ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΠΕ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ (ΕΑΡΙΝΟ ΕΞΑΜΗΝΟ 2007)

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΠΕ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ (ΕΑΡΙΝΟ ΕΞΑΜΗΝΟ 2007) Ι ΑΣΚΩΝ: ΑΝ ΡΕΑΣ Γ. ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΘΕΜΑ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ της ΒΑΪΤΣΑΣ ΙΑΛΕΚΤΟΥ (ΑΜ 1340200300101) ΑΘΗΝΑ ΑΚΑ ΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ 2006-2007

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 2 ΕΙΣΑΓΩΓΗ 3 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΟΜΕΝΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ ΚΑΤ ΆΡΘΡΟ 21 1 Σ 4 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΕΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ ΡΗΤΡΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 21 1 Σ 6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ ΓΙΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ 8 I) Θεσµική εγγύηση 8 II) Κοινωνικό δικαίωµα 10 III) Ατοµικό δικαίωµα 11 IV) Οριοθετήσεις και περιορισµοί 13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ : ΦΟΡΕΙΣ ΚΑΙ ΑΠΟ ΕΚΤΕΣ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΙΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ 16 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε : ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΖΩΗΣ 19 I) Έννοια οικογενειακής ζωής 19 II) Οριοθετήσεις και περιορισµοί του απαραβίαστου της οικογενειακής ζωής 19 III) Φορείς και αποδέκτες 21 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 23 ΠΕΡΙΛΗΨΗ 23 ΛΗΜΜΑΤΑ 24 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 25 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 31 1

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΕ Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο ΑΚ Αστικός Κώδικας Αρµ Αρµενόπουλος (περιοδικό) Βλ. Βλέπε εδ. εδάφιο Ελλ νη Ελληνική ικαιοσύνη (περιοδικό) ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου κ.ά. και άλλα κ.λπ και λοιπά ν. νόµος ν.δ. νοµοθετικό διάταγµα όπ. παρ. όπως παραπάνω ΠΚ Ποινικός Κώδικας Σ Σύνταγµα σελ. σελίδα ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας τ. τόµος ΤοΣ Το Σύνταγµα (περιοδικό) 2

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η οικογένεια υπήρξε κατεξοχήν έννοια κοινωνιολογική. 1 Ο όρος υποδηλώνει την πρωταρχική κοινωνική οµάδα, που ο δεσµός των µελών της συνυφαίνεται µ ένα διπλό βιολογικό γεγονός: τη σεξουαλική σχέση και την τεχνοποιία. 2 Παράλληλα, όµως αποτελεί ηθικό, κοινωνικό και δικαιϊκό θεσµό. 3 Ως ηθικός δεσµός διέπεται από τον ηθικό νόµο και γεννά ηθικά καθήκοντα στις ενδοοικογενειακές σχέσεις. Στη σχέση µεταξύ γονέων και παιδιών γεννάται το καθήκον των γονέων προς τα τέκνα για παροχή παντοειδών υπηρεσιών στοργής και επιµέλειας και των τέκνων προς τους γονείς για αγάπη και σεβασµό. Ως κοινωνικός θεσµός είναι µια κοινωνική µονάδα που βασίζεται στο θεσµό του γάµου και παρουσιάζει πολλές παραλλαγές. Ως δικαιϊκός θεσµός, τέλος, αποβλέπει στην πραγµάτωση δικαιϊκών σκοπών, µε κυριότερους την συναισθηµατική λειτουργία και την κοινωνικοποιητική αποστολή. Πόσο µεγάλη είναι η σηµασία του θεσµού αυτού, διαφαίνεται από το γεγονός ότι προστατεύεται όχι µόνο σε συνταγµατικό επίπεδο (Σ 21 1, 9 1 εδ. 2), αλλά προστατευτικές της οικογένειας διατάξεις εντοπίζονται και στον Αστικό Κώδικα, ο οποίος αφιερώνει το τέταρτο βιβλίο του στο οικογενειακό δίκαιο (ΑΚ 1346-1709), και σε ιεθνείς Συµβάσεις που έχουν κυρωθεί από την Ελλάδα, π.χ. άρθρα 8 και 12 ΕΣ Α. 4 1 Βλ. Παπαχρίστου Θ., Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου, 1998, σελ. 1 2 Βλ. Παπαχρίστου Θ., όπ. παρ., σελ. 1 και Κουµάντος Γ., Οικογενειακό ίκαιο Ι, 1988, σελ. 17 3 Βλ. Καράση Μ, Γάµος και οικογένεια ως δικαιϊκοί θεσµοί, 1994, σελ. 35 επ. 4 Βλ. Παπαχρίστου Θ, όπ. παρ. σελ. 3-4 3

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΟΜΕΝΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ ΚΑΤ ΆΡΘΡΟ 21 1 Σ Κάθε δικαίωµα έχει έναν πυρήνα, στον οποίο ενυπάρχει το προστατευόµενο έννοµο αγαθό. 5 Η παρεχόµενη συνταγµατική προστασία, όµως, εξαρτάται από την ερµηνεία των όρων του Συντάγµατος. Ο ερµηνευτής, ο εφαρµοστής του δικαίου οφείλει να επιλέξει την ευρύτερη ερµηνευτική εκδοχή και να λαµβάνει ως βάση τις ευρύτερες έννοιες για να εξασφαλίσει τη µεγαλύτερη δυνατή προστασία. 6 Η ποικιλία των οικογενειακών µορφών, ιδίως στη σύγχρονη εποχή, είναι το αποτέλεσµα των γενικότερων µεταλλαγών που οδήγησαν σε κρίση τα παραδοσιακά πρότυπα. 7 Έτσι σήµερα ο όρος «οικογένεια» χρησιµοποιείται µε πολλές διαφορετικές έννοιες. Αν θέλουµε να τις διακρίνουµε, αυτή είναι µια ενδεικτική κατηγοριοποίηση: i) Με θεµέλιο έναν «βιολογικό» δεσµό, που αντιστοιχεί στη συγγένεια του αίµατος, έχουµε: α) τη «νόµιµη» οικογένεια, που προϋποθέτει γάµο, β) τη φυσική (ή de facto) οικογένεια, προϋποθέτει µια ελεύθερη ένωση και γ) την «ευρεία» οικογένεια, η οποία ταυτίζεται µ έναν κύκλο συγγενών. ii) Με θεµέλιο έναν «ψυχολογικό» δεσµό που αντιστοιχεί στη βούληση της ίδρυσης οικογένειας, διακρίνουµε: α) τη θετή οικογένεια και β) τη ανάδοχη οικογένεια. 8 Άλλες µορφές είναι η συζυγική οικογένεια (το αντρόγυνο), η ελεύθερη ένωση (συµβίωση δύο προσώπων), η µονογονική οικογένεια (ανύπαντρη µητέρα ή ανύπαντρος πατέρας που ζει µε το παιδί της/του), η πατριαρχική ή µητριαρχική οικογένεια, η πυρηνική (γονείς και ανήλικα τέκνα) και εξώγαµη. 9 Ποιά µορφή, όµως, οικογένειας προστατεύεται από το Σύνταγµα; Καταρχήν η νόµιµη (συζυγική) οικογένεια, δηλαδή εκείνη που ιδρύθηκε µε το νόµιµο (θρησκευτικό ή πολιτικό) γάµο ενός άνδρα µε µια γυναίκα. Επίσης και η 5 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, 2005, σελ. 120 επ. 6 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, 2004, σελ. 25 7 Βλ. Βιδάλη Τ., Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο και στην οικογένεια, 1996, σελ. 107 8 Βλ. Βιδάλη Τ., όπ. παρ., σελ. 105-106 9 Βλ. Κουµάντο Γ, Οικογενειακό ίκαιο Ι, 1988, σελ. 16 επ., Κουνουζέρη-Μανωλεδάκη Ε, Οικογενειακό ίκαιο Ι, 2003, σελ. 19 επ. 4

