ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «ΔΗΜΟΣΙΑ ΥΓΕΙΑ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ» ΓΙΑ ΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΠΕ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «ΔΗΜΟΣΙΑ ΥΓΕΙΑ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ» ΓΙΑ ΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΥΠΕΥΘΥΝΟΣ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΕΠΩΝΥΜΟ: ΖΙΟΝΓΚΑ ΟΝΟΜΑ: ΜΑΓΔΑΛΗΝΗ ΑΡΙΘΜΟΣ ΜΗΤΡΩΟΥ: 1340201200125 Δ ΕΞΑΜΗΝΟ 2014 1

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ Α. Ορισμός της υγείας 4 Β. Η συνταγματική προστασία της υγείας ως αγαθού 5 Γ. Η συνταγματική κατοχύρωση της υγείας ως δικαιώματος 5 Ι. Γενικά 5 ΙΙ. Περιεχόμενο 6 ΙΙΙ. Φορείς 7 ΙV. Αντικείμενο 8 Δ. Νομική ισχύς του δικαιώματος υγείας 9 Ε. «Υγειονομικό» κοινωνικό κεκτημένο 11 ΣΤ. Θέση του δικαιώματος υγείας στο Σύνταγμα 12 Ζ. Διεθνής κατοχύρωση 13 Η. Δημόσια υγεία και κρατική ευθύνη 15 Ι. Έκταση- περιεχόμενο ευθύνης Διοίκησης 15 2

ΙΙ. Αστική ευθύνη Δημοσίου 16 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΑΛΛΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ Α. Γενικά 17 Β. Ελεύθερη επιλογή ασθενούς από τον γιατρό 19 Γ. Περιορισμοί του ιατρικού επαγγέλματος 20 (Το δικαίωμα στην εργασία) Δ. Ελεύθερη επιλογή γιατρού από τον ασθενή 24 (Ελεύθερη ανάπτυξη προσωπικότητας) ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 25 SUMMARY 26 ΛΕΞΕΙΣ- ΚΛΕΙΔΙΑ 26 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 27 ΓΕΝΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 28 ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 29 3

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο : ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ Α. ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ Τόσο ο συντακτικός όσο και ο κοινός νομοθέτης δεν ορίζει την έννοια της υγείας. Και η θεωρία όμως δεν έχει καταλήξει σε έναν κοινά αποδεκτό ορισμό. Έχει υποστηριχτεί η άποψη ότι ως υγεία νοείται η κατάσταση της πλήρους σωματικής, ψυχικής και κοινωνικής ευελιξίας. Έτσι όρισε και η Παγκόσμια Οργάνωση Υγείας τον όρο υγεία στο προοίμιο του καταστατικού της χάρτη. Ωστόσο έχει διατυπωθεί ότι ένας τέτοιος ορισμός φαίνεται υπερβολικά ευρύς. Είτε με την επιχειρηματολογία ότι η ψυχική και κοινωνική κυρίως ευελιξία αποτελεί συνάρτηση πολλών παραγόντων και πάντως η συμβολή του κράτους στη διασφάλισή της δε μπορεί παρά να είναι επιβοηθητική της πρωτοβουλίας του ίδιου του ατόμου είτε με τη θεμελίωση στο ότι η έννοια της ευελιξίας καθίσταται υποκειμενική, αόριστη και πάντως ακατάλληλη για νομική χρήση και αξιολόγηση, χωρίς τον κίνδυνο να συμπεριληφθεί στο αντικείμενο υγεία πλήθος άλλων δραστηριοτήτων που ρυθμίζει η έννομη τάξη με κάποια αυτοτέλεια. Προτείνεται έτσι ως προτιμότερος ένας αρνητικά διατυπωμένος ορισμός, σύμφωνα με τον οποίο υγεία σημαίνει την έλλειψη κάθε μορφής ασθένειας ή αναπηρίας ικανής να μειώσει τη φυσιολογική ανθρώπινη δραστηριότητα, σωματική ή πνευματική. Μια τέτοια όμως έννοια της υγείας, ανταποκρίνεται πλήρως σ ένα καθεστώς κοινωνικής ασφάλισης, αλλά δεν παύει να είναι ιδιαίτερα στενή. Ορθότερος και συνεπέστερος, καθώς στο Σύνταγμα οι έννοιες έχουν ένα ευρύτερο περιεχόμενο που αποσκοπεί στην ευρύτερη δυνατή προστασία, είναι ο ορισμός κατά τον οποίο υγεία είναι η φυσική, σωματική και πνευματική κατάσταση του ανθρώπου. 1 1. Δημητρόπουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα, Ειδικό Μέρος (2005), σ.411 4

Β. Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ ΩΣ ΑΓΑΘΟΥ Η υγεία αποτελεί φυσικό αγαθό αναφερόμενο σ αυτήν την ίδια την υπόσταση του ανθρώπου. Για το λόγο ότι η υγεία ανάγεται στην φυσική υπόσταση του ανθρώπου, αποτελεί πρωταρχικό αγαθό και έτσι η συνταγματική της προστασία ήταν επιβεβλημένη. Ο συντακτικός νομοθέτης, στο άρθρο 7 2 και 21 3 προστατεύει αντικειμενικά το αγαθό της υγείας, το οποίο ανάγεται σε συνταγματικό αγαθό. Η υγεία διακρίνεται σε ατομική και σε δημόσια υγεία, η οποία αφορά το κοινωνικό σύνολο. Γ. Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ ΩΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Ι. Γενικά Το Σύνταγμα κατοχυρώνει βέβαια την υγεία αντικειμενικά ως αγαθό αλλά και υποκειμενικά ως δικαίωμα. Από τη συνταγματική προστασία της ανθρώπινης υγείας ως αγαθό πηγάζουν τα ατομικά δικαιώματα εκάστου φορέα στην υγεία. Δικαίωμα υγείας, όπως και δικαίωμα σωματικής και ψυχικής ακεραιότητας του ανθρώπου κατοχυρώνεται στο 7 2 Σ. Έχει υποστηριχτεί, όμως και η άποψη ότι δικαίωμα υγείας αναγνωρίζεται και στο άρθρο 21 3 Σ. τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία. Το Συμβούλιο της Επικρατείας στην απόφαση του 400/1986 έκρινε ότι «το άρθρο 21 3 ιδρύει ευθεία εκ του Συντάγματος υποχρέωση του κράτους για τη λήψη θετικών μέτρων προς προστασία της υγείας των πολιτών στους οποίους δίνει το δικαίωμα να απαιτήσουν από την πολιτεία την πραγμάτωση της αντίστοιχης υποχρέωσής της». Θεμελιωμένο στο άρθρο 21 3 Σ το δικαίωμα υγείας, στην ατομικιστική έννομη τάξη, θεωρήθηκε κοινωνικό δικαίωμα, που συνίσταται στην παροχή εκ μέρους του κράτους 5

υπηρεσιών που προάγουν, διατηρούν ή αποκαθιστούν την υγεία των πολιτών. Του αποδόθηκε όμως και ο χαρακτήρας του ατομικού δικαιώματος, που έχει ως περιεχόμενο την υποχρέωση αποχής του κράτους από οποιαδήποτε συμπεριφορά ικανή να προσβάλει την υγεία των πολιτών. Το δικαίωμα υγείας ανήκει στα κοινωνικά δικαιώματα. Έχοντας ως περιεχόμενο ένα αγαθό απαραίτητο και αναγκαίο για την ανθρώπινη υπόσταση είναι δικαίωμα υπόστασης δηλ. κοινωνικό δικαίωμα. ΙΙ. Περιεχόμενο Σύμφωνα με την έννομη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισμού το περιεχόμενο του δικαιώματος διακρίνεται σε αμυντικό, προστατευτικό και διασφαλιστικό. Πιο συγκεκριμένα : Η υγεία προστατεύεται ως αμυντικό δικαίωμα. Το Σύνταγμα απαγορεύει οποιαδήποτε βλάβη της υγείας, σωματικής και πνευματικής προκαλούμενη με οποιονδήποτε τρόπο. Στο άρθρο 7 2 αναφέρεται : τα βασανιστήρια, οποιαδήποτε σωματική κάκωση, βλάβη υγείας ή άσκηση ψυχολογικής βίας απαγορεύονται. Φορείς του δικαιώματος υγείας, από τη φύση των πραγμάτων είναι μόνο φυσικά πρόσωπα. Το Σύνταγμα αναγνωρίζει ως φορείς του δικαιώματος και τους ημεδαπούς και τους αλλοδαπούς και τους ανιθαγενείς. Το δικαίωμα υγείας έχει και προστατευτικό περιεχόμενο το οποίο συνίσταται στην υποχρέωση του κράτους, όχι μόνο να σέβεται δηλαδή να μην παραβιάζει το ίδιο, αλλά και να προστατεύει από επιθετικές ενέργειες των συνανθρώπων το δικαίωμα υγείας. Το προστατευτικό περιεχόμενο του δικαιώματος προκύπτει από το άρθρο 25Σ αλλά και από το γράμμα του άρθρου 21 3 Σ. Το Σύνταγμα βέβαια αναφέρεται και στο διασφαλιστικό περιεχόμενο της υγείας. Στο άρθρο 21 3 Σ ορίζει «το κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, του γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων». Έτσι, το Σύνταγμα δεν καθιερώνει δικαίωμα δωρεάν υγείας, όπως στην περίπτωση της παιδείας, αλλά «μεριμνά». Η συγκεκριμενοποίηση της μέριμνας αυτής ανάγεται στα αρμόδια πολιτικά όργανα. Ο συντακτικός νομοθέτης δεν κατοχυρώνει εξασφαλιστικό δικαίωμα υγείας. 6

