Η ΕΜΜΕΣΗ-ΝΟΜΙΚΗ ΧΕΙΡΟΤΕΡΕΥΣΗ ΩΣ ΜΕΡΙΚΟΤΕΡΗ ΕΚΔΗΛΩΣΗ ΤΗΣ NON REFORMATIO IN PEJUS (ΑΡΘΡΟ 470 εδ. α ΚΠΔ) ΒΑΣΙΛΕΙΟΣ Ι. ΑΔΑΜΠΑΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΊΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ Β ΕΤΟΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟΥ 2008-2009 ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Λάμπρος Μαργαρίτης Η ΕΜΜΕΣΗ-ΝΟΜΙΚΗ ΧΕΙΡΟΤΕΡΕΥΣΗ ΩΣ ΜΕΡΙΚΟΤΕΡΗ ΕΚΔΗΛΩΣΗ ΤΗΣ NON REFORMATIO IN PEJUS (ΑΡΘΡΟ 470 εδ. α ΚΠΔ) ΒΑΣΙΛΕΙΟΣ Ι. ΑΔΑΜΠΑΣ 1

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η παρούσα μελέτη λαμβάνει το χαρακτήρα της διπλωματικής μου εργασίας στο αντικείμενο του δικονομικού ποινικού δικαίου. Μέσω αυτής γίνεται μία προσπάθεια ερμηνευτικής προσέγγισης της σπουδαιότερης ίσως πτυχής της αρχής της μη χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, η οποία καθιερώνεται ρητά στο άρθρο 470 εδ. α ΚΠΔ. Σημείο αναφοράς για κάθε ερμηνευτική απόπειρα παρέχει η κριτική ανάγνωση των θέσεων της θεωρίας και της νομολογίας. Μόνο αυτή η συνδυαστική θεώρηση των πραγμάτων αναδεικνύει την κατά περίπτωση ενδεικνυόμενη δογματικά ορθή λύση στα μερικότερα ζητήματα που ανακύπτουν. Στο πρώτο μέρος της εργασίας επιχειρείται ο προσδιορισμός της ίδιας της έννοιας της έμμεσης νομικής χειροτέρευσης. Εν συνεχεία, καταγράφονται οι μερικότερες εκδηλώσεις αυτής, ενώ ταυτόχρονα αναζητούνται οι κατά περίπτωση θεωρητικές και νομολογιακές προσεγγίσεις. Σε κάθε περίπτωση, αυτονόητη τυγχάνει η περιγραφή της προσωπικής τοποθέτησης. Στο σημείο αυτό θα ήθελα να ευχαριστήσω τον Καθηγητή της Νομικής Σχολής του Α.Π.Θ. κ. Λάμπρο Μαργαρίτη, ο οποίος έμπρακτα, και όχι μόνο μέσω της πανεπιστημιακής του διδασκαλίας, ουδέποτε έπαυσε να με ενθαρρύνει καθόλη τη διάρκεια των μεταπτυχιακών μου σπουδών, κατάφερε δε να ενισχύσει το ενδιαφέρον μου για το δικονομικό ποινικό δίκαιο. 2

Περιεχόμενα σελ. Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 4 ΙΙ. Η έννοια της έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης 5 ΙΙ.Α. Η προς το βαρύτερο μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης 16 ΙΙ.Α.1. Κριτήριο επιλογής ενός νομικού χαρακτηρισμού ως βαρύτερου ή ελαφρότερου άλλου αντίστοιχου 22 ΙΙ.Α.2. Η άποψη της θεωρίας ως προς την ένταξη ή μη της επί τα χείρω μεταβολής του νομικού χαρακτηρισμού στην αρχή της μη χειροτέρευσης 30 ΙΙ.Α.3. Η προσέγγιση της νομολογίας 33 ΙΙ.Α.4. Έμμεση χειροτέρευση και καθ ύλην αναρμοδιότητα 37 ΙΙ.Α.5. Η απαγόρευση δυσμενέστερου χαρακτηρισμού της πράξης από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου και η αιτιολογία της απόφασης 43 ΙΙ.Α.6. Απλή-διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος 48 ΙΙ.Α.7. Μεταβολή της υποκειμενικής κάλυψης του εγκλήματος 51 ΙΙ.Α.8. Μεταβολή του τρόπου συμμετοχής στο έγκλημα 56 ΙΙ.Α.9. Απόπειρα-τετελεσμένο έγκλημα 61 ΙΙ.Β. Παραδοχή εκ μέρους του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου νέων πραγματικών περιστατικών χωρίς μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού 63 ΙΙ.Γ. Η εκ μέρους του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ή του δικαστηρίου της παραπομπής καταδίκη του κατηγορουμένου για πράξεις για τις οποίες ο τελευταίος είχε κριθεί αθώος 67 ΙΙ.Δ. Η αποδοχή βαρύτερου είδους αληθινής συρροής εγκλημάτων 72 ΙΙ.Ε. Ο χαρακτηρισμός μίας πράξης ως αυτεπάγγελτα διωκόμενης, ενώ πρωτόδικα είχε χαρακτηρισθεί ως κατ έγκληση διωκόμενη 74 Ι.ΣΤ. Η μη αποδοχή ελαφρυντικών περιστάσεων ή λόγων μείωσης της ποινής που τη συνδρομή τους αναγνώρισε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο 75 Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία 81 3

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Ο όρος non inforamatio in pejus θεωρείται νομικός-τεχνικός όρος που χρησιμοποιείται με συγκεκριμένο περιεχόμενο στο χώρο της ποινικής δικονομίας. Απαντάται, ωστόσο, και σε άλλους κλάδους - κυρίως - του δικονομικού δικαίου. Η διατύπωση της φράσης στα λατινικά (αρχικά σήμαινε «μεταβολή προς το καλύτερο») δεν παράγει επιχείρημα υπέρ της ρωμαϊκής καταγωγής της αρχής, αφού τα λατινικά αποτελούσαν τη βασική γλώσσα συγγραφής των επιστημονικών νομικών έργων μέχρι και τον 18ο αιώνα. Με άλλα λόγια θα πρέπει μάλλον να αποσυνδέσουμε τη φράση (που πρώτη φορά εμφανίστηκε γραπτά το 1802) με τη γενικότερη αρχή του δικονομικού δικαίου που αυτή αντιπροσωπεύει. Στο πλαίσιο αυτό, η ιδέα της απαγόρευσης της non reformatio in pejus άρχισε να διαμορφώνεται ήδη κατά τη διάρκεια του 17 ου αιώνα ως αντίδραση στη συστηματική διάρθρωση της εξεταστικής δίκης και στην παντοδυναμία του ανακριτή-δικαστή. Τότε ήταν συνήθης πρακτική, μετά το πέρας της ανάκρισης, η «δικογραφία» να αποστέλλεται προς γνωμοδότηση σε διάφορες νομικές σχολές με κύριο σκοπό να διαμορφωθεί η χειρότερη δυνατή κατάσταση για τον κατηγορούμενο. Η αντίδραση στην απαράδεκτη αυτή δικαστηριακή πρακτική αποτέλεσε το θεμέλιο λίθο της απαγόρευσης της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, όταν αυτός προσέφευγε στη διαδικασία των ενδίκων μέσων. Αξίζει τέλος να σημειωθεί ότι σε νομολογιακό επίπεδο η απαγόρευση πρωτοδιατυπώθηκε σε μια γνωμοδότηση -απόφαση του γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας (1806) 1. 1 Βλ. αναλυτικά για την ιστορική αναδρομή του όρου, σε Παπαδόπουλου, Η απαγόρευση της non reformatio in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο, εκδ. 1992, σελ. 3επ. 4

ΙΙ Η έννοια της έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης. Ως έμμεση χειροτέρευση νοείται η νομική χειροτέρευση, η χωρίς δηλαδή επαύξηση της ποινής αποδοχή βαρύτερης ενοχής για τον κατηγορούμενο 2. Στο πλαίσιο αυτό, ο όρος νομική χειροτέρευση είναι πολυσήμαντος και συμπληρωματικός του αντίστοιχου της άμεσης-πραγματικής χειροτέρευσης. Επομένως, είναι πρόσφορος εννοιολογικά να καλύψει εκείνες τις περιπτώσεις χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου που δεν ανάγονται στο πεδίο των ποινικών κυρώσεων, αλλά στο χώρο της νομικής αξιολόγησης 3. Επειδή λοιπόν, προκειμένου περί καταδικαστικής απόφασης, η έμμεση-νομική χειροτέρευση αναφέρεται καταρχήν στο σκέλος του διατακτικού 4 που έχει σχέση με την ενοχή 5, η διαπίστωση της ύπαρξης ή μη αυτής (δηλαδή της έμμεσης χειροτέρευσης) προϋποθέτει τη σύγκριση των κεφαλαίων του διατακτικού από τη μία της απόφασης που προσβάλλεται και από την άλλη της αντίστοιχης που αποφαίνεται επί του ενδίκου μέσου που ασκήθηκε 6. Για να διευκρινίσουμε λοιπόν με επάρκεια την έννοια της έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης θα ήταν χρήσιμο να προσεγγίσουμε συνοπτικά στην παρούσα αλλά και τις επόμενες υποενότητες ορισμένες γνωστικές παραμέτρους, οι οποίες συσχετίζουν αυτή με τη δομή της απόφασης, τη σχέση αιτιολογικού-διατακτικού, το δεδικασμένο, την εισφερόμενη στην ποινική διαδικασία κατηγορία, τις δυνατότητες «μεταβολής» της τελευταίας, και το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα των ενδίκων μέσων. Αρχίζοντας θυμίζουμε εν προκειμένω ότι η δικαστική απόφαση εκφέρεται με τη μορφή δικανικού συλλογισμού και αποτελείται από το αιτιολογικό και το διατακτικό 7. Το διατακτικό συνιστά το τελικό λογικό και θεμελιωμένο συμπέρασμα 8 2 βλ. Ανδρέου, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, β έκδ (2005), σελ. 1260, Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. γ 2007, σελ. 899, Κονταξή, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. δ, σελ. 2686, Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, γ εκδ. (2005), σελ. 377, του ιδίου, παρατηρήσεις στην ΑΠ 2134/2003 ΠοινΔικ 2004, σελ. 284, του ιδίου, σε Λ. Μαργαρίτη- Αθ. Ζαχαριάδη, Εμβάθυνση στην Ποινική Δικονομία, Λόγος (Νομολογία)-Αντίλογος (Θεωρία), σελ. 382, Παπαδαμάκη, Ποινική Δικονομία, Θεωρία-Πράξη-Νομολογία, εκδ. γ, σελ. 588, Παπαδόπουλου, Η απαγόρευση της non reformatio in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο (διδ. διατριβή), σελ. 66. 3 Βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 66. 4 Όπως όμως θα καταδειχθεί κατωτέρω, όχι αποκλειστικά σ αυτό, αλλά και στο αντίστοιχο του αιτιολογικού. 5 Βλ. Μαργαρίτη, ο.π., Παπαδαμάκη, ο.π., Παπαδόπουλου, ο.π., ΑΠ 1155/2000, ΠοινΧρον 2001.398, ΑΠ 1809/2002, ΠοινΔικ 2003.354, ΠοινΛογ 2002.2042, ΑΠ 40/2004, ΠοινΔικ 2004.608, ΠοινΛογ 2004.62, ΑΠ 180/2004, ΠοινΔικ 2004.628, ΠοινΛογ 2004.227. 6 Βλ. Κονταξή, ο.π., σελ. 2686, Καϊάφα-Γκμπάντι, παρατηρήσεις στην ΑΠ 54/1994, Υπερ 1994, σελ. 597, Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 377, του ιδίου, ο.π., σελ. 284, ΑΠ 1809/2002, ο.π., ΑΠ 40/2004, ο.π., ΑΠ 180/2004, ο.π. 7 Βλ. Κονταξή, ο.π., σελ. 2335. 5