εξώγαµη, που δε στηρίζεται σε γάµο, αλλά και η θετή και τέλος η µονογαµική. 10 Το Σύνταγµα, εγγυώµενο την προστασία του θεσµού της οικογένειας, δε θεσπίζει ορισµένο συνταγµατικό ούτε παγιοποιεί ορισµένο νοµικό ή κοινωνικό τύπο οικογένειας, που θα απέκλειε την παραπέρα κοινωνική και δικαιϊκή εξέλιξη του. Έχοντας σαν αφετηρία τον κοινωνικά και δικαιϊκά διαµορφωµένο θεσµό, καλύπτει συγχρόνως και κάθε κοινωνική νοµική µεταβολή του. 11 10 Βλ. Καράση Μ, Γάµος και οικογένεια ως δικαιϊκοί θεσµοί, 1994, σελ. 40 επ. και Γαζή Α, εις Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, Ερµηνεία ΑΚ, τόµος VIII, 1991, σελ. 16 11 Βλ. Κασιµάτη Γ, Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, ΤοΣ 1981, σελ. 31 5

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΕΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ ΡΗΤΡΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 21 1 Σ Παλαιότερα, η κοινωνία και η Πολιτεία ανέθεταν πολλές λειτουργίες στην οικογένεια. Έτσι, στην αρχαία Ελλάδα και στη Ρώµη, η οικογένεια ήταν: (α) οικονοµική µονάδα, παραγωγική και καταναλωτική, αφού ένα σοβαρό τµήµα των οικονοµικών διαδικασιών αναπτυσσόταν µέσα στα πλαίσια της κάθε οικογένειας, προπάντων στην αγροτική οικονοµία (β) πολιτική µονάδα αφού η οργάνωση και η λειτουργία του κράτους στηριζόταν όχι στα άτοµα αλλά στις οικογένειες (γ) θρησκευτική µονάδα, αφού οι θεοί είχαν ιδιαίτερη παρουσία τον οικογενειακό «οίκο» και η λατρεία τους γινόταν χωριστά από την κάθε οικογένεια (δ) παιδαγωγική µονάδα, αφού είχε ευθύνη για τη σωµατική, την ψυχική και την πνευµατική ανάπτυξη των παιδιών. 12 Σήµερα, η οικογένεια δεν εκπληρώνει οικονοµικές, πολιτικές και θρησκευτικές λειτουργίες. Η βασική λειτουργία της σύγχρονης «πυρηνικής» οικογένειας έγκειται στη διαµόρφωση ενός ιδιωτικού χώρου για την ανάπτυξη διαπροσωπικών σχέσεων και την ολοκλήρωση της ανθρώπινης προσωπικότητας, καθώς και για την κοινωνικοποίηση των παιδιών. 13 Συγκεκριµένα, κατά το άρθρο 21 1 Σ Η οικογένεια, ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους τελούν υπό την προστασία του Κράτους. Η ρήτρα της διάταξης αυτής προσδιορίζει έναν συγκεκριµένο σκοπό ως ειδοποιό χαρακτηριστικό της οικογένειας. Κατά το Σύνταγµα, δηλαδή, «οικογένειας» συνιστούν κοινωνικά µορφώµατα τα οποία αποβλέπουν στη «συντήρηση» και στην «προαγωγή» του Έθνους. 14 Ειδικότερα, ο συντακτικός νοµοθέτης µε τη ρήτρα του άρθρου 21 1 Σ προσδιορίζει: α) µε τον όρο «θεµέλιο», τον χώρο της βασικής κοινωνικοποίησης, δηλαδή µια κοινότητα συµβίωσης γονέα και παιδιού. β) µε τον όρο «συντήρηση», τις υλικές προϋποθέσεις της βασικής 12 Βλ. Κουµάντο Γ, όπ. παρ., σελ. 17 13 Βλ. Παπαχρίστου Θ, όπ. παρ., σελ. 2 και Κουµάντο Γ, όπ. παρ., σελ. 17-18 14 Βλ. Βιδάλη Τ., όπ. παρ., σελ. 97-98 6

κοινωνικοποίησης, δηλαδή την εξασφάλιση των στοιχειωδών αναγκών του παιδιού µε βάση την ανθρώπινη αξία του, ιδίως των αναγκών διανοµής διατροφής, ένδυσης κ.ο.κ. γ) µε τον όρο «προαγωγή», την κατάλληλη µετάδοση των κοινωνικών γνώσεων και αξιών για την ανάπτυξη της προσωπικότητας και µάλιστα του ίδιου του αυτοκαθορισµού του παιδιού, δηλαδή την λεγόµενη «ανατροφή» του τελευταίου. 15 15 Βλ. Βιδάλη Τ., όπ. παρ., σελ. 100 7

