ΑΘΕΜΙΤΗ ΑΠΟΣΠΑΣΗ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΔΙΚΑΙΟ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ, ΔΙΚΑΙΟ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗΣ ΚΑΙ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ, ΔΙΚΑΙΟ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚH ΕΡΓΑΣΙΑ ΑΘΕΜΙΤΗ ΑΠΟΣΠΑΣΗ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: Φινοκαλιώτη Αικατερίνη ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2007

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ: Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΙΙ. Η ΑΠΟΣΠΑΣΗ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ ΚΑΙ Η ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΩΣ ΑΘΕΜΙΤΗΣ ΠΡΑΞΗΣ ΣΤΗ ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΤΟΥ Ν. 146/1914 ΙΙ.1. Γενικά για τη γενική ρήτρα του Ν. 146/1914 ΙΙ.1.α. Τα γενικά χαρακτηριστικά της ρήτρας περί αθέμιτου ανταγωνισμού ΙΙ.1.β. Προϋποθέσεις εφαρμογής της γενικής ρήτρας ΙΙ.1.β.i. Πράξη κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές II.1.β.ii. Σκοπός ανταγωνισμού II.1.β.iii. Αντίθεση στα χρηστά ήθη ΙΙ.1.γ. Τα υποκειμενικά στοιχεία ΙΙ.1.γ.i. Υπαιτιότητα II.1.γ.ii. Γνώση ΙΙ.2. Ειδικά η εφαρμογή της γενικής ρήτρας στην απόσπαση εργατικού δυναμικού ΙΙ.2.α. Γενικά για την απόσπαση εργατικού δυναμικού ΙΙ.2. β. Σχετικότητα της σύμβασης εργαζόμενου- εργοδότη ΙΙ.3. Η συστηματική κατάταξη περιπτώσεων απόσπασης εργατικού δυναμικού ΙΙ.3.α. Η παρότρυνση για αθέτηση της σύμβασης ΙΙ.3.α.i. Γενικά II.3.α.ii. Πότε έχουμε αθέτηση της σύμβασης ΙΙ.3.α.iii. Η παραβίαση της ρήτρας μη ανταγωνισμού ως μορφή αθέτησης της σύμβασης II.3.α.iv. Παρότρυνση για αθέτηση μη έγκυρης σύμβασης ΙΙ.3.α.v. Νομολογιακά παραδείγματα αθέμιτης παρότρυνσης για αθέτηση σύμβασης II.3.β. Η εκμετάλλευση ήδη αθετηθείσας σύμβασης II.3.β.i. Γενικά ΙΙ.3.β.ii. Τί αποτελεί εμπορικό ή βιομηχανικό απόρρητο αθετηθείσας σύμβασης II.3.β.iii. Νομολογιακά παραδείγματα που αφορούσαν στην εκμετάλλευση αθετηθείσας σύμβασης ΙΙ.3.γ. Η παρότρυνση για νόμιμη λύση της σύμβασης

ΙΙ.3.γ.i. Γενικά II.3.γ.ii. Πότε είναι θεμιτή η παρότρυνση για νόμιμη λύση της σύμβασης ΙΙ.3.γ.iii. Πότε είναι αθέμιτη η παρότρυνση για νόμιμη λύση της σύμβασης II.3.γ.iv. Σχετική νομολογία όπου κρίθηκε αθέμιτη η συμπεριφορά του παροτρύνοντος για νόμιμη λύση ανταγωνιστή. ΙΙ.3.δ. Το ζήτημα της επαναπόσπασης ΙΙ.4. Η θεμελίωση ευθύνης για απόσπαση εργατικού δυναμικού στον Αστικό Κώδικα ΙΙ.4.α. Η σχέση της γενικής ρήτρας του αρθρ. 1 του ν. 146/1914 με διατάξεις του Αστικού Κώδικα ΙΙ.4.β. Συρροή του αρθρ. 1 του ν. 146/1914 με διατάξεις του ΑΚ ΙΙ.4.γ. Η θεμελίωση διατάξεων του ΑΚ σε περιπτώσεις αθέμιτης απόσπασης εργατικού δυναμικού ΙΙΙ. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΕΥΘΥΝΗ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΙΙΙ.1. Συνέπειες ως προς τη νέα σύμβαση εργασίας ΙΙΙ.2. Ευθύνη του εργαζομένου και ευθύνη του νέου εργοδότη ΙV. ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ- ΑΞΙΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΘΙΓΟΜΕΝΟΥ ΕΡΓΟΔΟΤΗ IV.1. Γενικά η έννομη προστασία που παρέχει το αρθρ. 1 του ν. 146/1914 IV.1.α. Η αξίωση για παράλειψη IV.1.β. Η αξίωση αποζημίωσης IV.2. Ειδικά οι αξιώσεις του παλιού εργοδότη λόγω αθέμιτης απόσπασης εργατικού δυναμικού IV.2.α. Το πρόβλημα που προκύπτει και οι θέσεις νομολογίας - θεωρίας IV. 2.β. Το αίτημα για λήψη ασφαλιστικών μέτρων ΙV.2.γ. Νομολογιακά παραδείγματα ως προς έννομες συνέπειες για εργοδότη και εργαζόμενο V. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ VI. ΠΗΓΕΣ VI. 1. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ VI.2. ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Η παρ. 1 του αρθρ. 5 του Συντάγματος κατοχυρώνει την προσωπική ελευθερία του ατόμου, με την έννοια της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συμμετοχής στη ζωή της χώρας. Έκφανση αυτού του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος είναι και η οικονομική ελευθερία του ατόμου, η οποία με τη σειρά της αποτελεί τη βάση θεμελίωσης της ελευθερίας της επιχειρηματικής δραστηριότητας αλλά και της ελευθερίας της εργασίας και του επαγγέλματος. Ειδικότερα, η ελευθερία της επιχειρηματικής δραστηριότητας αναλύεται καταρχήν στο δικαίωμα να ιδρύει κανείς και να εκμεταλλεύεται, χωρίς εμπόδια διοικητικής ή συντεχνιακής μορφής, ιδιωτικές επιχειρήσεις 1. Το δικαίωμα όμως στην ελεύθερη επιχειρηματική δραστηριότητα δεν εξαντλείται εδώ, αλλά αφορά και σε άλλες δραστηριότητες, μεταξύ των οποίων και τη διαφήμιση των παρεχόμενων αγαθών και υπηρεσιών, αλλά και το δικαίωμα επιλογής των εργαζομένων που θα την στελεχώνουν, αλλά και του τρόπου οργάνωσής τους. Καίρια σημασία έχει και η ελευθερία του ανταγωνισμού, η οποία αναλύεται σε ελευθερία πρόσβασης στην αγορά, ελευθερία ανταγωνισμού μέσα σε αυτήν και απαγόρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού 2. Προστατεύεται λοιπόν, και συνταγματικά ο υγιής ανταγωνισμός βάσει του αρθρ. 5 παρ. 1 Σ, αλλά και από το κοινοτικό δίκαιο στα αρθρ. 81 και 82 της ΣυνθΕΚ και την εθνική νομοθεσία από τον ν. 703/77. Ο ανταγωνισμός είναι καταρχήν ελεύθερος ως συμβάλλων στην ευνοϊκότερη για τον καταναλωτή διαμόρφωση της αγοράς, στην παροχή ίσων ευκαιριών στους ανταγωνιστές, στην προστασία αυξημένων επιχειρηματικών προσπαθειών. Στόχος της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι η ελευθερία στη διαμόρφωση των βασικών μεγεθών της προσφοράς και της ζήτησης. Η ύπαρξη ή δυνατότητα ύπαρξης περισσοτέρων ανταγωνιστών είναι βασικό χαρακτηριστικό της ανοικτής αγοράς. Στις μέρες μας ο ελεύθερος 1 Μάνεσης Αρ., Ατομικές Ελευθερίες, 168. 2 Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σ. 180 επ.

