war with bin Laden and al Qaeda as such, nor would it be in the overall interest of the United States for the status of war to apply merely to conflicts between the United States and al Qaeda. Bin Laden was never the leader or member of a state, nation, belligerent, or insurgent group that was at war with the United States. Armed attacks by such nonstate, nonnation, nonbelligerent, noninsurgent actors like bin Laden and members of al Qaeda can trigger the right of selective and proportionate self-defense under the United Nations Charter against those directly involved in an armed attack, but even the use of military force by the U.S. against bin Laden and al Qaeda in foreign territory would not create a state of war between the United States and al Qaeda.

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 181 μέρους υρράξεις, και όχι στο σύνολο του «πολέμου» ή της «εκστρατείας» κατά της τρομοκρατίας, μπορούν να εφαρμοστούν οι κανόνες του Δικαίου των Ενόπλων υρράξεων 24. Αφετηρία για την εφαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, είναι η ύπαρξη Ένοπλης ύρραξης και όχι «Πολέμου», γεγονός που αναγνωρίζει και η κυβέρνηση των ΗΠΑ, όταν στα νομικά της υπομνήματα 25 και τους ισχυρισμούς 26 της ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Hamdan, υποστηρίζει, ότι το Κράτος των ΗΠΑ εμπλέκεται σε μία Ένοπλη ύρραξη με την τρομοκρατική οργάνωση al Qaeda. την υπόθεση Hamdan v. Rumsfeld, η κυβέρνηση των ΗΠΑ υποστήριξε ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου τη θέση, ότι στην πραγματικότητα εκτυλίσσονταν δύο παράλληλες Ένοπλες υρράξεις στο Αφγανιστάν: Μία ύρραξη μεταξύ των υμμαχικών Δυνάμεων και των Taliban (που τότε διοικούσαν το Αφγανιστάν, ένα Κράτος Μέρος των υμβάσεων της Γενεύης, και μάχονταν για λογαριασμό του), και μία ξεχωριστή ύρραξη με την al Qaeda. Ισχυρίστηκαν, περαιτέρω, ότι στην περίπτωση της ύρραξης με την al Qaeda, κατά την οποία συνελήφθη ο Hamdan, ανακύπτει ένα κενό στο πεδίο εφαρμογής των υμβάσεων της Γενεύης, καθώς αυτή δεν εμπίπτει στις υρράξεις που ορίζουν τα Κοινά Άρθρα 2 και 3 αυτών. Επειδή οι Διεθνείς Ένοπλες υρράξεις ορίζονται στο Κοινό Άρθρο 2 μόνο ως υρράξεις μεταξύ Κρατών, η κυβέρνηση των ΗΠΑ χρησιμοποίησε στην υπόθεση Hamdan ένα αρκετά νεωτεριστικό επιχείρημα, ότι δηλαδή υπάρχουν κάποιες Ένοπλες υρράξεις, που βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής των υμβάσεων της Γενεύης, και δε ρυθμίζονται από αυτές. Τποστήριξαν, ακόμη, ότι τίποτε δεν εμποδίζει ένα Κράτος να εφαρμόζει το Δίκαιο του Πολέμου κατά τη Διάρκεια μιας ύρραξης, η οποία δεν εμπίπτει στις υμβάσεις της Γενεύης ( the Convention applies only to those conflicts identified in Articles 2 and 3. If an armed conflict, therefore, does not fall within the Convention, the Convention simply does not regulate it. Nothing in the Convention prohibits a belligerent party from applying the law of war to a conflict to which the Convention does not apply 27 ). Οι ΗΠΑ τόνισαν, επίσης, ότι το Κοινό άρθρο 3 των υμβάσεων της Γενεύης ε- φαρμόζεται μόνο στις Εσωτερικές Ένοπλες υρράξεις. Σον όρο «Εσωτερική ύρραξη» ερ- 24 Jakob Kellenberger, The relevance of international humanitarian law in contemporary armed conflicts, <www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/66ema9>. 25 Διαταγή του Προέδρου Bush, 7 Υεβρουαρίου 2002, < http://lawofwar.org/bush_torture_memo.htm>. 26 Hamdan v. Rumsfeld, Government Brief on the Merits, <www.hamdanvrumsfeld.com/ HamdanSGmeritsbrief.pdf>. 27 Ibid., σελ. 26.

