«Η αστική ευθύνη του δότη στη σύµβαση franchising» ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ Α Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ 2005 2007 ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ Π. ΓΙΑΛΟΥΡΗ Α.Μ./ Π.Μ.Σ.: 638 «Η αστική ευθύνη του δότη στη σύµβαση franchising» Επιβλέποντες: ΘΕΟ ΩΡΟΣ ΛΥΤΡΑΣ, Λέκτορας ΜΙΧΑΛΗΣ ΑΥΓΟΥΣΤΙΑΝΑΚΗΣ, Επίκουρος Καθηγητής ΑΘΗΝΑ 2009

Η αστική ευθύνη του δότη στη σύµβαση franchising 2

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ I - ΓΕΝΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ FRANCHISING.. 6 Α. ΟΡΙΣΜΟΣ ΚΥΡΙΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ.. 6 Β. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ. 8 Γ. ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ... 9. ΜΟΡΦΗ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ... 11 Ε. Η ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ FRANCHISING... 12 1. Ακυρότητα βάσει των διατάξεων του ΑΚ. 12 2. Ακυρότητα βάσει των διατάξεων του ν. 703/1977.... 13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ II - ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑ ΙΟ...17 Α. ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΙΑΠΡΑΓΜΑΤΕΥΣΕΙΣ.. 17 1. Προϋποθέσεις της ευθύνης.. 17 2. Συρροή µε αδικοπρακτική ευθύνη... 19 3. υνατότητα προσφυγής στις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισµού...20 Β. ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΤΟ ΠΡΟΣΥΜΦΩΝΟ.... 21 ΚΕΦΑΛΑΙΟ III - Η ΑΝΩΜΑΛΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ FRANCHISING... 24 Α. ΟΙ ΕΚΑΤΕΡΩΘΕΝ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ...... 24 1. Οι υποχρεώσεις του δότη στη σύµβαση franching. 24 2. Οι υποχρεώσεις του λήπτη στη σύµβαση franching... 24 Β. Η ΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 382 ΕΠ. ΑΚ 25 Γ. ΛΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΜΕ ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ. 27 1. Τακτική καταγγελία... 28 1.1 Προθεσµία της καταγγελίας 28 1.2 Άκαιρη καταγγελία.. 28 1.3 Άκυρη καταγγελία... 29 2. Έκτακτη καταγγελία. 30 2.1 Η έκτακτη καταγγελία στις διαρκείς ενοχές...... 30 2.2 Η έννοια του σπουδαίου λόγου.... 30 2.3 Έννοµες συνέπειες... 32 ΚΕΦΑΛΑΙΟ IV - ΜΕΤΑΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑ ΙΟ.. 34 Α. ΑΞΙΩΣΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΠΕΛΑΤΕΙΑΣ..... 34 3

1. Το ζήτηµα 34 2. υνατότητα προσφυγής στις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισµό (άρθρ. 904 επ. ΑΚ)... 35 3. υνατότητα προσφυγής στις διατάξεις των διαρκών ενοχών του αστικού δικαίου.. 36 4. υνατότητα προσφυγής στις διατάξεις περί εµπορικής αντιπροσωπείας (άρθρ. 9 Π 219/1991)... 36 4.1. ικαιολογητικός λόγος της ρύθµισης του άρθρου 9 Π 219/1991... 36 4.2. Προϋποθέσεις της αξίωσης αποζηµίωσης πελατείας του άρθρου 9 Π 219/1991.. 38 4.3. Αναλογική εφαρµογή του άρθρου 9 Π 219/1991 στη σύµβαση franchising 39 4.4. Το ύψος της αποζηµίωσης πελατείας 44 Β. ΑΞΙΩΣΗ ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΤΗΣ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΖΗΜΙΑΣ ΒΑΣΕΙ ΤΩΝ ΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΚ 46 Γ. ΑΞΙΩΣΗ ΑΝΤΑΜΟΙΒΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΜΗ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ (ΑΡΘΡ. 10 Π 219/1991) 48 1. Η ρύθµιση του άρθρου 10 Π 219/1991. 48 2. Το ζήτηµα της παροχής ευλόγου ανταλλάγµατος... 49. ΤΥΧΗ ΤΩΝ ΕΚΚΡΕΜΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ... 51 Ε. ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΑΝΑΛΗΨΗΣ ΤΩΝ Α ΙΑΘΕΤΩΝ ΑΠΟΘΕΜΑΤΩΝ. 53 ΚΕΦΑΛΑΙΟ V - Η ΕΝΑΝΤΙ ΤΡΙΤΩΝ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΟΤΗ.. 54 Α. Η ΕΥΘΥΝΗ ΛΟΓΩ ΦΑΙΝΟΜΕΝΗΣ ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΤΗΤΑΣ 54 1. Το ζήτηµα 54 2. Η προστασία των τρίτων κατά τη θεωρία της «φαινόµενης πληρεξουσιότητας».. 55 Β. Η ΕΥΘΥΝΗ ΓΙΑ ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΑ ΠΡΟΪΟΝΤΑ. 56 1. Η ευθύνη βάσει του ν. 2251/1994... 57 1.1 Προϋποθέσεις της ευθύνης. 57 1.2 Η υποχρέωση προς αποζηµίωση 58 2. Η ευθύνη του παραγωγού ως αδικοπρακτική ευθύνη. 59 Γ. Η ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΤΗΝ ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΩΝ ΕΝΟΧΙΚΩΝ ΑΞΙΩΣΕΩΝ 61 1. Η αρχή της σχετικότητας των ενοχών και οι εξαιρέσεις της.. 61 2. Η σύµβαση περί παροχής τρίτου στα δίκτυα franchising... 62 3. Ειδικά η διενέργεια πωλήσεων από τους λήπτες µέσω του διαδικτύου. 64 4. Η ευθύνη του δότη όπως προκύπτει από τη σύµβαση περί παροχής τρίτου... 65 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙV - ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ. 67 4

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 69 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ....73 5

ΚΕΦΑΛΑΙΟ I ΓΕΝΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ FRANCHISING Α. ΟΡΙΣΜΟΣ ΚΥΡΙΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ Η σύµβαση franchising ή σύµβαση δικαιόχρησης, όπως µεταφράζεται ο όρος στην ελληνική θεωρία, αποτελεί δηµιούργηµα των αναγκών της σύγχρονης δυναµικής οικονοµίας και συγκερασµό στοιχείων διαφορετικών συµβατικών τύπων, τα οποία αφοµοιώθηκαν δηµιουργικά στην κατεύθυνση µιας οργανωτικής συνεργασίας, που περιλαµβάνει τη διανοµή προϊόντων, την παροχή υπηρεσιών και την παραχώρηση άδειας εκµετάλλευσης άυλων αγαθών. 1 Μεταξύ των πλειόνων ορισµών που έχουν κατά καιρούς δοθεί στη σύµβαση franchising, ο επικρατέστερος και δεκτός σε κοινοτικό επίπεδο την ορίζει ως τη σύµβαση συνεργασίας µεταξύ δύο επιχειρήσεων, βάσει της οποίας η µία επιχείρηση, ο δικαιοπάροχος ή δότης (franchisor) παραχωρεί στην άλλη, το δικαιοδόχο ή λήπτη (franchisee), έναντι άµεσου ή έµµεσου οικονοµικού ανταλλάγµατος, το δικαίωµα εκµετάλλευσης του «πακέτου» franchising, δηλαδή ενός συνόλου δικαιωµάτων βιοµηχανικής πνευµατικής ιδιοκτησίας που αφορούν εµπορικά σήµατα ή επωνυµίες, διακριτικά γνωρίσµατα (πινακίδες) καταστηµάτων, πρότυπα χρήσης, σχέδια, υποδείγµατα, ευρεσιτεχνία, καθώς και την απαραίτητη τεχνογνωσία προς εκµετάλλευση µε σκοπό την εµπορία συγκεκριµένων τύπων προϊόντων ή/και υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες 2. Από οικονοµική άποψη το franchising αποτελεί µία µέθοδο προώθησης των πωλήσεων (marketing) προϊόντων και υπηρεσιών. Eιδικότερα, σύµφωνα µε τον πλέον ακριβή ορισµό της πρόσφατης νοµολογίας, «συνιστά τρόπο διανοµής προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες, δηλαδή σύστηµα προωθήσεως προϊόντων ή υπηρεσιών στην καταναλωτική αγορά, το οποίο βασίζεται στη συνεργασία µεταξύ ανεξάρτητων επιχειρήσεων, που [συνήθως] αναπτύσσουν τη δραστηριότητά τους σε διαφορετικές βαθµίδες της αγοράς, επιτρέποντας στον παραγωγό να εγκαταστήσει ένα δίκτυο διανοµής µε την επωνυµία του ή το σήµα του, αποφεύγοντας τις δαπάνες 1 Βλ. Σ. Γιαννακάκη, Νοµικό καθεστώς και πρακτική της σύµβασης δικαιόχρησης (franchising) στην Ελλάδα, ΕΕ 1997, 1046. 2 Βλ. ΕΚ Απόφ. της 28.1.1986, υπόθ. 161/1984, «Pronuptia de Paris Gmbh»/«Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis» Hamburg,, Συλλ. Νοµολ. 1986, σελ. 353 επ. και Κανονισµό 4087/1988/ΕΟΚ της 30 ης Νοεµβρίου 1988 για την εφαρµογή του άρθρου 85 παράγραφος 3 της συνθήκης σε ορισµένες κατηγορίες συµφωνιών franchise. Έτσι και ο Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συµβάσεων της Σύγχρονης Οικονοµίας, 4 η εκδ, 2000, σελ.193. Βλ. επίσης, ΕφΑθ 2817/2007, ΕΕ 2007, 972, ΕφΑθ 8572/2006, ΕΕ 2007, 609, ΕφΑθ 302/2006, ΕΕ 2006, 513, ΕφΘεσ 1043/1998, ΕΕ 1998, 491, ΜΠρΑθ 6280/2004, ΕΕ 2005, 602, ΜΠρΑθ 1596/2003, ΧρΙ 2004, 536, ΜΠρΑθ 1047/2003, ΕΕ 2003, 554, ΠΠρΑθ 940/2001, ΧρΙ 2001, 259, ΕπΑ 252/1995, ΕΕ 1995, 396. 6