ανταγωνισμός θεωρείται το καταλληλότερο μέσο οικονομικής ανάπτυξης, βελτίωσης της παραγωγικότητας και ενίσχυσης της απασχόλησης 3. Η ομαλή λειτουργία της ελεύθερης αγοράς έχει ως συνέπεια ότι εκείνος ο οποίος προσφέρει προϊόντα ή υπηρεσίες, βρίσκεται σε σχέση ανταγωνισμού προς άλλους, οι οποίοι προσφέρουν όμοια ή ομοειδή προϊόντα ή υπηρεσίες, καθώς απευθύνεται στον ίδιο κύκλο πελατών, επιδιώκοντας να προτιμηθεί εκείνος έναντι των άλλων. Για να επιτευχθεί ο στόχος αυτός όλοι οι ανταγωνιζόμενοι καταβάλλουν προσπάθεια συνεχούς βελτίωσης της ποιότητας και των όρων προσφοράς των προϊόντων και υπηρεσιών αλλά και συμπίεσης των τιμών, με αποτέλεσμα το όφελος της εθνικής οικονομίας και των καταναλωτών 4. Η ανταγωνιστική λοιπόν ελευθερία, που απορρέει από την οικονομική ελευθερία (αρθρ. 5 παρ. 1 Σ), σημαίνει καταρχήν ότι: α) καθένας έχει δικαίωμα να ανταγωνίζεται, β) καθένας έχει δικαίωμα να διαμορφώνει την ανταγωνιστική του δράση με τα μέσα της ελεύθερα, γ) καθένας έχει το αντίστοιχο δικαίωμα της μη συμμετοχής στον οικονομικό ανταγωνισμό και τέλος, δ) ότι η αγορά πρέπει να είναι ελεύθερη ώστε να εξασφαλίζεται και η συμβατική ελευθερία 5. Η ίδια συνταγματική διάταξη, όπως αναφέρθηκε, κατοχυρώνει και την ελευθερία της εργασίας και του επαγγέλματος, αυτή τη φορά όχι από την πλευρά του εργοδότη αλλά του εργαζόμενου. Αυτή, με τη θετική της έκφανση, σημαίνει ότι καθένας μπορεί να επιλέγει ή να αλλάζει το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασιακής απασχόλησής του, καθώς και τον τρόπο άσκησής της. Διοικητικές ή νομοθετικές επεμβάσεις που εμποδίζουν την ελεύθερη ανάληψη και την ελεύθερη αλλαγή της εργασίας θεωρούνται αντισυνταγματικές. Είναι θεμιτοί βέβαια περιορισμοί στην άσκηση της ελευθερίας της εργασίας, οι οποίοι θεσπίζονται είτε ως κωλύματα είτε ως θετικές υποχρεώσεις προς ενέργεια πριν από την επιλογή της εργασίας 6. 3 Καρύδης Γ., Ευρωπαϊκό Δίκαιο Επιχειρήσεων και Ανταγωνισμού Ι., Θεμελιώδεις Ελευθερίες- Ανταγωνισμός- Κρατικές Ενισχύσεις, σ. 90 Γρηγοριάδης Ν., Άδεια χρήσης σήματος και περιορισμοί του ανταγωνισμού, Μελέτες Δικαίου των Επιχειρήσεων- 27, σ. 6 επ. 4 Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 173 επ. 5 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 25 επ. 6 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, σ. 46 επ.

Πέρα από την θετική ελευθερία της εργασίας, όπως αναλύθηκε παραπάνω, προστατεύεται και η αρνητική ελευθερία εργασίας. Αυτή αποτελεί την αντίστροφη όψη της θετικής ελευθερίας εργασίας, κατοχυρώνεται στο αρθρ. 22 παρ. 4 και αναλύεται στην απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας 7. Συμπερασματικά, μπορούμε να πούμε ότι η οικονομική ελευθερία του ατόμου, και ειδικότερα η ελευθερία της επιλογής εργασίας, όπως προστατεύεται από το Σύνταγμα, επιτρέπει καταρχήν την μετακίνηση του εργαζομένου, σε άλλη ανταγωνιστική επιχείρηση, εφόσον δεν είναι αντίθετη με τις αρχές του ελεύθερου και υγιούς ανταγωνισμού. Εξάλλου, από την μεριά του εργοδότη, σημαντικός παράγων για την επιβίωση μιας επιχείρησης στην αγορά, είναι και η εξεύρεση και χρησιμοποίηση του απαραίτητου υπαλληλικού προσωπικού. Επομένως, είναι θεμιτή καταρχήν, η απόσπαση εργατικού δυναμικού και στην περίπτωση που ο ανταγωνιστής προσφέρει ευνοϊκότερους εργασιακούς όρους (π.χ. μισθό), επειδή αυτή είναι σύμφυτη με τη φύση του εμπορικού ελεύθερου ανταγωνισμού και ενισχύει τους σκοπούς του, ενώ ανταποκρίνεται και στο εύλογο συμφέρον του εργαζομένου για βελτίωση της εργασιακής και κοινωνικής του θέσης. Ωστόσο, η απόσπαση εργατικού δυναμικού μπορεί, αν συντρέχουν ορισμένα στοιχεία και προϋποθέσεις, που θα αναλυθούν στη συνέχεια της εργασίας, να καθίσταται αθέμιτη και ως εκ τούτου παράνομη. Το θεμιτό ή όχι μιας πράξης ή συμπεριφοράς ανταγωνιστικής δεν μπορεί να αποτυπωθεί σε «λίστα» συμπεριφορών. Ο νομοθέτης δεν μπορεί να συλλάβει όλη την πολυμορφία της πραγματικότητας και να τη ρυθμίσει περιπτωσιολογικά. Είναι αδύνατη η πρόβλεψη εκ των προτέρων όλων των καταχρήσεων, που είναι δυνατόν να εμφανιστούν στον ανταγωνισμό 8. Για το λόγο αυτό, ο νομοθέτης κατέφυγε στην χρησιμοποίηση μιας γενικής ρήτρας, που θα ορίζει το πότε μια συμπεριφορά είναι αθέμιτη. Η γενική αυτή ρήτρα του αθέμιτου ανταγωνισμού ρυθμίζεται στο αρθρ. 1 του ν. 146/1914 περί αθέμιτου ανταγωνισμού. Η απόσπαση εργατικού δυναμικού δεν απαγορεύεται με ειδική διάταξη αλλά αξιολογείται με βάση τη γενική ρήτρα του αρθρ. 1 του ν. 146/1914, για αυτό και θα αναλυθεί στη συνέχεια η εν λόγω 7 Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σ. 188 επ. 8 Δρυλλεράκης Ι., Δίκαιο Ανταγωνισμού, σ. 4

διάταξη και η σύνδεσή της με πράξεις που στοχεύουν και αφορούν στην απόσπαση εργατικού δυναμικού. ΙΙ. Η ΑΠΟΣΠΑΣΗ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ ΚΑΙ Η ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΩΣ ΑΘΕΜΙΤΗΣ ΠΡΑΞΗΣ ΣΤΗ ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΤΟΥ Ν. 146/1914 ΙΙ.1. Γενικά για τη γενική ρήτρα του Ν. 146/1914 ΙΙ.1.α. Τα γενικά χαρακτηριστικά της ρήτρας περί αθέμιτου ανταγωνισμού Με τον όρο γενική ρήτρα ονομάζουμε τον κανόνα που ορίζει μόνο τις έννομες συνέπειες, ενώ το πραγματικό τους δίνεται με μεγάλη γενικότητα και αφήνεται να συγκεκριμενοποιηθεί από τον εφαρμοστή του δικαίου, τον δικαστή. Η γενική αυτή ρήτρα λειτουργεί σαν λευκός κανόνας 9, κατευθυντήριες δηλαδή που αφήνουν στο δικαστή την ελευθερία να κρίνει τη συγκεκριμένη περίπτωση μέσω κανόνων τάξεως, που έχουν τύχει γενικής αποδοχής, και ηθικοκοινωνικών αρχών. Η συγκεκριμενοποίηση της ρήτρας είναι η εφαρμογή της σε μια δεδομένη περίπτωση, όπου αξιολογούνται οι συγκεκριμένες συμπεριφορές υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες. Όπως, αναφέρθηκε και παραπάνω, ο ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού προσδιορίζει την έννοια της αθέμιτης πράξης μέσω της γενικής ρήτρας του αρθρ. 1. Ειδικότερα, το αρθρ. 1 του ν. 146/1914 ορίζει ότι «απαγορεύεται κατά τας εμπορικάς, βιομηχανικάς ή γεωργικάς συναλλαγάς πάσα προς τον σκοπόν ανταγωνισμού γινομένη πράξις, αντικειμένη εις τα χρηστά ήθη», ενώ στο εδ. β του αρθρ. 1 προβλέπεται ότι η παράβαση του κανόνα αυτού δημιουργεί αξίωση παράλειψης και αποζημίωσης υπέρ του πληττόμενου ανταγωνιστή. Οι έννοιες που χρησιμοποιούνται για τον προσδιορισμό της γενικής ρήτρας επιβάλλουν μια δυναμική ερμηνεία, προσαρμοσμένη στη ρευστότητα και κινητικότητα των επιχειρηματικών συναλλαγών. Είναι κοινά αποδεκτό ότι η αποτελεσματικότητα του νομοθετήματος αυτού, που θεσμοθετήθηκε στις 9 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 76 επ.

αρχές του περασμένου αιώνα, μόνο με μια δυναμική ερμηνεία θα μπορούσε να επιτευχθεί 10. Εξάλλου, σκοπός του νομοθέτη του ν. 146/1914 ήταν με τη γενική ρήτρα του αρθρ. 1 να απαγορεύσει τις περιπτώσεις αθέμιτου ανταγωνισμού που δεν απαγόρευσε με τις ειδικές διατάξεις του νόμου. Βέβαια, η γενική ρήτρα εφαρμόζεται παράλληλα και σε όλες τις ειδικές απαγορευτικές διατάξεις του ν. 146/1914, συμπληρώνοντάς τες πολλές φορές όταν αυτές εμφανίζουν κενά ή ατέλειες ιδίως λόγω της διαρκούς εξέλιξης των μορφών αθέμιτου ανταγωνισμού 11. ΙΙ.1.β. Προϋποθέσεις εφαρμογής της γενικής ρήτρας Τρεις είναι οι προϋποθέσεις που θέτει η γενική ρήτρα περί αθέμιτου ανταγωνισμού για να χαρακτηριστεί μια πράξη αθέμιτη και να επέλθουν οι έννομες συνέπειές της. Πρέπει να πρόκειται για α) πράξη κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές, β) η πράξη να γίνεται με σκοπό ανταγωνισμού και γ) η πράξη να είναι αντίθετη στα χρηστά ήθη. Κάθε μία από τις τρεις προϋποθέσεις χρήζει ιδιαίτερης ερμηνείας και έχει προκαλέσει το ενδιαφέρον της θεωρίας αλλά ορισμένες φορές και το διχασμό αυτής. ΙΙ.1.β.i. Πράξη κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές Σε ό,τι αφορά στη πρώτη προϋπόθεση του αρθρ. 1 του ν. 146/1914, η πράξη μπορεί να είναι ενέργεια θετική ή ακόμα και παράλειψη 12 στην περίπτωση που τα χρηστά ήθη επιβάλλουν στη συγκεκριμένη περίπτωση θετική ενέργεια. Ειδικότερα οι πράξεις πρέπει να έχουν τη μορφή συναλλαγών, δηλαδή πράξεων που έχουν αντικείμενο την παραγωγή ή ανταλλαγή αγαθών ή υπηρεσιών. Οι συναλλαγές αυτές με βάση την εν λόγω διάταξη περιλαμβάνουν όλες τις εμπορικές συναλλαγές (είτε χαρακτηρίζονται με το αντικειμενικό είτε με το υποκειμενικό σύστημα). Εκτός από τις εμπορικές, η γενική ρήτρα του ν. 146/1914 περιλαμβάνει και γεωργικές συναλλαγές, αλλά και κατά αναλογία, τις εξομοιούμενες προς αυτές (κτηνοτροφία, εκμετάλλευση αλυκής, ορυχείου κ.ά.). 10 Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 69. 11 Δελούκα- Ιγγλέση Κ., Εισαγωγή στο δίκαιο του ανταγωνισμού, σ. 86 επ. 12 ΕφΑθ 2174/2006, Αρμενόπουλος 2007, σ. 73 επ.