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ ΓΙΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ Το άρθρο 21 1 Σ αποτελεί µια διάταξη στην οποία συνυπάρχουν ταυτόχρονα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, αλλά και θεσµικές εγγυήσεις. 16 I) Θεσµική εγγύηση Με τον όρο αυτό γίνεται αντιληπτική η συνταγµατική εγγύηση, η οποία αποβλέπει βασικά, όχι στην προστασία του εκάστοτε φορέα του ατοµικού δικαιώµατος, αλλά στη διασφάλιση του συνταγµατικά κατοχυρωµένου θεσµού. 17 Το άρθρο 21 1 Σ εγγυάται καταρχήν το γάµο και την οικογένεια ως κοινωνικούς θεσµούς. Η θεσµική αυτή εγγύηση έχει διπλό περιεχόµενο, αρνητικό και θετικό. Το αρνητικό περιεχόµενό της συνοψίζεται σε δύο αρχές. Πρώτον, ότι δεν είναι ανεκτό συνταγµατικά να επιφέρει η σύναψη γάµου, η δηµιουργία οικογένειας και η ύπαρξη οικογενειακής σχέσης µεταξύ των ατόµων οποιεσδήποτε δυσµενείς έννοµες συνέπειες γι αυτά. Και δεύτερον, ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεµπόδιση των συζύγων και των άλλων µελών της οικογένειας από το ν αναγνωρισθούν νοµικά ως τέτοια και ν αναπτύξουν µεταξύ τους την επικοινωνία και οικειότητα που είναι συµφυής µε την έννοια του γάµου και της οικογένειας. Π.χ. στο φορολογικό δίκαιο δεν επιτρέπεται η δυσµενέστερη µεταχείριση των εγγάµων έναντι των αγάµων είτε ως προς την υπαγωγή στο φόρο είτε ως προς το ύψος του. Ακόµα δεν µπορεί να παρεµποδισθεί η πρόσβαση στις δηµόσιες θέσεις ατόµων µε αυξηµένες οικογενειακές υποχρεώσεις, λόγω των υποχρεώσεων τους αυτών. 18 Εξάλλου η µη παρεµπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα µέσα από τον σεβασµό του δικαιώµατος προσωπικής επικοινωνίας, 16 Βλ. Χρυσογόνο Κ, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 2002, σελ. 501, 35 και ηµητρόπουλο Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, 2005, σελ. 64 και Ζώρα Κ., Η προστασία του γάµου και της οικογένειας κατά τη νοµολογία του γερµανικού οµοσπονδιακού δικαστηρίου, ΤοΣ1975, σελ. 51 17 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 44, αγτόγλου Π, Ατοµικά ικαιώµατα, τ. Α, 2005, σελ. 78 επ. και Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 34 επ. 18 Βλ. Χρυσόγονο Κ, όπ. παρ., σελ. 503 8

δηλαδή της επικοινωνίας γονέων και τέκνων που δεν διαµένουν µαζί τους όπως και απώτερων ανιόντων µε τους κατιόντες τους, όπως αυτό καθιερώνεται ρητά από το άρθρο 1520 ΑΚ. 19 Το δικαίωµα αυτό εξυπηρετεί όχι µόνο το συµφέρον του γονέα, αλλά και του ίδιου του παιδιού, αφού η διατήρηση ζωντανής σχέσης και µε τους δύο γονείς αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του. 20 Γι αυτό άλλωστε µπορεί ν αποκλεισθεί µόνο στις περιπτώσεις όπου τούτο καθίσταται απαραίτητο για την υλοποίηση άλλης συνταγµατικής επιταγής και ειδικότερα της κατά το άρθρο 21 1 Σ προστασίας της παιδικής ηλικίας. Όπως π.χ. όταν το ίδιο το παιδί αντιτίθεται σφοδρά και χωρίς αυτό να οφείλεται σε έξωθεν υποκίνηση στην επικοινωνία, ιδίως µάλιστα όταν εκείνος που την ζητά έχει διαπράξει στο παρελθόν ειδεχθή ποινικά αδικήµατα σε βάρος του παιδιού. Αντίθετα δεν δικαιολογείται καταρχήν η απαγόρευση της προσωπικής επικοινωνίας σε περίπτωση ψυχικής πάθησης του γονέα. Επίσης ο νοµοθέτης δεν µπορεί να παρεµποδίσει τα µέλη της οικογένειας ν αναγνωρισθούν µεταξύ τους αλλά και έναντι τρίτων ως τέτοια. Ήταν άρα αντισυνταγµατική η ρύθµιση των άρθρων 1471-1472 ΑΚ, στην αρχική τους µορφή που επεφύλασσαν αποκλειστικά στο σύζυγο της µητέρας το δικαίωµα προσβολής της πατρότητας αποκλείοντας την εκ µέρους του τέκνου ανατροπή της πλασµατικής πατρότητας. Ήδη το νέο άρθρο 1469 ΑΚ δίνει το δικαίωµα να προσβάλλουν την ιδιότητα του τέκνου ως γεννηµένου σε γάµο τόσο στο τέκνο όσο και στη µητέρα του. 21 Το θετικό περιεχόµενο της θεσµικής εγγύησης του άρθρου 21 1 Σ συνίσταται στο ότι ο κοινός νοµοθέτης οφείλει να θεσπίζει τις ρυθµίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση της οικογένειας και του γάµου. Εφόσον βέβαια ο νοµοθέτης παραλείπει ν ανταποκριθεί προς την υποχρέωσή του αυτή δεν υπάρχει τρόπος να εξαναγκασθεί προς τούτο, µέσω της δικαστικής ή άλλης οδού. Εάν, πάντως, και σε όσο βαθµό, ανταποκριθεί, δηµιουργείται ένα θεσµικό κεκτηµένο, µε συνέπεια 19 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 504 και Κουνουζέρη-Μανωλεδάκη, Το δικαίωµα επικοινωνίας στα πλαίσια του εκσυγχρονισµένου οικογενειακού δικαίου, Αρµ 1988, σελ. 1097 επ. 20 Βλ. Παπαχρίστου Θ, όπ. παρ., σελ. 292 21 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 504 επ. 9