182 1 Greeklaws Law Journal 2008 μήνευσαν μάλιστα με ιδιαίτερα συσταλτικό τρόπο. Επειδή κατά τη γνώμη τους, η ύρραξη με την al Qaeda από τη φύση της δεν είναι Διεθνής, με την έννοια της ύρραξης μεταξύ Κρατών ( interstate ), ούτε και αμιγώς Εσωτερική ύρραξη ( internal ), με την παραδοσιακη σημασία της ως Εμφυλίου Διαμάχης, αλλά Τπερεθνική ύρραξη ( transnational ), οι ΗΠΑ επιχειρηματολόγησαν, ότι η περίπτωση εμπίπτει σε μια ξεχωριστή κατηγορία Ενόπλων υρράξεων,για τις οποίες δεν ισχύουν οι υμβάσεις της Γενεύης. Μια Γκρίζα Ζώνη, επομένως, όπου καμία ρύθμιση του Δικαίου της Γενεύης δεν μπορεί να εφαρμοστεί. 28 Αυτή τη θέση επιβεβαίωσε και η πλειοψηφία των δικαστών στην απόφαση του DC Circuit Court τον Ιούλιο του 2005 29. Η άποψη αυτή έρχεται σε αντίθεση με τις θέσεις που έχουν κατά καιρούς εκφράσει διάφορες Διεθνείς Αρχές, μεταξύ των οποίων το Διεθνές Δικαστήριο της Φάγης 30, το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο για την πρώην Γιουγκοσλαβία 31 και το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο για τη Ρουάντα, τα οποία ερμηνεύουν τη φράση «Μη Διεθνής Ένοπλη ύρραξη» ως περιλαμβάνουσα κάθε ύρραξη, η οποία δεν έχει Διεθνή Φαρακτήρα, και όχι μόνο ό,τι παραδοσιακά νοείται ως Εσωτερική ύρραξη, δηλαδή το φάσμα των ποικίλων Εμφυλίων υρράξεων. Άλλωστε, όπως θα δούμε αναλυτικότερα παρακάτω, η νομολογία αυτών των Δικαστηρίων ορίζει, ότι οι εγγυήσεις του κοινού άρθρου 3 των υμβάσεων της Γενεύης έχουν εξελιχθεί σε ελάχιστες σταθερές προστασίας,που ισχύουν σε όλες τις Ένοπλες υρράξεις, αδιάφορο εάν αυτές έχουν Διεθνή ή Μη Διεθνή Φαρακτήρα ( Minimum yardstick ) 32. Προς επίρρωση της θέσης της, ότι υφίστανται υπό το Διεθνές Εθιμικό Δίκαιο μορφές Ενόπλων υρράξεων, που δε ρυθμίζονται από το Δίκαιο της Γενεύης, η κυβέρνηση των ΗΠΑ μνημονεύει το Άρθρο 142 (3) της 3 ης ύμβασης της Γενεύης, που περιέχει την περίφημη Ρήτρα Martens (Martens Clause). Όπως παρατηρεί ο Marko Milanović 33, πρόκειται για την πρώτη, ίσως, περίπτωση, που μια κυβέρνηση επικαλείται τον κανόνα του Mar- 28 John P. Cerone, Status of Detainees in Non-International Armed Conflict, and their Protection in the Course of Criminal Proceedings: The Case of Hamdan v. Rumsfeld, ASIL Insight, < www.asil.org/ insights/2006/insights060714.html>. 29 Hamdan v. Rumsfeld, DC Circuit Court, No.04-5993, 15 Ιουλίου 2005, 415 F. 3d, 41-41 ( the war with al Qaeda evades the reach of the Geneva Conventions). 30 π.χ. Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. the USA), Merits, Judgment, 27 Ιουνίου 1986, I.C.J. Reports 1986, παρ. 218. 31 π.χ. Prosecutor v. Tadić-Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, ICTY, όπως ανωτέρω σημ. 5, παρ. 66 κ.επ. (The existence of an armed conflict) 32 Nicaragua vs.the USA, όπως ανωτέρω σημ. 26, παράγρ. 218 33 Marko Milanović, Lessons for human rights and humanitarian law in the war on terror: Comparing Hamdan and the Israeli Targeted Killings case, 89 International Review of the Red Cross 2007, σελ. 373-393.