Ζήτημα έχει τεθεί στο κατά πόσον μπορούν να συμπεριληφθούν στις συναλλαγές του νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού και τα ελεύθερα επαγγέλματα, όπως συμβαίνει στον γερμανικό νόμο περί αθέμιτου ανταγωνισμού, όπου αναφέρεται ρητά. Κατά μία άποψη 13, στο αρθρ. 1 του ν. 146/1914 δεν περιλαμβάνονται οι ανήθικες πράξεις που γίνονται σε επαγγελματικές συναλλαγές των καλλιτεχνών, λογοτεχνών, νομικών, μηχανικών και άλλων ελεύθερων επαγγελματιών γιατί δεν προκύπτει κάτι τέτοιο από το γράμμα του νόμου. Αυτές θα κριθούν σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας ή άλλων διατάξεων που τυχόν περιλαμβάνονται σε ειδικούς νόμους και αφορούν στους επαγγελματίες αυτούς (π.χ. Κώδικας για τους Δικηγόρους, οι νόμοι για τους μηχανικούς κ.ά.). Αντίθετη άποψη 14 υποστηρίζει ότι στο πεδίο εφαρμογής του ν. 146/1914 πρέπει να περιληφθούν και τα ελεύθερα επαγγέλματα. Ειδικότερα επισημαίνεται ότι το αρθρ. 9 παρ. 5 του ν. 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή καταλαμβάνει και την αθέμιτη διαφήμιση των ελευθέρων επαγγελματιών 15 και άρα δεν φαίνεται λογικό να αποκλείονται τα ελεύθερα επαγγέλματα όταν πρόκειται για άλλη αθέμιτη συμπεριφορά εκτός του κύκλου διαφημιστικής δραστηριότητας. Κατά την άποψη αυτή λοιπόν, προτείνεται τελολογική διαστολή του πεδίου εφαρμογής του αρθρ. 1 του ν. 146/1914, έτσι που να περιλαμβάνει και τα ελεύθερα επαγγέλματα και γενικά κάθε επιχειρηματική- οικονομική δραστηριότητα και να μην περιορίζεται στο «καθαρά εμπορικό» δίκαιο. 13 Δελούκα- Ιγγλέση Κ., Εισαγωγή στο δίκαιο του ανταγωνισμού, σ. 93 Βλ. και Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 85 Αλεξανδρίδου Ε., Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή, μετά την ψήφιση του ν. 1961/1991 περί προστασίας του καταναλωτή, σ. 121 Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 184. 14 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 67 επ. Βλ. και Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ.71, όπου υποστηρίζεται ότι το αρθρ. 1 πλέον απαγορεύει κάθε πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού στις επιχειρηματικές συναλλαγές εν γένει η απαρίθμηση δηλαδή των συναλλαγών του αρθρ. 1 είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική. 15 Βλ. αρθρ. 9 παρ. 1 του ν. 2251/1994 όπου ορίζεται ως «διαφήμιση κατά την έννοια του νόμου αυτού κάθε ανακοίνωση που γίνεται στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας..». Βλ. επίσης Μαρίνο Μ., Η εφαρμογή του ν. 146/1914 κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού και στα ελευθέρια επαγγέλματα, ΔΕΕ 1999, σ. 267 και με παρατηρήσεις του ίδιου, ΜΠρΑθ 8011/1992, ΕΕμπΔ 1992, σ. 672 Αντωνόπουλο Β., Παραπλανητική και αθέμιτη διαφήμιση, Αρμενόπουλος 1992, σ. 1194.

Πάντως, η νομολογία υποστηρίζει την πρώτη άποψη που βασίζεται στο γράμμα του νόμου και αποκλείει τους ελεύθερους επαγγελματίες από το πεδίο εφαρμογής του νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού 16. II.1.β.ii. Σκοπός ανταγωνισμού Ουσιώδης προϋπόθεση για να τύχει εφαρμογής η γενική ρήτρα είναι και ο σκοπός ανταγωνισμού, που ρητά αναφέρεται στο αρθρ. 1 του ν. 146/1914. Ωστόσο, η πρόθεση του ανταγωνισμού δεν είναι αναγκαίο να αποτελεί και τον αποκλειστικό σκοπό τέλεσης μιας πράξης για να κριθεί αυτή αθέμιτη με τη γενική ρήτρα 17. Με το στοιχείο πάντως, αυτό διαχωρίζεται η γενική ρήτρα του αρθρ. 1 του νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού από τις διατάξεις των αρθρ. 914 και 919 του ΑΚ. Στις τελευταίες δεν ενδιαφέρει το στοιχείο του «σκοπού ανταγωνισμού», αλλά προϋποθέτουν παράνομη (914 ΑΚ) ή αντίθετη στα χρηστά ήθη πράξη (919 ΑΚ) προσβολής ξένων δικαιωμάτων ή εννόμων συμφερόντων. Ειδικότερα, πράξη προς σκοπό ανταγωνισμού είναι καταρχήν εκείνη που κατευθύνεται αντικειμενικά στη σύναψη πελατειακών σχέσεων και μπορεί να επιφέρει επαύξηση ή διατήρηση της πελατείας εκείνου που τη διενεργεί ή τρίτου σε βάρος των άλλων ανταγωνιστών 18. Αρκεί λοιπόν, η συμπεριφορά του ενός ανταγωνιστή να είναι ικανή να προωθήσει τις πωλήσεις του σε βάρος του άλλου δίνοντας στον πρώτο ανταγωνιστικό προβάδισμα 19. Η ενέργεια εξάλλου που γίνεται για την επίτευξη του ανταγωνιστικού σκοπού αποτελεί την πράξη ανταγωνισμού η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη σχέσεως ανταγωνισμού. Το ζήτημα σχετικά με το πότε έχουμε σχέση ανταγωνισμού έχει απασχολήσει πολλές φορές τόσο τη θεωρία όσο και τη νομολογία. Πάντως, γίνεται δεκτό ότι η σχέση ανταγωνισμού μπορεί να είναι είτε άμεση είτε έμμεση, ενώ προτιμάται η άποψη που στηρίζει τη διεύρυνση της έννοιας της σχέσης ανταγωνισμού 20. Θα μπορούσαμε γενικά να πούμε ότι 16 Βλ. ΜΠρΑΘ 32309/1997, ΔΕΕ 1998, σ. 845, με σημείωση Μαρίνος Μ. ΜΠρΑθ 8011/1992, ΕΕΜΠδ 1992, σ. 672. 17 Αλεξανδρίδου Ε., Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή, μετά την ψήφιση του ν. 1961/1991 περί προστασίας του καταναλωτή, σ. 121 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 49. 18 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 86. 19 ΠΠρΑθ 9666/1997, ΔΕΕ 1998, σ. 153, ΕΕμπΔ 1998, σ. 641. 20 ΜονΠρΑθ 11952/1992, ΕΕμπΔ 1996, σ. 827, με παρατηρήσεις Ψαρρά Α., σ. 830.