εγκαταστάσεως, ενώ ο δικαιοδόχος εκµεταλλεύεται την εµπειρία του δικαιοπαρόχου και διαθέτει µε την έναρξη της επιχειρήσεώς του προϋπάρχουσα πελατεία» 3. Ως κύρια χαρακτηριστικά και συστατικά στοιχεία µιας σύµβασης franchising µπορούν να αναφερθούν τα εξής: α) Η ύπαρξη ενός συστήµατος διανοµής προϊόντων ή/και υπηρεσιών, β) η ύπαρξη ενός συνόλου δικαιωµάτων βιοµηχανικής ιδιοκτησίας ή/και πνευµατικής ιδιοκτησίας, το οποίο αποτελεί το κυρίως αντικείµενο της συναλλαγής, το λεγόµενο «πακέτο» franchise, γ) η παραχώρηση του δικαιώµατος χρήσης του συνόλου των ως άνω δικαιωµάτων, δ) η πληρωµή ανταλλάγµατος για την παραχώρηση των παραπάνω δικαιωµάτων, και ε) η επένδυση και ιδιοκτησία του λήπτη των δικαιωµάτων στην επιχείρησή του 4. Με την παραχώρηση του ίδιου «πακέτου» franchise από την δότρια επιχείρηση σε µεγάλο αριθµό επιχειρήσεων δηµιουργείται ένα συµπαγές σύστηµα διανοµής του προϊόντος ή της υπηρεσίας µε άξονα τη δότρια επιχείρηση και δορυφόρους τις λήπτριες επιχειρήσεις οι οποίες, κατά τα λοιπά, αποτελούν απολύτως ανεξάρτητες νοµικά οικονοµικές µονάδες. Εξωτερική εκδήλωση της ένταξης των ανεξάρτητων επιχειρήσεων στο ενιαίο σύστηµα διανοµής µπορεί, κατά περίπτωση, να αποτελεί, εκτός της χρήσης κοινών ονοµάτων, σηµάτων και διακριτικών τίτλων, η οµοιόµορφη εµφάνιση και ο οµοιόµορφος εξοπλισµός των καταστηµάτων του δικτύου, της ενδυµασίας του προσωπικού, της εµφάνισης και συσκευασίας συσκευασίας των προϊόντων κλπ. 5. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στη νοµολογία, «εις τη σύµβασιν δικαιοχρησίας (franchising) η εικών της επιχειρήσεως του λήπτου, όσον αφορά την επωνυµίαν, τα σήµατα κλπ., ταυτίζεται µε αυτήν του δότου 6». Τα πλεονεκτήµατα της σύµβασης franchising είναι ποικίλα για αµφότερα τα συµβαλλόµενα µέρη. Συγκεκριµένα, ο δότης επιτυγχάνει µε αυτόν τον τρόπο τη διεύρυνση της επιχειρηµατικής του δραστηριότητας και την επέκταση του δικτύου διάθεσης των προιόντων ή υπηρεσιών του µε εξοικονόµηση δαπανών, διατηρεί την εποπτεία και τον έλεγχο επί των επιχειρήσεων του δικτύου, διεισδύει ευκολότερα και αποτελεσµατικότερα στις τοπικές αγορές και ενισχύει τη φήµη και το κύρος του. Απ την άλλη µεριά, ο λήπτης εκµεταλλεύεται την καλή φήµη και την ευρεία γνώση του σήµατος του δότη, δηµιουργεί µία σύγχρονη επιχείρηση εξοικονοµώντας χρόνο και δαπάνες και διατηρεί την νοµική και οικονοµική ανεξαρτησία του 7. 3 ΜΠρΑθ 1047/2003, ΕΕ 2003, 554. 4 Βλ. Η. Σουφλερό, Οι συµβάσεις franchising στο ελληνικό δίκαιο και στο κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισµού, 1989, σελ. 4, Γ. Ζέκο, Franchising και Cyberspace, ΕΕ 2001, σελ. 52, Μ. Mendelson - R. Bynoe, Franchising, 1995, σελ. 5. 5 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 195,.. Αυγητίδη, Η αποζηµίωση πελατείας στη σύµβαση Franchising, ΕπισκΕ 1998, σελ. 347,. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, έκδ. β, 2002, σελ. 88 επ. 6 Βλ. ΕφΑθ 302/2006, ΕΕ 2006, 513, ΕφΑθ 7371/2003, ΕπισκΕ 2004, 438, ΕφΑθ 9658/1995, ΕΕ 1996, 154. 7 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 202 επ., Σ. Γιαννακάκη, ό.π., σελ. 1051 επ., Μ. Mendelson - R. Bynoe, ό.π., σελ. 33 επ. 7

Η σύµβαση franchising διακρίνεται, στην πράξη, σε franchising διανοµής, υπηρεσιών και franchising παραγωγής, µε κριτήριο το αντικείµενο της συνεργασίας. Με κριτήριο τον τρόπο ενσωµάτωσης των ληπτών στο σύστηµα και τον βαθµό εξάρτησής τους από τον δότη γίνεται διάκριση σε franchising υπαγωγής και franchising ισοτιµίας ή ισότιµης συνεργασίας, ενώ αυτονόητο είναι ότι µπορεί να δηµιουργηθεί σύµβαση franchising κατόπιν συνδυασµού στοιχείων µερικών ή και όλων των ειδών franchising 8. Β. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ Η σύµβαση franchising δεν έχει ρυθµιστεί νοµοθετικά στο δίκαιό µας. Τα µόνα ζητήµατα που προκύπτουν από µια σύµβαση franchising και αποτελούν αντικείµενο (έµµεσης όµως) ρύθµισης είναι κυρίως τα ζητήµατα δικαίου ανταγωνισµού, τα οποία αντιµετωπίζονται µε τον ν. 703/1977 «περί προστασίας του ανταγωνισµού», τον ν. 146/1914 «περί αθέµιτου ανταγωνισµού», τον ν. 2239/1994 «περί σηµάτων», εφόσον η σύµβαση franchising περιέχει µεταξύ άλλων και την παραχώρηση της χρήσης σήµατος και αναλογικά µε το π.δ. 219/1991 «περί εµπορικών αντιπροσώπων» σε συµµόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των ΕΚ. Επίσης, τα θέµατα σχετικά µε την κατάρτιση, την εκτέλεση και τη λύση της σύµβασης franchising αντιµετωπίζονται µε την εφαρµογή ορισµένων διατάξεων του ΑΚ. Επιπλέον, ορισµένα θέµατα ρυθµίζονται µε βάση τον Κανονισµό 2790/1999/ΕΚ, ο οποίος εφαρµόζεται από 1.6.2000 και αντικατέστησε τον Κανονισµό 4087/1988/ΕΟΚ για την οµαδική απαλλαγή των συµφωνιών franchising, διανοµής και υπηρεσιών. Ο Κανονισµός όµως αυτός δεν περιλαµβάνει ειδικές ρυθµίσεις για το franchising, καθώς εφαρµόζεται σε όλες τις περιπτώσεις κάθετων συµφωνιών προµήθειας ή πώλησης αγαθών και υπηρεσιών και στις κάθετες συµφωνίες µε δευτερεύουσες ρήτρες σχετικές µε την κτήση ή την άσκηση δικαιωµάτων βιοµηχανικής και πνευµατικής ιδιοκτησίας 9. 8 Για τις διακρίσεις των συµβάσεων franchising, βλ. αναλυτικά Απ. Γεωργιάδη, Νέες µορφές συµβάσεων της σύγχρονης οικονοµίας, ό.π., σ. 197 επ., του ίδιου, Η ανώµαλη εξέλιξη της σύµβασης franchising, ΕπισκΕ 1996, σελ. 247, Ηλ. Σουφλερό, ό.π., σελ. 13 επ., Κ. Αλεπάκο, Νοµική φύση και ιδιαιτερότητες της σύµβασης δικαιόχρησης (franchising), NoB 1995, σ. 933, 937-938, Σ. Γιαννακάκη, ό.π., σελ. 1049 επ. Βλ. επίσης,. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 45 επ., του ίδιου, Η έναντι των τρίτων ευθύνη του δότη (franchisor) και του λήπτη (franchisee) στις συµβάσεις δικαιόχρησης (franchising), ΕΕ 1998, 459, Γ. Ζέκο, ό.π., σελ. 52. Είναι χαρακτηριστικό ότι µε σκοπό την αντιµετώπιση των δυσκολιών στη χρήση ορολογίας για τους διάφορους τύπους franchising, η International Franchising Committee του International Bar Association εξέδωσε το «Lexicon of Terms Used in International Franchising». Βλ. σχετικά, M. Mendelson - R. Bynoe, ό.π., σελ. 63. Γενικότερα για τις συµβάσεις franchising στις διεθνείς συναλλαγές, βλ. Ι. Βούλγαρη, Οι Συµβάσεις ικαιόχρησης (Franchise Agreements) όπως προκύπτουν από τη διεθνή νοµική πρακτική και λειτουργούν σε διεθνείς συναλλαγές, ΝοΒ 1998, 897 επ. 9 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Νέες Μορφές Συµβάσεων της Σύγχρονης Οικονοµίας, 4 η έκδ, 2000, σελ. 229, Σ. Γιαννακάκη, Οι νέοι κοινοτικοί κανόνες ανταγωνισµού για το franchising και τις συµφωνίες προµήθειας και διανοµής, ΕΕ 2001, 697επ, του ίδιου, Νοµικό καθεστώς και πρακτική της Σύµβασης ικαιόχρησης (Franchising) στην Ελλάδα, ΕΕ 1997, 1055, Γ. Ζέκο, ό.π., σελ. 52 επ.,. Κωστάκη, Η ρήτρα της αποκλειστικότητας περιοχής (προστατευµένη γεωγραφική περιοχή) των Συµβάσεων ικαιόχρησης (Franchise) τόσο στα πλαίσια του Κανονισµού 2790/1999 όσο 8