μίας συγκεκριμένης διεργασίας, παριστά δε την απόφαση stricto sensu 9. Η διεργασία αυτή, η οποία αποτυπώνεται στο σκέλος της δικαστικής απόφασης που καλείται αιτιολογικό, (πρέπει να) έγκειται στην αξιολόγηση και σύγκριση του αποδεικτικού υλικού, δηλαδή των αποδεικτικών μέσων που συνηγορούν για την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου, καθώς και στη διατύπωση των συλλογισμών που οδήγησαν με βάση το συγκεκριμένο υλικό στη μόρφωση της τελικής κρίσης του δικαστηρίου 10. Μάλιστα, με δεδομένο ότι η αιτιολογία δεν είναι μόνο πραγματική, δεν αφορά δηλαδή μόνο τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται ως αποδειχθέντα 11 το δικαστήριο, αλλά και νομική -ως εκ της αναφοράς της στην ερμηνεία κα την εφαρμογή της εφαρμοζόμενης νομικής διάταξης, η απόφαση ομοιάζει προς συλλογισμό. Τη μείζονα πρόταση αυτού αποτελεί ο εφαρμοζόμενος κανόνας δικαίου, 8 Βλ. Βαβαρέτου, Κώδιξ Ποινικής Δικονομίας, εκδ. στ, σελ. 962, Δέδε, Ποινική Δικονομία, σελ. 229, Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία, Τόμος Ι, εκδ. γ, σελ. 189. 9 Βλ. Ζησιάδη, ο.π. 10 Βλ. σχετικά σε Γιαννίδη, Η αιτιολόγηση των αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων, τεύχος β, 2003, Καϊάφα-Γκμπάντι, Το περιεχόμενο της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας των αποφάσεων κατά τον ΑΠ, Υπερ., σελ. 841επ. και Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, σελ. 680. Επίσης, Ανδρουλάκη (Το καθήκον αληθινής/ουσιαστικής αιτιολόγησης των κάθε λογής ποινικών αποφάσεων ως θεσμικός φραγμός στη διαφθορά, ΠοινΧρον 2006, σελ. 673επ., Και πάλι για την αιτιολογία και τον αναιρετικό έλεγχο της ποινικής απόδειξης, ΠοινΧρον 2008, σελ. 484επ., του ιδίου, Αιτιολογία και Αναιρετικός Έλεγχος ως Συστατικά της Ποινικής Απόδειξης, 1998), σύμφωνα με τον οποίο: «η αληθινή ποινική αιτιολογία της απόδειξης συγκροτείται από τα ακόλουθα τέσσερα επιμέρους συστατικά: Α) Από την παράθεση των επιβαρυντικών για τον κατηγορούμενο στοιχείων ή, αλλιώς, των καταδικαστικών επιχειρημάτων από τη μία μεριά και, κατ αντιπαράθεση προς αυτά, των στοιχείων/επιχειρημάτων που στηρίζουν την αθωωτική εκδοχή της απόδειξης. Β) Από την παράθεση όλων ανεξαίρετα των αποδείξεων εκείνων που εισήχθησαν στη δίκη και στηρίζουν τις δύο αντιτιθέμενες εκδοχές -όχι βέβαια κατ είδος, αλλ εξατομικευμένων, μίας προς μία, με αναφορά του περιεχομένου τους. Γ) Από τη στάθμιση της αποδεικτικής διαδικασίας και της επιχειρηματολογικής ισχύος των εκατέρωθεν στοιχείων και αποδείξεων, τον έλεγχο με άλλα λόγια, της λογικής και ουσιαστικής δύναμης των από εδώ και από εκεί επιστρατευομένων αποδεικτικών προτάσεων (επαγωγικών συλλογισμών). Δ) Από την απόληξη της στάθμισης αυτής σε περίπτωση πάντοτε καταδίκης- σε ένα συμπέρασμα που είναι ως τέτοιο λογικοεμπειρικά/ουσιαστικά κατανοητό και κλειστό, δηλαδή πειστικό με την έννοια ότι δεν προσκρούει σε υπαρκτές έλλογες και όχι απλώς «θεωρητικές» αμφιβολίες, που αφήνουν ανοιχτή την υιοθέτηση και διαφορετικών (επιεικέστερων) εκδοχών, οι οποίες θα πρέπει τότε να προτιμηθούν κατ εφαρμογή της αρχής in dubio pro reo.». 11 Αντικείμενο απόδειξης στην ποινική δίκη είναι η ενοχή και όχι η αθωότητα του κατηγορουμένου, βλ. ενδεικτικά ΑΠ 457/1999, Υπερ 2000. 280 με παρατ. Ζαχαριάδη, ΑΠ 1241/2000, ΠοινΔικ 2001.206, ΑΠ 25/2001, ΠοινΔικ 2001.570, ΣυμβΑΠ 298/2001, ΠοινΔικ 2001.800, ΑΠ 1155/2001, ΠοινΔικ 2001.1191, ΑΠ 263/2001, ΠοινΔικ 2001.795, ΑΠ 215/2001, ΠοινΔικ 2001, ΠοινΔικ 2001.789, ΑΠ 207/2001, ΠοινΔικ. 2001.789, ΑΠ 1953/2001, ΠοινΔικ 2002.449, ΑΠ 214/2002, ΠοινΔικ 2002.690, ΑΠ 972/2002, ΠοινΔικ 2002.1214, ΑΠ 1022/2002, ΠοινΔικ 2002 1220, ΑΠ 874/2005, ΠοινΧρον 2006.41, ΑΠ 983/2005, ΠοινΧρον 2006.65, ΑΠ 2192/2005, ΠοινΧρον 2006.607, ΑΠ 2472/2005, ΠοινΧρον 2006.631, ΑΠ385/2006, ΠοινΧρον 2006.902 6