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 183 tens για σκοπό κάθε άλλο παρά ανθρωπιστικό. Ο Milanović σημειώνει, πως χρειάζεται αρκετή κυνικότητα,για να μνημονεύσει κανείς ανάμεσα σε όλες τις άλλες ρυθμίσεις τη Ρήτρα Martens,η οποία μετουσιώνει το ανθρωπιστικό πνεύμα του Δικαίου του Πολέμου, ως ενίσχυση της θέσης,ότι υπάρχουν Ένοπλες υρράξεις που διέπονται από το Δίκαιο του Πολέμου αλλά δε ρυθμίζονται από αυτό, και μέ απώτερο στόχο το βασανισμό υπόπτων τρομοκρατίας για την απόσπαση πληροφοριών.αληθεύει σίγουρα, ότι συχνά τα Κράτη επικαλούνται τη Ρήτρα Martens για την υποστήριξη της ύπαρξης ενός εθιμικού κανόνα, όταν δεν επαρκεί η κρατική πρακτική και η opinio juris. Πάντα, όμως, γνώμονας είναι το ανθρωπιστικό πνεύμα και οι σκοποί που αυτό θέτει. 5. Η ΘΕΩΡΙΑ ΣΩΝ «ΕΦΘΡΙΚΩΝ» ΚΑΙ «ΕΚΣΟ ΝΟΜΟΤ» ΜΑΦΗΣΩΝ (UN- LAWFUL/ UNPRIVILEGED ΕNEMY COMBATANTS) Technically unlawful combatants do not have any rights under the Geneva Conventions. 34 Εκτός από τη συζήτηση περί ύπαρξης Ένοπλης ύρραξης ως Αφετηρίας για την Ε- φαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου (Σhresholds of Applicability of IHL), το Δικαστήριο στην υπόθεση Hamdan ασχολήθηκε και με το ερώτημα της εφαρμογής των ουσιαστικών κανόνων του Δικαίου αυτού στους Κρατουμένους του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας». Ανάμεσα στις ομάδες των Μαχητών και των Αμάχων, μία πρόσφατα αναγεννηθείσα θεωρία εντοπίζει μία ενδιάμεση, ακαθόριστη ζώνη, όπου οι υμβάσεις της Γενεύης δεν είναι εφαρμόσιμες. ε αυτή τη ζώνη τοποθετούν οι υπέρμαχοι της θεωρίας μία τρίτη, sui generis κατηγορία φυσικών προσώπων, την οποία αποκαλούν «Εκτός Νόμου Μαχητές». Ση θεωρία αυτή επικαλούνται σήμερα διάφορα Κράτη, μεταξύ των οποίων οι ΗΠΑ και το Ισραήλ (πχ. Τπόθεση τοχευμένων Δολοφονιών 35 ), ως νομική βάση για τη μεταχείριση που επιφυλλάσσουν σε όσους αποκαλούν «Κρατουμένους του Πολέμου κατά της τρομοκρατίας».η σχετική επιχειρηματολογία πρωταγωνιστεί στις δίκες των κρατουμένων στο Γκουαντάναμο και είναι ιδιαίτερα σημαντική για την απόφαση που μελετάμε. Αξίζει να 34 Secretary of Defense Donald Rumsfeld & Gen. Richard B. Myers, Department of Defense News Briefing, Jan. 11, 2002. 35 The Public Committee against Torture in Israel et al v. The Government of Israel et al, Supreme Court of Israel sitting as the High Court of Justice, Απόφαση 13 ης Δεκεμβρίου 2006, HCJ 769/02, διαθέσιμη στο <http://elyon1.court.gov.il/files_eng/02/690/007/a34/02007690.a34.htm>.