άμεση σχέση ανταγωνισμού υφίσταται όταν η πράξη ανταγωνισμού διενεργείται στις συναλλαγές από ανταγωνιστή και κατευθύνεται κατά ανταγωνιστών του. Απαιτείται λοιπόν να υπάρχουν τουλάχιστον δύο ανταγωνιστές είτε από την πλευρά της προσφοράς είτε από την πλευρά της ζήτησης, καθένας από τους οποίους επιδιώκει την επικράτησή του στην αγορά. Για να έχουμε ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις πρέπει αυτές να απευθύνονται στους ίδιους ή σε συγγενείς κύκλους πελατών 21. Αυτό δεν σημαίνει ότι απαιτείται οι δραστηριότητες των ανταγωνιστών να είναι ταυτόσημες ή να προσφέρουν τα ίδια προϊόντα ή υπηρεσίες ή να βρίσκονται στο ίδιο ανταγωνιστικό επίπεδο (οριζόντιο ή κάθετο). Επομένως, σχέση ανταγωνισμού μπορεί να υπάρξει και μεταξύ παραγωγού και λιανοπωλητή, εφόσον ο πρώτος διαθέτει τα εμπορεύματά του και ευθέως στην κατανάλωση, όπως επίσης και στην περίπτωση που ένας έμπορος δυσφημεί τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες ενός παραγωγού, τα οποία ο πρώτος δεν διαθέτει 22. Γενικότερα, πάντως, σχέση ανταγωνισμού συναντάται κυρίως όταν οι δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις δρουν σε κοινή αγορά. Είναι σημαντική επομένως και η απόσταση των ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων, εκτός αν δραστηριοποιούνται σε ολόκληρη την επικράτεια. Με βάση τα παραπάνω, θα μπορούσαμε να σχηματοποιήσουμε τα κριτήρια από τα οποία προκύπτει σχέση ανταγωνισμού. 1) Καταρχήν η σχέση ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι οι επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται στην ίδια αγορά. 2) Για την οριοθέτηση της σχετικής αγοράς πρέπει να χρησιμοποιήσουμε το κριτήριο της λειτουργικής εναλλαξιμότητας, δηλαδή να 21 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 46 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 46. Βλ. και ΜΠρΑθ 36393/1999, ΔΕΕ 2000, σ. 51, όπου επισημαίνεται ότι η εφαρμογή του Ν 146/1914 προϋποθέτει συγκεκριμένη σχέση ανταγωνισμού μιας επιχείρησης προς μία άλλη ή περισσότερες ορισμένες άλλες επιχειρήσεις, η οποία υπάρχει όταν οι προσπάθειες δύο ή περισσοτέρων κατευθύνονται στην απόκτηση του ιδίου κύκλου πελατών και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι εάν ο κύκλος πελατών είναι διαφορετικός δεν υφίσταται ανταγωνισμός και άρα δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής ο ν. 146/1914. Ομοίως και στην ΕφΠατρ 230/2006, ΔΕΕ 2007, σ. 52, η ύπαρξη ιδίου κύκλου πελατών ανάγεται σε ουσιώδη προϋπόθεση για να υπάρχει σχέση ανταγωνισμού. Βλ. και ΕιρΘες 8310/2004, ΕΕμπΔ 2005, σ. 90. 22 Ρόκας Ι., Εμπορικό Δίκαιο, γενικό μέρος, εμπορικές πράξεις, έμποροι, ρύθμιση κυριότερων εμπορικών δραστηριοτήτων, βιομηχανική ιδιοκτησία, ανταγωνισμός, σ. 281 επ. Βλ. και ΜΠρΚαβ 410/1994, ΕΕμπΔ 1994, σ. 510 ΜΠρΑθ 18743/1992, ΕΕμπΔ 1993, σ. 141, όπου επισημαίνεται ότι υφίσταται ανταγωνισμός και μεταξύ παραγωγού αυτοκινήτου και συνεργείου συντήρησης των αυτοκινήτων αυτών.

εντάξουμε στην ίδια αγορά προϊόντα ή υπηρεσίες που κατά την άποψη του καταναλωτή είναι κατάλληλα να εξυπηρετήσουν τις ίδιες ανάγκες λόγω των ιδιοτήτων τους, της τιμής και της χρήσης για την οποία προορίζονται. 3) Τέλος, πρέπει να υπάρχει και ταυτότητα αγοράς, δηλαδή η δραστηριότητα των δύο επιχειρήσεων να εκτείνεται στην ίδια γεωγραφική περιοχή 23. Πέρα όμως από την άμεση σχέση ανταγωνισμού, έχει γίνει δεκτό τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία 24 ότι και η περίπτωση του έμμεσου ανταγωνισμού εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής της γενικής ρήτρας του αρθρ. 1 του ν. 146/1914. Έτσι, η πράξη ανταγωνισμού δεν είναι απαραίτητο να τελείται από πρόσωπο που μετέχει στον ανταγωνισμό, αλλά μπορεί να τελείται και από τρίτο, μη ανταγωνιστή, ο οποίος ενεργεί προς το συμφέρον άλλου, ανταγωνιστή 25. Ο νόμος αρκείται σε πράξη ανταγωνισμού και δεν απαιτεί πράξη ανταγωνιστή, ούτε είναι αναγκαίο το υποκείμενο και ο παθών να βρίσκονται σε σχέση ανταγωνισμού 26. Αρκεί λοιπόν, και πρόθεση ενισχύσεως και του ξένου ανταγωνισμού. Συνεπώς, ο τρίτος που μπορεί να τελέσει αθέμιτη πράξη με βάση τη γενική ρήτρα περί αθέμιτου ανταγωνισμού, δεν είναι απαραίτητο να είναι έμπορος, βιομήχανος ή γεωργός, όπως απαιτεί το αρθρ. 1 του ν. 146/1914. Μπορεί να είναι και τρίτος που ενεργεί κατ εντολή του ενδιαφερομένου, προστηθείς, καθώς και όργανα φυσικού ή νομικού προσώπου, εφόσον τα πρόσωπα αυτά ενεργούν με σκοπό την ενίσχυση της οικονομικής δύναμης ενός συγκεκριμένου ανταγωνιστή. Ακόμα, μπορεί να είναι οποιοσδήποτε τρίτος που από κακοβουλία ή επιπολαιότητα και χωρίς μέριμνα για αποτροπή του ανήθικου επηρεασμού των συναλλαγών, προβαίνει σε πράξη που πληρεί 23 Μαρίνος Μ., Απαγορεύσεις Ανταγωνισμού, Συγκρούσεις Συμφερόντων στις Κεφαλαιουχικές Εταιρίες, Μελέτες Δικαίου των Επιχειρήσεων 14, σ. 165 επ. 24 ΠΠρΑθ 9666/1997, ΔΕΕ 1998, σ. 153, ΕΕμπΔ 1998, σ. 641, όπου επισημαίνεται ότι πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού μπορεί να γίνει και από τρίτο πρόσωπο που ενεργεί προς το συμφέρον του ανταγωνιστή χωρίς να είναι το ίδιο ανταγωνιστής. Ειδικότερα στην επίδικη διαφορά τραγουδιστής παραβίασε τη ρήτρα μη ανταγωνισμού που είχε συναφθεί με την εταιρία που ανήκε αρχικά και έδρασε ανταγωνιστικά ενισχύοντας την οικονομική δύναμη άλλης ανταγωνίστριας εταιρίας. 25 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 87 Αλεξανδρίδου Ε., Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή, μετά την ψήφιση του ν. 1961/1991 περί προστασίας του καταναλωτή, σ. 121 Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 77. 26 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 47. Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 46.

τα λοιπά στοιχεία του αρθρ. 1 του ν. 146/1914 (π.χ. επιστήμονες, δημοσιογράφοι κ.ά.) 27. Επιπλέον, για να τύχει εφαρμογής η γενική ρήτρα του ν. 146/1914, είτε πρόκειται για πράξη του ίδιου του ανταγωνιζόμενου είτε τρίτου, πρέπει να υπάρχει και πρόθεση ανταγωνισμού, με την έννοια της πρόθεσης ενίσχυσης της ανταγωνιστικής θέσης αυτού που επιχειρεί την πράξη. Δεν αρκεί η αντικειμενικώς ικανή πράξη για την προώθηση του ίδιου ή ξένου ανταγωνισμού. Πρέπει να υπάρχει και πρόθεση για αυτήν την ενίσχυση, χωρίς όπως είπαμε να πρέπει να είναι αυτοσκοπός ή να επιδιώκεται και βλάβη του ανταγωνιστή. Επομένως, μια πράξη που είναι ικανή αντικειμενικά να επιφέρει οικονομική ενίσχυση μιας επιχείρησης σε βάρος άλλης δεν είναι αρκετή για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του ανταγωνιστή αν λείπει το στοιχείο της πρόθεσης ανταγωνισμού. Για παράδειγμα, δεν μπορεί να ενταχθεί στο πεδίο εφαρμογής του αρθρ. 1 του ν. 146/1914 η πράξη κάποιου που ξεκινάει τελείως εξωανταγωνιστικά έστω για επιστημονικούς ή ιδεολογικούς λόγους-, ωστόσο με την πράξη του τυγχάνει να ωφελεί έναν και να βλάπτει άλλο ανταγωνιστή. Στις εμπορικές, βιομηχανικές και γεωργικές συναλλαγές η ύπαρξη ανταγωνιστικής πρόθεσης έχει γίνει δεκτό και από τη θεωρία και από τη νομολογία, ότι τεκμαίρεται 28. Πρόκειται για τεκμήριο πραγματικό, που δεν προβλέπεται μεν από το νόμο, αλλά που επιβάλλει η κοινή αντίληψη ότι, κατά κανόνα, όπου υπάρχει το στοιχείο της ανταγωνιστικής σχέσεως εκεί θα υπάρχει και πρόθεση ανταγωνισμού. Εναπόκειται σε εκείνον που διενεργεί την ανταγωνιστική πράξη να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό και να αποδείξει έλλειψη πρόθεσης ανταγωνισμού. Συμπερασματικά, σε σχέση με την προϋπόθεση του σκοπού του ανταγωνισμού για την εφαρμογή της γενικής ρήτρας περί αθέμιτου ανταγωνισμού μπορούμε να πούμε ότι απαιτείται η συνδρομή δύο ειδικότερων στοιχείων. Το ένα είναι αντικειμενικό και επιβάλλει η συμπεριφορά του ανταγωνιστή ή τρίτου να είναι αντικειμενικά πρόσφορη να 27 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 47. 28 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 87 επ Βλ. ΕφΑθ 2150/2006, ΔΕΕ 2006, σ. 1274 ΕφΑθ 3000/2005, Αρμενόπουλος 2006, σ. 896 και επίσης ΜΠρΡοδ 88/2005, ΝΟΜΟΣ.