την δε ελάσσονα τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά 12. Η εν λόγω λοιπόν διαδικασία πρέπει για λόγους νομικούς συνταγματική κατοχύρωση (άρθρο 93 3 του Συντάγματος) και ρητή πρόβλεψη του άρθρου 139 ΚΠΔ- και ουσιαστικούς να είναι ουσιαστική και όχι τυπική-μηχανιστική 13. 12 Βλ. Δέδε, Ποινική Δικονομία, σελ. 229. 13 Δυστυχώς, ο Άρειος Πάγος, όπως ορθά παρατηρεί ο Ανδρουλάκης ( Και πάλι για την αιτιολογία και τον αναιρετικό έλεγχο της ποινικής απόδειξης, ΠοινΧρον 2008, σελ. 482επ.), έχει διαμορφώσει ένα «κανονιστικό πρότυπο «σωστής» αιτιολογίας» (πρόκειται για όρο που εύστοχα χρησιμοποίησε αρχικά ο Γιαννίδης στον Πρόλογο της εργασίας του για την αιτιολογία των αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων, τ. Β 2003), το οποίο υποδεικνύει αφενός μεν πλημμελή άσκηση του αντίστοιχου έργου, αφετέρου δε και κυρίως αποτυπώνει σύγχυση του πεδίου του σκεπτικού με το αντίστοιχο του αιτιολογικού. Σύμφωνα με τον ίδιο συγγραφέα, μία πρόχειρη μελέτη της νομολογίας του Ανώτατου Ακυρωτικού καταδεικνύει με τρόπο αδιαμφισβήτητο ότι μία καταδικαστική απόφαση θεωρείται ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη όταν α) εκτίθενται ή παρατίθενται «κατά τρόπο σαφή, πλήρη και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και την υποκειμενική υπόσταση του περί ου πρόκειται εγκλήματος», β) παρατίθενται οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε το δικαστήριο για τη συνδρομή των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, χωρίς να απαιτείται χωριστή αναφορά κάθε αποδεικτικού μέσου που λήφθηκε υπόψη, καθώς αρκεί μόνη η κατ είδος αναφορά των αποδεικτικών μέσων, και γ) εκτίθενται οι σκέψεις, με βάση τις οποίες υπήχθησαν τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. Βλ. επαλήθευση των διαπιστώσεων του Ανδρουλάκη, σε ΑΠ 961/2002, ΠοινΔικ 2002.1211, ΑΠ 1100/2002, ΠοινΔικ 2002.1324, ΑΠ 419/2003, ΠοινΔικ 2003.864, ΣυμβΑΠ 1/2004, ΠοινΔικ 2004.603, ΑΠ 1013/2005, ΠοινΧρον 2006.124, ΑΠ 1071/2005, ΠοινΧρον 2006.134επ., ΑΠ 1149/2005 ΠοινΧρον 2006.150, ΑΠ 1227/2005, ΠοινΔικ 2006.161, ΑΠ 1229/2005, ΠοινΧρον 2006.213, ΣυμβΑΠ 1242/2005, ΠοινΧρον 2006.220, ΑΠ 1853/2005, ΠοινΧρον 2006.514,515, ΑΠ 1946/2005, ΠοινΧρον 2006.531, ΑΠ 13/2006, ΠοινΧρον 2006.637, ΑΠ 268/2006 ΠοινΧρον 2006.814επ., ΣυμβΑΠ 628/2006, ΠοινΧρον 2007.143επ., ΑΠ 978/2006, ΠοινΧρον 2007.338, ΑΠ 1323/2006, ΠοινΧρον 2007.698επ, ΣυμβΑΠ 129/2007, ΠοινΧρον 2007.595, ΣυμβΑΠ 492/2007, ΠοινΧρον 2008.130επ., ΑΠ 660/2007, ΠοινΔικ 2007.1107. Χαρακτηριστικές εξάλλου είναι οι θέσεις της νομολογίας ως προς το ό,τι α) δεν υπάρχει ανάγκη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του δόλου, διότι αυτός ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών της πράξης: ΑΠ 1362/2002, ΠοινΔικ 2003.103, ΑΠ 39/2003, ΠοινΔικ 2003.694, ΑΠ 978/2006 οα., ΑΠ 414/2007, ΠοινΧρον 2008.65επ., εκτός αν πρόκειται για ενδεχόμενο δόλο ή άμεσο δόλο α βαθμού ή για έγκλημα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση: ΑΠ 1196/2002, ΠοινΔικ 2002.1337, ΑΠ 2367/2002,,ΠοινΔικ 2003.591, ΑΠ 1498/2005, ΠοινΧρον 2006.306επ., ΑΠ 286/2006, ΠοινΧρον 2006.819επ., ΑΠ 761/2006, ΠοινΧρον 2006.162, ΣυμβΑΠ 1999/2006, ΠοινΧρον 2007.402 β) είναι δυνατή η αλληλοσυμπλήρωση αιτιολογικού διατακτικού: ΑΠ 1013/2005, οα., ΑΠ 1149/2005, οα., ΑΠ 1242/205, οα., ΑΠ 1229/2005, οα., 1264/2005, ΠοινΧρον 2006.227, ΑΠ 978/2006, οα., ΑΠ 1323/2006, ΠοινΧρον 2007.698επ, ΣυμβΑΠ 129/2007, ΠοινΧρον 2007.595, ΑΠ 814/2008, ΠοινΧρον 2009.19, ΑΠ 917/2008, ΠοινΧρον 2009.20, η οποία όμως δεν μπορεί να φθάνει μέχρι του σημείου ολικής αναφοράς στα πραγματικά περιστατικά που περιγράφονται στο διατακτικό της απόφασης: ΑΠ 498/2007, ΠοινΔικ 2007.1089, γ) είναι δυνατή η επανάληψη στο αιτιολογικό του διατακτικού, εφόσον αυτό είναι επαρκώς αιτιολογημένο: ΑΠ 719/2006, ΠοινΧρον 2007.152επ. δ) δεν είναι αναγκαία η αναφορά του χρόνου τέλεσης της πράξης όταν δεν ασκεί έννομη επιρροή στην ταυτότητα της πράξης ή δεν συνδέεται με την παραγραφή του εγκλήματος ή δεν παρεμποδίζει τον έλεγχο για το εμπρόθεσμο ή το εκπρόθεσμο της έγκλησης του παθόντος. ΑΠ 23/2001, ΠοινΔικ 2001.792, ΑΠ 985/2001, ΠοινΔικ 2001.1092, ΑΠ 997/2003, ΠοινΔικ 2003.1168, contra υπέρ της 7

Εξάλλου, καταδικαστική είναι η απόφαση, όταν αναγνωρίζεται η ενοχή του κατηγορουμένου και του επιβάλλεται ποινή. Τούτο προκύπτει από την ανάγνωση της 3 του άρθρου 371 ΚΠΔ από την οποία επίσης συνάγεται ότι, προκειμένου περί καταδικαστικής απόφασης, λαμβάνουν χώρα δύο συζητήσεις και εκδίδονται δύο αυτοτελείς και ανεξάρτητες αποφάσεις που υπογράφονται μεν χωριστά, κάθε μία όμως από αυτές ενσωματώνει το δικό της αιτιολογικό και διατακτικό. Έτσι η μία εξ αυτών κηρύσσει τον κατηγορούμενο ένοχο ορισμένου εγκλήματος και η έτερη καθορίζει και του απαγγέλει τις ποινικές συνέπειες 14. Έχοντας λοιπόν προσδιορίσει με ακρίβεια τη δομή της καταδικαστικής απόφασης και έχοντας προβεί σε μία πρώτη εκτίμηση σχετικά με το συσχετισμό των σκελών αυτής με την αρχή της non reformatio in pejus υπό την ειδικότερη μορφή της έμμεσης χειροτέρευσης, προσθέτουμε ότι η απαγγελία της ενοχής περιλαμβάνει αυτονόητα και το χαρακτηρισμό της πράξης, όπως αυτή μορφοποιήθηκε από την κύρια διαδικασία 15 ενώπιον του ακροατηρίου με ευθεία πάντα αναγωγή στα περιοριστικά-ρυθμιστικά όρια της ποινικής δίωξης 16. Πρόκειται εύλογα για τη νομική υπαγωγή 17 των πραγματικών περιστατικών στην κατά περίπτωση τυποποίηση του εγκληματικού φαινομένου 18 ή -όπως αλλιώς καλείται- στην ειδική υπόσταση του εγκλήματος 19. Με άλλα λόγια, ο νομικός χαρακτηρισμός, ο οποίος αναφέρεται στον αναγκαστικής σε κάθε περίπτωση αναφοράς του χρόνου: ΑΠ 96/2002, ΠοινΔικ 2002.607, ΑΠ 1838/2001, ΠοινΔικ 2002.342, ΑΠ 1763/2001, ΠοινΔικ 2002.333 (: οι δύο τελευταίες όμως λόγω του δυσδιάγνωστου της παραγραφής), ε) δεν είναι αναγκαία η αναφορά των επιμέρους ενεργειών κάθε συναυτουργού: ΑΠ 1604/2006, ΠοινΧρον 2007.732, ΑΠ 627/2007, ΠοινΧρον 2008.144, στ) δεν είναι αναγκαίος ο ακριβής προσδιορισμός του τιμήματος επί πώλησης ναρκωτικής ουσίας: ΑΠ 337/2003, ΠοινΛογ 2003.295, ΑΠ 920/2003, ΠοινΛογ 2003.1003 14 Βλ. Κονταξή, ο.π., σελ. 2337επ, Πιτσούνη (Η διαδικασία στο ακροατήριο, ΠοινΧρον 1979, σελ. 851επ.), ο οποίος σημειώνει ότι με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται ορθολογιστική δόμηση της δίκης, προστασία της προσωπικότητας του κατηγορουμένου, αντικειμενικότητα του δικαστηρίου, διευκόλυνση του έργου της υπεράσπισης και διασφάλιση της εμπιστοσύνης του κατηγορουμένου στο δικαστήριο. Εάν το δικαστήριο προχωρήσει στην επιβολή ποινής χωρίς να εκδώσει απόφαση περί της ενοχής του κατηγορουμένου υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία και καθιστά αναιρετέα την απόφαση κατά το άρθρο 510 10 περ. η ΚΠΔ, βλ. και Ζησιάδη, ο.π., τ. ΙΙΙ, σελ. 269. 15 Βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 67. 16 Βλ. άρθρο 171 1 εδ. β ΚΠΔ.. 17 Γι αυτή, βλ. Ζησιάδη, ο.π., σελ. 269, Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 75. 18 Για την έννοια της τυποποίησης, βλ. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενική Θεωρία, έκδοση, 2004, σελ. 13επ. 19 Όπως εκθέτει ο Μυλωνόπουλος (Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2007, σελ. 90) «Με τα στοιχεία της ειδικής υπόστασης του εγκλήματος, ο νομοθέτης υποστασιοποιεί και εξειδικεύει την αξιόποινη πράξη, λέγοντας μας ποιο ακριβώς είδος αξιόποινης πράξης απαγορεύεται από τον πρωτεύοντα κανόνα και ποια ακριβώς συμπεριφορά απειλείται με ποινή. Όταν λοιπόν 8