να µην επιτρέπεται η ολοσχερής κατάργηση των σχετικών διατάξεων, χωρίς ταυτόχρονη αντικατάστασή τους µε άλλες, οι οποίες µπορούν να επιφέρουν, αν όχι ισοδύναµο, πάντως συγκρίσιµο αποτέλεσµα. Παραδείγµατα διατάξεων που εντάσσονται στο θεσµικό κεκτηµένο αποτελούν οι διατάξεις των άρθρων 1485-1504 ΑΚ περί αµοιβαίας υποχρέωσης διατροφής ανιόντων και κατιόντων, οι διατάξεις περί νόµιµης µοίρας κ.α. 22 II) Κοινωνικό δικαίωµα Τα κοινωνικά δικαιώµατα (ή οι αξιώσεις κρατικών παροχών) εντάσσονται στον status positivus του ατόµου (σύµφωνα µε την κλασική διάκριση των θεµελιωδών δικαιωµάτων στην οποία προέβη ο Georg Jellinek), στρέφονται προς το κράτος και περιέχουν θετική αξίωση προς πράξη (εξού χαρακτηρίζονται και ως θετικά δικαιώµατα). Ο ιδιώτης εδώ απευθύνεται στο κράτος ζητώντας να τον βοηθήσει και να τον προστατεύσει. Παρ όλα αυτά από το περιεχόµενό τους δεν προκύπτουν νοµικού χαρακτήρα δεσµεύσεις για το κράτος. 23 Ειδικότερα, το άρθρο 21 1 Σ θεµελιώνει και ένα κοινωνικό δικαίωµα, αφού υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών µέτρων προστασίας 24 της οικογένειας, του γάµου και της µητρότητας όχι µόνο µε θεσµικές παρεµβάσεις αλλά και µε υλικές παροχές. Το κατανοητό περιεχόµενο αυτού του δικαιώµατος εκδηλώνεται πρώτα απ όλα µε τη µορφή του «κοινωνικού κεκτηµένου». Σε αυτό περιλαµβάνεται κυρίως η κατά την κοινωνικοασφαλιστική νοµοθεσία ευνοϊκή µεταχείριση της µητέρας ως προς τις προϋποθέσεις συνταξιοδότησης, ή του γονέα γενικά ως προς το ύψος της χορηγούµενης σύνταξης, καθώς και η συνταξιοδότηση των µελών της οικογένειας του θανόντος συνταξιούχων υπό τις νόµιµες προϋποθέσεις. Επίσης περιλαµβάνεται η κατά τις οικείες διατάξεις του εργατικού και του υπαλληλικού δικαίου πρόβλεψη αδειών κύησης και µειωµένου ωραρίου για της µητέρας κ.λπ. εύτερον, το κανονιστικό του περιεχόµενο εκδηλώνεται µε τη µορφή της υποχρέωσης της ιοίκησης, όταν ο νόµος της χορηγεί διακριτική ευχέρεια, να χρησιµοποιεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό της οικογένειας, του 22 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 505 επ. 23 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 67 επ. και ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 133 επ. 24 Βλ. και Γαζή Α, όπ. παρ., σελ. 17 10

γάµου και της µητρότητας. Τούτο µπορεί να ισχύσει π.χ. στις περιπτώσεις µεταθέσεως υπαλλήλου µε οικογενειακά βάρη, όταν η εκτίµηση των βαρών αυτών δεν είναι νοµοθετικά προδιαγεγραµµένη. 25 Η τρίτη µορφή έκφρασης του κανονιστικού περιεχοµένου του είναι ότι το άρθρο 21 1 Σ µπορεί να παράσχει έρεισµα για τον νοµοθετικό περιορισµό άλλων συνταγµατικών δικαιωµάτων. Εδώ µπορεί π.χ. να υπαχθεί η δικαστική παραχώρηση της χρήσης της οικογενειακής στέγης στον µη κύριο σύζυγο αντί του κυρίου κατ άρθρο 1393 ΑΚ. 26 Τέλος µια τέταρτη διάσταση της κανονιστικότητας του κοινωνικού αυτού δικαιώµατος είναι η δυνατότητα του άρθρου 21 1 Σ να αποτελέσει το κριτήριο µιας σύµφωνης µε το Σύνταγµα ερµηνείας κοινών νόµων. III) Ατοµικό δικαίωµα Τα ατοµικά δικαιώµατα είναι δηµόσια δικαιώµατα, που παρέχουν στα άτοµα αρνητική αξίωση, η οποία στρέφεται κατά του κράτους και το εξαναγκάζει σε παράλειψη. 27 Ο ιδιώτης απαιτεί το κράτος να µην ενεργεί, δηλαδή να απέχει. 28 Συγκεκριµένα η ίδρυση οικογένειας αποτελεί ατοµικό δικαίωµα που απορρέει από το άρθρο 21 1 Σ και θεµελιώνει έναν status negativus υπέρ του ατόµου και κατά της κρατικής εξουσίας. 29 Επίσης κατοχυρώνεται ρητώς στο άρθρο 12 ΕΣ Α 30, το οποίο έχει νοµική δεσµευτικότητα στην Ελλάδα βάσει του άρθρου 28 1 Σ, και προβλέπει τα εξής: Άµα τη συµπληρώσει ηλικίας γάµου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωµα να ιδρύωσιν οικογένειαν συµφώνως προς τους διέποντας το δικαίωµα εούτο εθνικούς νόµους. Το δικαίωµα αυτό έχει µια θετική και µια αρνητική όψη. Θετικά σηµαίνει το δικαίωµα του ατόµου να ιδρύει οικογένεια. οµικό στοιχείο του δικαιώµατος αποτελεί ο άτυπος χαρακτήρας του, κάτι που συνάγεται απ το γεγονός ότι ο συντακτικός νοµοθέτης δεν ορίζει κάποιον τύπο ως προς την ίδρυση του 25 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 506-507 26 Βλ. Παπαχρίστου Θ, όπ. παρ., σελ. 127 επ. 27 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 136 επ. 28 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 67 επ. 29 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 509 30 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 394 επ. 11