εξυπηρετήσει ανταγωνιστικό σκοπό και άρα απαιτείται και σχέση ανταγωνισμού. Το άλλο είναι υποκειμενικό στοιχείο και απαιτεί την ύπαρξη πρόθεσης ανταγωνισμού του προσώπου που τελεί την πράξη 29. II.1.β.iii. Αντίθεση στα χρηστά ήθη Η γενική ρήτρα του αρθρ. 1 του ν. 146/1914 απαιτεί επιπλέον η πράξη να είναι αντίθετη στα χρηστά ήθη για να χαρακτηριστεί αθέμιτη και ως εκ τούτου παράνομη. Το κριτήριο αυτό των χρηστών ηθών αποτελεί αόριστη νομική έννοια, που το περιεχόμενό της δεν προκύπτει άμεσα αλλά απαιτεί ερμηνεία μέσα από πολύπλοκη διαδικασία. Χρησιμεύει σαν κατευθυντήρια γραμμή, χωρίς όμως να δίνεται στον δικαστή ένας πρακτικός κανόνας εφαρμογής. Τέτοιες αόριστες νομικές έννοιες χρήζουν καθορισμού και εξειδίκευσης από τον εφαρμοστή του δικαίου, προσαρμοσμένες στις ειδικές συνθήκες κάτω από τις οποίες τελέστηκε η πράξη. Ο δικαστής λοιπόν, θα κρίνει την τυχόν αντίθεση μιας πράξης στα χρηστά ήθη αξιολογώντας την με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες και τα συγκεκριμένα περιστατικά. Η φύση της ως γενικής ρήτρας, της εξασφαλίζει τη δυνατότητα να προσαρμόζεται κάθε φορά στις μεταβαλλόμενες κοινωνικές και οικονομικές εξελίξεις και να διατηρεί και την πρακτική της αξία παρά το πέρασμα των ετών. Από την άλλη βέβαια, η ευελιξία αυτή επιτυγχάνεται με το τίμημα της ανασφάλειας δικαίου, που είναι λογικό να δημιουργείται όπου η αξιολόγηση συμπεριφορών γίνεται μέσω ρητρών και όχι μέσα από προδιατυπωμένους κανόνες που να επιτρέπουν την εκ των προτέρων γνώση του πότε μια πράξη είναι αθέμιτη. Το μειονέκτημα αυτό της γενικής ρήτρας γίνεται σαφές και από τη δυσκολία να τεθούν κανόνες για τη συγκεκριμενοποίησή της. Ειδικότερα, για τη συγκεκριμενοποίηση της αόριστης έννοιας των χρηστών ηθών, ο δικαστής πρέπει πρώτα με ορισμένα κριτήρια να αξιολογήσει την υπό κρίση συμπεριφορά μέσα στα πλαίσια της γενικής ρήτρας. Βέβαια, ο δικαστής δεν πρέπει να μείνει στην αξιολόγηση της συγκεκριμένης περίπτωσης, αλλά πρέπει να ανάγει την απόφασή του σε 29 Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 75.

γενικό κανόνα στον οποίο να μπορούν να υπαχθούν και άλλες παρόμοιες περιπτώσεις 30. Σε σχέση με το κριτήριο αξιολόγησης της υπό κρίση συμπεριφοράς έχει επικρατήσει ένα ενιαίο στη νομολογία. Με βάση αυτό, ο δικαστής εξετάζει την τυχόν αντίθεση της επίδικης πράξης ύστερα από επιμελή εκτίμηση της συγκεκριμένης περιπτώσεως, αποβλέποντας κυρίως στο αν η πράξη προσκρούει στο αίσθημα κάθε δικαίως και ορθώς σκεπτόμενου ανθρώπου, εντός του συναλλακτικού κύκλου όπου επιχειρείται, ή όταν αυτός που την επιχειρεί μετέρχεται μεθόδους και μέσα αντίθετα στην ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών, ακόμη και αν η πράξη από μόνη της, αντιμετωπιζόμενη επιφανειακώς, φαίνεται θεμιτώς άψογη 31. Κατά πάγια λοιπόν, νομολογία κριτήριο για τη συγκεκριμενοποίηση της έννοιας των χρηστών ηθών είναι οι ιδέες του χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου του συναλλακτικού κύκλου στον οποίο επιχειρείται η πράξη. Βέβαια, το παραπάνω κριτήριο δεν λύνει το πρόβλημα του προσδιορισμού της αντίθετης στα χρηστά ήθη πράξης. Δεν απαντά στο ερώτημα ποιοί είναι οι δικαίως και εμφρόνως σκεπτόμενοι άνθρωποι, αλλά παραπέμπει σε περαιτέρω κριτήρια εξειδίκευσης, τα οποία χρήζουν και αυτά ανάγκης προσδιορισμού. Στην πραγματικότητα ο δικαστής δεν είναι σε θέση να εξακριβώσει ποια είναι η αντίληψη της ολότητας και των ορθώς και δικαίως σκεπτόμενων ανθρώπων, με αποτέλεσμα να επηρεάζεται σαφώς από τη δική του αντίληψη περί δικαιοσύνης 32. Στη θεωρία έχουν διατυπωθεί πολλές απόψεις σχετικά με το ποιο κριτήριο πρέπει να χρησιμοποιείται για την αξιολόγηση μιας πράξης ως 30 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 90 επ. Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 50 επ. 31 ΕφΘες 2174/2006, Αρμενόπουλος 2007, σ. 73 ΕφΑθ 3545/2005, ΔΕΕ 2006, σ. 57, με σημείωση Μαρίνου Μ. ΕφΑθ 3000/2005, Αρμενόπουλος 2006, σ. 896 ΕφΑθ 6486/2006, ΔΕΕ 2007, σ. 220 ΠΠρΑθ 6778/2004, ΕΕμπΔ 2005, σ. 634 ΜονΠρΑθ 7790/2005, ΕΕμπΔ 2006, σ. 130, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν. ΜΠρΡοδ 88/2005, ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 698/2003, Δ/ΝΗ 2004, σ. 1064 ΠΠρΑθ 477/2005, ΕΕμπΔ 2005, σ. 385 ΠΠρΑθ 1225/2006, ΕΕμπΔ 2006, σ. 466, με παρατηρήσεις Χρ. Χρυσάνθη ΜονΠρΑθ 36393/1999, ΔΕΕ 2000, σ. 51, με σημείωση Σελέκος Π ΜΠρΛαρ 2585/2004, ΕπισκΕμπΔ 2005, σ. 204, με παρατηρήσεις Γκίντζου Γ. ΑΠ 1780/1999, ΕΕμπΔ 2000, σ. 804 ΜονΠρΘες 1344/1985, Αρμενόπουλος 1985, σ. 484 με παρατηρήσεις Αλεξανδρίδου Ε. ΕφΑθ 7910/2002, ΔΕΕ 2003, σ. 630, με παρατηρήσεις Κυπρούλη Ν., σ. 631. 32 Αλεξανδρίδου Ε., Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή, μετά την ψήφιση του ν. 1961/1991 περί προστασίας του καταναλωτή, σ. 140.

ηθικής ή ανήθικης. Έτσι, πέρα από το παραπάνω κριτήριο του ορθώς και δικαίως σκεπτόμενου ανθρώπου, υποστηρίχθηκε και το κριτήριο των συναλλακτικών ηθών, καθώς και δικαιϊκά κριτήρια, που είτε στηρίζονται στο νόμο είτε στο Σύνταγμα είτε ακόμα σε κανόνες κοινοτικού δικαίου 33. Στις μέρες μας έχει επικρατήσει στη θεωρία 34 η συνδυαστική εφαρμογή των κριτηρίων με προσανατολισμό στο νομοθετικό σκοπό και τα άξια προστασίας συμφέροντα και στη στάθμιση αυτών. Με βάση αυτή, καίριο ζήτημα είναι το τί επεδίωξε ο νομοθέτης όταν έθεσε τη γενική ρήτρα περί χρηστών ηθών. Προφανώς, επεδίωξε τη λειτουργία των χρηστών ηθών ως γενικής ρήτρας, ώστε κάθε φορά που ένα πραγματικό περιστατικό δεν καλύπτεται από άλλο ειδικό νόμο να μπορεί να τύχει εφαρμογής η γενική ρήτρα του αρθρ. 1 του ν. 146/1914. Σύμφωνα λοιπόν, με τη βούληση του νομοθέτη θα έπρεπε η αντίθεση στα χρηστά ήθη να νοείται έτσι ώστε να μπορεί να υπαχθεί σε αυτά κάθε είδους συμπεριφορά που αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη. Για να κριθεί πότε υπάρχει τέτοια συμπεριφορά, δεν αρκεί μια μονοδιάστατη διαδικασία συγκεκριμενοποίησης, η οποία να βασίζεται σε ένα και μόνο κριτήριο, όπως αυτά που αναφέρθηκαν παραπάνω. Ορθότερο είναι η εξειδίκευσης της έννοιας των χρηστών ηθών να γίνεται μέσα από την αναζήτηση της συναλλακτικής ηθικής στο συγκεκριμένο τομέα δραστηριότητας στην αγορά, σε συνδυασμό με τα διάφορα δικαιϊκά κριτήρια, εθνικά και κοινοτικά, αλλά και ύστερα από μια διαδικασία αξιολόγησης και στάθμισης των συμφερόντων των ανταγωνιστών, της ολότητας και των καταναλωτών. Για τον εντοπισμό και τη στάθμιση των συμφερόντων, πρώτο προβάλλει συνήθως το συμφέρον του επιχειρηματία, που ασκεί την ανταγωνιστική δραστηριότητα. Εδώ πρέπει να ληφθεί υπόψιν ότι κάθε επιχειρηματίας έχει δικαίωμα ελεύθερης άσκησης της οικονομικής και ανταγωνιστικής δραστηριότητας, που όπως αναλύθηκε στην Εισαγωγήαπορρέει απευθείας από το Σύνταγμα. Η άσκηση λοιπόν, ανταγωνιστικής 33 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 54 επ. 34 Αλεξανδρίδου Ε., Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή, μετά την ψήφιση του ν. 1961/1991 περί προστασίας του καταναλωτή, σ. 141 επ. Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 94 επ. Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 57 επ. Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 91 επ. Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 182 επ..