αξιολογικό χώρο της έννοιας του νομικού εγκλήματος 20, αποτυπώνει το αποτέλεσμα της διανοητικής εκείνης διεργασίας μέσω της οποίας τα σε οντολογικό επίπεδο κείμενα πραγματικά περιστατικά ανάγονται σε έγκλημα 21. Εξάλλου, η νομική υπαγωγή περιλαμβάνει και τη μετάφραση πραγματικών ή ενδιάθετων καταστάσεων σε επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις 22. Είναι λοιπόν σαφές ότι οι έννοιες «κατηγορία» και «προϊόν της νομικής υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών» δεν ταυτίζονται. Ειδικότερα, όπως ορθά παρατηρείται 23, από τη συνδυαστική ανάγνωση των διατάξεων των άρθρων 27επ.,43,49,57,246επ.,250,321,343,371 3 ΚΠΔ προκύπτει πως με τον όρο «κατηγορία» νοείται η φυσική πράξη, δηλαδή το αντικείμενο της ποινικής διαδικασίας ή αλλιώς το ορισμένο κατά τόπο και χρόνο συμβάν για το οποίο ασκήθηκε η ποινική δίωξη. Αντίθετα, η νομική υπαγωγή είναι η διαδικασία μέσω της οποίας τα εισφερόμενα στην ποινική διαδικασία πραγματικά περιστατικά αποκτούν νομικό μανδύα 24. Το ερώτημα που τίθεται ακολούθως συνίσταται αφενός μεν στην ένταξη ή μη της αιτιολογίας στο ποινικό δεδικασμένο, αφετέρου δε στην επίδραση αυτής στην έμμεση-νομική χειροτέρευση. Ως προς το πρώτο σκέλος του ερωτήματος, γίνεται δεκτό ότι δεδικασμένο παράγεται μόνο από το διατακτικό της απόφασης ή του βουλεύματος και όχι από την αιτιολογία, η οποία, όπως εκτέθηκε, περιορίζεται στο να καταγράφει τη διαδικασία αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού που εισφέρθηκε και να επικουρεί στη διασάφηση ή ερμηνεία του διατακτικού 25. Έτσι το δεδικασμένο προκύπτει και περιορίζεται πάντοτε στην απόφαση που αφορά την τελική διάγνωση και κρίση από το δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την έννοια της πράξης. λέμε ότι μία πράξη πληροί την ειδική υπόσταση ενός εγκλήματος εννοούμε ότι ανταποκρίνεται (=μπορεί να υπαχθεί) στην περιγραφή της πράξης στο νόμο.». Τον όρο «ειδική υπόσταση» χρησιμοποιεί και ο Ανδρουλάκης (βλ. Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, εκδ. 2000, σελ. 165επ.) για την απόδοση του όρου της γερμανικής θεωρίας «Tatbestand». Άλλοι συγγραφείς χρησιμοποιούν τις εκφράσεις ποινική υπόσταση, τυπική μορφή, νομοτυπική μορφή, τυπική υπόσταση βλ. Μυλωνόπουλου, ο.π., σελ. 90 υποσ. 9. 20 Βλ. Αλεξιάδη, Εγκληματολογία, εκδ. γ, 1989, σελ. 73επ., σχετικά με τη διάκριση πραγματικού και νομικού εγκλήματος. 21 Βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 74-75. 22 Βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 67. 23 Βλ. παρατηρήσεις Καχριμάνη στο ΣυμβΕφΘεσ 611/2004, (ΠοινΔικ 2004, σελ 953-955), Κονταξή, ο.π., σελ. 1174επ., -έτσι έμμεσα και το ΣυμβΑερΑθ 66/2001, ΠοινΔικ 2001.1143. 24 Βλ. Δέδε, Η αναίρεσις εν τη ποινική δίκη, 1966, σελ. 109επ., Μανωλεδάκη, Εισαγωγή στην επιστήμη, 1979, σελ. 106, Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 74-75. 25 Βλ. Κονταξή, ο.π., σελ. 598. 9

Από την άλλη, δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι το αιτιολογικό και το διατακτικό συναπαρτίζουν ένα ενιαίο όλο, τη δικαστική απόφαση και πως η τελευταία δεν αποτελεί παρά έγγραφο αιτιολογημένης πεποιθήσεως 26. Στο πλαίσιο αυτό, το μεν διατακτικό είναι κενό και στερείται δύναμης πειθούς όταν απουσιάζει πλήρες και εμπεριστατωμένο αιτιολογικό, ενώ και το αιτιολογικό στερείται νοήματος άνευ διατακτικού. Ακολούθως, κάθε σκέλος της δικαστικής απόφασης πρέπει να αναπτύσσει εκείνα τα ποιοτικά χαρακτηριστικά που του προσδίδουν λειτουργική αυτοτέλεια 27. με τον τρόπο αυτό καθίσταται αυτοδύναμο αποκλειστικά και μόνο ενόψει της λειτουργικής του αποστολής στο πλαίσιο της συνολικής δικαστικής απόφασης. Λογική λοιπόν επέκταση και συνέπεια απάντων των ανωτέρω αποτελεί η θέση μας, σύμφωνα με την οποία η χειροτέρευση του άρθρου 470 του ΚΠΔ είναι δυνατό να επέλθει και από το τμήμα της αιτιολογίας της απόφασης 28, που - προκειμένου περί έμμεσης χειροτέρευσης- αφορά την ένοχη. Άλλωστε, το τμήμα του αιτιολογικού που αφορά την ενοχή, στηρίζει-δικαιολογεί το αντίστοιχο σκέλος του διατακτικού περιέχοντας ενίοτε συλλογισμούς που αναπτύσσουν σαφή επίδραση στην κοινωνική παράσταση του κατηγορουμένου. Η τελευταία συναγωγή δεν μπορεί να αναιρεθεί από το γεγονός ότι η αιτιολογία δεν καλύπτεται από το δεδικασμένο. Επίσης δεν είναι ακριβές το λεγόμενο ότι η αιτιολογία καταλείπεται εκτός του ενδιαφέροντος του ποινικού δικονομικού 26 Βλ. Ζησιάδη, ο.π., σελ. 189. 27 Επομένως είναι μη πειστική η θέση της νομολογίας (:βλ. ενδεικτικά ΑΠ 719/2006, ΠοινΧρον 2007.152επ.) κατά την οποία είναι δυνατή η άνευ ετέρου αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού και του διατακτικού σε σημείο που να γίνεται δεκτή και αυτή η επανάληψη στο αιτιολογικό του διατακτικού, εφόσον το τελευταίο είναι επαρκώς αιτιολογημένο. Ειδικότερα, ναι μεν η ένταξη του αιτιολογικού και του διατακτικού σε ένα ενιαίο σώμα και η εκατέρωθεν αλληλεπίδραση είναι δεδομένη, πλην όμως είναι αμφίβολο κατά πόσο και το πλέον λογικά και αποδεικτικά εμπεριστατωμένο διατακτικό μπορεί να αποτυπώσει άπασα την απαιτούμενη διεργασία του αιτιολογικού. 28 Βλ. Γιαλιτάκη, Χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου με το αιτιολογικό της αποφάσεως (Σκέψεις από την ΑΠ 423/1985, ΠοινΧρον 1986, σελ. 38), ΠοινΧρον 1986, σελ. 958, Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα μέσα, εκδ. 2005, σελ. 380. Contra, Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 68-69, βλ. επίσης ΣυμβΑΠ 228/1956 (ΠοινΧρον 1956.492), σύμφωνα με το οποίο δεν υπερβαίνει την εξουσία του το συμβούλιο εφετών, όταν παρεκβατικά και χωρίς αιτιώδη σύνδεσμο με το διατακτικό εκφράζει στο σκεπτικό γνώμη για μη εκκληθέντα μέρη του βουλεύματος. Το βούλευμα αυτό, κατά την άποψή μας σφάλλει πολλαπλώς. Κατά πρώτον, η θέση του ενέχει έμμεση παραβίαση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος. Περαιτέρω, η προσέγγιση αυτή μπορεί να συνιστά έμμεση αμφισβήτηση υπάρχοντος δεδικασμένου. Τέλος, αναλόγως της άποψης που υιοθετούμε, -προκειμένου περί αποφάσεων- και η αιτιολογία δύναται ή όχι να προκαλέσει αποτελέσματα αντικείμενα στην αρχή της μη χειροτέρευσης. Ανάλογη προσέγγιση και από τις ΑΠ 423/1985, ΠοινΧρον 1986.38, ΑΠ 1378/1992, ΠοινΧρον 1992.1046, ΑΠ 536/1996, Υπερ 1996.1282 με παρατηρήσεις Καϊάφα-Γκμπάντι. 10