δεσµού µεταξύ γονέα και παιδιού, όπως σε αντίθεση συµβαίνει µε το γάµο. 31 Ως εκ τούτου παλαιότερες διατάξεις (οι οποίες πλέον έχουν καταργηθεί), που απαιτούσαν προηγούµενη διοικητική άδεια για τον γάµο αστυνοµικών, αξιωµατικών των ενόπλων δυνάµεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών (π.χ. άρθρα 34 3 ν. 1481/1984, 65 ν.δ. 1400/1973 και 90 ν. 419/1976), συνιστούσαν προσβολή του δικαιώµατος αυτού. Κρίθηκαν, λοιπόν, αντισυνταγµατικές, γιατί παραβιάζουν τον πυρήνα του δικαιώµατος για σύναψη γάµου και κατ επέκταση του δικαιώµατος για ίδρυση οικογένειας. 32 Εφόσον η άσκηση της σχετικής ελευθερίας δεν συνοδεύεται από περιορισµούς εν όψει του κοινωνικοποιητικού σκοπού, η ίδρυση της οικογένειας, πάντως δεν είναι ζήτηµα που αφορά µόνο τον µελλοντικό γονέα. Έτσι κατοχυρώνεται ένα δικαίωµα του παιδιού «στην οικογένεια» (βάσει του άρθρου 9 1 εδ. β Σ), το οποίο καλύπτει την ίδρυση ή την αναβίωση µιας οικογένειας όταν αυτή έχει για οποιονδήποτε λόγο καταργηθεί αλλά ακόµη και την απλή γνώση της καταγωγής. 33 Περιπτώσεις όπου το δικαίωµα αυτό του παιδιού έχει νόηµα είναι η θέλησή του να επιστρέψει στην οικογένεια από την οποία αποµακρύνθηκε νόµιµα µεν, αλλά παρά τη θέληση του γονέα του. 34 Εποµένως το δικαίωµα του παιδιού «στην οικογένεια» είναι ανεξάρτητο από το αντίστοιχο δικαίωµα του γονέα. Η αναγνώρισή του αποδεικνύει, κυρίως, ότι ο σκοπός της διάταξης 21 1 Σ δεν λειτουργεί περιοριστικά, αλλά στην πραγµατικότητα διευρύνει τα υποκειµενικά όρια της απόλαυσης της ελευθερίας ίδρυσης οικογένειας. 35 Θα πρέπει να µνηµονευθεί, επίσης, στο σηµείο αυτό ότι το άρθρο 21 1 Σ κατοχυρώνει και την τεχνητή γονιµοποίηση. Η ελευθερία ίδρυσης οικογένειας καθιστά αναµφίβολη την δέσµευση του κοινού νοµοθέτη να µην απαγορεύει εν γένει τις µεθόδους τεχνητής αναπαραγωγής. ιότι, διαφορετικά, θα έθιγε στον πυρήνα της την ελευθερία όσων δεν µπορούν να τεκνοποιήσουν, αποκλείοντας µια µορφή «ελευθερίας» των αποτελεσµάτων της ασθένειας τους. 36 Η αρνητική όψη της ελευθερίας ίδρυσης οικογένειας συνδέεται µε το αρνητικό δικαίωµα αναπαραγωγής ή µε την ελευθερία αντισύλληψης. Σε καµία 31 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 102, 98 32 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 509 33 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 115 34 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 117 35 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ, σελ. 118 36 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 126-127 12

περίπτωση ο σκοπός της οικογένειας δεν µπορεί να µετατρέψει την ελευθερία σε υποχρέωση ίδρυσης οικογένειας. Π.χ. το παιδί έχει δικαίωµα να µη συναινέσει στην ίδρυση οικογένειας, δικαίωµα που µπορεί να αντιτάξει στον φυσικό, αλλά και στον υποψήφιο θετό ή ανάδοχο «γονέα». 37 Επίσης στην περίπτωση της άµβλωσης παρατηρείται όχι µόνο άρνηση ίδρυσης οικογένειας αλλά και άρνηση αναπαραγωγής. 38 Με βάση το γεγονός ότι κριτήριο για την ύπαρξη οικογένειας θεωρείται η κοινωνικοποιητική λειτουργία, συνάγεται ότι η οικογένεια αρχίζει µετά τη γέννηση του παιδιού. Εποµένως, η µητέρα διατηρεί την δυνατότητα να ασκήσει µε αρνητικό τρόπο την ελευθερία ίδρυσης όσο διαρκεί η κυοφορία, επιλέγοντας ακόµη και την άµβλωση, αφού η εγγύηση της διατάξεις 21 1 Σ δεν προστατεύει τον θεσµό µε το κυοφορούµενο. Εφόσον, λοιπόν προβεί σε άµβλωση, δηλώνει σιωπηρά ότι αρνείται να µετάσχει σε µια οικογενειακή κοινωνικοποιητική σχέση. 39 IV) Οριοθετήσεις και περιορισµοί Οριοθέτηση είναι ο µε διατάξεις δικαίου προσδιορισµός των ανώτατων ορίων άσκησης του δικαιώµατος στα πλαίσια της γενικής σχέσης. Θέτει τα νοµικά όρια της δράσης των ατόµων και του κράτους, η υπέρβαση των οποίων αποτελεί παράνοµη συµπεριφορά και συνεπάγεται ως κύρωση, περιορισµούς ή και απώλεια του δικαιώµατος. Οι τρεις βασικές οριοθετικές ρήτρες, που προκύπτουν από τη συστηµατική ερµηνεία των άρθρων 5 1 και 25 Σ, είναι οι εξής: α) η ρήτρα της νοµιµότητας, β) η ρήτρα της κοινωνικότητας και γ) η ρήτρα της χρησιµότητας. Κάθε µια από αυτές αναλύεται σε µερικότερες (π.χ. Σύνταγµα, δικαιώµατα των άλλων, χρηστά ήθη, καλή πίστη, απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος κ.λπ.). 40 Αποτελούν συνταγµατικούς κανόνες, γενικές αρχές της έννοµης τάξης, που διαθέτουν καθολική εµβέλεια (καθώς αναφέρονται στη συνολική έννοµη τάξη, και στο δηµόσιο αλλά και στο ιδιωτικό δίκαιο) και έχουν απόλυτο χαρακτήρα, καθόσον απευθύνονται και προς το κράτος, αλά και προς τους ιδιώτες. 41 37 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 118 επ. 38 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 124 39 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 125 40 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 169 επ. 41 Βλ. ηµητρόπουλο Α, Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, 2004, σελ. 104 επ. 13