Κείµενα µη κανονιστικού χαρακτήρα, τα οποία όµως διατηρούν τη σηµασία τους, ιδίως ως αποτύπωση των συναλλακτικών ηθών στον τοµέα αυτό, αποτελούν ο Ευρωπαϊκός Κώδικας εοντολογίας για το Franchising, τον οποίο υιοθέτησε ο Σύνδεσµος Franchise της Ελλάδας και το 9 ο σχέδιο νόµου για τη δικαιόχρηση που ο ίδιος Σύνδεσµος έχει ετοιµάσει και διατηρεί αναρτηµένο στην ιστοσελίδα του 10. Στο σχέδιο αυτό περιλαµβάνεται ορισµός της σύµβασης franchising καθώς και διατάξεις για τον τύπο και το περιεχόµενο της σύµβασης, τις προσυµβατικές υποχρεώσεις του δότη, τις προσυµβατικές υποχρεώσεις συµπεριφοράς αµφοτέρων των συµβαλλοµένων µερών και την υποχρέωση µη άσκησης συµβατικού και µετασυµβατικού ανταγωνισµού. Γ. ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ Ελλείψει ειδικής νοµοθετικής ρύθµισης, η προσπάθεια προσδιορισµού της έννοιας του franchising και η ένταξή του σε µια από τις επώνυµες µορφές συµβάσεων, που αναγνωρίζει το δίκαιό µας, αποτελεί δύσκολο εγχείρηµα. Η εν λόγω δυσκολία επιτείνεται από το γεγονός ότι το franchising διακρίνεται από πολυπλοκότητα, δυναµικότητα και διαρκή εξελιξιµότητα 11, ώστε να αποτελεί µεν οικονοµικό θεσµό µε κάποια ουσιώδη τυπολογικά χαρακτηριστικά, αλλά η διαµόρφωση και αποτύπωση αυτών σε µία σύµβαση να ποικίλλει ανάλογα µε τις συγκεκριµένες συνθήκες, τα συµφέροντα και τη βούληση των µερών, όπως αυτή εκφράζεται µέσω της αρχής της ελευθερίας των συµβάσεων (ΑΚ 361) 12. Η διαπλοκή δικαιωµάτων και υποχρεώσεων µε τέτοιο τρόπο, ώστε στη σύµβαση franchising να συρρέουν διαφορετικής φύσεως έννοµες σχέσεις, καθιστά την ένταξή της σε έναν και µόνο συµβατικό τύπο του ενοχικού ή εµπορικού δικαίου εξαιρετικά δύσκολή 13. Θα πρέπει, εποµένως, να θεωρηθεί ως µεικτή σύµβαση, στην οποία απαντώνται ταυτόχρονα ουσιώδη στοιχεία περισσότερων συµβατικών τύπων: η στενή σχέση συνεργασίας µεταξύ των µερών και η κοινή επιδίωξη προώθησης των πωλήσεων προσδίδει στη σύµβαση franchising στοιχεία συµβάσεως αστικής εταιρίας (ΑΚ 741), η υποχρέωση ένταξης του λήπτη στο σύστηµα διανοµής του δότη µε σκοπό την επίτευξη από αυτόν ορισµένου οικονοµικού αποτελέσµατος προσδίδει στη σύµβαση franchising στοιχεία συµβάσεως έργου (ΑΚ 681), η παραχώρηση στο λήπτη του και σε αυτά των νέων δεδοµένων του ηλεκτρονικού εµπορίου, ΕΕ 2001, 1208 επ, του ίδιου, Το franchising και ο νέος Κανονισµός (ΕΚ) 2790/1999 της Επιτροπής για την εφαρµογή του άρθρου 81 παρ. 3 της Συνθήκης σε ορισµένες κατηγορίες κάθετων συµφωνιών και εναρµονισµένων πρακτικών, ΕΕ 2000, 709 επ. 10 www.franchising.gr, όπου βρίσκεται και το κείµενο του Κώδικα εοντολογίας. 11 Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο. Κωστάκης, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, 2 η έκδ., 2002, σελ. 317. 12 Σύµφωνα µε τον Yves Guyon, Droit des Affaires, τ. 1, έκδ. 8η, 1994, σελ. 862 «Le franchise est une forme de distribution remarquab1e par sa soup1esse». 13 Βλ.. Αυγητίδη, ό.π., σελ. 349. 9

δικαιώµατος χρήσης και εκµετάλλευσης του «πακέτου» franchising προσδίδει στη σύµβαση franchising στοιχεία συµβάσεως µισθώσεως προσοδοφόρου αντικειµένου (ΑΚ 638), η υποχρέωση διαρκούς υποστήριξης του λήπτη προσδίδει στη σύµβαση franchising στοιχεία συµβάσεως παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών (ΑΚ 648), το καθοδηγητικό και εποπτικό δικαίωµα του δότη προσδίδει στη σύµβαση franchising στοιχεία σύµβασης εργασίας και εντολής (ΑΚ 713) 14. Η σχετική θεωρία δεν φαίνεται να συµφωνεί σχετικά µε τα στοιχεία εκείνου του τύπου σύµβασης που υπερισχύουν έναντι των άλλων και είναι πρόσφορα για την, έστω και κατά προσέγγιση, ένταξη της σύµβασης franchising σε έναν από τους ήδη γνωστούς συµβατικούς τύπους 15. Η νοµολογία, αντιθέτως, συµφωνεί µε την άποψη ότι οι συµβάσεις franchising αποτελούν µεικτές συµβάσεις, καθώς σε αυτές απαντώνται στοιχεία περισσότερων επωνύµων συµβάσεων, όπως εταιρίας, µισθώσεως προσοδοφόρου αντικειµένου, παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών και εντολής, διέπονται δε πρωτευόντως από τους κανόνες οι οποίοι ρυθµίζουν το τµήµα της συµβάσεως το οποίο προέχει στην όλη συµβατική σχέση, ενώ οι κανόνες που διέπουν τα υπόλοιπα τµήµατα της συµβάσεως εφαρµόζονται συµπληρωµατικά 16. Κοινό σηµείο των παραπάνω απόψεων για τη νοµική φύση της σύµβασης franchising αποτελεί η κατάφαση του χαρακτήρα της ως διαρκούς σύµβασης, µε την έννοια ότι η εκπλήρωση και επίτευξη του σκοπού της απαιτεί συνεχή και συστηµατική προσπάθεια και όχι µεµονωµένες ενέργειες ή παροχές 17. H επιτυχής έκβαση µίας εµπορικής συνεργασίας που λαµβάνει τη µορφή µιας τέτοιας σύµβασης προϋποθέτει επαρκή χρόνο διάρκειας έτσι ώστε, αφενός η επιχειρηµατική οργάνωση της εµπορικής επιχείρησης και το «πακέτο» άυλων αγαθών να καταστεί απόκτηµα εκµεταλλεύσιµο από τον λήπτη, και αφετέρου, οι µακροπρόθεσµες επενδύσεις του λήπτη να αποσβεσθούν προκειµένου τόσο οι προσωπικές του προσπάθειες όσο και το συνολικό εγχείρηµα να αποδώσουν καρπούς 18. Εξαιτίας του χαρακτήρα αυτού της σύµβασης franchising ως διαρκούς ενοχικής σύµβασης εφαρµόζονται σε αυτήν οι αρχές του δικαίου των διαρκών ενοχών του ΑΚ. 14 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 205 επ., Κ. Αλεπάκο, ό.π., σελ. 938 επ., ΕφΑθ 8572/2006, ΕΕ 2007, 609. 15 Κατά τον Θ. Λιακόπουλο, Βιοµηχανική Ιδιοκτησία, εκδ. 5 η, 2000, σελ. 541, η σύµβαση franchising αποτελεί «ιδιότυπη σύµβαση εκµετάλλευσης δικαιωµάτων βιοµηχανικής ιδιοκτησίας και τεχνογνωσίας». Κατά τον Απ. Γεωργιάδη, όπ., σελ.235, πρόκειται για τυπική περίπτωση µεικτής σύµβασης, µη ρυθµισµένης από το νόµο, η οποία περιέχει στοιχεία διάφορων επώνυµων συµβάσεων, όπως µίσθωσης προσοδοφόρου δικαιώµατος, σύµβασης παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών και σύµβασης εντολής ενώ ο Ηλ. Σουφλερός, ό.π., σελ. 105 επ., θεωρεί ότι στις συµβάσεις franchising υπαγωγής απαντώνται σταθερά µόνο στοιχεία σύµβασης επιµέλειας υποθέσεων, παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών και παροχής άδειας εκµετάλλευσης του πακέτου των δικαιωµάτων βιοµηχανικής ιδιοκτησίας. 16 ΕφΑθ 2817/2007, ΕΕ 2007, 972, ΕφΑθ 8572/2006, ό.π., ΜΠρΑθ 1596/2003, Χρι 2004, 536, ΜΠρΑθ 1047/2003, ΕΕ 2003, 554, ΕφΠατρ 150/2000, ΕΕ 2000, 890, ΕφΘεσ.1043/1998, ΕΕ 1998, 491, ΠΠρΑθ 13118/1995, ΕΕµπ 1996, 183, ΕπΑ 252/9.5.1995, ΕΕ 1995, 396 (παρατ. Ι. ρυλλεράκη). 17 Βλ. Κ. Αλεπάκο, ό.π., σελ. 943. Βλ. επίσης ΕφΑθ 302/2006, ΕΕ 2006, 513. 18 Βλ. σχετικά Μ.-Θ. Μαρίνο, Παρατηρήσεις σε ΑΠ 812/1991, Ελλ νη 1991, σ. 1490, 1492,. Αυγητίδη, ό.π., σελ. 349. 10