Η υγεία ως αγαθό στενά συνδεδεμένο με τη ζωή αναφέρεται στην υπόσταση και αφορά την επιβίωση του ανθρώπου. Από την αναγκαιότητα του αγαθού συνάγεται και η πρωταρχική σημασία του για τον άνθρωπο. Η εξασφάλιση της υγείας ανήκει στις ελάχιστες απαιτήσεις που μπορεί να αξιώσει ο σύγχρονος άνθρωπος από το σύγχρονο κοινωνικό κράτος. Στο διασφαλιστικό περιεχόμενό του ανήκει η ελάχιστη απαίτηση για τη διασφάλιση βασικών μέσων για ιατροφαρμακευτική περίθαλψη ανταποκρινόμενων στα σύγχρονα τεχνολογικά και ιατρικά δεδομένα. Τα κοινωνικά δικαιώματα περιλαμβάνουν ένα minimum στοιχειώδες περιεχομένου με την έννοια του απόλυτα αναγκαίου. Κάτι τέτοιο άλλωστε επιβάλλεται και από τις οικονομικές συνθήκες. Υποστηρίζεται όμως και η άποψη ότι το περιεχόμενό του εκτείνεται στην οργάνωση και παροχή υπηρεσιών υψηλού επιπέδου, δηλαδή στο ανώτερο επίπεδο υπηρεσιών, για προαγωγή, διατήρηση ή αποκατάσταση της υγείας, ενώ από νομικής άποψης δεν επιτρέπεται η οριοθέτηση του στην κάλυψη μόνο υπαρξιακών αναγκών λόγω της μεγάλης αύξησης των δαπανών για την υγεία και ενώ το ίδιο το κράτος έχει δεσμευτεί για την παροχή ισότιμων υπηρεσιών σε όλους τους πολίτες (Ν.1397/1983 αρ.1). Η κρατική επέμβαση που αποβλέπει στο εξασφαλιστικό περιεχόμενο του δικαιώματος υγείας μπορεί να πραγματοποιείται με τρεις τρόπους: Ι) ως γενική προς όλους και με τους ίδιους όρους παροχή ΙΙ) ως κοινωνική πρόνοια προς ασθενέστερες ομάδες του πληθυσμού ΙΙΙ) στο πλαίσιο της κοινωνικής ασφάλισης βασιζόμενης στην αρχή της ανταποδοτικότητας. Υποστηρίζεται όμως η αντίθετη άποψη ότι δηλαδή από το 21 3 Σ πηγάζει αξίωση να δημιουργήσει το κράτος κατάλληλες δημόσιες υγειονομικές δομές για την παροχή υπηρεσιών υγείας στο σύνολο των πολιτών. Το 21 3 ευνοεί αντικειμενικά μια καθολική προοπτική της υγείας όπου η κρατική φροντίδα για την υγεία παρέχεται σ όλους τους πολίτες ανεξαρτήτως εισοδήματος και κοινωνικής και επαγγελματικής κατάστασης. Η παροχή των υπηρεσιών υγείας που παρέχει το κράτος δε πρέπει να εξαρτάται από την οικονομική, κοινωνική ή επαγγελματική κατάσταση του πολίτη δηλ. π.χ. από την ιδιότητα του ως εργαζόμενου που καλύπτεται από ασφάλιση ασθένειας ή η κατάσταση του ως κοινωνικά και οικονομικά αδύνατου μέλους της κοινωνίας (π.χ. απόρου) αλλά απλώς και μόνο από την πραγματική ανάγκη για υγειονομική φροντίδα. Η αρχή της καθολικότητας των κοινωνικών παροχών εισάγει μια σημαντική καινοτομία στην παραδοσιακή αντίληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων, σύμφωνα με την οποία 7

υποκείμενο των δικαιωμάτων αυτών, πιο συγκεκριμένα της απόλαυσης των κρατικών φροντίδων δεν είναι όλοι οι πολίτες αλλά μόνο οι μη προνομιούχοι και οι μη έχοντες. Η ασθένεια είναι ένας καθολικός κίνδυνος στον οποίο είναι εκτεθειμένο το σύνολο του πληθυσμού, ανεξαρτήτως εισοδήματος και κοινωνικής τάξης και η περίθαλψη, αποκατάσταση και επανένταξη των ατόμων που ασθένησαν, όπως βέβαια και η πρόληψη αποτελούν συλλογικό συμφέρον. Η γενική και εθνική παρέμβαση του κράτους με τη διαμόρφωση ενός αποτελεσματικού και αποδοτικού δημοσίου συστήματος υγειονομικής προστασίας είναι εξίσου ωφέλιμη για όλες τις μερίδες των πολιτών. ΙΙΙ. Φορείς Φορείς του δικαιώματος υγείας είναι μόνο οι Έλληνες πολίτες και όχι όλα τα φυσικά πρόσωπα. Αυτό προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 21 3. Υποστηρίζεται όμως και η άποψη ότι φορείς του δικαιώματος είναι και οι ημεδαποί και οι αλλοδαποί. Το άρθρο 21 3 Σ μπορεί να αναφέρεται μόνο στους πολίτες αλλά με την επίκληση του άρθρου 2 1 Σ (αρχή της ανθρώπινης αξίας) σε συνδυασμό με το άρθρο 5 2, που επιβάλει απόλυτη προστασία της ζωής όλων όσων βρίσκονται στην ελληνική επικράτεια το δικαίωμα στην υγεία διαπλάσσεται ως θεμελιώδες δικαίωμα του ανθρώπου και όχι μόνο του πολίτη. Η εκδοχή ότι οι αλλοδαποί θα μπορούσαν να αφεθούν χωρίς την αναγκαία βοήθεια προσβάλλει την ίδια την έννοια της ανθρώπινης αξίας προς την οποία συναρτάται άλλωστε η προστασία της υγείας. Θα μπορούσε έτσι να υποστηριχτεί ότι το άρθρο 21 3 Σ αναφέρεται μεν στη συνηθισμένη περίπτωση της προστασίας των πολιτών, χωρίς να αποκλείει δε την επιβεβλημένη υγειονομική προστασία ολόκληρου του πληθυσμού. Προς αυτή την κατεύθυνση συνηγορεί και το άρθρο 13 3 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, που κυρώθηκε με το Ν.1426/1984 το οποίο ρητά αναφέρεται σε όλα τα πρόσωπα χωρίς διάκριση ημεδαπών κ αλλοδαπών, ως δικαιούχους βοηθείας για την πρόληψη, εξάλειψη ή βελτίωση της κατάστασης ανάγκης προσωπικής ή οικογενειακής φύσης. ΙV. Αντικείμενο 8

Αντικείμενο του δικαιώματος υγείας δεν μπορεί να θεωρηθεί μόνο η απουσία ασθενείας ή αναπηρίας. Έτσι θα προσδιοριζόταν μόνο σ ένα καθεστώς κοινωνικής ασφάλισης. Η έκτασή του επεκτείνεται στην παροχή υπηρεσιών υγείας που καλύπτουν την πρόληψη, διατήρηση, αποκατάσταση της υγείας και την επανένταξη των ασθενών στη φυσιολογική δραστηριότητά τους. Προς αυτή την κατεύθυνση στράφηκε τόσο ο Ν 1397/1983, που με το άρθρο 15 1, αναφέρεται διεξοδικά στους σκοπούς των κέντρων υγείας όσο και ο μεταγενέστερος Ν 2071/1992 στο άρθρο 16 που γίνεται λόγος για το σκοπό των μονάδων πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας και πρόληψης. Ενδεικτικά, αναφέρουμε : εφαρμογή προγραμμάτων αγωγής υγείας και πρόληψης, η παρακολούθηση των αρρώστων και μετά την έξοδό τους από το νοσοκομείο στο σπίτι, η παροχή υπηρεσιών κοινωνικής φροντίδας. Όλα αυτά συνηγορούν προς τον ανώτερο προσδιορισμό του αντικειμένου της υγείας. Δ. ΝΟΜΙΚΗ ΙΣΧΥΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΥΓΕΙΑΣ Ένα κλασσικό ερώτημα που τίθεται είναι αν το δικαίωμα υγείας καθιερώνει αγώγιμη αξίωση για την ικανοποίηση των διεκδικήσεων ή απαιτήσεων που παρέχει, ακόμα και χωρίς τη νομοθετική υλοποίησή του. Στο άρθρο 21 3 κατοχυρώνεται διεκδικητικό δικαίωμα υγείας. Η διεκδικητική αυτή διάσταση σημαίνει συνταγματική αναγνώριση της αξίωσης για βελτίωση της κατάστασης του ανθρώπου και συνταγματική κατοχύρωση των απαραίτητων διαδικασιών. Τα συνταγματικά διεκδικητικά δικαιώματα είναι δικαιώματα στην κυριολεξία του όρου. Δεν είναι όμως δυνατή η ικανοποίηση τους με τη δικαστηριακή διαδικασία. Είναι όμως δυνατή με την εξίσου αποτελεσματική συνταγματική διεκδικητική διαδικασία, ως διαδικασία επιλογής, ανάμεσα σε περισσότερα πολιτικά προγράμματα. Έχει υποστηριχτεί βέβαια η άποψη, ότι το δικαίωμα υγείας και γενικότερα τα κοινωνικά δικαιώματα είναι γνήσια δικαιώματα, με την έννοια ότι εμπεριέχουν αγώγιμες αξιώσεις των πολιτών. 9