184 1 Greeklaws Law Journal 2008 σημειωθεί,ότι κυβέρνηση των ΗΠΑ χαρακτηρίζει όσους κρατούνται στο Γκουαντάναμο με βάση τη τρατιωτική Διαταγή της 13 Νοεμβρίου 2001 ως Illegal Enemy Combatants. Κατά τη γενικότερη έννοια, «εχθρικός Μαχητής» είναι ένα πρόσωπο,το οποίο νόμιμα ή παράνομα, μετέχει στις εχθροπραξίες για λογοριασμό του Αντιπάλου Μέρους σε μία Διεθνή Ένοπλη ύρραξη.ο όρος χρησιμοποιείται σήμερα -από αυτούς που θεωρούν τον «Παγκόσμιο Πόλεμο κατά της Σρομοκρατίας» ως μία Ένοπλη ύρραξη κατά νομική α- κριβολογία-για να χαρακτηρίσει πρόσωπα που θεωρούνται ότι είναι μέλη τρομοκρατικών ομάδων ή ότι συνδέονται με τέτοιες ομάδες, ανεξάρτητα από της συνθήκες σύλληψής τους. την περιπτωση του Hamdan, o όρος Εnemy Combatant ορίζεται από τη τρατιωτική Διαταγή της 7 ης Ιουλίου 2004 36. Ψς προς τον όρο «εκτός νόμου Μαχητής», αυτός δεν απαντάται στο κείμενο των υμβάσεων της Γενεύης. Εμφανίστηκε σε στρατιωτικά εγχειρίδια και θεωρητικά κείμενα τον προηγούμενο αιώνα. τη αμερικανική νομολογία, εμφανίζεται για πρώτη φορά το 1942, πριν τη λήξη του Β Παγκοσμίου Πολέμου και τη σύναψη των υμβάσεων της Γενεύης, στην απόφαση Ex Parte Quirin 37, για να δηλώσει το καθεστώς κάποιων κρατουμένων Ναζί σαμποτέρ. Από τότε, όμως, η έννοια έχει εξελιχθεί και δηλώνει για τους θιασώτες της κάτι πολύ διαφορετικό και ευρύτερο, και ταυτίζεται στη συνείδηση πολλών με την έννοια του τρομοκράτη. Βάση της θεωρίας περί «εκτός νόμου» Μαχητών είναι η σκέψη, ότι πρόσωπα που πήραν τα όπλα και συμμετείχαν στις εχθροπραξίες χωρίς να έχουν σχετικό δικαίωμα, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του Δικαίου της Γενεύης για το καθεστώς του Μαχητή, ούτε δικαιούνται την προστασία που αρμόζει στους Άμαχο Πληθυσμό. υμμετέχοντας στις 36 Hamdan v. Rumsfeld, Memorandum from Deputy Secretary of Defense Paul Wolfowitz, re: Order Establishing Combatant Status Review Tribunal a (7 Ιουλίου 2004), διαθέσιμο στο: <http://www.defenselink.mil/news/jul2004/d20040707review.pdf>: Enemy Combatant is defined by the military order as an individual who was part of or supporting Taliban or al Qaeda forces, or associated forces that are engaged in hostilities against the United States or its coalition partners. 37 Ex parte Richard Quirin-Certiorari to the US Court of Appeals for the District of Columbia, Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, 31 Ιουλίου 1942, διαθέσιμη στο: <http://supct.law.cornell.edu/supct/html/ historics/ussc_cr_0317_0001_zs.html>: The law of war draws a distinction between the armed forces and the peaceful populations of belligerent nations and also between those who are lawful and unlawful combatants. Lawful combatants are subject to capture and detention as prisoners of war by opposing military forces. Unlawful combatants are likewise subject to capture and detention, but in addition they are subject to trial and punishment by military tribunals for acts, which render their belligerency unlawful. The spy who secretly and without uniform passes the military lines of a belligerent in time of war, seeking to gather military information and communicate it to the enemy, or an enemy combatant who without uniform comes secretly through the lines for the purpose of waging war by destruction of life or property, are familiar examples of belligerents who are generally deemed not to be entitled to the status of prisoners of war, but to be offenders against the law of war subject to trial and punishment by military tribunals.