νομοθέτη αλλά και του κατηγορουμένου 29. Χαρακτηριστική άλλωστε επίδραση προς την κατεύθυνση της υποστήριξη της άποψής μας αυτής ασκεί η ανάγνωση των διατάξεων των άρθρων 486 1 α και 506 α ΚΠΔ, όπου η διαμόρφωση του αιτιολογικού της απόφασης θέτει την παράμετρο προσδιορισμού του εννόμου συμφέροντος του εκκαλούντος ή αναιρεσείοντος κατηγορουμένου. Έτσι, όπως θα καταδειχθεί λεπτομερέστερα σε επόμενες υποενότητες, η διασάφηση του πραγματικού υλικού είναι, σύμφωνα με το άρθρο 371 3 εδ. α ΚΠΔ, δυνατή και επιθυμητή, πλην όμως η αυτή διεργασία, όταν λάβει χώρα από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, είναι δυνατό υπό προϋποθέσεις να οδηγήσει στη χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου, ακόμη και αν δεν τεθεί ζήτημα ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας ή ακόμη και αν οι όποιες σκέψεις τροποποίησης των πραγματικών περιστατικών της κατηγορίας περιορισθούν στο αιτιολογικό της απόφασης. Τέλος, και αυτή η σύνδεση της έμμεσης χειροτέρευσης με το περιβαλλόμενο ισχύ δεδικασμένου διατακτικό της απόφασης δεν είναι άμοιρη αμφισβήτησης. Ειδικότερα, ανεπίτρεπτη χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου μπορεί να προέλθει και από απόφαση η οποία έχει προκληθεί μέσω του μηχανισμού των ενδίκων μέσων και δεν έχει προσέτι οπλισθεί με την ουσιαστική και τυπική ισχύ του δεδικασμένου. Με άλλα λόγια, η έμμεση-νομική χειροτέρευση μπορεί να προκληθεί από οποιαδήποτε δικαιοδοτική κρίση έχει προέλθει μέσω του μηχανισμού των ενδίκων μέσων σε δικονομικό στάδιο που ταυτίζεται ή προηγείται του αμετακλήτου. Έχοντας λοιπόν ολοκληρώσει τις ως άνω επισημάνσεις σχετικά με τη συσχέτιση αφενός μεν της άμεσης χειροτέρευσης με το σκέλος του διατακτικού που αφορά την ποινή, αφετέρου δε της έμμεσης νομικής χειροτέρευσης με το σκέλος του διατακτικού και του αιτιολογικού που αφορούν την ενοχή, είναι περαιτέρω χρήσιμο να προβούμε στις ακόλουθες διευκρινήσεις σχετικά με την επίδραση του περιεχομένου της έκθεσης του ενδίκου μέσου στη δυνατότητα του δικαστηρίου να επιληφθεί του κατά περίπτωση προσβληθέντος τμήματος της δικαστικής απόφασης και στην αντανάκλαση της επιλογής αυτής στην έμμεση χειροτέρευση. Προς την κατεύθυνση αυτή, λογικό και δικονομικό προαπαιτούμενο κάθε ενασχόλησης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ή του Αρείου Πάγου, ως εκ τούτου δε και ουσιαστική παράμετρο προσδιορισμού και οριοθέτησης της δυνατότητας του ανωτέρω 29 Έτσι όμως ο Παπαδόπουλος (ο.π., σελ. 68). 11

δικαιοδοτικού οργάνου, παρέχει το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα 30 του ενδίκου μέσου, όπως αυτό προσδιορίζεται από τη δήλωση 31 ή την ιδιότητα 32 του ασκούντα αυτό ή ακόμη και από την ίδια φύση του ενδίκου μέσου. Με άλλα λόγια, το δικαστήριο του ενδίκου μέσου αποκτά δικαιοδοσία να αποφανθεί μόνο για τα κεφάλαια της δικαστικής απόφασης που έχουν προσβληθεί 33 επιμελούμενο σε ένα δεύτερο επίπεδο για τη μη παραβίαση της αρχής της μη χειροτέρευσης 34. Χαρακτηριστικά συνεπείς με 30 Τα ακριβή όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος είναι ευχερώς διαπιστώσιμα όταν η μεταβίβαση της υπόθεσης είναι καθολική, αφορά δηλαδή το σύνολο των κεφαλαίων του διατακτικού της απόφασης. Αντίθετα, αναφορικά με τη μερική μεταβίβαση, εάν από τη δήλωση του ασκούντος το ένδικο μέσο ή από τη φύση των προσβαλλόμενων λόγων δεν προκύπτει με σαφήνεια ότι πλήττεται τμήμα μόνο της απόφασης, η μεταβίβαση θα πρέπει να θεωρηθεί καθολική με την έννοια της προσβολής ολόκληρου του διατακτικού (βλ. ΑΠ 327/1955, ΠοινΧρον 1956.23, ΕφΑθ 3364/1968, ΠοινΧρον 1969.369). Εξάλλου, η μεταβίβαση είναι, παρά την εντύπωση που τυχόν δίνουν η δήλωση και οι λόγοι, καθολική, όταν τα μέρη της απόφασης δεν μπορούν να διαχωρισθούν μεταξύ τους καθώς και όταν ανάμεσά τους υπάρχει τέτοια σχέση αλληλεξάρτησης ώστε η προσβολή ενός μόνο κεφαλαίου να επιδρά αναγκαστικά, σε περίπτωση παραδοχής του ενδίκου μέσου, και στα υπόλοιπα. Για τα ανωτέρω, βλ. Καρρά, ο.π., σελ. 897, Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 231-232. 31 Βλ. Καρρά, ο.π., σελ. 898, Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 230. 32 Βλ. Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 230. 33 Ιδιαίτερης προσοχής βέβαια χρήζει η ρύθμιση του άρθρου 511 εδ. α ΚΠΔ, σύμφωνα με την οποία αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά απόφασης και εμφανισθεί εκείνος που την άσκησε, ο Άρειος Πάγος προβαίνει στην έρευνα λόγων αναίρεσης (: πρόκειται για την απόλυτη ακυρότητα, την παράβαση διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, την έλλειψη από την απόφαση της ειδικής αιτιολογίας που επιβάλλει το Σύνταγμα, τη εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, την παραβίαση του δεδικασμένου κα την υπέρβαση εξουσίας), έστω και αν αυτοί δεν προτάθηκαν ειδικά από τον αναιρεσείοντα ή δεν προτάθηκαν κατά τον προσήκοντα τρόπο, τούτο δε οφείλεται στην εκτίμηση ότι δεν μπορεί να εξαρτηθεί η ορθή εφαρμογή του νόμου από την εμπειρία και τη θέληση του ανωτέρω. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος εξετάζει το δεδικασμένο. Περαιτέρω, αν κριθεί ένας λόγος βάσιμος (συνεπώς δεν αρκεί μόνο το παραδεκτό της αναίρεσης) και είναι παρών ο αναιρεσείοντας, το Ανώτατο Ακυρωτικό εξετάζει αυτεπάγγελτα και την παραγραφή. Τέλος, ο Άρειος Πάγος σε κάθε περίπτωση εφαρμόζει τον επιεικέστεο νόμο που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της απόφασης. Για τα ανωτέρω βλ. άκρως αναλυτικά σε Μαργαρίτη (ο.π., σελ. 237). Ιδιαίτερη σημασία έχει η ρητή δήλωση του νομοθέτη ότι δεν επιτρέπεταιγαησα να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου (: άρθρο 511 εδ. β ΚΠΔ), ΑΠ 1584/1986, ΠοινΧρον 1987.277. Η απόφανση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίο και επί εκείνων των μερών της πρωτόδικης απόφασης στα οποία δεν αναφέρονται οι λόγοι έφεσης συνιστά θετική υπέρβαση εξουσίας βλ. Ζησιάδη, ο.π., σελ. 345, Καρρά, ο.π., σελ. 1012, Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 239-240 και ΑΠ 406/1952, ΠοινΧρον 1952.510, ΑΠ 141/1966, ΠοινΧρον 1966.331, ΑΠ 349/1985, ΠοινΧρον 1985.716, ΑΠ 1845/1988, ΠοινΧρον 1989.621, ΑΠ 781/2000, ΠοινΔικ 2000.948- Αντίθετα, αρνητική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει στην περίπτωση που το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν αποφαίνεται επί εκκληθέντων μερών της πρωτόδικης απόφασης βλ. Μαργαρίτη, ο.π., και ΑΠ 1825/1988, ΠοινΧρον 1989.611, ΑΠ 1823/1988, ΠοινΧρον 1989.609, ΑΠ 1097/1992, ΠοινΧρον 1992.815, ΑΠ 761/2000, Υπερ 2000.1013, όπου παρατηρήσεις Ζαχαριάδη. 34 Βλ. Ζησιάδη, ο.π., τόμ. ΙΙΙ, σελ. 269, Καρρά, ο.π., σελ. 898. Βλ. και ΑΠ 268/1954, ΠοινΧρον 1954.473, ΑΠ 269/1962, ΠοινΧρον 1962.556, αγόρευση Σακελλαρίου στην ΑΠ 169/1962 ΠοινΧρον 1962.436, σύμφωνα με τις οποίες επί εφέσεως στρεφομένης εναντίον ολόκληρης της απόφασης, το εφετείο ερευνά την υπόθεση σ όλο το εύρος της, ακόμη και 12