Η νομολογία, με την απόφαση 400/86, εκκρίνει ότι από το 21 3 Σ ιδρύεται ευθεία εκ του Συντάγματος υποχρέωση του κράτους για τη λήψη θετικών μέτρων προς προστασία της υγείας των πολιτών, στους οποίους δίνει το δικαίωμα να απαιτήσουν από την πολιτεία την πραγμάτωση της αντίστοιχης υποχρέωσή της. Πρέπει να σημειωθεί όμως ότι το ανώτατο δικαστήριο δεν προσδιόρισε επακριβώς το νομικό περιεχόμενο μιας τέτοιας αξίωσης ούτε και τον τρόπο πραγμάτωσης της υποχρέωσης αυτής του κράτους. Σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το αν θεμελιώνεται στο άρθρο 21 3 Σ δικαστικά επιδιώξιμη αξίωση, δε χωρεί αμφιβολία ότι ο Ν.1397/1983 που θέσπισε το Ε.Σ.Υ. δημιούργησε δικαίωμα των πολιών στις παροχές υπηρεσιών υγείας που προβλέπονται από τις διατάξεις του. Το άρθρο 1 Ν.1397/83 αναφέρει : το κράτος έχει την ευθύνη για την παροχή υπηρεσιών υγείας στο σύνολο των πολιτών. Η καθιέρωση της ευθύνης του κράτους για την παροχή υπηρεσιών υγείας στο σύνολο των πολιτών δημιουργεί αντίστοιχο πλέον αγώγιμο του πολίτη κατά του κράτους για την εφαρμογή της αρχής. Το δικαίωμα του χρήστη των δημόσιων υπηρεσιών υγείας αναλύεται κατά περίπτωση είτε σε αξίωση κατά συγκεκριμένου υγειονομικού σχηματισμού για αυτούσιες υγειονομικής φροντίδες, είτε σε απαίτηση κατά του κράτους, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ για αποζημίωση λόγω παράνομων πράξεων ή παραλήψεων των γιατρών του Ε.Σ.Υ που περιλαμβάνουν και ζημιές ή βλάβες που υφίσταται ο ασθενής από ιατρικό σφάλμα. Προς την κατεύθυνση αυτή η νομολογία έκρινε ότι δημόσιο νοσοκομείο οφείλει να αποζημιώσει τους γονείς παιδιού πάσχοντος από μεσογειακή αναιμία που πέθανε ύστερα από μετάγγιση μολυσμένου από τον ιό του AIDS αίματος. Η νομολογία πάντως, σχετικά με την αναπόφευκτη εξάρτηση του δικαιώματος υγείας από τις αντικειμενικές δυνατότητες ή αδυναμίες των υγειονομικών σχηματισμών, δέχτηκε ότι το δικαίωμα στην υγεία είναι ανεπίδεκτο περιορισμού από οργανωτικές ή de facto καταστάσεις που δεν επιτρέπουν την παροχή μιας κατάλληλης υγειονομικής προστασίας. Αξίζει να αναφερθούν η ΣΤΕ 1763/1990, που έκρινε ότι η απεργία των γιατρών συνιστά αδυναμία θεραπείας στην Ελλάδα και θεμελιώνει αξίωση απόδοσης δαπανών για νοσηλεία στο εξωτερικό σύμφωνα με το άρθρο 3α του Καν. Νος. Περίθαλψης Ι.Κ.Α και η ΣΤΕ Τρ.Διοικ.Πρωτ.Πάτρας 412/88, που έκρινε ότι η αδυναμία έγκαιρης νοσηλείας λόγω της άνω του εξαμήνου διάρκειας της λίστας αναμονής για καρδιοχειρουργική επέμβαση δικαιολογεί, σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 3α του Καν. Νος. Περίθαλψης Ι.Κ.Α, την κάλυψη της δαπάνης για τη μετάβαση και χειρούργηση στο εξωτερικό. 10

Ε. ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟ ΚΕΚΤΗΜΕΝΟ Η επιταγή του Συντάγματος για μέριμνα του κράτους στην προστασία της υγείας, συνδέεται στενά με τη γενική πολιτική, που η κυβέρνηση καθορίζει. Το Σύνταγμα στο άρθρο 21 3 δεν ορίζει τους τρόπους επέμβασης του κράτους. Η επιλογή αυτής της επέμβασης, της πολιτικής της υγείας που θα ακολουθηθεί είναι πολιτική επιλογή και ανήκει στην αρμοδιότητα των αρμόδιων οργάνων. Έτσι στον κοινό νομοθέτη ανήκει η πρωτοβουλία να καθορίζει τα μέσα και τις προτεραιότητες για την πραγματοποίηση της υποχρέωσης μέριμνας. Τμήμα της θεωρίας έχει υποστηρίξει, στηριζόμενο σε σειρά κυρίως αποφάσεων του ΣτΕ σχετικά με το άρθρο 24 Σ, πως ο νομοθέτης δεν μπορεί να μεταβάλλει προηγούμενη νομοθετική ρύθμιση παρά μόνο για να βελτιώσει τη θέση του φορέα του κοινωνικού δικαιώματος δηλ. μόνο προς την παροχή μείζονος προστασίας (θεωρία του απόλυτου κοινωνικού κεκτημένου). Η αποδοχή βέβαια ενός απόλυτου κοινωνικού κεκτημένου θα περιόριζε την αρμοδιότητα του νομοθέτη, που είναι αρμόδιος να καθορίζει τις προτεραιότητες της κοινωνικής πολιτικής και την αρμοδιότητα της κυβέρνησης να επιλέγει τη χάραξη της γενικής πολιτικής της Χώρας. Περισσότερο δεκτή γίνεται η θεωρία του σχετικού κοινωνικού κεκτημένου σύμφωνα με την οποία ο νομοθέτης δεν έχει την ευχέρεια να καταργήσει πλήρως την κοινωνική παροχή. Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι η νομολογία φαίνεται διστακτική στην αναγνώριση ακόμη και αυτού του σχετικού κοινωνικού κεκτημένου, σε θέματα κοινωνικής ασφάλισης, ενός δικαιώματος κατεξοχήν συγγενούς με το δικαίωμα για την προστασία της υγείας. Η ΣτΕ 2677/1992 έκρινε ότι δεν αποκλείεται ο δυσμενέστερος αναδρομικός καθορισμός νέων κανόνων για το ύφος της σύνταξης και η θέσπιση παραγραφής των σχετικών απαιτήσεων και κατάργησης των εκκρεμών δικών. Όσον αφορά την προστασία της υγείας η νομολογία πάντως δεν έχει πάρει ακόμα θέση για την αποδοχή ή όχι ενός κοινωνικού υγειονομικού κεκτημένου. 11

Θα πρέπει πάντως να δεχτούμε ότι ιδιαίτερα στο πεδίο της ιατροφαρμακευτικής πρόνοιας το κοινωνικό κεκτημένο δε μπορεί να δεσμεύει ως προς τη νομοθετική διαρρύθμιση των υπηρεσιών υγείας δηλ. τις μορφές με τις οποίες η σχέση περίθαλψης οργανώνεται. Ενεργοποίηση όμως του κοινωνικού κεκτημένου μπορούμε να δεχθούμε όταν ο νομοθέτης με την παρέμβαση του αλλοιώνει τη ratio της αναγνώρισης του δικαιώματος στην υγεία, που είναι η ανάληψη από το κράτος της ευθύνης για προστασία της υγείας με σκοπό την εξασφάλιση καλής ποιότητας περίθαλψης σε όλους τους πολίτες. ΣΤ. ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΥΓΕΙΑΣ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ Η διάταξη του άρθρου 21 3 εδάφιο α δεν αποτελεί τη μόνη συνταγματική αναφορά στην υγεία. Οι ανάπηροι πολέμου και ειρηνικής περιόδου και όσοι πάσχουν από ανίατη σωματική ή πνευματική νόσο έχουν δικαίωμα ειδικής φροντίδας από το κράτος κατά το άρθρο 21 2. Επίσης το κράτος παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της αναπηρίας και της περίθαλψης των απόρων σύμφωνα με το άρθρο 21 3 εδάφιο β. Στο άρθρο δε 22 4 ορίζεται ότι το κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων όπως ο νόμος ορίζει στην οποία περιλαμβάνεται και ο κλάδος ασθένειας. Η βασική διάταξη του δικαιώματος υγείας είναι το άρθρο 21 3α που αφορά το σύνολο των ελλήνων πολιτών. Η γενική κρατική μέριμνα για την υγεία ασφαλώς καλύπτει τις ανωτέρω κατηγορίες δεν είναι όμως η προτιμούσα, καθ όσον δεν προβλέπει για την ιδιαίτερη φροντίδα και τις αυξημένες ανάγκες που αυτές οι κατηγορίες παρουσιάζουν. Οι ιδιαιτερότητες που αυτές παρουσιάζουν και η ανάγκη προστασίας τους ήταν και ο λόγος που ο συντακτικός νομοθέτης τις ρύθμισε ξεχωριστά και αυτοτελώς. Όπως προκύπτει από το γράμμα των άρθρων απαιτείται ειδική φροντίδα, ειδικά μέτρα. Θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν οι ανωτέρω διατάξεις ως ειδικές σε σχέση με τη γενική διάταξη του άρθρου 21 3α. Το κράτος πέρα από τη γενική υποχρέωση μέριμνας της υγείας είναι υποχρεωμένο να μεριμνά και να λαμβάνει τα κατάλληλα ειδικά μέτρα για εξειδικευμένη περίθαλψη αυτών των ατόμων. Σχετικά τώρα με τη σχέση του άρθρου 21 3α και 22 4 πρέπει να αναφερθούν τα εξής : Αρχικά, το κράτος θα μπορούσε να επέμβει και να εξασφαλίσει το δικαίωμα υγείας μέσω του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης που θα κάλυπτε όλες τις ανάγκες του λαού για υγειονομική κάλυψη. Βέβαια αυτό θα απαιτούσε τη δημιουργία ενός 12