Μια έκφανση της ρήτρας της χρησιµότητας αποτελεί η απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος. Κατάχρηση δικαιώµατος είναι η νοµότυπη πλην όµως υπερβολική και για αυτό µη ανεκτή από την έννοµη τάξη άσκηση δικαιώµατος. 42 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η απαγόρευση της καταχρηστικής ασκήσεως των ατοµικών δικαιωµάτων δεν αποτελεί περιορισµό τους, όπως συχνά χαρακτηρίζεται, αλλά χωρίς απλώς προσδιορισµό του προστατευόµενου από το Σύνταγµα χώρο. 43 Περιορισµός είναι κάθε µε ανθρώπινη ενέργεια προκαλούµενη συρρίκνωση του νόµιµου γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, δηλαδή της κτήσης ή της άσκηση. Αποτελεί δηλαδή υποχώρηση της εξωτερικής περιφερειακής γραµµής του δικαιώµατος. η συρρίκνωση αυτή θα πρέπει πάντοτε να είναι αιτιώδης 44 και να έχει προσωρινό χαρακτήρα. 45 Σε καµία περίπτωση, όµως, δεν επιτρέπεται οι περιορισµοί των συνταγµατικών δικαιωµάτων να θίξουν την ουσία ή τον πυρήνα τους. 46 Ο κανόνας αυτός πάντως δεν προβλέπεται στο Σύνταγµα ως γενικός κανόνας, όπως στο άρθρο 19 2 του γερµανικού Συντάγµατος. Ισχύει εντούτοις γενικά και στη χώρα µας και γίνεται δεκτό από τη θεωρία και τη νοµολογία. Η κατοχύρωση των ατοµικών δικαιωµάτων επιβάλλεται από το σεβασµό και την προστασία της αξίας του ανθρώπου, από την οποία προκύπτει ότι κανένας (σύµφωνος µε το Σύνταγµα) περιορισµός ατοµικού δικαιώµατος δεν επιτρέπεται να φτάνει στην προσβολή της ανθρώπινης αξίας. 47 Ειδικότερα, εν όψει του σκοπού της διάταξης 21 1 Σ, η ελευθερία ίδρυσης οικογένειας πρέπει να προσεγγίζεται από την άποψη του αυτοκαθορισµού των υποκειµένων της. Η σχέση συµβίωσης µεταξύ γονέα και παιδιού, έστω και αν είναι περιορισµένη χρονικά, δεν ανέχεται «έξωθεν» εξουσιαστικές παρεµβάσεις. Ο σκοπός, αντίθετα, υποστηρίζει τον ανεπιφύλακτο χαρακτήρα της ελευθερίας, ο οποίος και τον εξυπηρετεί κατ εξοχήν. Οποιοσδήποτε περιορισµός φαίνεται, έτσι, κατ αρχήν, αδικαιολόγητος. Πολύ περισσότερο αποκλείεται από το Σύνταγµα η εξάρτηση της άσκησης της 42 Βλ. ηµητρόπουλο Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, 2005, σελ. 188 επ. και αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 160 επ. 43 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 164 44 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 78 επ. 45 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 200 επ. 46 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 95 επ. 47 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 207 επ. 14

ελευθερίας ίδρυσης από κάποια κριτήρια «ικανότητας» γονέα, τα οποία θα προέβλεπαν ένα καθεστώς σχετικής «άδειας». 48 48 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 120 15

ΚΕΦΑΛΑΙΟ : ΦΟΡΕΙΣ ΚΑΙ ΑΠΟ ΕΚΤΕΣ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΙΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ Φορείς των δικαιωµάτων που απορρέουν από τη συνταγµατική προστασία της οικογένειας µπορούν προδήλως να είναι όχι τα νοµικά, παρά µόνο τα φυσικά πρόσωπα. Σε ό,τι αφορά τα τελευταία πάντως, δεν είναι κατ αρχήν επιτρεπτές διακρίσεις µεταξύ ηµεδαπών και αλλοδαπών, ιδίως µάλιστα εις βάρος µικτών οικογενειών (όπου ένας γονέας είναι ηµεδαπός και ο άλλος αλλοδαπός). Το αντίθετο θα ισοδυναµούσε µε ερµηνεία του Συντάγµατος βάσει ρατσιστικών κριτηρίων φυλετικής «καθαρότητας», πράγµα εντελώς απαράδεκτο. Υποστηρίζεται η άποψη ότι η συµπλήρωση ορισµένης ηλικίας αποτελεί προϋπόθεση της άσκησης του δικαιώµατος σύναψης γάµου και ίδρυσης οικογένειας, διότι αυτή απαιτεί µια πνευµατική και σωµατική ωριµότητα. Και ακόµη ότι το παραπάνω όριο ηλικίας συναρτάται τελείως και µε την ίδια την ικανότητα του ατόµου να είναι φορέας του δικαιώµατος, δεδοµένου ότι το τελευταίο µόνο αυτοπροσώπως µπορεί ν ασκηθεί. Η αποδοχή της άποψης αυτής θα οδηγούσε στο να στερηθούν της συνταγµατικής προστασίας οικογένειας στις οποίες οι γονείς έχουν ηλικία µικρότερη του ορίου αυτού, που ταυτίζεται µάλλον προς το κατά νόµο προβλεπόµενο για τη σύναψη γάµου (18 ο έτος και για τα δύο φύλα µε την τροποποίηση του άρθρου 1350 ΑΚ µε το άρθρο 12 ν.1329/1983). Αν ήταν έτσι όµως, τότε δε θα είχε νόηµα η ιδιαίτερη συνταγµατική αναφορά στην οικογένεια, αφού και ο γάµος και η παιδική ηλικία αποτελούν ούτως ή άλλως αντικείµενο συνταγµατικής προστασίας. εν φαίνεται λοιπόν ορθός ο περιορισµός των φορέων µε βάση την ηλικία, σε ό,τι αφορά κοινωνικές παροχές προς την οικογένεια ή τα µέλη της. 49 Η αναφορά της ρήτρας στη διάταξη 21 1 Σ στο «Έθνος» δεν µπορεί να ερµηνευθεί ως αποκλεισµός των αλλοεθνών από την ελευθερία ίδρυσης οικογένειας. Εφόσον ο αλλοεθνής ιδρύει οικογένεια, η εξυπηρέτηση της βασικής κοινωνικοποίησης του παιδιού διασφαλίζεται έµµεσα µέσω της συνταγµατικής προστασίας της «µητρότητας» και της «παιδικής ηλικίας», πάλι κατά το άρθρο 49 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 510-511 16