δραστηριότητας είναι καταρχήν επιτρεπτή, εφόσον όμως δεν παρεμβάλλονται ιδιαίτερες συνθήκες που επιβάλλουν το αντίθετο. Στη στάθμιση συμφερόντων πρέπει στη συνέχεια να λαμβάνονται υπόψιν τα συμφέροντα των ανταγωνιστών αυτού που ασκεί την ανταγωνιστική δραστηριότητα. Συγχρόνως πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν και τα συμφέροντα των καταναλωτών, αλλά και γενικά όλων όσων συμμετέχουν στην αγορά. Τέλος, πρέπει να αξιολογείται και το συμφέρον της ολότητας, το οποίο πρέπει να εννοείται ως το γενικό συμφέρον, που θα είναι υπεράνω του ατομικού συμφέροντος καθενός. Συμπερασματικά, μπορούμε να πούμε ότι για την εφαρμογή της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών του ν. 146/1914 πρέπει να πληρούνται οι εξής προϋποθέσεις: α) Να υφίσταται σχέση ανταγωνισμού, β) η πράξη να τελείται με πρόθεση ανταγωνισμού, γ) να είναι αντικειμενικά ικανή να επιφέρει τα επιδιωκόμενα με αυτήν αποτελέσματα και δ) να αντίκειται στα χρηστά ήθη 35. ΙΙ.1.γ. Τα υποκειμενικά στοιχεία Ζήτημα τίθεται κατά πόσον τα υποκειμενικά στοιχεία, όπως η υπαιτιότητα και η γνώση, μπορούν να επηρεάσουν την κρίση σχετικά με το αθέμιτο ή μη μιας πράξης. ΙΙ.1.γ.i. Υπαιτιότητα Τόσο στη θεωρία 36 όσο και στη νομολογία 37 έχει επικρατήσει η άποψη ότι στον αθέμιτο ανταγωνισμό οι πράξεις κρίνονται αντικειμενικά. Είναι αδιάφορη δηλαδή η τυχόν υπαιτιότητα του προσώπου που επιχειρεί την πράξη ανταγωνισμού. Το στοιχείο της υπαιτιότητας δεν έχει καμία σημασία για την κρίση μιας πράξης ως αθέμιτης. Αντίθετα, η υπαιτιότητα είναι κρίσιμο στοιχείο για να στοιχειοθετηθεί αξίωση προς αποζημίωση. 35 ΕφΑθ 3545/2005, ΔΕΕ 2006, σ. 57, με σημείωση Μαρίνου Μ., ΕφΘες 3000/2005, Αρμενόπουλος 2006, σ. 896. 36 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 109 Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 96 Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 184. 37 ΕφΘες 2174/2006, Αρμενόπουλος 2007, σ. 73, όπου επισημαίνεται ότι για τη γέννηση της αξίωσης του άρθρου 1 του ν. 146/1914 προς παράλειψη ανταγωνιστικής πράξης, δεν απαιτείται υπαιτιότητα, επέλευση ζημίας ή, έστω, ιδιαίτερο περιουσιακό συμφέρον, αλλά αρκεί το γενικό επαγγελματικό ενδιαφέρον του αιτούντος την παράλειψη.

Ο πράττων, τέλος, δεν απαιτείται να έχει συνείδηση ή γνώση του αθέμιτου χαρακτήρα της πράξεως 38. II.1.γ.ii. Γνώση Η κρατούσα γνώμη στη θεωρία 39 υποστηρίζει ότι η γνώση των πραγματικών περιστατικών δεν είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του αθέμιτου χαρακτήρα της πράξεως ανταγωνισμού. Τα χρηστά ήθη παραπέμπουν αντικειμενικά στην κοινωνικά ηθική και όχι στην περί ηθικότητας συνείδηση του δράστη. Η γνώση ως υποκειμενικό στοιχείο έχει σημασία κυρίως για την παραγραφή των αξιώσεων. ΙΙ.2. Ειδικά η εφαρμογή της γενικής ρήτρας στην απόσπαση εργατικού δυναμικού ΙΙ.2.α. Γενικά για την απόσπαση εργατικού δυναμικού Η απόσπαση εργατικού δυναμικού ως αθέμιτη πράξη εντάσσεται στην κατηγορία της αθέμιτης εκμετάλλευσης ξένης οργάνωσης ή παροχής, η οποία με τη σειρά της εντάσσεται στην γενικότερη κατηγορία αθέμιτων πράξεων βάσει της γενικής ρήτρας του αρθρ. 1 του ν. 146/1914. Η αθέμιτη εκμετάλλευση ξένης οργάνωσης περιλαμβάνει εκτός από την αθέμιτη απόσπαση εργατικού δυναμικού, την παρότρυνση καλλιτέχνη να παραβεί ρήτρα αποκλειστικής συνεργασίας, την απόσπαση πελατών και τη δωροδοκία 40. Επικρατεί ωστόσο και μια άλλη κατηγοριοποίηση στη θεωρία 41, σύμφωνα με την οποία η αθέμιτη απόσπαση εργατικού δυναμικού εντάσσεται στην κατηγορία παράβασης συμβατικών δεσμεύσεων. Σε κάθε περίπτωση ωστόσο, η αθέμιτη απόσπαση εργατικού δυναμικού για την οποία και γίνεται λόγος στην εργασία, αποτελεί αθέμιτη πράξη βάσει της γενικής ρήτρας του ν. 146/1914. 38 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 62. 39 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 109 Τσιαμπανούλης Δ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 62. Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 96 Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 179. 40 Σουφλερός Η., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 180 επ. Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 195 41 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 177 επ. Λιακόπουλος Θ., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 446.

Η πρακτική απόσπασης προσωπικού ανταγωνιστικής επιχείρησης είναι αρκετά διαδεδομένη στις σημερινές συνθήκες ανταγωνισμού. Ο μικρός αριθμός δικαστικών αποφάσεων που να αφορούν στην απόσπαση προσωπικού σχετίζεται με το δισταγμό του βλαπτόμενου να προσφύγει στα δικαστήρια και όχι σε έλλειψη τέτοιων αθέμιτων συμπεριφορών. Η απόσπαση εργατικού δυναμικού είναι, όπως αναφέρθηκε και στην εισαγωγή, πράξη σύμφυτη με την έννοια του ανταγωνισμού. Είναι θεμιτό και δικαιολογημένο αλλά και συνταγματικά κατοχυρωμένο (αρθρ. 5 παρ. 1 Σ) το δικαίωμα του κάθε εργαζόμενου να επιλέγει το επάγγελμα του, να το αλλάζει, αλλά και να αναζητά καλύτερες συνθήκες εργασίας και καλύτερη αμοιβή. Είναι θεμιτό επίσης και για τον εργοδότη να επιδιώκει να στελεχώνει την επιχείρησή του με το κατάλληλο προσωπικό, προσφέροντας ακόμα και καλύτερους όρους σε εργαζόμενους ανταγωνιστικής επιχείρησης με στόχο την προσέλκυσή τους. Προϋπόθεση βέβαια για να κριθεί καταρχήν θεμιτή μια τέτοια πράξη είναι να λήξει η παλιά σύμβαση εργασίας με νόμιμο τρόπο και όχι π.χ. παραβιάζοντας ρήτρες μη ανταγωνισμού ή χωρίς σπουδαίο λόγο αν πρόκειται για ορισμένου χρόνου. Η νομιμότητα αυτή υπό το πρίσμα του ν. 146/1914 δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι ο πρώην εργοδότης υφίσταται ζημία. Όπως αναλύθηκε παραπάνω, για τη θεμελίωση ευθύνης βάσει της γενικής ρήτρας του ν. 146/1914 δεν αρκεί να επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, αλλά πρέπει επιπλέον να συντρέχει και το στοιχείο του σκοπού ανταγωνισμού αλλά και αυτό της αντίθεσης στα χρηστά ήθη. Εξάλλου, στις επιχειρηματικές συναλλαγές δεν υφίσταται ένας κανόνας που να επιτάσσει στους μετέχοντες στην αγορά να απέχουν από κάθε συμπεριφορά που ζημιώνει οικονομικά τον άλλο. Αντίθετα, προστατεύεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός, στο βαθμό που είναι θεμιτός και δεν αντιβαίνει στη γενική ρήτρα ή σε άλλη ειδική απαγορευτική διάταξη του νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού. Ο υγιής αυτός ανταγωνισμός κρίνεται τελικά επωφελής για τον καταναλωτή και την ολότητα, και εν προκειμένω σε σχέση με την απόσπαση εργατικού δυναμικού κρίνεται επωφελής και για τους εργαζομένους, καθώς συντελεί στη βελτίωση των συνθηκών εργασίας και των μισθών μέσω του ανταγωνισμού των εργοδοτών.