ισχυρού συστήματος κοινωνικής ασφάλισης που θα κάλυπτε όλους τους πολίτες. Σ αυτήν την περίπτωση θα διευρυνόταν ο σκοπός του άρθρου 22 4 από την αποκατάσταση της εργασιακής ικανότητας σε προστασία της υγείας. Προτιμήθηκε όμως η θέσπιση ενός συστήματος κρατικής γενικής προς όλους και με τους ίδιους όρους παροχής υπηρεσιών υγείας. Το άρθρο 22 4 Σ σ αυτή την περίπτωση δεν επηρεάζεται, διατηρεί το περιεχόμενο του και λειτουργεί συμπληρωματικά ως δικαίωμα για ασφάλιση ασθένειας. Οι δυο διατάξεις 21 3α και 22 4 όπως και τα νομοθετικά και διοικητικά μέτρα αλληλοσυμπληρώνονται με απώτερο σκοπό την επαρκή υγειονομική προστασία του πληθυσμού. Ζ. ΔΙΕΘΝΗΣ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ Θα ήταν σημαντικό να εξετάσουμε πώς προβάλλεται το δικαίωμα για προστασία της υγείας στις διεθνείς διακηρύξεις και διεθνείς (διμερείς ή πολυμερείς) συμβάσεις. Από τα κείμενα που απευθύνονται στα μέλη της ευρύτερης διεθνούς κοινωνίας τα σημαντικότερα είναι: 1) Διακήρυξη Γενικής Συνδιάσκεψης της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας στη Φιλαδέλφεια (10.5.1944). Όρος ΙΙΙ: «Η Συνδιάσκεψις αναγνωρίζει την επίσημον υποχρέωσιν της Διεθνούς Οργανώσεως Εργασίας να προαγάγη εις τα διάφορα έθνη του κόσμου την εφαρμογήν προγραμμάτων ικανών να επιτύχουν:. στ) την επέκτασιν των μέτρων κοινωνικής ασφαλείας, όπως εξασφαλισθή βασικόν επίδομα εις τους έχοντας ανάγκην τοιαύτης προστασίας, ως και πλήρη ιατρικήν περίθαλψιν. ζ) Την πρόσφορον προστασίαν της ζωής και υγείας των εργαζομένων εις όλας τας απασχολήσεις». Ο στόχος της Διεθνούς Οργάνωσης περιορίζεται στην προτροπή των κρατών μελών να χαράξουν χωριστή πολιτική για θέματα υγείας. Δέον είναι να σημειωθεί ότι τα κράτη μέλη της Δ.Ο.Ε. δεν κινητοποιήθηκαν ιδιαίτερα από αυτές τις διατάξεις. 2) Προοίμιο Καταστατικού της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας στη Νέα Υόρκη (22.7.1946). «Η απόλαυση της καλύτερης δυνατής κατάστασης της υγείας αποτελεί ένα από τα θεμελιώδη δικαιώματα κάθε ανθρώπου χωρίς διάκριση ράτσας, θρησκείας, πολιτικών πεποιθήσεων, οικονομικής ή κοινωνικής θέσης». Πέρα από την κατάργηση των διακρίσεων, η σημασία αυτής της διακήρυξης, συνίσταται στη ρητή αναγνώριση ενός θεμελιώδους δικαιώματος για την παροχή υπηρεσιών υγείας. 13

3) Διεθνής Σύμβαση Εργασίας 102 από τη Διεθνή Οργάνωση Εργασίας στη Γενεύη (28.6.1952). Άρθρο 7 «Παν μέλος δι ο ισχύει το παρόν Μέρος της Συμβάσεως δέον είναι να εξασφαλίζη την χορήγησιν παροχών εις τα προστατευόμενα πρόσωπα οσάκις η κατάστασις αυτών απαιτεί ιατρικάς φροντίδας προληπτικού θεραπευτικού χαρακτήρος, συμφώνως προς τα κατωτέρω άρθρα του ρηθέντος Μέρους». Η διεθνής αυτή συμφωνία για τα ελάχιστα όρια κοινωνικής ασφάλειας δέσμευσε τα κράτη να παίρνουν μέτρα προστασίας της υγείας των πολιτών, χωρίς όμως να παράσχει αντίστοιχα δικαιώματα. 4) Διεθνές Σύμφωνο για τα οικονομικά, Κοινωνικά και μορφωτικά δικαιώματα από τον Οργανισμό Ηνωμένων Εθνών στη Νέα Υόρκη (19.12.1966). Άρθρο 12 «1. Τα συμβαλλόμενα Κράτη αναγνωρίζουν το δικαίωμα κάθε προσώπου να απολαμβάνει την καλύτερη δυνατή σωματική και ψυχική υγεία. 2. Τα μέτρα που θα λάβουν τα συμβαλλόμενα Κράτη, για την εξασφάλιση της πλήρους άσκησης του δικαιώματος αυτού πρέπει να περιλαμβάνουν επίσης και τα απαιτούμενα μέτρα για τη διασφάλιση: α) Της μειώσεως των θνησιγενών βρεφών και της θνησιμότητας αυτών, καθώς και της υγιεινής ανάπτυξης των παιδιών. β) Της βελτιώσεως όλων των τομέων υγιεινής του περιβάλλοντος και της βιομηχανικής υγιεινής. γ) Της προφυλάξεως και θεραπείας επιδημικών, ενδημικών, επαγγελματικώς και άλλων ασθενειών και της καταπολέμησης αυτών. δ) Της δημιουργίας συνθηκών που μπορούν να εξασφαλίσουν σε όλους ιατρικές υπηρεσίες και ιατρική περίθαλψη σε περίπτωση ασθένειας». Από τα κείμενα που απευθύνονται σε ευρωπαϊκά κράτη σημαντικά είναι τα ακόλουθα: 1) Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης από το Συμβούλιο της Ευρώπης στο Τορίνο. 2) Κωδικοποιημένος Κανονισμός ΕΟΚ 2001/83 από το Συμβούλιο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στο Λουξεμβούργο (2.6.1983). Από τα διεθνή κείμενα που παρατέθηκαν προκύπτουν ορισμένες κρίσεις. Αποτελεί βέβαια σημαντική κατάκτηση η αναγνώριση στο διεθνή χώρο ενός αυτοτελούς «δικαιώματος για προστασία της υγείας», με εξειδικευμένο περιεχόμενο. Η νομική σημασία αυτού του δικαιώματος αυξάνεται εντυπωσιακά, τόσο έμμεσα με ενίσχυση της αντίστοιχης κρατικής δέσμευσης, όσο και άμεσα με διεύρυνση του κύκλου των δικαιούχων. Το γεγονός ότι δε γεννώνται αγώγιμες αξιώσεις από τα διεθνή κείμενα δε μειώνει την αξία του δικαιώματος, που πραγματώνεται σε συγκεκριμένες οικονομικές και κοινωνικές συνθήκες. Αυτές τις συνθήκες δε μπορούν να επηρεάσουν σημαντικά οι διεθνείς οργανισμοί γιατί τα κράτη δε συμφώνησαν μέχρι σήμερα στις αναγκαίες εξουσιοδοτήσεις. Μόλις πρόσφατα άλλωστε άρχισαν οι χώρες σε διεθνές επίπεδο να 14

αναγνωρίζουν τη σημασία δικαιωμάτων με έντονα κοινωνικό χαρακτήρα. Επιπλέον φαίνεται ότι ωρίμασε πια η ιδέα να καθιερωθεί και ειδική διεθνής δικαιοδοσία για να είναι δυνατή η ανεμπόδιστη άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η διεθνής κοινότητα. Η. ΔΗΜΟΣΙΑ ΥΓΕΙΑ ΚΑΙ ΚΡΑΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ Ο όρος «δημόσια υγεία» κατ αντιδιαστολή με την ατομική, χρησιμοποιείται για να περιγράψει ένα αγαθό, το οποίο αναφέρεται στο κοινωνικό σύνολο. Η υγεία στο πλαίσιο του σύγχρονου κοινωνικού ανθρωπιστικού κράτους ταυτίζεται με τη δημόσια υγεία. Θα μπορούσαμε να υπαγάγουμε στην έκταση του δικαιώματος για προστασία της υγείας τις απαιτήσεις υγειονομικών και κοινωνικών φροντίδων που αφορούν σε πρόληψη ή (πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια) περίθαλψη από δημόσιους φορείς. Σημαντικό είναι να διευκρινιστεί η υποχρέωση του κράτους να δημιουργήσει κατάλληλες προϋποθέσεις, ώστε κάθε άτομο να μπορεί να ασκήσει αποτελεσματικά το δικαίωμα για προστασία της υγείας. Ι. Έκταση - Περιεχόμενο της ευθύνης της Διοίκησης Η νομολογία μας δέχεται γενικά ότι στο «είδος και την έκταση» της κρατικής υποχρέωσης από το άρθρο 21 παρ.3 Συντ. προσδιορίζει κάθε φορά ο «νομοθέτης». Με την αρχή αυτή φαίνεται αρχικά ν αποκλείεται κάθε επέμβαση της διοίκησης όσο απαραίτητη κι αν είναι από κοινωνικές ανάγκες, αν δεν υπάρχει ρητή αναφορά σε νόμο ή νομοθετική εξουσιοδότηση. Η αυστηρή εφαρμογή της αρχής θα μπορούσε να καταλήξει σε αντικοινωνικά αποτελέσματα, όταν πρόκειται για κρατικές παροχές με προσωπικό χαρακτήρα, όπως και η παροχή υπηρεσιών υγείας. Αναμφισβήτητη επομένως είναι η διοικητική δράση στο χώρο της υγείας. Κρίσιμο είναι να προσδιορίσουμε τους παράγοντες που διαμορφώνουν τη δράση αυτή. Επηρεασμένος προφανώς ο συντακτικός νομοθέτης από αντιλήψεις του «κράτους πρόνοιας», που ενδιαφέρεται κυρίως για την υγειονομική προστασία των ασθενέστερων πολιτών, δεν έδωσε τις κατάλληλες κατευθύνσεις για να συστηματικοποιηθεί η συναφής διοικητική δραστηριότητα. Τοποθετώντας το θέμα στη σωστή του βάση ο κοινός νομοθέτης οργάνωσε τις δημόσιες υπηρεσίες υγείας, έτσι ώστε η φροντίδα του κράτους να κατευθύνεται στα μέσα και όχι στο αποτέλεσμα. Το σχετικό καθήκον μάλιστα της 15