τις ανωτέρω επισημάνσεις μας 35 τυγχάνουν ενδεικτικά οι ΑΠ 594/2007 36, ΑΠ 1703/2006 37, ΑΠ 71/2005 38, ΑΠ 180/2004 39, ΑΠ 1412/2004 40. Σημειώνουμε όμως στο σημείο αυτό ότι ευρύτερη κριτική ανάλυση της προσέγγισης της νομολογίας στο παρόν ζήτημα λαμβάνει χώρα σε μεταγενέστερη υποενότητα του παρόντος έργου. Το πρόβλημα λοιπόν που τίθεται ακολούθως εν προκειμένω συνίσταται στο αν τα σκέλη του διατακτικού που αφορούν την ενοχή και την ποινή αντίστοιχα αναπτύσσουν αυτοτέλεια που επιτρέπει το απρόσβλητο εκάστου σκέλους, όταν ασκείται ένδικο μέσο που με βάση τη δήλωση του δικαιούχου εντοπίζεται σε ένα εξ αυτών. Έτσι ερωτάται καταρχήν, αν η προσβολή αυτοτελώς του κεφαλαίου περί της ενοχής μπορεί να οδηγήσει σε μείωση της ποινής. Περαιτέρω, τίθεται το αυτό ερώτημα ανάστροφα, ερωτάται δηλαδή, αν η προσβολή του κεφαλαίου της ποινής που επιβλήθηκε μπορεί να οδηγήσει στην επανεκτίμηση του κεφαλαίου της ενοχής. Τα ερωτήματα αυτά εύλογα σχετίζονται άμεσα με την αρχή της μη χειροτέρευσης, αφού η κάθε μεταβολή των χαρακτηριστικών της απόφασης μπορεί να θέσει παραμέτρους βελτίωσης ή χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, τούτα δε κατά τις πλευρές που δεν ερευνήθηκαν πρωτόδικα, επιπλέον δε συμπληρώνει και αποσαφηνίζει τα σε πρώτο βαθμό γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, εάν δεν καθίσταται χειρότερη η θέση του κατηγορουμένου Βλ. επίσης Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 240. 35 Έστω και αν άμεσα ομιλούν για υπέρβαση εξουσίας λόγω παραβίασης της αρχής της μη χειροτέρευσης και μόνο έμμεσα για παραβίαση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος του ενδίκου μέσου. 36 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος. (: αναίρεσε απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών το οποίο -επιλαμβανόμενο κατόπιν έφεσης του κατηγορουμένου- κήρυξε αυτόν ένοχο για δύο συρρέοντα αδικήματα, παρότι αφενός μεν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο τον είχε κρίνει αθώο για το ένα εξ αυτών, αφετέρου όμως και κυρίως είχε μεταβιβασθεί ενώπιόν του μόνο το καταδικαστικό σκέλος της απόφασης και όχι το αντίστοιχο αθωωτικό, το οποίο εξάλλου ο κατηγορούμενος δε θα είχε έννομο συμφέρον να προσβάλλει). 37 Αρμ 2007.91 (: αναίρεσε απόφαση με την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κατ έφεση που άσκησε ο ίδιος (και) για τις πράξεις της απόπειρας μαστροπείας κατ επάγγελμα, για τις οποίες είχε αθωωθεί πρωτόδικα και οι οποίες δεν είχαν μεταβιβασθεί στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο). 38 ΠοινΛογ 2005.147 (: αναίρεσε απόφαση δευτεροβάθμιου δικαστηρίου με την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος για υπεξαίρεση και υπεξαγωγή εγγράφου, μολονότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε καταδικάσει τον ίδιο μόνο για το δεύτερο αδίκημα, ενώ το πρώτο επιπλέον δεν καλύπτονταν από το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης). 39 ΠοινΛογ 2004.227 (: αναιρέθηκε απόφαση δευτεροβάθμιου δικαστηρίου με την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος για μερικότερη πράξη μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο, παρότι είχε αθωωθεί γι αυτή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο). 40 ΠοινΛογ 2004.1696 (: αναίρεσε απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος για μερικότερη πράξη υπεξαίρεσης για την οποία πρωτοδίκως είχε αθωωθεί). Αξίζει να σημειωθεί ότι στην εν λόγω απόφαση του Αρείου Πάγου γίνεται ρητά λόγος περί του ότι εν προκειμένω το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν είχε λόγο να ασχοληθεί με το αθωωτικό μέρος της πρωτοβάθμιας απόφασης, αφού σε κάθε περίπτωση ούτε ο εισαγγελέας είχε ασκήσει ως προς αυτό έφεση. 13

είναι περισσότερο πιθανά, όταν παρά την περιχαράκωση της άμεσης και της έμμεσης χειροτέρευσης στις αποφάσεις που αφορούν την ποινή και την ενοχή αντίστοιχα, υφίσταται έδαφος αλληλοπροσδιορισμού. Όσον αφορά το πρώτο ερώτημα, η απάντηση πρέπει να είναι αναμφίβολα θετική. Ειδικότερα, είναι σαφές ότι η έκδοση εκ μέρους του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου απόφασης επί της ενοχής του κατηγορουμένου με διαφορετικά ποιοτικά λόγοι μείωσης ποινής, ελαφρυντικές περιστάσεις και λοιπές επιμετρητικές παράμετροι- ή και ποσοτικά ως προς τα πραγματικά περιστατικά της κατηγορίαςχαρακτηριστικά σε σχέση με την αντίστοιχη πρωτόδικη, αναπτύσσει αυτονόητη αντανάκλαση στο κεφάλαιο της ποινής 41. Έτσι η τελευταία δεν μπορεί να εξακολουθεί να υφίσταται εδραζόμενη επί αναληθούς προϋπόθεσης. Αντίθετα, στο δεύτερο ερώτημα αρμόζει αρνητική απάντηση 42. Τούτο οφείλεται στο ό,τι αφενός το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει την εξουσία να κρίνει εκείνα μόνο τα κεφάλαια της πρωτόδικης απόφασης στα οποία αναφέρονται οι λόγοι που προβλήθηκαν από τον εκκαλούντα, αφετέρου όμως στο ό,τι τα κεφάλαια ενοχής-ποινής δεν αλληλοπροσδιορίζονται. Αντίθετα μόνο το σχετικό της ποινής ετεροπροσδιορίζεται από το ανάλογο της ενοχής 43. Επομένως, συμπερασματικά, η προσβολή με ένδικο 41 Βλ. χαρακτηριστικά την ΑΠ 1065/1997 (ΝοΒ 1998.552), όπου κατά πλειοψηφία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αν γίνει δεκτή η αναίρεση ως προς τη διάταξη για την ενοχή του αναιρεσείοντα, αναιρείται και η διάταξη για την ποινή που επιβλήθηκε. Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, εφόσον το δικαστήριο της παραπομπής ταυτίζεται ως προς το νομικό χαρακτηρισμό της πράξης με την αναιρεθείσα απόφαση και δεν επέρχεται κάποια μεταβολή της βάσης στην οποία στηρίζεται η ποινή, το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να προβεί σε νέα επιμέτρηση της ποινής. Βλ. και τις έμμεσες επισημάνσεις επί του θέματος της ΑΠ 606/1994 (ΝοΒ 95.418, ΠοινΧρον 1994.1354) κατά την οποία «αν το δικαστήριο είχε μόνον εσφαλμένως χαρακτηρίσει την πράξη, ο Άρειος Πάγος αποδίδει τον ορθό χαρακτηρισμό και κηρύσσει ένοχο τον κατηγορούμενο, χωρίς όμως να επιβάλει την προσήκουσα ποινή, οσάκις η ποινή δεν είναι επακριβώς ορισμένη από τον νόμο, αφού, ως προς την επιμέτρηση, ο δικαστής κινείται ελευθέρως εντός των προσδιορισμένων πλαισίων ανωτάτου και κατωτάτου ορίου, γι αυτό παραπέμπει την υπόθεση δια την επιμέτρηση της ποινής στο αρμόδιο δικαστήριο». 42 Έτσι οι ΑΠ 1288/1982, ΠοινΧρον 1983.489, ΑΠ 349/1985, ΠοινΧρον 1985.716, ΕφΑθ 1235/1996, ΠοινΧρον 1997.117. 43 Επομένως, δεν μπορεί κριθεί ως ιδιαίτερα πειστική η άποψη του Παπασπύρου (Το ένδικο μέσο της εφέσεως, σελ. 213 υποσ. 2), σύμφωνα με την οποία, αν ο εκκαλών κατηγορούμενος περιόρισε την έφεσή του μόνο στο κεφάλαιο της επιβληθείσας ποινής και δεν προσέβαλλε το ανάλογο περί ενοχής, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν κωλύεται να κηρύξει την αθωότητά του. Μάλιστα, κατά τον ίδιο, ο λόγος για το ως άνω έγκειται στο ό,τι δεν είναι δυνατό με κανένα τρόπο να συναχθεί ομολογία του κατηγορουμένου από τον περιορισμό της έφεσής του και να παραμείνει η καταδικαστική γι αυτόν απόφαση, παρότι από την αποδεικτική διαδικασία αποδεικνύεται η αθωότητα του. Αντίστοιχη άποψη ακολουθεί και ο Ζησιάδης (Ποινική Δικονομία, τόμος ΙΙΙ, σελ. 272-273), σύμφωνα με τον οποίο το δευτεροβάθμιο δικαστήριο προκειμένου να κρίνει περί του μέτρου της ποινής κατ ανάγκη «θέλει ερευνήσει 14

μέσο του κεφαλαίου της ενοχής αναπτύσσει την επίδρασή της στο κεφάλαιο της ποινής (εκτός αν αυτή είναι ανελαστική), ουδέποτε όμως συμβαίνει το αντίθετο. Περαιτέρω, το δικαστήριο κατά τη διαδικασία της νομικής υπαγωγής προβαίνει στη μέτρηση των εγκλημάτων που τελέσθηκαν σε δεδομένο χρόνο για τη συνολική ποινική τους αντιμετώπιση. Έτσι, εφόσον υφίσταται τέτοια περίπτωση, η κρίση του δικαστηρίου που κρίνει το ένδικο μέσο σχετικά με το είδος της συρροής μπορεί να παράσχει έδαφος για μία ειδικότερη μορφή νομικής χειροτέρευσης. Εξάλλου, το δικαστήριο ταυτόχρονα με την απόφασή του για την ενοχή αποφαίνεται και για τη συνδρομή ή μη λόγων μειώσεων της ποινής ή ελαφρυντικών περιστάσεων 44. Και εν προκειμένω οι τυχόν διαφορετικές επ αυτών σταθμίσεις του δευτεροβάθμιου ποινικού δικαστηρίου μπορούν να αναπτύξουν την αντανάκλασή τους στα πλαίσια των ποινών. Ακολούθως, και η μη παραδοχή ελαφρυντικών περιστάσεων ή λόγων μειώσεως της ποινής αποτελεί έτερο ενδεχόμενο έμμεσηςνομικής χειροτέρευσης. Μετά την έκθεση απάντων των ως άνω, συνοψίζοντας, εκθέτουμε ότι η έμμεση χειροτέρευση σχετίζεται με τη διαχείριση μέσω του μηχανισμού των ενδίκων μέσων του σκέλους κατά κανόνα του διατακτικού ενίοτε όμως και του αιτιολογικούπου αφορά την ενοχή του κατηγορουμένου, η δε εξουσία του δικαστηρίου του ενδίκου μέσου εκπηγάζει της οριοθέτησης των πραγματικών περιστατικών που συνιστούν την κατηγορία και των περιθωρίων περαιτέρω διευκρίνησης-βελτίωσης ή ορθότερου νομικού χαρακτηρισμού αυτών σύμφωνα και με τα όρια που το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα θέτει. Η ανωτέρω οριοθέτηση της έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης μας επιτρέπει ένα συμπέρασμα. Και αν ακόμη κατ ορθή παραδοχή- εντάξουμε στα υποκειμενικά όρια της non reformatio in pejus και τους λοιπούς διαδίκους ή τον τρίτο, τότε ασφαλώς διαπιστώνουμε ότι ως προς τους τελευταίους δεν μπορεί να γίνει λόγος για έμμεση χειροτέρευση, αφού αυτή, όπως είπαμε, σχετίζεται με το σκέλος της απόφασης περί της ενοχής. Επομένως, γι αυτούς μόνο άμεση μπορεί να είναι η χειροτέρευση. Διαφορετική ενδεχομένως, μπορεί να είναι η εκτίμησή μας όσον αφορά τον αστικώς την όλην υπόθεσιν μη δεσμευόμενον εκ της περί ενοχής κρίσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου». Τέλος, και ο Παπαδόπουλος (ο.π., σελ. 71) υιοθετεί, χωρίς όμως επιχειρηματολογία, την ίδια θέση Από τη νομολογία, την αυτή προσέγγιση υιοθετεί η ΑΠ 327/1955, ΠοινΧρον 1956.23, όπου αγόρευση εισαγγελέα Κ. Κόλλια. 44 Βλ. Παπαδόπουλου, οα. σελ. 67, Παρασκευόπουλου σε Λ. Μαργαρίτη-Ν. Παρασκευόπουλου Ποινολογία, εκδ. 2005, σελ. 155. 15