Απόρροια του διαρκούς χαρακτήρα της σύµβασης franchising αποτελεί η δηµιουργία σχέσης εµπιστοσύνης µεταξύ δότη και λήπτη, από την οποία και πηγάζουν συγκεκριµένες υποχρεώσεις τους µε βάση την αρχή της καλής πίστης (ΑΚ 288). Έκφραση της εν λόγω αρχής αποτελεί η αµοιβαία υποχρέωση πίστης, η οποία εκδηλώνεται για τον µεν λήπτη ως υποχρέωση προστασίας των συµφερόντων του δότη, καταβολής κάθε δυνατής προσπάθειας για την προώθηση των πωλήσεων, τήρησης των οδηγιών της εµπορικής επιχείρησης, παράλειψης πράξεων ανταγωνισµού και τήρησης των επαγγελµατικών της απορρήτων και για τον δε δότη ως υποχρέωση ένταξης της επιχείρησης του λήπτη στο σύστηµα, συνεχούς υποστήριξής της και συνεκτίµησης των συµφερόντων του κατά την άσκηση των δικών του δραστηριοτήτων 19.. ΜΟΡΦΗ - ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ Λόγω της οικονοµικής λειτουργίας του franchising ως σχέσης διαρκούς συνεργασίας, η σύµβαση franchising έχει τον χαρακτήρα σύµβασης πλαισίου. Ως τέτοια προσδιορίζει µεν τις βασικές υποχρεώσεις των συµβαλλοµένων µερών για την επίτευξη του οικονοµικού σκοπού του franchising, χωρίς όµως να αναφέρεται στο περιεχοµένου των υποχρεώσεων αυτών, οι οποίες τελικώς εξειδικεύονται από µεταγενέστερες ειδικότερες εκτελεστικές συµβάσεις. Το περιεχόµενο των εκτελεστικών αυτών συµβάσεων καθορίζεται έτσι µε βάση τις ad hoc ανάγκες που προκύπτουν κατά την εξέλιξη της συνεργασίας του franchising. Έγγραφος τύπος για την κατάρτιση της σύµβασης franchising δεν προβλέπεται, οπότε ισχύει και γι αυτήν, όπως και για όλες τις αρρύθµιστες συµβάσεις, ο κανόνας του ατύπου των δικαιοπραξιών (ΑΚ 158). Στις συµβάσεις όµως αυτές, ο κανόνας αυτός θεωρητική µόνον σηµασία έχει, εφόσον η έγγραφη σύναψή τους έχει πλήρως επικρατήσει στην πράξη, καθώς, εκτός των άλλων, επιβάλλεται από διατάξεις, ιδίως του δικαίου του ανταγωνισµού (άρθρ. 21 ν. 703/1977) για τον έλεγχο των ρητρών περιορισµού του ανταγωνισµού από την αρµόδια αρχή, µε βάση τις διατάξεις περί απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώµατος (ΑΚ 281) και περί χρηστών (ιδίως ΑΚ 178, 179) ή συναλλακτικών ηθών (π.χ. ΑΚ 193, 197, 200, 288) κλπ. 20. Σε κάθε περίπτωση, το έγγραφο της σύµβασης 21 έχει αποδεικτικό χαρακτήρα 22, ενώ συστατικός φαίνεται 19 Βλ. σχετικά Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 206επ., Ηλ. Σουφλερό, ό.π., σελ. 52 επ., M. Mendelsohn R..Bynoe, ό.π., σελ. 203 επ. Ο Υves Guyon, ό.π., σελ. 859, αναφέρει χαρακτηριστικά: «Ce contrat suppose que les parties se font entièrement confiance». 20 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π. σελ. 222, Σ. Γιαννακάκη, ό.π., σελ. 1052 επ. 21 Το οποίο προϋποτίθεται και στον ευρωπαϊκό κώδικα δεοντολογίας για το franchising (άρθρ.5), στον Κανονισµό 4087/1988/ΕΟΚ (άρθρ. 1 παρ. 3 στοιχ. θ) ως προς το περιεχόµενο της τεχνογνωσίας. 22 Έτσι και ο. Κωστάκης, Η πρόβλεψη και καταβολή διαρκών δικαιωµάτων στις συµβάσεις franchise, παρατηρήσεις στη ΜΠρΑθ 1733/2000, ΕΕ 2000, 747 επ., όπου αναφέρει ότι ο έγγραφος τύπος στη σύµβαση franchising δεν τάσσεται από διάταξη νόµου µε ποινή την ακυρότητα της σύµβασης αλλά ως αποδεικτικό µέσο. 11

να είναι ο έγγραφος τύπος που προτείνεται από το 9 ο σχέδιο νόµου για τη δικαιόχρηση (άρθρ. 3 παρ. 1). Η σύµβαση franchising αποτελείται συνήθως από: α) το προοίµιο, στο οποίο καθορίζονται ο σκοπός, το πλαίσιο της συνεργασίας και το περιεχόµενο του «πακέτου» franchise, β) τις υποχρεώσεις του δικαιοπαρόχου, γ) τις υποχρεώσεις του δικαιοδόχου και δ) τις λοιπές διατάξεις, οι οποίες αφορούν τη διάρκεια, την παράταση, την καταγγελία της σύµβασης κλπ 23. Ε. Η ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ FRANCHISING 1. Ακυρότητα βάσει των διατάξεων του ΑΚ Η ισχύς του περιεχοµένου της σύµβασης franchising είναι δυνατόν να σταθµισθεί µε βάση τα κριτήρια που θέτουν οι γενικές αρχές του ΑΚ, ώστε σε περίπτωση που αυτό έρχεται σε αντίθεση µε τα χρηστά ήθη, την καλή πίστη και τον κοινωνικό και οικονοµικό σκοπό της σύµβασης, να θεωρείται άκυρο και µη δεσµευτικό για τα συµβαλλόµενα µέρη (ΑΚ 3, 174, 178, 179) 24. Ειδικότερα ο έλεγχός της σύγκρουσης του περιεχοµένου της σύµβασης µε τα χρηστά ήθη θα πρέπει να εστιάζεται στην πιθανή υπερβολική δέσµευση της ελευθερίας του λήπτη διαµέσου της συνοµολόγησης ρητρών, µε βάση τις οποίες ο δότης επεµβαίνει αποφασιστικά και σε υπερβολικό βαθµό στην επιχειρηµατική δραστηριότητα του λήπτη, αφαιρώντας του τη δυνατότητα κάθε επιχειρηµατικής πρωτοβουλίας. ενώ ο τελευταίος φέρει ακέραιο τον επιχειρηµατικό κίνδυνο, σε αντίθεση µε την βασική αρχή ότι αυτός που παίρνει τις επιχειρηµατικές αποφάσεις, φέρει και την αντίστοιχη ευθύνη 25. Η ακυρότητα λόγω πρόσκρουσης στην ΑΚ 179 µπορεί να είναι και µερική 26. Κριτήριο της υπέρµετρης δέσµευσης της οικονοµικής ελευθερίας του δότη µπορεί να αποτελέσει η έκταση και διάρκεια της δέσµευσης, ο σκοπός τον οποίο εξυπηρετεί η δέσµευση, οι ωφέλειες που αποκοµίζει ο δότης εις βάρος του λήπτη, η οικονοµική ή διαπραγµετευτική κατωτερότητα του λήπτη κλπ 27. Κριτήριο των χρηστών ηθών αποτελούν οι ιδέες του κοινωνικού ανθρώπου που, κατά τη γενική αντίληψη, σκέπτεται χρηστά και συνετά, η δε αντίθεση προς αυτά κρίνεται από το περιεχόµενο της 23 Αναλυτικά για το περιεχόµενο µιας τυπικής σύµβασης franchising, βλ.. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 202 επ., Σ. Γιαννακάκη, ό.π., σελ. 1053 επ 24 Βλ. ΠΠρΑθ 13118/1995, ΕΕµπ 1996, 183. 25 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 225 επ.,. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 333 επ. 26 Βλ. Μ.-Θ. Μαρίνο, Η µετασυµβατική απαγόρευση ανταγωνισµού στην εµπορική αντιπροσωπεία. Συµβολή στην ερµηνεία του άρθρου 10 Π 219/1991, ΕΕ 2000, σελ. 35. 27 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, ό.π., σελ. 472. 12