21 1 Σ. Η κατοχύρωση της οικογένειας του αλλοεθνούς παραµένει βέβαια ατελής, αλλά συµπληρώνεται µε το άρθρο 12 ΕΣ Α, το οποίο έχει υπερνοµοθετική ισχύ βάσει της διάταξης 28 1 Σ, για οποιονδήποτε βρίσκεται στο έδαφος κράτους-µέλους της Σύµβασης, άρα και για τους αλλοεθνείς που βρίσκονται στο έδαφος του ελληνικού κράτους. 50 Στο σηµείο αυτό αξίζει να προσθέσουµε ότι το Σύνταγµα στο άρθρο 21 2 προβλέπει ειδική φροντίδα του Κράτους για τις πολύτεχνες οικογένειας. Ποιοτικά η διάταξη αυτή δε φαίνεται να εισφέρει κάτι διαφορετικό σε σχες µε την 1 5 1 του ίδιου άρθρου στην προστασία της οικογένειας γενικά. Απλά σηµαίνει ότι το κοινωνικό δικαίωµα των οικογενειών αυτών είναι ενισχυµένο σε σχέση µ εκείνο των υπολοίπων. Έτσι, θα πρέπει ν απολαµβάνουν αυξηµένων κοινωνικών παροχών σε σύγκριση µε τις υπόλοιπες, καθώς και ιδιαίτερης φορολογικής µεταχείρισης. Ακόµα στα τέκνα των οικογενειών αυτών πρέπει να παρέχεται προνοµιακή πρόσβαση στις θέσεις εργασίας στον δηµόσιο ή και στον ιδιωτικό τοµέα, ενώ και η διοίκηση κατά την άσκηση διακριτικής ευχέρειας, οφείλει να λαµβάνει ιδιαίτερα υπόψη τις ανάγκες των πολύτεκνων. 51 Αποδέκτες της ισχύος των παραπάνω δικαιωµάτων µπορούν να καταρχήν να είναι, πέρα από το κράτος και τα δηµοσιονοµικά πρόσωπα, και ιδιώτες. 52 Σε αντίθεση µε την παραδοσιακή νοµική θεωρία και έννοµη τάξη, που πρέσβευε ότι το δικαίωµα, εποµένως και τα ατοµικά δικαιώµατα, είναι δηµόσιο δίκαιο και άρα µπορούν να εφαρµόζονται µόνο στις σχέσεις κράτους-πολιτών, στη σύγχρονη έννοµη τάξη τα συνταγµατικά δικαίωµα έχουν καθολική εφαρµογή και εφαρµόζονται σε όλη την έννοµη τάξη. Με την αναθεώρηση, λοιπόν, του Συντάγµατος το 2001, το Σύνταγµα ανάγεται σε καθολικό ρυθµιστή της έννοµης τάξης, εποµένως τα συνταγµατικά δικαιώµατα ισχύουν και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν (Σ 25 1 εδ. γ ). Από την παραπάνω διάταξη απορρέει η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων: καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλες τις έννοµες σχέσεις και ως προς το περιεχόµενό τους. 53 Προβληµατική εµφανίζεται έτσι η συνταγµατικότητα ρητρών σε 50 Βλ.. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 121 51 Βλ. Χρυσογόνο Κ, Το Ελληνικό Σύνταγµα και η οικογένεια, Ελλ νη 1997, σελ. 739 52 Βλ. ηµητρόπουλο Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις συνταγµατικού δικαίου, σελ. 163 53 Βλ. ηµητρόπουλο Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, 2005, σελ. 71-12, 85 επ. 17

συµβάσεις ιδιωτικού δικαίου, µε τις οποίες ο τυχόν µελλοντικός γάµος του εργαζοµένου, ή ενδεχόµενα η απόκτηση τέκνων απ αυτών αναγορεύεται σε σπουδαίο λόγο λύσης της εργασιακής σχέσης. Στις περιπτώσεις αυτές ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι κατά κανόνα η ελευθερία των συµβάσεων οφείλει να υποχωρήσει µπροστά στο δικαίωµα ίδρυσης οικογένειας. Συνεπώς τέτοιες ρήτρες πρέπει να θεωρηθούν ως µη γραµµένες, λόγω αντίθεσής τους προς το άρθρο 21 1 Σ, σύµφωνα µε το άρθρο 174 ΑΚ, χωρίς τούτο να συνεπάγεται ακυρότητα της σύµβασης εργασίας και χωρίς να είναι δυνατή η επίκληση εκ µέρους του εργοδότη του άρθρου 181 ΑΚ, διότι έτσι θα καταστρατηγούνταν η συνταγµατική προστασία του εργαζοµένου. 54 54 Βλ. Χρυσογόνο Κ, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 2002, σελ. 512 18

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε : ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΖΩΗΣ Το απαραβίαστο της οικογενειακής ζωής καταχυρώνεται στο άρθρο 9 1 εδ. β Σ Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόµου είναι απαραβίαστη. Επίσης προβλέπεται και στο άρθρο 8 1 ΕΣ Α Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασµόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του : I) Έννοια οικογενειακής ζωής Αντικείµενο προστασίας του άρθρου 9 1 εδ. β Σ είναι η οικογενειακή και ιδιωτική ζωή. Η ζωή εδώ δε νοείται ως βιολογικό αγαθό όπως στο άρθρο 5 2 Σ 55 αλλά ως κοινωνικό αγαθό, ως βιοτική περιοχή. 56 Η προστασία της οικογενειακής ζωής δεν περιορίζεται στα τυπικά όρια της κατοικίας και γι αυτό θεωρείται έννοια γένους σε σχέση µε το οικιακό άσυλο της 1 εδ. α του ίδιου άρθρου. 57 Η οικογενειακή ζωή κατοχυρώνεται ως ατοµική ελευθερία και ως χώρος αυτοκαθορισµού του ατόµου και ανάπτυξης της προσωπικότητας του. 58 Θα µπορούσε να θεωρηθεί ως µια γενικά παραδεκτή «σφαίρα απορρήτου» του ατόµου, που περιλαµβάνει π.χ. την ερωτική του ζωή, ενδοοικογενειακές έριδες, την εν γένει συµπεριφορά του σαν µέλους ορισµένης οικογένειας µε ευρύτερη έννοια του όρου. 59 II) Οριοθετήσεις και περιορισµοί του απαραβίαστου της οικογενειακής ζωής Η κρατική εξουσία µπορεί να παρεµβαίνει µε άµεσο τρόπο στην οικογενειακή ζωή. Τέτοια µορφή παρέµβασης είναι, π.χ. η περίπτωση του ελέγχου του τρόπου άσκησης της γονικής µέριµνας, ιδίως όταν εµφανίζονται 55 Βλ. ηµητρόπουλο Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις συνταγµατικού δικαίου, 2005, σελ. 52 56 Βλ. ηµητρόπουλο Α, όπ. παρ., σελ. 151 57 Βλ. Παραρά Π, Σύνταγµα 1975-Corpus I, άρθρα 1-50, 1982, σελ. 179 58 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 149 59 Βλ. Χρυσογόνο Κ, όπ. παρ., σελ. 235 και Παραρά Π, όπ. παρ., σελ. 179 19