υπεύθυνο στα συμφέροντα του οποίου η έκδοση απόφασης με βαρύτερα χαρακτηριστικά επί της ενοχής του κατηγορουμένου μπορεί να αναπτύξει δυσμενή επιρροή συμπροσδιορίζοντας το μέγεθος της αστικής του ευθύνης, η περιγραφή δε αυτή μπορεί να χωρίσει εντός της ποινικής διαδικασίας ή στους κόλπους έτερης δικαστικής δικαιοδοσίας. Τελειώνοντας την ενότητα αυτή ορίζουμε ότι ακολούθως θα προσεγγίσουμε τις ειδικότερες περιπτώσεις έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου. Ως τέτοιες θα μπορούσαν να θεωρηθούν: (ι) η προς το βαρύτερο μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης, (ιι) η αποδοχή βαρύτερου είδους αληθινής συρροής εγκλημάτων, (ιιι) η μη αποδοχή ελαφρυντικών περιστάσεων ή λόγων μειώσεως της ποινής που τη συνδρομή τους αναγνώρισε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, (iv) ο χαρακτηρισμός μίας πράξης ως αυτεπάγγελτα διωκόμενης, ενώ πρωτόδικα είχε χαρακτηριστεί ως κατ έγκληση διωκόμενη, υπό την πρόσθετη προϋπόθεση ότι με το νέο χαρακτηρισμό επέρχεται καταδίκη παρά την έλλειψη έγκλησης, (v) η εκ μέρους του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου παραδοχή νέων πραγματικών περιστατικών που άγουν σε θεμελίωση βαρύτερης ενοχής χωρίς μεταβολή νομικού χαρακτηρισμού της κατηγορίας, και (vi) η εκ μέρους του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου καταδίκη του κατηγορουμένου για πράξεις για τις οποίες ο τελευταίος είχε πρωτόδικα κριθεί αθώος. Πέραν των ανωτέρω, στη συνέχεια θα εξετάσουμε ειδικότερα ζητήματα που έχουν να κάνουν με την ειδικότερη επίδραση στην έμμεση-νομική χειροτέρευση α) της αιτιολογίας και β) των ενδίκων μέσων που ασκούνται με αφορμή την καθ ύλην αναρμοδιότητα, ή προκαλούν την έκδοση αποφάσεων που επιλαμβάνονται αυτής. ΙΙ.Α. Η προς το βαρύτερο μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης. Εισαγωγή Η εκ μέρους του δικαστηρίου που κρίνει το ένδικο μέσο μεταβολή προς το βαρύτερο του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης αποτελεί τη σπουδαιότερη και συχνότερα απαντώμενη περίπτωση διάγνωσης έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης 45. Αυτός λοιπόν ο βαρύτερος νομικός χαρακτηρισμός, ως αποτέλεσμα της νομικής υπαγωγής, μπορεί να θέσει την αφετηρία πλήθους συνεπειών 46 που εντοπίζονται στην ηθική 47 και κοινωνική 48 σφαίρα του ατόμου. Με άλλα λόγια, η μεταβολή του νομικού 45 Βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 73. 46 Γι αυτές, βλ. Παπαδόπουλου, ο.π., σελ. 74. 47 Βλ. Καρρά, ο.π., σελ. 902, Μαργαρίτη, ο.π., σελ. 378, Παπαδαμάκη, ο.π., σελ. 589. 16

χαρακτηρισμού προς το βαρύτερο αναπτύσσει σαφή αντανάκλαση στη γενικότερη ενεργητική και παθητική κοινωνική παράσταση του κατηγορουμένου. Έτσι λόγου χάριν διαφορετική επίδραση αναπτύσσει στην τελευταία η καταδίκη του από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου για κλοπή αντί για αυτοδικία. Είναι λοιπόν σαφές ότι η δυσμενής αυτή επίπτωση δεν αποτελεί απλά μία ψυχολογική καταγραφή η οποία εξάλλου βαρύνει διαφορετικά στη συνείδηση του κατηγορουμένου ανάλογα με την ψυχολογική του προδιάθεση - αλλά, δεδομένων των σχετικών καταχωρήσεων στο ποινικό μητρώο, πραγματική και εμπειρικά διαπιστώσιμη κατάσταση με ευρείας έκτασης επιρροές στην ηθική και κοινωνική ταυτότητα του ατόμου. Παράλληλα, ο δυσμενέστερος χαρακτηρισμός της πράξης παράγει και στο χώρο του ουσιαστικού ποινικού δικαίου σημαντικές συνέπειες. Ενδεικτικά λοιπόν αναφέρουμε το χαρακτηρισμό της πράξης ως πταίσματος, πλημμελήματος ή κακουργήματος με συνέπεια την απειλή ευρύτερων πλαισίων ποινής 49, την ενδεχόμενη μεταβολή της μορφής της απαιτούμενης υπαιτιότητας 50, την τιμωρία του εγκλήματος ακόμη και αν αυτό ήχθη σε επίπεδο απόπειρας 51, την τιμωρία της απλής συνέργειας 52, τη στοιχειοθέτηση ή μη της υποτροπής 53, την κλιμακούμενη οριοθέτηση του αδικήματος εφόσον αυτό τελέσθηκε σε κατάσταση πλήρους υπαίτιας μέθης 54, την επιμήκυνση της παραγραφής 55, την αναγκαιότητα ή μη υποβολής 48 Βλ. Ανδρουλάκη, θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, γ έκδ., (2007), σελ. 243 υποσ. 520. 49 Τα κακουργήματα τιμωρούνται με την ποινή της κάθειρξης (ενίοτε βέβαια προβλέπεται γι αυτά και χρηματική ποινή, όπως π.χ στις διακεκριμένες μορφές διακίνησης ναρκωτικών ουσιών του άρθρου 23 Ν.3459/2006, τη διακεκριμένη παράβαση του νόμου πνευματικής ιδιοκτησίας του άρθρου 66 3 εδ. β Ν. 2121/1993, τα εγκλήματα των άρθρων 265, 270 ΠΚ), τα πλημμελήματα με τις ποινές της φυλάκισης, της χρηματικής ποινής και του περιορισμού σε ειδικό κατάστημα κράτησης νέων, και τα πταίσματα με τις ποινές της κράτησης και του προστίμου βλ. άρθρο 18 ΠΚ. 50 Τα κακουργήματα τιμωρούνται μόνο όταν τελούνται με δόλο, το ίδιο συμβαίνει δε κατά κανόνα (εδώ υπάρχουν ρητά προβλεπόμενες από το νόμο εξαιρέσεις) και με τα πλημμελήματα. Τα πταίσματα αντίθετα, τιμωρούνται ακόμη και αν τελέσθηκαν εξ αμελείας άρθρο 26 ΠΚ. 51 Η απόπειρα τιμωρείται όταν αφορά κακούργημα ή πλημμέλημα, όχι όμως και πταίσμα άρθρο 42 1 ΠΚ. 52 Η απλή συνέργεια προϋποθέτει συνδρομή σε δράστη κακουργήματος ή πλημμελήματος, μόνο δε κατ εξαίρεση και πταίσματος άρθρο 47 ΠΚ. 53 Βλ. άρθρο 88 1 ΠΚ, στο οποίο ως προϋπόθεση της υποτροπής τίθεται η διάπραξη εντός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος νέου κακουργήματος ή πλημμελήματος από δόλο για το οποίο ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. 54 Ο δράστης εγκλήματος σε υπαίτια μέθη (: άρθρο 193 ΠΚ) τιμωρείται βαρύτερα αν η πράξη που θα του καταλογίζονταν είναι κακούργημα απ ό,τι αν είναι πλημμέλημα. 55 Τα κακουργήματα παραγράφονται μετά από είκοσι έτη, αν τιμωρούνται με ισόβια κάθειρξη, μετά από τριάντα στην περίπτωση του άρθρου 187Α 1 περ. ι ΠΚ, μετά δε από 17