δικαιοπραξίας, ενόψει και του συνόλου των περιστάσεων που τη συνοδεύουν και όχι µεµονωµένα από το αίτιο που την προκάλεσε ή από το σκοπό που επιδιώκεται µε αυτή 28. Στο πλαίσιο του ελέγχου του περιεχοµένου της σύµβασης franchising µε βάση τις ΑΚ 178 και 179, δεν αποκλείεται και η περίπτωση της ακυρότητας της σύµβασης λόγω εκµετάλλευσης της κουφότητας ή της απειρίας, καθώς και της οικονοµικής ανάγκης του λήπτη. Όπως προκύπτει από το συνδυασµό αυτών των διατάξεων, και εκείνων των άρθρων 174 και 180 του ΑΚ, για να χαρακτηριστεί µία δικαιοπραξία ως αισχροκερδής - καταπλεονεκτική και, συνεπώς, άκυρη, λόγω αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη, απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά οι παρακάτω προϋποθέσεις: α) Προφανής δυσαναλογία µεταξύ παροχής και αντιπαροχής. Ως φανερή δυσαναλογία µεταξύ παροχής και αντιπαροχής νοείται αυτή που υποπίπτει αµέσως στην αντίληψη ενός λογικού ανθρώπου που έχει πείρα των σχετικών συναλλαγών και η οποία υπερβαίνει το µέτρο κατά το οποίο είναι λογικό και κοινωνικά αποδεκτό να αποκοµίζει κανείς όφελος από σύµβαση οικονοµικού περιεχοµένου µε ζηµία του άλλου. Η απλή ανισότητα παροχής και αντιπαροχής δεν αρκεί. Η δυσαναλογία αυτή, η οποία διαπιστώνεται ενόψει των περιστάσεων και της φύσης της συγκεκριµένης δικαιοπραξίας, κατά το χρόνο της κατάρτισης της, αποτελεί νοµική έννοια και ως εκ τούτου η κρίση περί της ύπαρξης αυτής ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο 29. β) Η βούληση του ενός εκ των συµβαλλοµένων να είναι προϊόν ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας. Ως απειρία νοείται η έλλειψη συνήθους πείρας ως προς τα οικονοµικά δεδοµένα και µεγέθη, ως προς τις τιµές και ως προς τις συναλλαγές. Ως κουφότητα νοείται η αδιαφορία για τις συνέπειες και τη σηµασία των πράξεων, ενώ ανάγκη είναι και η οικονοµική, αρκεί να είναι άµεση και επιτακτική. Τα στοιχεία της ανάγκης, της κουφότητας ή της απειρίας όµως δεν είναι απαραίτητο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά αρκεί η συνδροµή και µόνο του ενός από αυτά. γ) Γνώση και εκµετάλλευση από τον συµβαλλόµενο της ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας του αντισυµβαλλοµένου του. Εκµετάλλευση υπάρχει όταν αυτός που γνωρίζει την ως άνω κατάσταση του αντισυµβαλλοµένου του, επωφελείται και µε κατάλληλο χειρισµό επιτυγχάνει προφανώς µειωµένη αντιπαροχή 30. Αξίζει να σηµειωθεί, ενόψει των αµέσως παραπάνω, ότι δύσκολα κανείς συναντά το στοιχείο της εκµετάλλευσης της απειρίας του λήπτη στις συµβάσεις franchising, επειδή αυτός είναι συνήθως ήδη επιχειρηµατίας και συνεπώς έµπειρος στις συναλλαγές 31 αλλά και το στοιχείο της εκµετάλλευσης της οικονοµικής ανάγκης του λήπτη από τον δότη, δεδοµένου ότι ο 28 Βλ. ΕφΠατρ 150/2000, ΕΕ 2000, 890 (σηµ.. Κωστάκη). 29 Βλ. ΑΠ 1244/2005, Α ηµοσίευση ΝΟΜΟΣ. 30 Βλ. ΑΠ 868/2008, Α ηµοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 3409/2007, ΕΕ 2008, 313, ΕφΠατρ 150/2000, ό.π. 31 Βλ.. Κωστάκη, Η εκµετάλλευση από τον δότη της απειρίας του λήπτη ως λόγος ακυρότητας της συναφθείσας µεταξύ τους σύµβασης franchise, παρατηρήσεις στην ΕφΠατρ 150/2000, ΕΕ 2000, 891. 13

τελευταίος επιλέγει οικονοµικά επιτυχηµένους λήπτες, οι οποίο θα τον βοηθήσουν στην εδραίωση του δικτύου franchising και στην προσέλκυση νέων υποψηφίων ληπτών 32. Άκυρες, µε βάση τα άρθρα 178, 179, 371-372, 281 και 288 ΑΚ, θα θεωρούνται, κατά κανόνα, οι ρήτρες που εµπεριέχονται σε µία σύµβαση franchising και µε τις οποίες ο δότης είτε υποχρέωσε τον λήπτη να προβεί σε επενδύσεις και έξοδα που δεν είναι δυνατόν να αποσβεστούν εντός της συνοµολογειθείσας διάρκειας συνεργασίας είτε ορίζει ως χρόνο διάρκειας της σύµβασης εξαιρετικά µακρό χρονικό διάστηµα 33 είτε επιβάλει στον λήπτη να απόσχει από πράξεις µετασυµβατικού ανταγωνισµού, οι οποίες υπερβαίνουν τα όρια του επιτρεπτού χρονικά, γεωγραφικά και κατ αντικείµενο µετασυµβατικού περιορισµού 34. Τέλος, σε κάθε περίπτωση που ο έλεγχος του περιεχοµένου µίας σύµβασης franchising, βάσει των διατάξεων του ΑΚ, οδηγεί στην κατάφαση της ακυρότητάς της, ο ζηµιωθείς από αυτήν λήπτης θα δικαιούται να εγείρει έναντι του δότη αξίωση αποζηµιώσεως, εφόσον συντρέχουν οι όροι των άρθρων 914 και 919 ΑΚ 35. 2. Ακυρότητα βάσει των διατάξεων του ν. 703/1977 Η άσκηση της οικονοµικής ελευθερίας προϋποθέτει ελεύθερη αγορά, η οποία δεν υφίσταται όταν εµποδίζεται η είσοδος τρίτων σε αυτήν είτε µε περιοριστικές του ανταγωνισµού συµπράξεις επιχειρήσεων είτε µε συγκέντρωση υπερβάλλουσας οικονοµικής ισχύος. Ο ν. 703/1977 «περί ελέγχου µονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού» δηµιουργεί τις προϋποθέσεις προστασίας της οικονοµικής ελευθερίας του τρίτου που δεν συµµετέχει στις παραπάνω επιχειρήσεις. Σύµφωνα µε το άρθρο 1 του ν. 703/1977 απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυρες όλες οι συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οποιασδήποτε µορφής εναρµονισµένη πρακτική επιχειρήσεων οι οποίες έχουν ως αντικείµενο ή αποτέλεσµα την παρακώλυση, τον περιορισµό ή την νόθευση του ανταγωνισµού. Οι συµβάσεις franchising ως συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες εµπίπτουν στην παραπάνω απαγόρευση αποτελούν καταρχήν απαγορευµένες συµπράξεις. Ωστόσο η συµφωνία µιας συµβάσεως franchising διανοµής δε µπορεί να εκτιµηθεί αφηρηµένα, αλλά εξαρτάται από τις ρήτρες που περιέχονται σε αυτήν, εφόσον είναι πιθανό ορισµένες από αυτές ή και όλες να µη νοθεύουν τον ελεύθερο ανταγωνισµό ή ακόµα και εκείνες που τον περιορίζουν να µπορούν να 32 Για τον τρόπο προσέλκυσης και επιλογής των ληπτών από τον δότη, βλ.. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 114 επ. 33 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Η ανώµαλη εξέλιξη της Σύµβασης Franchising, ΕπισκΕ 1996, σελ. 251 επ. 34 Βλ. Μ.-Θ. Μαρίνο, ό.π. σελ. 34 επ. 35 Βλ. ΕφΠατρ 85/2001, ΑχΝοµ 2002, 2. 14

εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρµογής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/1977 µε βάση τις προβλέψεις του άρθρου 1 παρ. 3 του ίδιου νόµου 36. Οι ρήτρες οι οποίες στοχεύουν στην προστασία των εµπορικών µεθόδων και λοιπών γνώσεων από τους ανταγωνιστές και στην οργάνωση του απαραίτητου ελέγχου για τη διαφύλαξη της ταυτότητας και της καλής φήµης του δικτύου δεν συνιστούν περιορισµό του ανταγωνισµού υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 37. Τέτοιες ρήτρες είναι η απαγόρευση µεταβίβασης των συµβατικών δικαιωµάτων σε τρίτους χωρίς την έγκριση του δικαιούχου, οι ενδεικτικές τιµές, ρήτρες σχετικές µε τη διαφήµιση και το δικαίωµα ελέγχου του δικαιούχου 38. Για να κριθεί όµως αν οι σχετικές ρήτρες που καταρχήν περιορίζουν τον ελεύθερο ανταγωνισµό, είναι αναγκαίες για τη λειτουργία της σύµβασης franchising, θα πρέπει η σύµβαση αυτή να γνωστοποιηθεί εγκαίρως στην αρµόδια Επιτροπή Ανταγωνισµού, η οποία θα προβεί σε έλεγχο αυτών και θα αποφασίσει σχετικώς µε την εγκυρότητά τους ή όχι 39. Οι αυτοδικαίως απαγορευµένοι περιορισµοί στις συµβάσεις δικαιόχρησης είναι εκείνοι οι οποίοι, ενώ δεν είναι αναγκαίοι για την προστασία του πακέτου franchise που παραχωρεί ο δότης στον λήπτη ή για τη διαφύλαξη της κοινής ταυτότητας και φήµης του δικτύου franchising, περιορίζουν τον ανταγωνισµό µεταξύ των µελών του δικτύου 40. Παράδειγµα τέτοιων περιορισµών είναι αυτοί που επιβάλλουν άµεσο ή έµµεσο καθορισµό τιµών ή άλλων όρων συναλλαγής, που επιβάλλουν στον λήπτη την υποχρέωση αποκλειστικής προµήθειας από τον δότη 41, που απαγορεύσουν στον λήπτη τη διενέργεια παθητικών πωλήσεων, που έχουν ως αποτέλεσµα τον περιορισµό ή έλεγχο της παραγωγής, της διάθεσης, της τεχνολογικής ανάπτυξης και των επενδύσεων, που επιβάλουν την έγκριση από τον δότη του περιεχοµένου των αυτοτελών διαφηµιστικών µηνυµάτων του λήπτη, που απαγορεύουν την άσκηση ανταγωνισµού για διάστηµα µεγαλύτερο του ενός έτους από τη λύση της σύµβασης, που επιβάλλουν την καταβολή αποζηµίωσης ή ποσού ως ποινική ρήτρα από τον λήπτη σε περίπτωση ανυπαίτιας λύσης της σύµβασης κλπ 42. Οι ως άνω περιορισµοί είναι παράνοµοι και ως εκ τούτου απολύτως άκυροι 36 Βλ.. Κωστάκη, Σύµβαση franchising και ρήτρα µη ανταγωνισµού, σηµείωµα στην ΜΠρΑθ 23373/1998, ΕΕ 1999, 865. 37 Βλ. ΠΠρΑθ 13118/1995, ΕΕµπ 1996, 183, ΕπΑ 252/9.5.1995, ΕΕ 1995, 396. 38 Βλ. ΕΚ απόφ. της 28.1.1986, υπόθ. 161/1984, «Pronuptia de Paris Gmbh»/«Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis» Hamburg,, ό.π.. 39 Βλ. ΕφΠατρ 18/2002, ΕΕ 2003, 524. 40 Επιπλέον, οι συµβάσεις franchising θα πρέπι να µην περιέχουν περιορισµούς αντίθετους µε τις διατάξεις των άρθρων 4 και 5 του κανονισµού 2790/1999 της 22ας εκεµβρίου 1999 για την εφαρµογή του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης σε ορισµένες κατηγορίες κάθετων συµφωνιών και εναρµονισµένων πρακτικών. 41 Βλ.. Κωστάκη, Σχόλια στην ΕφΑθ 2817/2007, ΕΕ 2007, 1327, ΕπΑ 252/9.5.1995, ό.π. Σύµφωνα µε το ΕΚ Απόφ. της 28.1.1986, υπόθ. 161/1984, «Pronuptia de Paris GmbH»/«Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis», Hamburg, Συλλ. Νοµολ. 1986, σελ. 353 επ.) η επιβαλλόµενη υποχρέωση στον λήπτη να πωλεί µόνο προϊόντα προερχόµενα από τον δότη ή από προµηθευτές που αυτός επιλέγει δεν είναι αποδεκτή σε δύο περιπτώσεις: α) όταν είναι πραγµατικά δύσκολο να καθορισθούν αντικειµενικοί κανόνες ποιότητας λόγω της φύσης των προϊόντων και β) όταν η επίβλεψη της τήρησης αυτών των κανόνων συνεπάγεται, εξαιτίας του ενδεχοµένως µεγάλου αριθµού των ληπτών ενός δικτύου franchise, υπερβολικά υψηλό κόστος. 42 Βλ.. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 336 επ. 15

(ΑΚ 174). Η εν λόγω ακυρότητα είναι µερική και αφορά µόνο το µέρος εκείνο της σύµβασης που είναι αντίθετο µε το άρθρο 1 παρ. 1 του παραπάνω νόµου. Η εφαρµογή της ΑΚ 181 αποκλείεται. Ο ν. 703/1977 δεν προβλέπει αξίωση αποζηµίωσης. Εφόσον όµως ο συγκεκριµένος νόµος αποβλέπει στην προστασία των συµφερόντων του τρίτου και ειδικότερα στην προστασία της ανεµπόδιστης συµµετοχής του στην αγορά, η παράβαση της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 θεµελιώνει το παράνοµο της ΑΚ 914, ώστε αν συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του τελευταίου άρθρου, ο τρίτος ζηµιωθείς από την επαχθή τριτενέργεια της σύµπραξης των επιχειρήσεων να έχει αξίωση αποζηµίωσης 43. 43 Βλ. Θ. Λιακόπουλο, Βιοµηχανική Ιδιοκτησία, έκδ. 5 η, 2000, σελ.498. 16

ΚΕΦΑΛΑΙΟ II ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑ ΙΟ Α. ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΙΑΠΡΑΓΜΑΤΕΥΣΕΙΣ Εξαιτίας του έντονου προσωπικού χαρακτήρα της σύµβασης δικαιόχρησης και της µακροχρόνιας συνεργασίας που δηµιουργείται από αυτήν, παρουσιάζεται ιδιαίτερα αυξηµένη η υποχρέωση καλόπιστης συµπεριφοράς των µερών (ΑΚ 288) και η απορρέουσα από αυτήν υποχρέωση αµοιβαίας πίστης. Η αµοιβαία αυτή υποχρέωση δε βαρύνει τα µέρη µόνο κατά το συµβατικό στάδιο, αλλά καλύπτει τόσο την προσυµβατική όσο και τη µετασυµβατική περίοδο. Όσον αφορά το προσυµβατικό στάδιο, οι στενές σχέσεις εµπιστοσύνης που αναπτύσσονται µεταξύ των µερών έχουν ως άµεση συνέπεια τη δηµιουργία υποχρέωσης αποκάλυψης, για αµφότερα τα µέρη, όλων εκείνων των απαραίτητων επαγγελµατικών και προσωπικών τους στοιχείων που θα διαδραµατίσουν σηµαντικό ρόλο στις µεταξύ τους διαπραγµατεύσεις και θα τους επηρεάσουν σχετικά µε τη λήψη της οριστικής τους απόφασης για συνεργασία 44. Έτσι, σε περίπτωση παραβίασης της εν λόγω υποχρέωσης κατά το προσυµβατικό στάδιο και εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις, θα δηµιουργείται ζήτηµα ευθύνης του υπαίτιου µέρους από τις διαπραγµατεύσεις. 1. Προϋποθέσεις της ευθύνης Σύµφωνα µε την ΑΚ197, κατά τις διαπραγµατεύσεις για τη σύναψη µίας σύµβασης τα µέρη οφείλουν αµοιβαία να συµπεριφέρονται σύµφωνα µε την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, ενώ κατά δε την ΑΚ 198 παρ. 1, το µέρος που παραβιάζει την ανωτέρω υποχρέωση και προξενήσει υπαίτια στον άλλον ζηµία, υπέχει ευθύνη αποζηµίωσης. Από το συνδυασµό των ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι µε την έναρξη των διαπραγµατεύσεων δηµιουργείται µία οιωνεί συµβατική σχέση εµπιστοσύνης, η οποία υποχρεώνει τους συµβαλλόµενους να τηρούν υπεύθυνη και ειλικρινή συναλλακτική συµπεριφορά. Έτσι, όπως ακριβώς η σύναψη µιας συµβάσεως δηµιουργεί για τους συµβαλλόµενους γνήσιες ενοχικές υποχρεώσεις, έτσι και το προπαρασκευαστικό της συνάψεως µιας συµβάσεως στάδιο των διαπραγµατεύσεων δηµιουργεί για τους διαπραγµατευόµενους διάφορες ενοχικές υποχρεώσεις, που αποτελούν εκδήλωση της 44 Στο τρίτο κεφάλαιο της Προσθήκης και Ερµηνείας του Κώδικα εοντολογίας του Συνδέσµου Franchise της Ελλάδας γίνεται αναλυτική αναφορά σε όλα τα στοιχεία εκείνα που πρέπει γνωστοποιεί ο δότης στον υποψήφιο λήπτη. Για τη προστασία του λήπτη κατά το διαπραγµατευτικό στάδιο και τη σχετική νοµοθεσία στα διάφορα κράτη, Βλ. αναλυτικά. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ. 170 επ. 17