πολιτείας διευρύνθηκε πάρα πολύ από τις σύγχρονες αντιλήψεις για την προστασία της υγείας, αφού στις έννοιες «υπηρεσίες υγείας» (άρθρ. 1 παρ.1 Ν. 1397/83), και «περίθαλψη» (άρθρ. 5 παρ.1 Ν. 1397/83) εντάσσονται πολλές αρμοδιότητες (υγειονομικές, κοινωνικές και άλλες). Αυτό που πρέπει ωστόσο να τονίσουμε είναι πώς το γεγονός ότι βρισκόμαστε στο χώρο της παροχικής διοίκησης δεν δικαιολογεί ούτε την ελάχιστη εκτροπή από την αρχή της νομιμότητας. Η χορήγηση στοιχειωδών αγαθών και υπηρεσιών με ανεκτούς όρους, είναι πολύ σοβαρός για ν αφεθεί στην απόλυτη κρίση των διοικητικών αρχών. Ούτε η συνήθης σε θέματα περίθαλψης επίκληση του «δημόσιου συμφέροντος» δεν θα μπορούσε να παρεμποδίσει την αρχή της νομιμότητας, γιατί αυτό -κάτω από ομαλές βέβαια συνθήκες- δεν αποτελεί έννοια υπερκείμενη της έννομης τάξης. Η διοικητική λοιπόν δραστηριότητα για την αντιμετώπιση άμεσων υγειονομικών αναγκών επιτρέπεται στο κοινωνικό κράτος δικαίου να πραγματοποιείται σύμφωνα με νόμους πλαίσια, χωρίς ρητή εξουσιοδότηση, αλλά όμως όχι ανεξάρτητα από μιαελαστική έστω αρχή νομιμότητας. Τελικά, αναφερόμενοι και στους περιορισμούς του δικαιώματος για προστασία της υγείας θα καταλήγαμε σε τρία κριτήρια «του σκόπιμου, του αναγκαίου και του δυνατού μέτρου», που οριοθετούν σε ικανοποιητικό βαθμό τη διοικητική δραστηριότητα στα τρέχοντα ζητήματα υγειονομικής περίθαλψης. Συμπερασματικά από τη μέχρι τώρα ανάλυση προκύπτει ότι η κρατική υποχρέωση να προσφέρει στους πολίτες τις κατάλληλες υπηρεσίες πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας περίθαλψης εξειδικεύεται επαρκώς ιδίως μετά το ΕΣΥ, ώστε να μην εξυπηρετεί απλά το γενικότερο δημόσιο συμφέρον, αλλά και τα συγκεκριμένα προβλήματα υγείας των πολιτών. ΙΙ. Αστική Ευθύνη του Δημοσίου Τα θέματα της αστικής ευθύνης του δημοσίου, ρυθμίζονται διεξοδικά από τη γενική θεωρία του Διοικητικού Δικαίου. Η προστασία της υγείας πραγματοποιείται με ιδιαίτερες πραγματικές και νομικές συνθήκες, που διαφοροποιούν τις αναμενόμενες απαντήσεις στα ερωτήματα, ποιος και σε ποια έκταση είναι αρμόδιος για την παροχή υγειονομικών υπηρεσιών από το δημόσιο τομέα. Ειδικότερα όταν ο πολίτης καταφεύγει σε μια δημόσια μονάδα περίθαλψης δηλώνει έστω και σιωπηρά τη βούλησή του να υπαχθεί στις συνθήκες λειτουργίας της. Εκπληρώνει έτσι μια προϋπόθεση (αίτηση προς τη διοίκηση) για τις μονομερείς διοικητικές πράξεις, όπως η έγκριση περίθαλψης και τις υλικές ενέργειες, όπως η παροχή συμβουλών, που θα γίνουν στη συνέχεια. Η διοικητική δραστηριότητα, εξωτερικεύεται τελικά σε τέτοιες διοικητικές πράξεις και υλικές ενέργειες. Εφόσον ο πολίτης θεωρεί ότι δεν του 16

παρέχονται οι απαραίτητες φροντίδες, μπορεί να προχωρήσει σε έλεγχο των προϋποθέσεων για ακύρωση της σχετικής διοικητικής πράξης και για ενδεχόμενη αποζημίωσή του. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο : ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΑΛΛΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ Α. ΓΕΝΙΚΑ Το δικαίωμα υγείας είναι κοινωνικό δικαίωμα. Το αντικείμενο αφορά αγαθό απαραίτητο για την υπόσταση και την επιβίωση του ανθρώπου, είναι δηλαδή δικαίωμα επιβίωσης. Λόγω της αναγκαιότητας του αγαθού βρίσκεται στην κορυφή της κλίμακας των αναγκών καλύπτει βασική, θεμελιώδη ανάγκη. Από την άποψη αυτή το κοινωνικό δικαίωμα της υγείας, όπως και όλα τα κοινωνικά δικαιώματα, προηγούνται των άλλων δικαιωμάτων. Η εξασφάλιση της ύπαρξης προηγείται της εξασφάλισης της ελευθερίας. Οποιαδήποτε άλλη προστασία είναι περιττή αν δεν εξασφαλίζεται η ίδια η ύπαρξη του ανθρώπου. Όπως προκύπτει από την ίδια τη φύση του περιεχομένου τους τα κοινωνικά δικαιώματα προηγούνται στην κλίμακα των προτεραιοτήτων και από τα κλασσικά ατομικά δικαιώματα. Συγκεκριμένα: Και η νομολογία άλλωστε προς αυτή την κατεύθυνση προσανατολίζεται. Η ΣτΕ 2412/1993 έκρινε ότι κατά την έννοιαν του αρ. 1 ΑΝ 2520/1940 που παρέχει ευρεία εξουσιοδότηση για την έκδοση υγειονομικών διατάξεων προς προστασία της δημόσιας υγείας, η οποία συνάδει με την από το άρθρο 21 3 Σ προβλεπόμενη μέριμνα του κράτους για την υγεία των πολιτών και τη λήψη ειδικών μέτρων προστασίας, πλην άλλων, της νεότητας, ο Υπουργός Υγείας και Πρόνοιας μπορεί να απαγορεύσει την κυκλοφορία των προοριτούντων προς χρήση από παιδιά προϊόντων, τα οποία και αν καθεαυτά δεν είναι αμέσως βλαπτικά για την υγεία των προσώπων αυτών είναι πάντως δυνατό να προκαλέσουν σε αυτά εθισμό χρήσης προϊόντων μη εμπιπτόντων ενδεχόμενα σε κάποια αγόρευση, βλαπτικών όμως για την υγεία τους. Η απόφαση δέχεται την προτεραιότητα του αγαθού της υγείας έναντι της οικονομικής και της επαγγελματικής ελευθερίας των εμπόρων και παραγωγών τέτοιων προϊόντων. 17