Ένα άλλο στοιχείο που συνηγορεί στο καταρχήν θεμιτό της μετακίνησης προσωπικού από μια επιχείρηση σε άλλη ανταγωνιστική ακόμα και με παρότρυνση του νέου εργοδότη- είναι αυτό της σχετικότητας των ενοχικών σχέσεων και ειδικότερα της σύμβασης και αναλύεται παρακάτω. ΙΙ.2. β. Σχετικότητα της σύμβασης εργαζόμενου- εργοδότη Η σύμβαση εργασίας που συνδέει τον εργοδότη με τον εργαζόμενο αποτελεί ενοχική, αμφοτεροβαρή σχέση, όπου ο εργοδότης ενέχει την υποχρέωση για παροχή μισθού και ο εργαζόμενος την υποχρέωση για παροχή εργασίας 42. Η συμβατική αυτή σχέση δεν μπορεί να αντιταχθεί κατά του νέου εργοδότη- ανταγωνιστή. Η σχετικότητα των ενοχικών σχέσεων δεν επιτρέπει την προστασία του συμβαλλόμενου έναντι προσβολών των δικαιωμάτων του από τρίτους παρά σε εξαιρετικές περιπτώσεις 43. Ειδικότερα, χαρακτηριστικό γνώρισμα των ενοχικών συμβάσεων είναι ο προσωπικός δεσμός που συνδέει τα υποκείμενά της. Το αρθρ. 287 ΑΚ ορίζει ότι ο οφειλέτης (εδώ ο εργαζόμενος για την εργασία που οφείλει να παρέχει) υποχρεούται μόνον απέναντι στο δανειστή (εργοδότη), ο οποίος δικαιούται να απαιτήσει την παροχή μόνον από τον οφειλέτη (εργαζόμενο). Η ενέργεια λοιπόν, της ενοχικής σχέσης αναπτύσσεται μόνο μεταξύ των υποκειμένων της. Τρίτοι, καταρχήν, ούτε δικαιώματα αποκτούν ούτε υποχρεώσεις υπέχουν από τη μεταξύ άλλων υφιστάμενη συμβατική σχέση, εδώ της σύμβασης εργασίας. Η σχέση λοιπόν, που συνδέει εργοδότη- εργαζόμενο λειτουργεί μόνο μεταξύ αυτών των δύο. Το ενοχικό δικαίωμα που απορρέει από αυτήν, στρέφεται μόνον εναντίον του ορισμένου εργαζομένου, του μόνου που υποχρεούται και να το σεβαστεί. Δεν νοείται λοιπόν, καταρχήν, 42 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο Ι, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, σ. 229 επ, όπου επισημαίνεται ότι η συμβατική σχέση εργασίας έχει όλα τα στοιχεία της ενοχικής σχέσης αλλά επιπλέον και έντονα προσωποπαγή χαρακτήρα. Βλ. και Βλαστός Σ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο (Με πλήρη θεωρητική, νομολογιακή και νομοθετική ενημέρωση,μέχρι τον Δεκέμβριο 1998. Συμπεριλαμβάνονται και οι νεώτεροι εργατικοί νόμοι 2556/1997, 2639/1998 και 2643/1998), σ. 3 Καρακατσάνης Αλ.- Γαρδίκας Στ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, σ. 107 επ. 43 ΠολΠρωτΑθ 9958/1996, ΕπισκΕΔ 1998, σ. 227 επ, με παρατηρήσιες Βασιλακάκη Ε., σ. 229 ΜονΠρΑθ 10851/2001, ΕΕμπΔ 2002, σ. 142 επ, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν., ΔΕΕ 2002, σ. 176 με γνωμοδότηση Πολυζωγόπουλου Κ. ΠολΠρΑθ 2411/2005, ΕΕμπΔ 2006, σ. 707, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν., 725 επ.

προσβολή του ενοχικού δικαιώματος από πρόσωπο που δεν μετέχει στη σύμβαση εργασίας. Σε κάθε περίπτωση, αν το ενοχικό δικαίωμα προσβληθεί από τρίτο δεν μπορεί ο δανειστής- παλιός εργοδότης να στραφεί κατά του τρίτου 44. Στον κανόνα αυτό της αρχής της σχετικότητας, υπάρχουν εξαιρέσεις 45, όπου η ενοχή δεν αποκλείεται να ενεργεί υπέρ ή κατά τρίτων, εκτός του ενοχικού δεσμού, ευρισκομένων προσώπων. Έτσι, π.χ. όταν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του αρθρ. 919 ΑΚ, δηλαδή όταν ο τρίτος με πρόθεση ζημιώσει άλλον κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη, αναιρείται η αρχή της σχετικότητας των ενοχών και ο θιγόμενος μπορεί να στραφεί κατά του τρίτου- προσβολέα 46. Ειδικότερα από τη διάταξη του αρθρ. 919 ΑΚ περί μη προσβολής των χρηστών ηθών συνάγεται υποχρέωση του τρίτου να σεβαστεί τα ενοχικά δικαιώματα άλλων. Ο τρίτος υποχρεούται σε αποζημίωση του φορέα του ενοχικού δικαιώματος εφόσον, αν και γνώριζε την ύπαρξη του ενοχικού δικαιώματος προέβη σε ενέργειες για τη ματαίωση της ικανοποιήσεώς του με σκοπό τη ζημία του δικαιούχου κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη. Μάλιστα, ιδίως σε θέματα εμπορικών συναλλαγών, γίνεται όλο και περισσότερο έντονη η ανάγκη διάσπασης της αρχής της σχετικότητας των ενόχων διότι τούτο επιβάλλει η δίκαια αντιμετώπιση της πολυπλοκότητας των σύγχρονων συναλλακτικών σχέσεων 47. Αντίστοιχα, από πλευράς δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού, όπως έχει αναφερθεί και παραπάνω, η απόσπαση απασχολουμένων σε ξένη επιχείρηση από ανταγωνιστή, ακόμα και αν αυτός προσφέρει μεγαλύτερη αμοιβή, δεν είναι κατά βάση αθέμιτη πράξη γιατί είναι σύμφωνη με την έννοια 44 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο, γενικό μέρος Ι, σ. 29 επ Κορνηλάκης Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Ι, σ. 381 Παπαστερίου Δ., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου Ι/α, σ. 154 επ. 45 Βλ. ενδεικτικά αρθρ. 411, 479, 519, 599 παρ. 2, 604 παρ. 2, 614, 620, 680, 716 παρ. 2, 813, 819, 919, 939, 1953 ΑΚ και 72 ΚΠολΔ. 46 Καραγκούνης Κ., Απόσπαση προσωπικού επιχειρήσεως- αντικειμένου εξαγοράς από τον πωλητή, ΔΕΕ 2001, σ. 141 επ. ΜονΠρΑθ 22493/1994, ΕΕμπΔ 1994, σ. 656 επ., με γνωμοδότηση του Ρόκα Ν., 660 επ. ΜονΠρΑθ 18505/1999, ΕΕμπΔ 1999, σ. 825 επ., με γνωμοδότηση του Ρόκα Ν., σ. 829 επ., όπου επισημαίνεται ότι η εξαίρεση αυτή στην αρχή της σχετικότητας επιβάλλει στους τρίτους τον σεβασμό των ενοχικών δεσμεύσεων των άλλων. 47 Από 5.4.99 Γνωμοδότηση Ρόκα Ν., ΕΕμπΔ 1999, σ. 829.