Σο Νομικό Καθεστώς των Κρατουμένων του «Πολέμου κατά της Σρομοκρατίας» 185 πολεμικές επιχειρήσεις χωρίς να είναι Μαχητές, τα πρόσωπα αυτά επέδειξαν παράνομη συμπεριφορά, και αυτό το γεγονός τους αποστερεί τη γενική προστασία που άλλως θα τους άρμοζε. Ακόμη, κατά το Άρθρο 51 παρ. 3 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου, μετατρέπονται σε νομίμους στόχους επίθεσης, για όλο το διάστημα που μετέχουν στις εχθροπραξίες. ε αντίθεση με τους «νομίμους» και «προνομιούχους» Μαχητές, οι «εκτός νόμου» είναι «μη προνομιούχοι» και, εφόσον συλληφθούν, δε μετατρέπονται σε Αιχμαλώτους Πολέμου. Η αιτιολογία είναι, ότι δεν πληρούν τις προϋποθέσεις για το καθεστώς του Αιχμαλώτου Πολέμου (POW status). Ψς επακόλουθο, μπορούν να δικαστούν με βάση τις ρυθμίσεις του εσωτερικού δικαίου της Δύναμης που τους κρατεί (Detaining Power) για την απλή συμμετοχή τους στις εχθροπραξίες, ακόμη και αν τήρησαν τις επιταγές του Ανθρωπιστικού Δικαίου περί ορθής διεξαγωγής του πολέμου. 38 Σο σκεπτικό αυτό, αποτυπώνεται στο νόμο του Ισραήλ περί φυλακίσεως των «εκτός Νόμου» Μαχητών το 2002 και στον αμερικανικό Νόμο περί τρατιωτικών Επιτροπών (Military Commissions Act) του Οκτωβρίου 2006. Η ειδική αυτή νομοθεσία ψηφίστηκε μερικούς μήνες μετά την έκδοση της Hamdan v. Rumsfeld, και παρέχει ευρεία ευχέρεια στον Πρόεδρο των ΗΠΑ να καθορίζει, πότε ένα πρόσωπο μπορεί να φέρει τον χαρακτηρισμό του Illegal Enemy Combatant. Πάντως, ακόμη και στους κόλπους αυτής της θεωρίας, υπάρχουν ακαδημαϊκοί που αποδέχονται ότι οι «εκτός νόμου» Μαχητές δικαιούνται μιαν ελάχιστη προστασία. Η προστασία αυτή πηγάζει από το Κοινό Άρθρο 3 των υμβάσεων της Γενεύης και αναλύεται λεπτομερώς στο Άρθρο 75 του 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου. Οι κανόνες αυτοί, στους οποίους έχει αποδοθεί αξία εθιμικού δικαίου, επιτάσσουν ένα απόλυτο και ελάχιστο καθεστώς προστασίας, από το οποίο οι μαχόμενοι δεν μπορούν να απόσχουν σε οποιαδήποτε περίπτωση. Πρόκειται για τις επιταγές της Ανθρώπινης Μεταχείρισης (Άρθρα 27 και 37 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου) και της Δίκαιης Δίκης (Άρθρα 71-76 1 ου υμπληρωματικού Πρωτοκόλλου). Αυτές οι εγγυήσεις εξασφαλίζουν, ότι κανένα πρόσωπο στα χέρια του ε- χθρού δε θα βρεθεί εκτός της προστατευτικής ομπρέλας του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου. 38 Charles Rousseau, Le droit des conflits armés, Pedone, Παρίσι 1983, σελ. 68 Yoram Dinstein, The distinction between unlawful combatants and war criminals, στο International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honor of Shabtai Rosenne, Martinus Nijhoff, Dordrecht 1989, σελ. σελ. 103-116