έγκλησης ως ουσιαστικής ή δικονομικής προϋπόθεσης άσκησης της ποινικής δίωξης 56, τις προϋποθέσεις εφαρμογής των ελληνικών ποινικών νόμων και επί εγκλημάτων που τελέσθηκαν στην αλλοδαπή είτε από ημεδαπό είτε κατά ημεδαπού 57, την επίδραση στην αναγνώριση των ευεργετημάτων της μετατροπής 58 ή της αναστολής εκτέλεσης 59 της ποινής, την άρση της τελευταίας 60 ή της απόλυσης υπό όρο 61. Τέλος, και στο χώρο του δικονομικού ποινικού δικαίου ο βαρύτερος ποινικός χαρακτήρας της πράξης καταγράφει σαφείς συνέπειες, άλλες από τις οποίες τίθενται προς όφελος 62, άλλες όμως αναπτύσσουν τη δυσμενή τους καταγραφή 63 στα δικαιώματα του κατηγορουμένου. Βεβαίως, πριν προχωρήσουμε στην αναζήτηση του κριτηρίου διακρίσεως ενός χαρακτηρισμού ως βαρύτερου ή ελαφρότερου, είναι χρήσιμο να προσδιορίσουμε σε μία πρώτη φάση τη σχέση ορθότερου νομικού χαρακτηρισμού της πράξης και έμμεσης-νομικής χειροτέρευσης 64. Ειδικότερα, με σημείο αναφοράς τρία κομβικά σημεία της ποινικής διαδικασίας (: ποινική δίωξη, παραπομπή, καταδίκη) η νομολογία δέχεται σταθερά ότι η κατηγορία μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα μόνο όταν ο κατηγορούμενος παραπέμπεται ή καταδικάζεται για πράξη «ουσιωδώς» διάφορη εκείνης για την οποία ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά τόπο, χρόνο και λοιπές δεκαπέντε έτη στις λοιπές περιπτώσεις. Αντίστοιχα, τα πλημμελήματα και τα πταίσματα παραγράφονται μετά την παρέλευση πέντε ετών και ενός έτους αντίστοιχα από το χρόνο τέλεσής τους. 56 Βλ. λ.χ άρθρα 377 και 387 ΠΚ. 57 Βλ. άρθρα 6-7 ΠΚ. 58 Βλ. άρθρο 82 ΠΚ και την καταγραφόμενη κλιμάκωση ανάλογα με το ύψος της ποινής που επιβλήθηκε. 59 Βλ. άρθρα 99-100 ΠΚ. 60 Βλ. άρθρο 102 ΠΚ. 61 Βλ. άρθρο 108 ΠΚ. 62 Λ.χ τα βαρύτερα αδικήματα εκδικάζονται κατά κανόνα από ανώτερα δικαστήρια που απαρτίζονται από δικαστικούς λειτουργούς που κατά τεκμήριο τουλάχιστον είναι εμπειρότεροι. 63 Ενδεικτικά αναφέρουμε ορισμένες: α) δυνατότητα επιβολής προσωρινής κράτησης για τα κακουργήματα και για το πλημμέλημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια κατά συρροή, β) παράκαμψη της διαδικασίας των δικαστικών συμβουλίων για μία σειρά αδικημάτων κακουργηματικού χαρακτήρα, γ) εκτέλεση ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης για κακουργήματα και βαρέα πλημμελήματα, δ) περιορισμοί στο ανασταλτικό αποτέλεσμα των ενδίκων μέσων σε περίπτωση καταδίκης του κατηγορουμένου για αδικήματα επί των οποίων ο νομοθέτης εκφράσθηκε αναλόγως υπακούοντας τις περισσότερες φορές σε ιδεολογικές προκαταλήψεις ή εγκληματοπροληπτικές λογικές. 64 Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Ανδρουλάκης (ο.π., σελ. 499), το ζήτημα της απαγόρευσης της χειροτέρευσης συναρτάται με το ζήτημα της μεταβολής της κατηγορίας, υπό την έννοια, ότι η παραδοχή της δεύτερης προσκρούει σε πολύ μεγαλύτερες δυσχέρειες στο εφετείο ενόψει της ισχύος της πρώτης και πρέπει, επομένως, να συντελείται με ιδιαίτερη περίσκεψη. 18

περιστάσεις 65. Αντίθετα, η ίδια νομολογία θεωρεί επιτρεπτό τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό της πράξης 66 χωρίς παράλληλη μεταβολή των πραγματικών περιστατικών. Οι ανωτέρω θέσεις της νομολογίας κρίνονται εύστοχες. Συγκεκριμένα, όπως σημειώθηκε εκτενώς ανωτέρω, η κατηγορία δεν είναι παρά το αντικείμενο της ποινικής διαδικασίας, ήτοι το ορισμένο -κατά τόπο και χρόνο- πραγματικό περιστατικό για το οποίο ασκήθηκε η ποινική δίωξη. Άλλωστε, τούτο αντιμάχεται - στο πλαίσιο του δικαιώματος ακρόασης του άρθρου 20 1 του Συντάγματος- ο κατηγορούμενος. Επομένως, τουλάχιστον όταν παραμένει απαράλλακτο το ιστορικό γεγονός, ο διάφορος νομικός χαρακτηρισμός είναι εφικτός 67. Περαιτέρω όμως, και αυτή η εξέλιξη της κατηγορίας, όταν δεν παραβιάζει τα όρια του απαγορευμένου της μεταβολής της, αποτελεί βελτίωση αυτής, τέτοια δε, όπως σημειώθηκε, είναι οποιαδήποτε τροποποίηση του περιεχομένου της, που δεν σχετίζεται με ουσιώδη αλλαγή της πραγματικής της βάσης, δηλαδή δεν μεταλλάσσει την ταυτότητα της 68. Εξάλλου τη βελτίωση της κατηγορίας, ήτοι του αντικειμένου της ποινικής δίκης, που 65 Βλ. ΑΠ 1071/1989, ΠοινΧρον 1990.393, ΑΠ 1137/1989, ΠοινΧρον 1990.393, ΑΠ 37/1992, ΕλλΔνη 1992.1367, ΑΠ 1207/1992, ΠοινΧρον 1992.844, ΑΠ 1323/1992, ΠοινΧρον 1992.958, ΑΠ 942/1993, ΠοινΧρον 1993.693, ΑΠ 692/1997, ΠοινΧρον 1998.179, ΑΠ 1747/1999, Υπερ 2000.292επ. (:με παρατηρήσεις Μαρίας Καϊάφα-Γκμπάντι, η οποία ορθά σημειώνει ότι στο συγκεκριμένο ιστορικό έμειναν αναλλοίωτα τα πραγματικά περιστατικά και απλά προσδόθηκε διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός), ΑΠ 101/2002, ΝοΒ 50.1165, ΠοινΔικ 2002.647, ΑΠ 873/2002, ΠοινΔικ 2002.1110, ΣυμβΑΠ 1176/2002, ΠοινΔικ 2002.1334, ΑΠ 2432/2003, ΠοινΔικ 2004.497, ΑΠ 733/2004, ΠοινΔικ 2004.902, ΑΠ 1700/2004, ΠοινΔικ 2005.123, ΑΠ 1138/2005, ΠοινΧρον 2006.149, ΑΠ 1800/2005, ΠοινΧρ 2006.511. Αντίθετα, η θεωρία έθεσε πλήθος κριτηρίων για τον προσδιορισμό της επιτρεπτής «μεταβολής» της κατηγορίας. Αυτά συνοψίζονται επιγραμματικά στο ό,τι δε μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα η κατηγορία, όταν: α) προστατεύεται το ίδιο έννομο αγαθό και με τη διάταξη που εφαρμόσθηκε, ύστερα από μεταβολή της κατηγορίας, έστω και αν αλλάζουν τα πραγματικά περιστατικά, β) παραμένει ίδιο το ιστορικό γεγονός και μεταβάλλεται μόνο ο νομικός χαρακτηρισμός και γ) δεν μεταβάλλονται τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, αλλά μόνο τα αντίστοιχα υποκειμενικά. Τις ανωτέρω απόψεις βλ. σε Γάφου, Ποινική Δικονομία, 1960, τομ. Α, σελ. 129, Δέδε, Το αντικείμενον της ποινικής δίκης, 1961, σελ. 221, Ι. Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία, τ. Α' έκδ. 3η, σελ. 180 επ., Καλφέλη, Το έννομο αγαθό ως βάση για τη λύση του προβλήματος της μεταβολής της κατηγορίας στην ποινική θεωρία, 1985, Καράμπελα, Η νομολογιακή αντιμετώπιση του προβλήματος της μεταβολής της κατηγορίας, ΠοινΧρον 1970, σελ. 214, του ίδιου, Η μεταβολή και αναθεώρηση της ποινικής κατηγορίας, β έκδοση, σελ. 5, Κονταξ,ή, ο.π.,, σελ. 1177, Κωνσταντόπουλου, Ποινική Δικονομία, έκδ. 1962, σελ. 252, Μαργαρίτη, παρατηρήσεις σε ΠεντΕφΚρητ 97/1995, Υπερ 1996, σελ. 331επ., Μπουρόπουλου, ΕρμΚΠΔ, τ. Α', 2η έκδ. σελ. 484, Καχριμάνη, Παρατηρήσεις στο ΣυμβΕφΘεσ 611/2004 ΠοινΔικ 2004, 953-955, Παρασκευόπουλου, Σκέψεις για το πρόβλημα της μεταβολής της κατηγορίας, Αρμ 1985, σελ. 810επ. 66 Βλ. ΑΠ 1071/1989 ο.π., ΑΠ 318/1992, Υπερ 1992.842 67 βλ. Μπουρόπουλου, Το ποινικόν δεδικασμένον, ΠοινΧρον 1956, σελ. 277, Μπάκα, Το δεδικασμένο της ποινικής απόφασης στην ποινική δίκη Δεδικασμένο, εκδ. ΙΔΜΕ 1989, σελ. 52, ΑΠ 1340/2005 ΠοινΧρ 2006.241, ΣυμβΑεροδΑθ 66/2001, ΠοινΔικ 2001.1143. 68 πρόταση Επιτρόπου Παπαδαμάκη στο ΣυμβΔιαρκΣτρΘεσ 557/1984, Αρμ 1986.1972. 19