του ανταγωνισμού 48. Πράγματι, η απόσπαση υπαλλήλου από ανταγωνιστή μπορεί να προσλάβει αθέμιτο χαρακτήρα, εφόσον συντρέχουν ειδικά περιστατικά, που καθιστούν την εν λόγω ενέργεια αντίθετη προς τα χρηστά ήθη 49. Η απόσπαση εργατικού δυναμικού έχει διακριθεί από τη θεωρία και τη νομολογία κατά βάση σε τρεις κατηγορίες ώστε να είναι ευκολότερη η αξιολόγηση τέτοιων πράξεων σχετικά με το θεμιτό ή μη χαρακτήρα τους. ΙΙ.3. Η συστηματική κατάταξη περιπτώσεων απόσπασης εργατικού δυναμικού Η απόσπαση εργατικού δυναμικού έχει διακριθεί στις εξής ακόλουθες κατηγορίες: α) στην παρότρυνση προς αθέτηση σύμβασης, β) στην εκμετάλλευση αθετηθείσας σύμβασης και γ) στην παρότρυνση για νόμιμη λύση της σύμβασης. Πρέπει να σημειωθεί ότι με τον όρο σύμβαση νοείται τόσο η σύμβαση εργασίας όσο και η σύμβασης έργου 50. ΙΙ.3.α. Η παρότρυνση για αθέτηση της σύμβασης ΙΙ.3.α.i. Γενικά Καταρχήν, ως παρότρυνση θα πρέπει να νοηθεί κάθε δόλια επίδραση στη βούληση του εργαζομένου να παραβεί αυτός τη σύμβασή του, χωρίς να εξαρτάται από το γεγονός ότι ο εργαζόμενος ήταν ήδη αποφασισμένος να λύσει τη σύμβασή του ή έστω η παρότρυνση άσκησε αποφασιστική σημασία στη βούλησή του 51. Έτσι, δεν απαιτείται η απόφαση του εργαζομένου να είναι αποκλειστικά αποτέλεσμα της παρότρυνσης του υποψήφιου εργοδότη, αλλά αρκεί ο τελευταίος να συνέπραξε ή με 48 Ομόφωνα εκφράζεται αυτή η άποψη από τη νομολογία. Βλ. ενδεικτικά ΜΠρΑθ 176/1973, ΕΕμπΔ 1973, σ. 130, ΜονΠρΑθ 14802/1982, ΔΙΚΗ 1985, σ. 871 επ., με παρατηρήσεις Ηλιακόπουλος Η., σ. 873 ΜονΠρΑθ 22493/1994, ΕΕμπΔ 1994, σ. 656 επ., με γνωμοδότηση του Ρόκα Ν., 660 επ.., ΠολΠρΑθ 9958/1996, ΕπισκΕΔ 1998, σ. 227 επ., με παρατηρήσεις Βασιλακάκη, σ. 228 επ. ΠολΠρΑθ 2411/2005, ΕΕμπΔ 2006, σ. 707, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν., 725 επ. ΕφΑθ 4530/2002, ΔΕΕ 2002, σ. 1248 επ., με παρατηρήσεις Κυπρούλη Κ. 49 ΕφΑθ 4530/2002, ΔΕΕ 2002, σ. 1248 επ., με παρατηρήσεις Κυπρούλη Κ. Σουφλερός Η., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 182 επ. Ξυπολιάς Κ., Δόλια απόσπαση εργατικού δυναμικού, ΕΕμπΔ 1967, σ. 169 επ. Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 121. Ρόκας Ν., Βιομηχανική Ιδιοκτησία, σ. 195 Κοτσίρης Λ., Δίκαιο Ανταγωνισμού, Αθέμιτου και Ελεύθερου, σ. 169. 50 Σουφλερός Η., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, με επιμέλεια Ρόκα Ν., σ. 182. 51 Μαρίνος Μ., Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 122.

οποιονδήποτε τρόπο να συνέβαλε στην τέλεση της πράξης αυτής, ακόμα και αν ο εργαζόμενος σχεδίαζε ήδη να αθετήσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Θα μπορούσε λοιπόν να ειπωθεί ότι και η απόπειρα παρότρυνσης, δηλαδή ή δίχως αποτέλεσμα, για αθέτηση σύμβασης αρκεί για να θεμελιωθεί συμπεριφορά αντίθετη στα χρηστά ήθη 52. Αντίθετα, δεν υπάρχει παρότρυνση όταν ο εργαζόμενος μόνος του, χωρίς δηλαδή καμιά επιρροή τρίτου, αποφασίζει και αθετεί τη σύμβαση. Ως μέσο αθέμιτης παρότρυνσης έχει κριθεί ότι αποτελεί η προσφορά άδηλων ωφελημάτων, όπως μεγαλύτερο τίμημα, κάλυψη ποινικών ρητρών που θα καταπέσουν απ' την αθέτηση της συμβάσεως κ.λπ. 53. Πρέπει να σημειωθεί επίσης, ότι με παρότρυνση ισοδυναμεί και ο εξαναγκασμός του εργαζομένου με απειλές να προβεί σε αθέτηση της σύμβασης 54. Η περίπτωση της παρότρυνσης του εργοδότη- ανταγωνιστή προς εργαζόμενο σε ανταγωνίστρια εταιρία να αθετήσει τη σύμβαση εργασίας που τον συνδέει με τον εργοδότη του είναι ιδιαίτερα συχνή στη συναλλακτική πρακτική. Όσο πιο ικανό είναι το προσωπικό μιας επιχείρησης τόσο καλύτερη είναι και η απόδοσή της και συνακόλουθα η οικονομική της πορεία. Προς το σκοπό αυτό λοιπόν, την εύρεσης του ικανότερου ή και πιο έμπειρου προσωπικού, οι εργοδότες δεν διστάζουν με διάφορα μέσα να δελεάσουν τους εργαζομένους άλλης εταιρίας να αποχωρίσουν από αυτήν και να προσχωρήσουν στη δική τους. Η πρακτική αυτή της παρότρυνσης από ανταγωνιστή του εργαζομένου για αθέτηση της σύμβασης είναι αντίθετη στα χρηστά ήθη, εφόσον συντρέχουν και τα υποκειμενικά στοιχεία της πρόθεσης ανταγωνισμού και της γνώσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν τον αθέμιτο χαρακτήρα της πράξης 55. Τόσο η θεωρία 56 όσο και η 52 Βλ. την από 14. 2. 2002 γνωμοδότηση Ρόκα Ν., ΕΕμπΔ 2002, σ. 155. 53 ΜΠρΑθ 18505/1999, ΕΕμπΔ 1999, σ.825, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν. 54 Ξυπολιάς Κ., Δόλια απόσπαση εργατικού δυναμικού, ΕΕμπΔ 1967, σ. 173 επ. 55 ΠολΠρΑθ 9958/1996, ΕπισκΕΔ 1998, σ. 227, με παρατηρήσεις ΙΙ Παπανικολάου Μ., σ. 244 επ. 56 Ψαρράς Α., Αθέμιτη απόσπαση εργατικού δυναμικού, ΕΕμπΔ 1996, σ. 452.

νομολογία 57 δέχονται ότι δεν χρειάζονται άλλα στοιχεία για να χαρακτηριστεί αυτή η πράξη αθέμιτη 58. II.3.α.ii. Πότε έχουμε αθέτηση της σύμβασης Ως προς την έννοια του πότε έχουμε αθέτηση έχει γίνει δεκτό ότι η αθέτηση της σύμβασης προϋποθέτει καταρχήν έγκυρη σύμβαση εργασίας. Με την έγκυρη σύμβαση εξομοιώνεται και το προσύμφωνο 59, όχι όμως και η περίπτωση που οι σχετικές συνεννοήσεις βρίσκονται σε στάδιο διαπραγματεύσεων, όσο ισχυρές και αν είναι οι πιθανότητες καταρτίσεως της συμβάσεως, διότι δεν έχει γεννηθεί ακόμα υποχρέωση για παροχή εργασίας και κατά συνέπεια και αντίστοιχο δικαίωμα. Ακόμα, ο καταρχήν αθέμιτος χαρακτήρας της παρότρυνσης για αθέτηση της σύμβασης ισχύει με τον ίδιο τρόπο και στην σύμβαση μισθώσεως έργου αλλά και στην σύμβαση προμήθειας 60. Με τον όρο, τώρα, αθέτηση της έγκυρης σύμβασης νοείται καταρχήν η άκυρη -δηλαδή χωρίς την τήρηση των νόμιμων και συμβατικών προϋποθέσεων- καταγγελία 61. Πέρα από την άκυρη και άκαιρη καταγγελία από τον εργαζόμενο προκειμένου αυτός να προσληφθεί από τον παροτρύνοντα, αθέτηση υπάρχει όταν ο σκοπός αυτός επιδιώκεται και με άλλες ενέργειες που θα επέφεραν λύση της σύμβασης, π.χ. δημιουργία από τον εργαζόμενο υπαίτιου σπουδαίου λόγου που θα αναγκάσει τον εργοδότη να καταγγείλει ο ίδιος τη σύμβαση, όπως αδικαιολόγητη άρνηση του εργαζόμενου να εκτελέσει εργασίες που του έχουν αναθετεί ή γενικότερα παράβαση της υποχρέωσης πίστεως εκ μέρους του. 57 ΜονΠρΑθ 22493/1994, Αρμενόπουλος 1995, σ.489, Δ/ΝΗ 1996, σ. 707. 58 ΜονΠρΑθ 10851/2001, ΕΕμπΔ 2002, σ. 142 επ, με γνωμοδότηση Ρόκα Ν., ΔΕΕ 2002, σ. 176 με γνωμοδότηση Πολυζωγόπουλου Κ. 59 ΜονΠρΑθ 18505/1999, ΕΕμπΔ 1999, σ. 825 επ., με γνωμοδότηση του Ρόκα Ν., σ. 829 επ., όπου επισημαίνεται ότι το προσύμφωνο είναι σύμβαση με την οποία αναλαμβάνει υποχρέωση και δημιουργείται δέσμευση για την κατάρτιση στο μέλλον της οριστικής σύμβασης. Από την ενοχική αυτή δέσμευση δεν μπορούν να αποστούν μονομερώς τα μέρη, εκτός αν κάτι τέτοιο έχει ρητώς συμφωνηθεί. Υπαναχώρηση χωρίς λόγο που να τη δικαιολογεί δεν επιφέρει αποτελέσματα και οι συμβαλλόμενοι συνεχίζουν να φέρουν την υποχρέωση για οριστική σύναψη της σύμβασης. 60 ΜονΠρωτΑθ 22493/1994, Αρμενόπουλος 1995, σ. 489, Δ/ΝΗ 1996, σ. 707. 61 Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, σ. 803 επ., όπου επισημαίνεται ότι η νόμιμη καταγγελία της σύμβασης εργασίας όταν αυτή είναι αορίστου χρόνου προϋποθέτει την τήρηση προθεσμίας ή αντί αυτής αποζημίωση προς τον εργοδότη. Βλ. για καταγγελία και Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο, γενικό μέρος ΙΙ, σ. 301 επ. Βλ. και Καρακατσάνης Αλ.- Γαρδίκας Στ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, σ. 532 επ.