αρχής της καλής πίστης (ΑΚ 288) 45. Η ευθύνη αυτή που δηµιουργείται από τις διαπραγµατεύσεις αποτελεί ιδιόµορφη ευθύνη από το νόµο 46. Για τη δηµιουργία της ευθύνης από τις διαπραγµατεύσεις απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις 47 : α) Στάδιο διαπραγµατεύσεων. Το στάδιο των διαπραγµατεύσεων αρχίζει από τη στιγµή που θα πραγµατοποιηθεί η πρώτη προσέγγιση, προφορική ή γραπτή, των ενδιαφεροµένων προσώπων για τη διερεύνηση των δυνατοτήτων σύναψης και καθορισµού των όρων αυτής και λήγει είτε µε την οριστική διακοπή των διαπραγµατεύσεων, είτε µε τη σύναψη έγκυρης οριστικής σύµβασης ή έγκυρου προσυµφώνου (ΑΚ 158, 159) 48. β) Παράνοµη και υπαίτια συµπεριφορά. Η παράνοµη και υπαίτια συµπεριφορά κατά το ανωτέρω στάδιο, συνίσταται στην εκ πταίσµατος, του ζηµιώσαντος ή των προστηθέντων του, παράβαση των αρχών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών και εκφράζεται µε την παράβαση των δύο υποχρεώσεων που απορρέουν από τις αρχές αυτές, ήτοι της υποχρέωσης διαφώτισης και της υποχρέωσης προστασίας του άλλου. Η υποχρέωση διαφώτισης έχει ως αντικείµενο την παροχή στο άλλο µέρος πληροφοριών και διευκρινήσεων, οι οποίες µπορεί να ασκήσουν επιρροή στη λήψη απόφασης από το άλλο µέρος (υποχρέωση αποκάλυψης) και αποσκοπεί στη διαφύλαξη της ελεύθερης βούλησης των συµβαλλοµένων, η οποία θα προκύπτει από πλήρη γνώση των γεγονότων 49. Η υποχρέωση προστασίας έχει ως αντικείµενο τη λήψη µέτρων για την περιφρούρηση της περιουσίας του άλλου µέρους. γ) Ζηµία. Η έκταση της αποζηµίωσης προσδιορίζεται από τη γενική διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ και περιλαµβάνει τόσο τη θετική ζηµία (δαπάνες του ζηµιωθέντα) όσο και το διαφυγόν κέρδος (π.χ. στην περίπτωση απόκρουσης άλλης ευκαιρίας για σύναψη όµοιας ή παρεµφερούς σύµβασης µε τους ίδιους ή ευνοϊκότερους όρους) 50. Ως ζηµία από τις διαπραγµατεύσεις νοείται µόνο το αρνητικό διαφέρον ή διαφέρον εµπιστοσύνης, δηλαδή η θετική ή αποθετική ζηµία που επήλθε στον παθόντα διότι πίστεψε καλοπίστως στην επικείµενη σύναψη της σύµβασης, ενώ δεν, νοείται ως ζηµία το εκ της µη εκπληρώσεως της συµβάσεως απωλεσθέν διαφέρον (θετική ή αποθετική ζηµία), διότι αυτό έχει διαφορετική γενεσιουργό αιτία. Η αποζηµίωση που οφείλεται κατά τις ως άνω διατάξεις καλύπτει µόνο το αρνητικό διαφέρον, τη ζηµία δηλ. από τη διάψευση της εµπιστοσύνης, και όχι το διαφέρον εκπληρώσεως ή διαφυγόν 45 Βλ. ΕφΠειρ 192/2006, ΠειρΝοµ 2006, 280. 46 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενιές Αρχές Αστικού ικαίου, ό.π., σελ. 451 επ. 47 Βλ. ΕφΠατρ 1167/2006, ΑχΝοµ 2007,24, ΕφΠειρ256/2005, ΠειρΝοµ 2005, 170, ΠΠρΞανθ 20/2007, Α ηµοσίευση ΝΟΜΟΣ. 48 Βλ. ΕφΑθ 6997/1982, Αρµ 1983, 374. 49 Η παράλειψη της σχετικής ενηµέρωσης του λήπτη από τον δότη µπορεί να οδηγήσει ακόµη και ακύρωση της µετέπειτα συναφθείσας σύµβασης από τον λήπτη, εξαιτίας πλάνης ή απάτης, σύµφωνα µε τα άρθρα 142 επ. Και 147 επ. ΑΚ. 50 Βλ. ΑΠ 1242/2005, Ελλ /νη 2006, 117. 18

κέρδος από τη µη πραγµατοποίηση της συµβάσεως, αφού τα µέρη δεν έχουν νοµική υποχρέωση για τη σύναψή της, εφόσον κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο µε την αρχή της αυτονοµίας της βούλησης 51. Η ευθύνη από τις διαπραγµατεύσεις τυγχάνει εφαρµογής και επί µαταιώσεως της κατάρτισης της σύµβασης σε χρόνο κατά τον οποίο οι διαπραγµατεύσεις µεταξύ των µερών είχαν ολοκληρωθεί και δεν απέµενε παρά µόνον η τυπική υπογραφή της σύµβασης, για την οποία ο υπαίτιος της µαταίωσης αυτής είχε δώσει στον αντισυµβαλλόµενό του σαφείς διαβεβαιώσεις ότι θα πρέπει να τη θεωρεί βέβαια. Στην περίπτωση αυτή, επίσης, ο υπαίτιος της µαταίωσης της σύµβασης είναι υπόχρεος να αποζηµιώσει τον άλλον, στον οποίο δηµιούργησε την εύλογη πεποίθηση περί βεβαίας συνάψεως της συµβάσεως 52. ε) Αιτιώδης συνάφεια νόµιµου λόγου ευθύνης και ζηµίας. Η ζηµία πρέπει να προέκυψε από τη συγκεκριµένη υπαίτια αντισυναλλακτική συµπεριφορά του ζηµιώσαντος. Για την παραγραφή της ευθύνης από διαπραγµατεύσεις εφαρµόζεται αναλόγως η ΑΚ 935, δηλαδή η σχετική αξίωση παραγράφεται µε την πάροδο πέντε ετών από τότε που ο ζηµιωθείς έλαβε γνώση της ζηµίας και του υπόχρεου σε αποζηµίωση και οπωσδήποτε µετά την πάροδο είκοσι ετών από τη ζηµιογόνο πράξη. 2. Συρροή µε αδικοπρακτική ευθύνη εν αποκλείεται, τα ίδια πραγµατικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται ευθύνη του συναλλασσόµενου για αντίθετη συµπεριφορά προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη στις διαπραγµατεύσεις, να στηρίζουν παράλληλα και εξωσυµβατική ευθύνη, σύµφωνα µε τις διατάξεις περί αδικοπραξιών, όταν η υπαίτια και παράνοµη συµπεριφορά του (άρθρα 914 ΑΚ) βρίσκεται σε αιτιώδη σύνδεσµο µε τη ζηµία που προκλήθηκε στο άλλο µέρος, π.χ. όταν ο δότης αποκρύπτει µε πρόθεση από τον υποψήφιο λήπτη περιστατικά που αν γνώριζε ο τελευταίος θα µπορούσαν να επηρεάσουν την απόφασή του σχετικά µε την κατάρτιση της σύµβασης franchising. Η εκ προθέσεως παράλειψη της εκ του νόµου υποχρεώσεως διαφωτίσεως του λήπτη ως αντικείµενη στα χρηστά ήθη, δηµιουργεί, εφόσον προκλήθηκε µε αυτήν ζηµία, υποχρέωση αποζηµίωσης του δότη κατά το άρθρο 919 ΑΚ 53. Έτσι, ενώ για τη θεµελίωση ευθύνης από τις διαπραγµατεύσεις απαιτείται πταίσµα, το οποίο κρίνεται κατά το άρθρο 330 ΑΚ, αρκούσης και της ελαφράς αµέλειας, για τη θεµελίωση της ευθύνης από αδικοπραξία, συνιστάµενη στην προσβολή των χρηστών ηθών κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ, απαιτείται ειδικώς το υποκειµενικό στοιχείο του δόλου του δράστη, που 51 Βλ. ΕφΑθ 4277/1977, Αρµ 1977, 517. 52 Βλ. ΑΠ 12/2006, Α ηµοσίευση ΝΟΜΟΣ. 53 Βλ. ΕφΑθ 5382/1988, Ελλ /νη 1988, 155, ΕιρΘεσ 1397/2005, Αρµ 2005, 1215. 19

πρέπει να αναφέρεται στην παραγωγή της ζηµίας, και που µπορεί να είναι ενδεχόµενος. Η ευθύνη όµως αυτή περιλαµβάνει όχι µόνον την αποζηµίωση του ζηµιωθέντος για κάθε ζηµία του που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσµο µε την αντικειµένη στα χρηστά ήθη συµπεριφορά του δράστη αξία, αλλά και χρηµατική ικανοποίηση για την λόγω αυτής µη περιουσιακή του ζηµία, δηλαδή για την ηθική βλάβη, κατά την έννοια των άρθρων 299 και 932 ΑΚ 54. 3. υνατότητα προσφυγής στις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισµού Η αγωγή από τον αδικαιολόγητο πλουτισµό (ΑΚ 904 επ.) είναι επιβοηθητική, υπό την έννοια ότι µπορεί να ασκηθεί µόνο αν λείπουν οι προϋποθέσεις της αγωγής από σύµβαση ή από αδικοπραξία. Εποµένως, στην περίπτωση κατά την οποία έληξε το στάδιο των διαπραγµατεύσεων µε τη µαταίωση της σύµβασης, οι τυχόν καταβληθείσες παροχές αναζητούνται µε τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισµού (για αιτία µη επακολουθήσασα). Ειδικότερα, για να υπάρξει απαίτηση προς ανάληψη της παροχής που δόθηκε για αιτία πού δεν επακολούθησε (ΑΚ 904 παρ.1 εδ β ), πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) να γίνει παροχή εκ µέρους του δίδοντος προς τον λαµβάνοντα, β) η παροχή να έγινε για ορισµένη µέλλουσα αιτία συµφωνηθείσα µεταξύ των µερών και γ) να µην επακολούθησε η αιτία για την οποία έγινε η παροχή 55. Πρακτικές δυσχέρειες ως προς τον επιστρεπτέο πλουτισµό γεννώνται κυρίως επί χρήσεως ξένου πράγµατος ή δικαιώµατος, είτε η χρήση αυτή γίνεται µε επέµβαση, χωρίς δικαίωµα του πλουτήσαντος, είτε του παραχωρείται αδικαιολόγητα από τον δικαιούχο. Στην περίπτωση αυτή θα επιστραφεί ο πλουτισµός, που συνίσταται είτε στη δαπάνη, την οποία εξοικονόµησε αυτός που χρησιµοποίησε το ξένο αγαθό, για τον υπολογισµό της οποίας αφετηρία θα αποτελεί η αντικειµενική αξία της χρήσης στις συναλλαγές κατά το χρόνο αυτής, είτε στο προϊόν της χρήσεως. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 909 ΑΚ, η υποχρέωση για απόδοση κατά το προηγούµενο άρθρο (ΑΚ 908) αποσβήνεται, εφόσον ο λήπτης δεν είναι πια πλουσιότερος στην περίπτωση κατά την οποία αυτός υποβλήθηκε σε δαπάνες για την απόκτηση του πλουτισµού. Αυτές θα αφαιρεθούν από τον πλουτισµό και θα επιστραφεί το τυχόν αποµένον υπόλοιπο. Αντίθετα, θεωρείται ότι υπάρχει ο πλουτισµός και πρέπει να επιστραφεί το ληφθέν στην περίπτωση που αυτό δαπανήθηκε για την εξόφληση ιδίων υποχρεώσεων του λήπτη 56. Ο τελευταίος, στον οποίο παρέχεται η σχετική καταλυτική της αγωγής ένσταση, οφείλει να 54 Βλ. ΟλΑΠ 10/1991, ΝοΒ 1991, 1203, ΑΠ 1294/1984, ΝοΒ 1985, 993, ΕφΘεσ 65/1994, Αρµ 1994,1134, ΕφΑθ 12101/1989, Ελλ /νη 1994, 448, ΕφΑθ 11518/1986, Ελλ /νη 1988, 916, ΕφΑθ 11120/1986, Ελλ /νη 1988, 39. 55 Βλ. ΑΠ 1385/2005, Α ηµοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 192/2006, ό.π., ΕφΑθ 6325/2001, Αρµ 2003, 1091, ΕφΑθ. 11120/1986, ό.π 56 Βλ. ΕφΑθ. 10355/1987, Ελλ /νη 1989, 770. 20