Στο ίδιο πνεύμα και η ΣτΕ 5380/1995 κατά την οποία είναι θεμιτή η υποχρεωτική διεύθυνση και εκμετάλλευση, προσωπικά από τον κάτοχο άδειας λειτουργίας, καταστήματος οπτικών ειδών, κατ αποκλεισμό όλων των εταιρικών μορφών για προστασία της δημόσιας υγείας. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν επίσης μια σειρά αποφάσεων για τη σχέση του άρθρου 21 3 Σ με το άρθρο 24 Σ. Η ΣτΕ 1874/1994 δέχτηκε ότι το άρθρο 24 του Συντάγματος επιβάλει στην πολιτεία την υποχρέωση προστασίας του φυσικού και ανθρωπογενούς περιβάλλοντος και ότι προέχουσα θέση στην προστασία αυτή κατέχει αφενός μεν η μέριμνα για την ανθρώπινη υγεία, η οποία αποτελεί άλλωστε, το αντικείμενο και άλλης συνταγματικής διάταξης, του άρθρου 21 Σ, αφετέρου δε η μέριμνα για την προστασία της βιοποικιλότητας ως ουσιώδους ουσιαστικής ιδιότητας των οικοσυστημάτων του φυσικού περιβάλλοντος. Σε περίπτωση, όμως αναπόφευκτης σύγκρουσης μεταξύ των δύο αυτών αγαθών, η προτεραιότητα προστασίας παρέχεται στην ανθρώπινη υγεία, λαμβανομένης, παραλλήλως κάθε μέριμνας για τη μικρότερη δυνατή διατάραξη του τυχόν εκ των προστατευτικών μέτρων θιγόμενου φυσικού περιβάλλοντος. Στο ίδιο πλαίσιο και οι ΣτΕ 2829/1993, ΣτΕ 4503/1997. Τέλος, αμφιλεγόμενη παραμένει η συνταγματικότητα της ένταξης στο Ε.Σ.Υ των νοσοκομείων που ανήκουν σε Ιδρύματα τα οποία προστατεύονται από τις διατάξεις του άρθρου 109 Σ, λόγω της σύστασης τους με δωρεά ή διάταξη τελευταίας βουλήσεως υπέρ κοινωφελούς σκοπού. Η ΣτΕ 400/1986 έκρινε ότι ο Ν.1397/83 καταλαμβάνει και τα νοσοκομεία ιδρυμάτων που προστατεύονται από το άρθρο 109 1 Σ, όσον αφορά τη στελέχωση του ιατρικού προσωπικού τους, επειδή δεν είναι δυνατό οι περιουσίες αυτές να εξαιρούνται από την εφαρμογή γενικών νομοθετικών μέτρων, τα οποία αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση του γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, προκάλεσε έντονες αντιδράσεις. Παράλληλα, η ΣτΕ 3863/1988 έκρινε ότι οι διατάξεις του άρθρου 109 1 Σ δεν εγκαθιδρύουν δικαίωμα για τους μισθωτούς που απασχολούνται στα ιδρύματα αυτά για τη διαφύλαξη του σκοπού τους. Πρέπει να σημειωθεί ότι οι ρυθμίσεις του άρθρου 21 3 και 109 1 διασταυρώνονται μόνο στο βαθμό που νομοθετικά μέτρα σε εφαρμογή της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 21 3 Σ θίγουν αντίστοιχες ουσιώδεις διατάξεις διαθήκης ή δωρεάς με την οποία συστάθηκε κοινωφελές νοσηλευτικό ίδρυμα. Η αντινομία μεταξύ τους όμως είναι φαινομενική και για την άρση της είναι περιττή η επίκληση κάποιου γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, επίκληση άλλωστε που προκάλεσε και τις έντονες αντιδράσεις μερίδας της θεωρίας. Χρήσιμο αρχικά είναι να 18

οριοθετηθεί το περιεχόμενο του άρθρου 109 1 Σ. Η νομολογία τελευταία δέχεται πως με το 109 1 προστατεύονται μόνο εκείνες οι διατάξεις της δωρεάς ή διαθήκης υπέρ κοινωφελούς σκοπού που είναι άμεσα συνδεδεμένες μ αυτόν τον σκοπό, δηλ. είναι ουσιώδεις για την επίτευξή του. Έτσι, μέτρα που θεσπίζονται για τη βελτίωση του επιπέδου παροχής ιατρικής περίθαλψης δεν μπορεί παρά να είναι σύμφωνα με τους σκοπούς του δωρητή ή διαθέτη που καταλείπει ένα κοινωφελές νοσηλευτικό ίδρυμα, ακόμα και όταν τροποποιούν τους όρους που αυτός έθεσε. Με αυτήν ακριβώς την έννοια, ότι η προτεραιότητα δίνεται στην μέριμνα για την υγεία των πολιτών και μ αυτό το πνεύμα πρέπει να λύονται διασταυρώσεις του άρθρου 21 3 και 104Σ. Β. Η ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΕΠΙΛΟΓΗ ΤΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ ΑΠΟ ΤΟ ΓΙΑΤΡΟ Το ζήτημα της ελεύθερης επιλογής ασθενούς συσχετίζεται άμεσα με την επαγγελματική ελευθερία του ιατρού, στο μέτρο που αυτή αναγνωρίζεται τόσο υπό τη θετική της έννοια ως ελευθερία ασκήσεως επαγγέλματος κατά τον τρόπο που καθένας επιλέγει, όσο και υπό την αρνητική της έννοια ως ελευθερία άρνησης παροχής υπηρεσιών. Το άρθρο 5 παρ.1 Σ (κατ άλλους 5 παρ.3 Σ, ενώ κατά Δαγτόγλου 22 παρ.1) για την επαγγελματική ελευθερία αναφέρεται καταρχήν τόσο στην ελευθερία του ιατρού να επιλέγει τους ασθενείς του όσο και στην ελευθερία του ιατρού να αρνηθεί να παράσχει τις υπηρεσίες του. Άλλωστε, κατά το Σύνταγμα αποτελεί δικαίωμα η εργασία, αλλά καταρχήν όχι υποχρέωση. Πάντως, επισημαίνουμε ότι η ελευθερία της εργασίας, όπως και τα άλλα ατομικά δικαιώματα, νοείται ως ελευθερία του ιδιώτη έναντι του κράτους και των άλλων φορέων δημόσιας εξουσίας και όχι έναντι άλλων ιδιωτών. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την ελεύθερη επιλογή ασθενούς ως όψη της επαγγελματικής ελευθερίας του ιατρού παρουσιάζουν οι «Δώδεκα Αρχές για την Παροχή Υγειονομικών Φροντίδων σε όλα τα Ε.Σ.Υ.». Στο προοίμιο ήδη αναφέρεται ως ιδανικό «η παροχή της πλέον σύγχρονης ιατρικής φροντίδας, με απόλυτη ελευθερία τόσο του γιατρού όσο και του ασθενή». Στη δεύτερη παράγραφο, επίσης, υιοθετείται η εξής αρχή: «Κάθε σύστημα υγείας πρέπει να επιτρέπει στον ασθενή να συμβουλεύεται το γιατρό της επιλογής του και ο γιατρός να νοσηλεύει ασθενείς της επιλογής του, χωρίς να θίγονται τα δικαιώματα και των δύο. Η αρχή της ελεύθερης επιλογής θα πρέπει να εφαρμόζεται στις περιπτώσεις, όπου η νοσηλεία ή μέρος αυτής παρέχεται σε νοσηλευτικά κέντρα». Θεωρητικώς, λοιπόν, από την συνταγματικώς κατοχυρωμένη 19

επαγγελματική ελευθερία του ιατρού προκύπτει τόσο η ελευθερία επιλογής ασθενούς όσο και η ελευθερία άρνησης παροχής υπηρεσιών σε ασθενή. Ο βαθμός της επαγγελματικής ελευθερίας του ιατρού, άρα και η ελευθερία του να επιλέγει τον ασθενή ή να αρνείται να του παράσχει τις υπηρεσίες του, τελούν σε άμεση συνάρτηση με το νομικό καθεστώς, υπό το οποίο προσφέρει τις υπηρεσίες του ο ιατρός. Διακρίνουμε, λοιπόν, τις εξής κατηγορίες: 1. Ο ιατρός ως ελεύθερος επαγγελματίας 2. Ο ιατρός ως ελεύθερος επαγγελματίας, συμβεβλημένος όμως με ασφαλιστικό οργανισμό (η απόφαση για τη σύναψη σύμβασης με ασφαλιστικό οργανισμό ή όχι ανάγεται βέβαια στην επαγγελματική ελευθερία του ιατρού) 3. Ο ιατρός ως μισθωτός ασφαλιστικού οργανισμού, εργαζόμενος σε υγειονομικές εγκαταστάσεις του ίδιου του φορέα (π.χ. του ΙΚΑ) 4. Ο ιατρός ως μισθωτός, εργαζόμενος σε κρατικό νοσοκομείο 5. Ο ιατρός ως μισθωτός, εργαζόμενος σε ιδιωτική κλινική, ο οποίος θεωρείται ότι έχει κάποια ευχέρεια επιλογής των ασθενών του, συνάπτοντας ιατρικές συμβάσεις μόνο με όσους ασθενείς μπορεί να επιθυμεί να νοσηλεύσει (στο βαθμό βέβαια που δεν δεσμεύεται από ήδη συναφθείσα σύμβαση με τον ασθενή ή από επιταγές του ιδιωτικού νοσηλευτικού ιδρύματος). Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι σε όλες τις παραπάνω κατηγορίες -με εξαίρεση αυτήν του ελεύθερου επαγγελματία, ο οποίος όμως υπακούει στους ενδεχομένως ακόμη πιο σκληρούς νόμους της ελεύθερης αγοράς παροχής και ζήτησης υπηρεσιών - η επαγγελματική ελευθερία του ιατρού δεσμεύεται ως προς τον τρόπο άσκησης του επαγγέλματος από τη σύμβαση (ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου) που αυτός συνάπτει. Άρα στην συνταγματικώς κατοχυρωμένη επαγγελματική ελευθερία του ιατρού, όπως και στην «απόλυτη» ελευθερία του ιατρού να επιλέγει ασθενείς ή να τους αρνείται την παροχή υπηρεσιών, τίθενται κάποιοι πρώτοι περιορισμοί. Γ. ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΤΟΥ ΙΑΤΡΙΚΟΥ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΟΣ (ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ) Πέραν των περιορισμών που μπορούν να προκύπτουν από τη σύμβαση βάσει της οποίας ο ιατρός παρέχει τις υπηρεσίες του, η επαγγελματική ελευθερία περιορίζεται 20