186 1 Greeklaws Law Journal 2008 I. Η Εφαρμογή της Θεωρίας περί «εκτός νόμου» Μαχητών στα Μέλη της al Qaeda και των Taliban τις 7 Υεβρουαρίου 2002, η κυβέρνηση Bush ανακοίνωσε, πως, ούτε οι στρατιώτες της al Qaeda, ούτε τα μέλη των δυνάμεων των Taliban φέρουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για το καθεστώς του Αιχμαλώτου Πολέμου 39. Η ανακοίνωση, πάντως, τονίζει, ότι όλα τα συλληφθέντα μέλη των Taliban και της al Qaeda θα τύχουν ανθρώπινης μεταχείρισης, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του Δικαίου της Γενεύης, και ότι οι αντιπρόσωποι της Διεθνούς Επιτροπής του Ερυθρού ταυρού θα μπορούν να επισκεφθούν ιδιωτικά κάθε Κρατούμενο. Βάση της θέσης της εκτελεστικής εξουσίας, ότι τα πρόσωπα αυτά δεν είναι Αιχμάλωτοι Πολέμου, αποτελεί το ακόλουθο σκεπτικό: Tα Μέλη της al Qaeda θεωρούνται «εκτός νόμου» Μαχητές εξαιτίας της φύσης του δικτύου ως Mη Kρατικής δύναμης ( stateless force ), ενώ οι Taliban θεωρούνται «εκτός νόμου» Μαχητές, εξαιτίας του τρόπου συμπεριφοράς τους στις εχθροπραξίες. Οι υμβάσεις της Γενεύης είναι υνθήκες μεταξύ Κυριάρχων Κρατών, ως αντίδραση στη βιαιότητα των Ενόπλων υγκρούσεων. Καθώς το δίκτυο της al Qaeda δεν είναι κυρίαρχο Κράτος, δεν μπορεί να είναι Mέρος της 3 ης ύμβασης της Γενεύης. Η ικανότητα προς σύναψη διεθνών υνθηκών είναι προνόμιο μόνο των Κρατών. Έτσι, οι ΗΠΑ υποστηρίζουν, ότι, όταν μέλη της al Qaeda επιτίθενται σε ένα Κυρίαρχο Κράτος, θέτουν τον εαυτό τους στο έλεος του Κράτους αυτού. Επισημαίνουν, ακολούθως, ότι παρέχοντάς σε τρομοκράτες το προστατευτικό καθεστώς του νομίμου Μαχητή, θα νομιμοποιούσαμε τις τρομοκρατικές τους πράξεις. Οι Δυνάμεις των Taliban αποτελούν τις Ένοπλες Δυνάμεις ενός Κράτους Μέρους σε μια Διεθνή Ένοπλη ύρραξη. H κυβέρνηση των ΗΠΑ αποδέχεται, ότι η 3 η ύμβαση της Γενεύης εφαρμόζεται κατ αρχήν στις εχθροπραξίες ανάμεσα στις αμερικανικές δυνάμεις και τους Taliban. Όμως, το κοινό Άρθρο 2 δηλώνει πως η ύμβαση εφαρμόζεται στις περιπτώσεις κηρυγμένου πολέμου ή ένοπλης ύρραξης μεταξύ Κρατών ( to all cases of declared war or other armed conflict which may arise between states ), και άρα, δεν καλύπτει τι δίκτυο της al Qaeda, που είναι μη Κρατικός Δρών (Non State Actor). Έτσι, τα μέλη της al Qaeda, εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της 3ης ύμβασης της Γενεύης. 39 Ari Fleischer, United States Mission - Geneva, Press Releases 2002, 7 Υεβρουαρίου 2002, διαθέσιμη στο <http://www.usmission.ch/press2002/0802fleischerdetainees.htm>.