επικαλεσθεί και να αποδείξει ότι προέβη σε συγκεκριµένες δαπάνες και ότι αυτές δεν θα γίνονταν, αν δεν είχε ληφθεί ο πλουτισµός 57. Β. ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΤΟ ΠΡΟΣΥΜΦΩΝΟ Η σύναψη µιας σύµβασης franching απαιτεί συνήθως µια προεργασία αρκετά χρονοβόρα, η οποία λαµβάνει χώρα κατά το στάδιο των διαπραγµατεύσεων, το οποίο αποτελεί και το σπουδαιότερο στάδιο της όλης διαδικασίας. Συγκεκριµένα, αµφότερα τα συµβαλλόµενα µέρη χρειάζονται χρόνο για να ελέγξουν το αµοιβαίο πληροφοριακό υλικό, να το συγκρίνουν µε τυχόν άλλες ευκαιρίες για σύναψη όµοιας σύµβασης, να εκτιµήσουν τα οικονοµικά δεδοµένα και να σταθµίσουν τα πλεονεκτήµατα και τα µειονεκτήµατα της πιθανής µελλοντικής τους συνεργασίας 58. Κατά τη διάρκεια όµως των διαπραγµατεύσεων αυτών ανακύπτει η αµοιβαία ανάγκη προστασίας των µερών και ειδικότερα, για τον µεν λήπτη η ανάγκη να δεσµεύσει τον δότη του δικτύου ότι δεν πρόκειται να παραχωρήσει σε κάποιον άλλον υποψήφιο λήπτη τη γεωγραφική περιοχή, την οποία συµφώνησε προφορικά ότι θα του παραχωρήσει και για τον δε δότη η ανάγκη διασφάλισης της εχεµύθειας του λήπτη σχετικά µε τα επιχειρηµατικά απόρρητα που του εµπιστεύθηκε. Για τους παραπάνω λόγους, κατά το στάδιο των διαπραγµατεύσεων για τη σύναψη µιας σύµβασης δικαιόχρησης, συνάπτεται, σχεδόν πάντα, µεταξύ των µερών ένα προσύµφωνο 59. Το προσύµφωνο περιλαµβάνει κυρίως την υποχρέωση σύναψης της οριστικής σύµβασης εντός ορισµένου χρονικού διαστήµατος, τον ακριβή προσδιορισµό της προς παραχώρηση γεωγραφικής περιοχής και την υποχρέωση µη παραχώρησής της σε τρίτο λήπτη από τον δότη, την καταβολή κάποιου χρηµατικού ποσού ως αρραβώνα (ΑΚ 402), την υποχρέωση εχεµύθειας του υποψήφιου λήπτη, τα ουσιώδη στοιχεία της οριστικής σύµβασης και τον τρόπο επίλυσης των τυχόν διαφορών που θα προκύψουν. Σύµφωνα µε το άρθρο 166 ΑΚ, ως προσύµφωνο νοείται η προκαταρκτική ή προπαρασκευαστική σύµβαση, µε την οποία τα µέρη αναλαµβάνουν την υποχρέωση να συνάψουν στο µέλλον την οριστική σύµβαση. Αποτελεί δηλαδή το προσύµφωνο µία καταρτισµένη σύµβαση, απόλυτα δεσµευτική, αυτοτελή και αυθύπαρκτη, από την οποία γεννάται υποχρέωση των συµβαλλοµένων µερών για σύναψη της κύριας συµβάσεως, σύµφωνα 57 Βλ. ΕφΑθ 2778/1981, Αρµ 1981, 938. 58 Για το στάδιο των διαπραγµατεύσεων και την επιλογή από τον λήπτη του κατάλληλου δικτύου franchising, βλ. αναλυτικά. Κωστάκη, Franchising, Νοµική και Επιχειρηµατική ιάσταση, ό.π., σελ.128 επ. 59 Πρόβλεψη σχετικά µε την υπογραφή προσυµφώνου µεταξύ των µερών περιλαµβάνει και ο Ευρωπαϊκός Κώδικας εοντολογίας για το Franchising (άρθρ. 3 παρ. 3.4) αλλά και ο Κώδικας εοντολογίας του Συνδέσµου Franchise της Ελλάδας (Προσθήκη και Ερµηνεία του Ευρωπαϊκού Κώδικα εοντολογίας, άρθρ. 4). 21

µε τους όρους που έχουν καθορισθεί σ` αυτό 60. Εποµένως, εάν κάποιος από τους συµβαλλοµένους αθετήσει την υποχρέωσή του και δεν συµπράξει στην κατάρτιση της κύριας σύµβασης, ο άλλος µπορεί να αξιώσει είτε εκπλήρωση της παροχής είτε αποζηµίωση (υπό τις προϋποθέσεις των ΑΚ 383 και 385). Στην πρώτη περίπτωση το αίτηµα της αγωγής θα είναι η καταδίκη του εναγοµένου σε δήλωση βούλησης για την κατάρτιση της κύριας σύµβασης (ΚΠολ 949), η οποία θεωρείται ότι έγινε κατά πλάσµα δικαίου µε την τελεσιδικία της σχετικής απόφασης. Εφόσον δε το παραπάνω άρθρο δεν περιέχει ειδικές διατάξεις που διέπουν το προσύµφωνο, εφαρµόζονται κατ` αναλογίαν για τις σχέσεις που πηγάζουν από αυτό, οι κανόνες που αφορούν γενικά όλες τις συµβάσεις ή την ειδική κατηγορία στην οποία υπάγεται η συγκεκριµένη σύµβαση 61. Για να είναι υποχρεωτικό και έγκυρο το προσύµφωνο πρέπει να περιέχει επαρκώς τα ουσιώδη στοιχεία της µέλλουσας να καταρτισθεί σύµβασης. Ωστόσο δεν αποτελεί απαραίτητο στοιχείο του προσυµφώνου ο καθορισµός του χρόνου κατάρτισης της οριστικής σύµβασης. Έτσι, ο χρόνος κατάρτισης της οριστικής σύµβασης µπορεί είτε να καθορίζεται ρητώς από το προσύµφωνο ή και να προκύπτει σιωπηρώς από αυτό είτε να µην καθορίζεται καθόλου. Τα συµβαλλόµενα µέρη µπορούν επίσης µε νέα συµφωνία τους να παρατείνουν την τυχόν ορισµένη αρχική προθεσµία σύναψης της οριστικής σύµβάσης. Κατά το χρονικό διάστηµα από την κατάρτιση του προσυµφώνου µέχρι τη σύναψη της οριστικής σύµβασης, ο υπόχρεος από το προσύµφωνο προς περιουσιακή επίδοση µε την οριστική σύµβαση διατηρεί πλήρη την εξουσία νοµικής και πραγµατικής συµβάσεως 62. Στην περίπτωση, εξάλλου, που έχει δοθεί προς εξασφάλιση του προσυµφώνου αρραβώνας, προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 402 και 403 του ΑΚ ότι ο αρραβώνας αυτός µπορεί, ανάλογα µε τον επιδιωκόµενο από τη σύµβαση σκοπό, να είναι είτε επιβεβαιωτικός της κατάρτισης της σύµβασης, είτε να έχει την έννοια του επιτιµίου µεταµέλειας, που παρέχει στο συµβαλλόµενο ή στους συµβαλλοµένους δικαίωµα να υπαναχωρήσουν από τη σύµβαση, χάνοντας τον αρραβώνα ή αποδίδοντάς τον διπλάσιο, είτε να έχει την έννοια της ποινής και να δίνεται για να λειτουργήσει σε περίπτωση µη εκπλήρωσης ή µη προσήκουσας εκπλήρωσης της σύµβασης, κατά τρόπο ανάλογο προς αυτόν της ποινικής ρήτρας 63. Αν για οποιοδήποτε λόγο το προσύµφωνο είναι άκυρο, το τίµηµα που τυχόν καταβλήθηκε προηγουµένως, είτε ολικά, είτε εν µέρει, για τη κατάρτιση της µέλλουσας σύµβασης, µπορεί να αναζητηθεί µε τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισµό (904επ. ΑΚ) 60 Βλ. ΕφΑθ 1505/2007, ΕΕ 2007, 1055, Εφθεσ 1759/2003, Αρµ 2004, 1690. Αναλυτικά για το προσύµφωνο, βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, ό.π., σελ. 408 επ. 61 Βλ. ΕφΑθ 5531/1989, Ελλ /νη 1993, 1655. 62 Βλ. ΕφΑθ 2969/1998, Ελλ /νη 1998, 665. 63 Βλ. ΑΠ 1256/1976, ΝοΒ 1977, 741, ΑΠ 849/1976, ΝοΒ 1977, 202, ΕφΑθ 4375/2005, Ελλ /νη 2005, 1551, ΕφΑθ 3382/1979, Αρµ 1979, 859. 22