και από το ίδιο το Σύνταγμα. Το όριο που το 5 παρ.1 Σ θέτει στην επαγγελματική ελευθερία είναι τα δικαιώματα των άλλων, το ίδιο το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. Άλλωστε, και η επαγγελματική ελευθερία υπόκειται στον γενικό κοινωνικό περιορισμό του άρθρου 25 Σ, που απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων και διακηρύσσει το χρέος της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης. Από αυτό το άρθρο συνάγεται δηλαδή ένας γενικός κοινωνικός περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων, κατά τον οποίο δεν επιτρέπεται η άσκησή τους κατά τρόπο που να προκαλεί άμεση και σπουδαία βλάβη στο κοινωνικό σύνολο. Πάντως, οι γενικές κοινωνικές ρήτρες του άρθρου 25Σ δεν αποτελούν γενικό ερμηνευτικό κανόνα, που ισχύει ανεξάρτητα από τη ρητή πρόβλεψη κοινωνικού περιορισμού ή και πέρα από την έκταση του τυχόν προβλεπόμενου. Εντούτοις, όσον αφορά το ιατρικό λειτούργημα οφείλουμε να δεχτούμε ότι ο κοινωνικός προορισμός του αποτελεί ήδη εννοιολογικό προσδιορισμό και περιορισμό αυτού. Από τον ίδιο τον προορισμό λοιπόν των ατομικών δικαιωμάτων (το Σύνταγμα μας απορρίπτει τον ατομοκεντρισμό, υπέρ μιας κοινωνικής αντιλήψεως του δικαίου και προαγωγής του κοινωνικού κράτους), σε συνδυασμό ιδίως με τη φύση του ιατρικού λειτουργήματος συνάγουμε μια ιδιαίτερη κοινωνική δέσμευση του ιατρικού επαγγέλματος. Εξάλλου, όπως όλα τα ατομικά δικαιώματα, έτσι και η επαγγελματική ελευθερία υπόκειται στο γενικό περιορισμό του δημοσίου συμφέροντος, που στην περίπτωσή μας συγκεκριμενοποιείται ως το δικαίωμα στη δημόσια υγεία, που στην πράξη συναπαρτίζεται από τα ατομικά δικαιώματα των πολιτών στην υγεία. Πέραν των ανωτέρω, σύμφωνα με τη Διακήρυξη της Γενεύης του 1947, ο ιατρός δεν μπορεί να επιτρέψει θεωρήσεις θρησκευτικές, εθνικές, φυλετικές, πολιτικών κομμάτων και κοινωνικών καθεστώτων να παρέμβουν στις υποχρεώσεις του και στους ασθενείς του (αρχή που κατοχυρώνει και το ελληνικό Σύνταγμα στο άρθρο 5 παρ.2). Ας μη λησμονούμε άλλωστε και την διέπουσα το ιατρικό λειτούργημα αρχή της ισοτιμίας, σύμφωνα με την οποία όλοι οι άνθρωποι πρέπει να τυχαίνουν της ίδιας μεταχείρισης, αν βεβαίως δεν συντρέχει ειδικός λόγος που να δικαιολογεί κάτι διαφορετικό. Συμφώνως προς τα ανωτέρω, το άρθρο 13 του β.δ. της 25 Μαΐου / 6 Ιουλίου 1955 περί Κανονισμού Ιατρικής Δεοντολογίας, αναγνωρίζει στον ιατρό το δικαίωμα να αρνηθεί υπηρεσία για ασθενή, εξαιρώντας όμως τις περιπτώσεις: α) επείγουσας ανάγκης, β) ανειλημμένων υποχρεώσεων, γ) παραγγελίας των αρχών και δ) την περίπτωση, κατά την οποία ο ιατρός θα διέτρεχε τον κίνδυνο να θεωρηθεί ότι παραβαίνει την εκτέλεση ανθρωπιστικού καθήκοντος. Πάντως κάθε φορά που ο ιατρός κρίνει ότι έχει σοβαρό λόγο να διακόψει την παροχή των υπηρεσιών του υποχρεούται να εξασφαλίσει προηγουμένως την αναπλήρωσή του από άλλον συνάδελφο, αφού τον 21

ενημερώσει δεόντως. Εντούτοις, το άρθρο 27 παρ.2 του Κανονισμού Ιατρικής Δεοντολογίας εισάγει μια εξαίρεση από τον παραπάνω κανόνα, στην περίπτωση που ο άρρωστος ή οι οικείοι αυτού επιβάλλουν ως σύμβουλο ή εκλέγουν ως ειδικό ιατρό, εργαστηριακό, χειρουργό ιατρό με τον οποίο ο θεράπων ιατρός δεν διατελεί σε αγαθές επαγγελματικές σχέσεις, οπότε ο θεράπων ιατρός μπορεί να αποσύρεται χωρίς εν πάση περιπτώσει και να δικαιολογήσει την αναχώρησή του έναντι οποιουδήποτε. Πάντως, η διάταξη 441 του Ποινικού Κώδικα προβλέπει πταισματική ευθύνη - χωρίς ν αποκλείεται η προαγωγή της σε βαθμό πλημμελήματος, αν προκύψει βλάβη στα αγαθά του ανθρώπου - από την άρνηση ιατρών και μαιών να εκτελέσουν τα έργα τους χωρίς δικαιολογημένο κώλυμα (κατ αναλογία και προς τα άρθρα 306 και 307 Π.Κ.). Οι ειδικότερες προϋποθέσεις για τη στοιχειοθέτηση του παραπάνω αδικήματος ορίζονται ως εξής: α) Πρόσκληση του ιατρού από τον άρρωστο ή το περιβάλλον του αρρώστου που απευθύνεται προσωπικά στον ιατρό και όχι ακαθόριστα και γενικά σε κάποιον υγειονομικό φορέα (όπου και η προσέλευση του ασθενούς στο ιατρείο θεωρείται αρκετή για την ανάληψη εκ μέρους του ιατρού καθήκοντος περίθαλψης). β) Άρνηση από πλευράς ιατρού (όπου η άρνηση θα θεωρηθεί τόσο η ρητή δήλωση του ιατρού από την αρχή ότι δεν αναλαμβάνει τον άρρωστο όσο και η στη συνέχεια διακοπή παροχής υπηρεσιών που μέχρι τότε προσέφερε). γ) Ανυπαρξία δικαιολογημένου κωλύματος. Ως κωλύματα που δικαιολογούν την άρνηση θα θεωρηθούν: αα. λόγοι που αφορούν το πρόσωπο του ιατρού, δηλαδή είτε νόσος, πάθηση, γηρατειά ή εγκυμοσύνη που επιβάλλουν αποχή από τα ιατρικά καθήκοντα, είτε σύγκρουση καθήκοντος στο πρόσωπο του ιατρού, δηλαδή υποχρέωση ταυτόχρονης ή/και τουλάχιστον ίσης βαρύτητας απασχόληση με άλλον ασθενή ββ. λόγοι που αφορούν το πρόσωπο του ασθενούς, ιδίως όταν ο ιατρός θεωρεί ότι δεν υπάρχει η απαραίτητη σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ τους, όπως στις περιπτώσεις αναπομπής του ιατρού, μη συμμόρφωσης προς τη θεραπευτική αγωγή που συνέστησε, άρνησης του ασθενούς να υποβληθεί στην ιατρική πράξη που χρειάζεται, νόθευσης της συνδρομής του ιατρού παραδείγματος χάριν με την αποσιωπούμεννη πρόσληψη και άλλου ιατρού κ.λπ. γγ. λόγοι έξω από το πρόσωπο του ιατρού και του ασθενούς (όταν π.χ. η απαιτούμενη αγωγή -εκτός βέβαια των πρώτων βοηθειών- από έλλειψη κατάλληλων μέσων δεν μπορεί να εφαρμοσθεί. Παραμένει όμως η δεοντολογική υποχρέωση του ιατρού να βοηθήσει τον ασθενή υποδεικνύοντας διάφορες εναλλακτικές λύσεις. Αντίθετα, η άρνηση του ιατρού να παράσχει τις υπηρεσίες του σε ασθενή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δικαιολογημένη όταν: αα. Δεν υπάρχει συμφωνία 22

για την αμοιβή ή το ύψος της (αν πάντως κατά τη διάρκεια της θεραπείας διαπιστωθεί εκ μέρους του ασθενούς πρόθεση απεμπόλησης της οφειλόμενης αμοιβής, ο ιατρός διατηρεί το δικαίωμα -κατά συνείδηση- να αρνηθεί τις υπηρεσίες του). ββ. Το περιστατικό, για το οποίο καλείται, είναι βαρύ ή/και προοιωνίζει το θάνατο, έτσι ώστε να το θεωρήσει ως άσκοπη απασχόληση. γγ. Η κατάσταση μεν του αρρώστου απαιτεί ειδική μεταχείριση σε οργανωμένο ιατρικό κέντρο αλλά οπωσδήποτε είναι δυνατόν να παρασχεθεί κάποια χρήσιμη βοήθεια και επί τούτου. δ) Ως τελευταία προϋπόθεση ορίζεται για τη στοιχειοθέτηση του αξιόποινου του ιατρού, που αρνείται να παράσχει τις υπηρεσίες του, η επέλευση κινδύνου για τον άρρωστο που αφορά τη σωματική ακεραιότητα, την υγεία ή και τη ζωή του. Πάντως, αναφορικά με τα παραπάνω έχει κριθεί ότι για να δημιουργείται ειδικό καθήκον για τον ιατρό, η πρόσκληση πρέπει να απευθύνεται προσωπικά σ αυτόν και όχι να ζητείται γενικά και ακαθόριστα από κάποιον υγειονομικό φορέα, οπότε πια το ειδικό καθήκον δημιουργείται μόνο για το φορέα, εκτός κι αν εκ των πραγμάτων ο ιατρός μπορεί να είναι ο μόνος φορέας του ειδικού καθήκοντος. Άλλωστε και η απόφαση 74/1961 του Πλημμελειοδικείου Καλαβρύτων έκρινε ότι ιατρός συμμορφούμενος σε διάταξη του Νοσοκομείου περί μη εισαγωγής πασχόντων από χρόνια νοσήματα δεν υποπίπτει ούτε στην παράλειψη του άρθρου 441 Π.Κ. Από τα παραπάνω συνάγεται μία -εκτός από εξαιρέσεις, όπου και πάλι η άρνηση δεν μπορεί να είναι αυθαίρετη- γενική επαγγελματική υποχρέωση για ανάληψη της αιτούμενης θεραπείας. Θεωρείται, λοιπόν, πως η γενική αυτή επαγγελματική υποχρέωση για ανάληψη της αιτούμενης θεραπείας ισχύει ακόμη και για ασθενείς ή φορείς του AIDS, όπου όμως σημαντικό λόγο για την άρνηση παρακολούθησης ενός τέτοιου ασθενούς αποτελεί η περίπτωση κατά την οποία η θεραπευτική αγωγή θα ήταν εξαιρετικά επικίνδυνη για τον ιατρό. Γίνεται δεκτό ότι η δεοντολογική υποχρέωση του ιατρού να νοσηλεύει και ασθενείς που έχουν προσβληθεί από το AIDS προκύπτει από το ότι η άσκηση της ιατρικής και νοσηλευτικής αποτελεί παραδοσιακά λειτούργημα και όχι επάγγελμα. Έχει, δηλαδή, σκοπό την προσφορά υπηρεσιών με γνώμονα το συμφέρον του ασθενούς, βασιζόμενη σε αλτρουϊστικά αισθήματα, χωρίς βέβαια να φτάνει σε σημεία αυτοθυσίας του ιατρού για χάρη του ασθενούς (βλ. πάντως και Διακήρυξη της Γενεύης για τη σύγχρονη έκφραση του Ιπποκράτειου Όρκου, όπου «υπόσχομαι επίσημα στον εαυτό μου, ότι θα θυσιάσω τη ζωή μου στην υπηρεσία της ανθρωπότητας»). Κατ αυτόν τον τρόπο, ενώ ιστορικά ποτέ δεν απαιτήθηκε από τους ιατρούς και τους νοσηλευτές να φτάσουν μέχρι του σημείου να θυσιασθούν για τους ασθενείς, διαμορφώθηκαν κάποια επίπεδα αποδεκτού κινδύνου, συνυφασμένα με την ίδια την άσκηση του λειτουργήματος. Εφόσον, λοιπόν, από τη θεραπευτική αγωγή με 23

παράλληλη τήρηση των προφυλακτικών μεθόδων δεν προκύπτει εξαιρετικός κίνδυνος πέραν του ανεκτού επιπέδου, ο ιατρός υποχρεούται να παράσχει τις υπηρεσίες του και σε ασθενή-πάσχοντα από α) AIDS για χάρη και της ίσης μεταχείρισης ασθενών δίχως διακρίσεις. (Επισημαίνουμε ότι στην εποχή μας η περιθωριοποίηση όσων πάσχουν ή είναι φορείς του AIDS κινδυνεύει να καταλάβει τη θέση των παραδοσιακών διακρίσεων λόγω εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων). Περαιτέρω, ο ιατρός υποχρεούται να περιθάλπει ασθενή του AIDS και β) για χάρη του δημοσίου συμφέροντος, που συγκεκριμενοποιείται ως προστασία της δημόσιας υγείας με την καταβολή κάθε δυνατής φροντίδας προς αντιμετώπιση των κρουσμάτων του AIDS, αλλά και γ) για χάρη του ατομικού δικαιώματος του ασθενή στην υγεία. Τέλος, διάφορο είναι το ζήτημα της επιλογής των ιατρών σε περιπτώσεις έκτακτες και έκρυθμες (π.χ. ενός μαζικού δυστυχήματος) σε ποιους ασθενείς θα παράσχουν πρώτα τις υπηρεσίες τους, όπου γίνεται δεκτό ότι η προτεραιότητα δίνεται στους πιο βαριά τραυματισμένους, χωρίς παράλληλα να παραμελούνται και οι υπόλοιποι πληγέντες. Δ. Η ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΕΠΙΛΟΓΗ ΤΟΥ ΓΙΑΤΡΟΥ ΑΠΟ ΤΟΝ ΑΣΘΕΝΗ (ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΑΝΑΠΤΥΞΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ) Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Χάρτη της Νυρεμβέργης του 1967 «ανάμεσα στον ασθενή και τον ιατρό του πρέπει να βασιλεύει μια αμοιβαία εμπιστοσύνη, θεμελιωμένη στη βεβαιότητα ότι κατά την παρέμβασή του ο ιατρός θεωρεί ως την ανώτατη αξία την προσωπικότητα του ατόμου». Η σχέση αμοιβαίας εμπιστοσύνης μεταξύ ασθενούς και ιατρού αποτελεί βασική προϋπόθεση για την αποτελεσματικότητα των ιατρικών φροντίδων. Σε αντίθεση με τις συνήθεις επαγγελματικές σχέσεις όπου πρωτεύοντα ρόλο διαδραματίζει το οικονομικό αντικείμενο, η οικονομική σχέση, η υλική παροχή, για το άτομο που προσφεύγει στον γιατρό -ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή όχι οικονομικών συνεπειών- η σχέση δεν έχει οικονομικό αντικείμενο. Η υγεία ανήκει στα εκτός συναλλαγής δικαιώματα του κάθε ανθρώπου. Η σχέση αυτή εμπιστοσύνης, για την προστασία της οποίας έχει θεσπιστεί και το ιατρικό απόρρητο (το οποίο δεν αποτελεί προνόμιο του ιατρού, αλλά μέσο για τη μέγιστη προστασία του ασθενούς) χρήζει οπωσδήποτε ενδελεχούς υποστήριξης με την κατά το δυνατόν ευρύτατη καθιέρωση της επιλογής του ιατρού από τον ίδιο τον ασθενή. Άλλωστε, η ελεύθερη επιλογή του ιατρού από τον ασθενή θα συμβάλει 24

ουσιαστικά στην άμβλυνση της εξάρτησης του ασθενούς από το κράτος, που πλέον με την αποκλειστική ανάληψη από το κράτος της μέριμνας για την υγεία, αποκτά νέες διαστάσεις. Η κοινωνικοποίηση των υπηρεσιών υγείας οδήγησε από τη μια πλευρά στην ελεύθερη πρόσβαση σε ισότιμη και αποκεντρωμένη περίθαλψη, την οποία το κράτος δεν ελέγχει μόνο αλλά και οργανώνει και κατευθύνει, ενώ από την άλλη πλευρά προκάλεσε μια μεγαλύτερη εξάρτηση του πολίτη από τις παρεμβάσεις του κράτους. Και ναι μεν ο νομοθέτης έσπευσε να αμβλύνει αυτή την εξάρτηση αναγνωρίζοντας ρητά πέρα από την κρατική ευθύνη για την παροχή υπηρεσιών υγείας, είναι όμως απαραίτητη και η εξασφάλιση για τον πολίτη ενός minimum χώρου που δεν υπάγεται στην τυποποίηση μιας απρόσωπης ρύθμισης, αλλά του επιτρέπει να αναλαμβάνει τη δική του ευθύνη συμμετέχοντας στη διαδικασία προάσπισης της δικής του υγείας. Απαιτείται δηλαδή η ενίσχυση της θέσης του ασθενούς με την περισσότερο εξειδικευμένη θεώρηση των αναγκών του (όπου υπάγεται και το αίτημά του για ελεύθερη επιλογή του ιατρού του) έναντι της κατευθυνόμενης -σε μεγάλο βαθμό πλέον- από το κράτος προφοράς και ζήτησης υπηρεσιών υγείας. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ Η υγεία αποτελεί φυσικό αγαθό που ανάγεται στην υπόσταση του ανθρώπου. Η διάκρισή της σε δημόσια και ατομική έχει μικρή σημασία, λόγω του έντονου κοινωνικού χαρακτήρα του δικαιώματος εκάστου για προστασία της υγείας. Ως θεμελιώδες δικαίωμα διαθέτει τρεις διαστάσεις: την αμυντική, την προστατευτική και την διεκδικητική. Το Σύνταγμα δεν αποδίδει εξασφαλιστικό περιεχόμενο στο δικαίωμα της υγείας, ούτε και θέτει βάσεις για θεμελίωση αγώγιμων αξιώσεων των πολιτών, με αίτημα την παροχή υγειονομικών υπηρεσιών υψηλού επιπέδου. Το Σύνταγμα θεσπίζει υποχρέωση κρατικής μέριμνας και όχι κρατικό καθήκον. Φορείς του αμυντικού και προστατευτικού δικαιώματος της υγείας είναι όλα τα φυσικά πρόσωπα, ενώ του διεκδικητικού μόνο οι Έλληνες πολίτες. Η Διοίκηση φέρει ευθύνη για την προστασία του δικαιώματος στη δημόσια υγεία, αναγόμενη στα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ περί αστικής ευθύνης του δημοσίου. Δύο ζητήματα που παρουσιάζουν ενδιαφέρον είναι η σχέση του δικαιώματος της υγείας με αυτό της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (τόσο του γιατρού όσο και του ασθενή), όπως αυτό εκφράζεται από την ελευθερία επιλογής ασθενούς και ιατρού αντίστοιχα, καθώς και με το δικαίωμα στην εργασία (όσον αφορά στο πρόσωπο 25