εδ. β. 61 Το άρθρο 9 1 Σ δεν προβλέπει κανέναν περιορισµό του απαραβίαστου φόβοι κακοποίησης ή παρουσιάζονται κίνδυνοι «αντικοινωνικής συµπεριφοράς» του παιδιού. Η πρόβλεψη του άρθρου 21 1 Σ για την προστασία της «παιδικής ηλικίας» λειτουργεί ως όριο στην κατοχύρωση της αυτόνοµης «οικογενειακής» ζωής και άρα είναι εναρµονισµένη µε τον έλεγχο της φροντίδας των γονέων από τις αρµόδιες υπηρεσίες χωρίς να αντιβαίνει στην κατοχύρωση του απαραβίαστου της «οικογενειακής ζωής». Μια άλλη µορφή άµεσης παρέµβασης της κρατικής εξουσίας στην οικογενειακή ζωή θεµελιώνεται στην ύπαρξη ειδικής σχέσης εξουσίας. Εδώ εντάσσεται, π.χ., το πρόβληµα της οικογενειακής ζωής των φυλακισµένων. Ο εγκλεισµός εµποδίζει τη συµβίωση του φυλακισµένου µε τον σύζυγο ή µε τα παιδιά του θίγοντας έτσι την οικογενειακή του ζωή. Όµως, οι περιορισµοί της οικογενειακής ζωής βάσει µιας τέτοιας ειδικής σχέσης δεν είναι δυνατόν ν αποκλεισθούν απόλυτα. 60 Εκτός των παρεµβάσεων της κρατικής εξουσίας, η οικογενειακή ζωή είναι δυνατόν να θίγεται από την ύπαρξη µιας σχέσης ιδιωτικής εξουσίασης. Στην περίπτωση αυτή ανακύπτει θέµα «τριτενέργειας» της ατοµικής ελευθερίας της διάταξης 9 1 εδ. β Σ. Κάθε συµβατική σχέση την οποία συνάπτει κάποιος µε τη θέλησή του ασκώντας άλλες ατοµικές του ελευθερίες π.χ. την ελευθερία της εργασίας και η οποία αφορά εξωοικογενειακή δραστηριότητα, περιορίζει εξ ορισµού τις οικογενειακές σχέσεις. ε θίγει όµως πάντοτε την οικογενειακή ζωή. Τα θεσµικά όρια της εν λόγω παρέµβασης προσδιορίζονται αφενός από τα «χρηστά ήθη» βάσει του άρθρου 178 ΑΚ, αφού αυτή στηρίζεται σε δικαιοπρακτική σχέση, και αφετέρου µε την εφαρµογή τριτενέργειας από τη συνταγµατική διάταξη 9 1 της ιδιωτικής οικογενειακής ζωής, παρά µόνο του ασύλου της κατοικίας, εποµένως το δικαίωµα έχει καταρχήν ανεπιφύλακτο χαρακτήρα. 62 Το ανεπιφύλακτο όµως δεν ταυτίζεται µε το απεριόριστο. Το απαραβίαστο οριοθετείται από το άρθρο 16 3 Σ περί υποχρεωτικής εκπαίδευσης, όπου τα έτη υποχρεωτικής φοίτησης δεν µπορούν να είναι λιγότερα από εννέα. 63 Η οικογένεια δεν είναι ο µόνος θεσµός που συµβάλλει στην κοινωνικοποίηση των νέων γενεών. Μια συστηµατική ερµηνεία των άρθρων 9 1 εδ. β Σ και 21 1 Σ, 60 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 154 επ. 61 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 170 επ. 62 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 397 63 Βλ. Βιδάλη Τ, όπ. παρ., σελ. 172 επ. 20

θα µας οδηγούσε στο συµπέρασµα ότι οι γονείς έχουν τη ευχέρεια να προσδιορίσουν το περιεχόµενο της υποχρεωτικής εκπαίδευσης των τέκνων τους (π.χ. αν θα πάνε σε κρατικό ή ιδιωτικό εκπαιδευτήριο, αν η εκπαίδευση είναι σύµφωνη µε τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές πεποιθήσεις τους, όπως προβλέπει το άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣ Α) 64 Αντιστρόφως το απαραβίαστο της οικογενειακής ζωής µπορεί να λειτουργήσει ως περιορισµός άλλων συνταγµατικών δικαιωµάτων ιδίως της ελευθερίας του τύπου και της συνταγµατικής αρχής της δηµοσιότητας των δικαστικών συνεδριάσεων 65, εφόσον βέβαια υπάρχει αιτιώδης συνάφεια µεταξύ του θεσµού της οικογένειας και της ελευθερίας του τύπου ή της αρχής της δηµοσιότητας των δικαστικών συνεδριάσεων. Έτσι, σε περίπτωση σύγκρουσης του απαραβίαστου της οικογενειακής ζωής µε το δικαίωµα που έχει ο τύπος για πληροφόρηση του κοινού ή µε την αρχή δηµοσιότητας των δικαστικών συνεδριάσεων, θα πρέπει να εφαρµόζεται η αρχή της αναλογικότητας ώστε η προσβολή της οικογενειακής ζωής να µην είναι επαχθέστερη του αναγκαίου µέτρου. Στην πρώτη περίπτωση το µέτρο του απαραβίαστου του οικογενειακού βίου είναι µεταβλητό, ανάλογα µε την προβολή του προσώπου στη δηµόσια ζωή της χώρας, χωρίς να θίγεται όµως ο πυρήνας του δικαιώµατος. 66 Στη δεύτερη περίπτωση το Σύνταγµα δίνει κατ αρχήν προτεραιότητα στη δηµοσιότητα αυτή, εφόσον δεν πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη η δηµοσιότητα ή συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής. 67 Στην περίπτωση των δικαστηρίων ανηλίκων το Σύνταγµα επιτρέπει τον γενικό (νοµοθετικό) αποκλεισµό της δηµοσιότητας. 68 III) Φορείς και αποδέκτες Φορείς του δικαιώµατος είναι µόνο φυσικά πρόσωπα, όπως προκύπτει από τη διατύπωση της διάταξης Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόµου. Το απαραβίαστο απολαµβάνουν όχι µόνο οι Έλληνες πολίτες, αλλά και οι 64 Βλ. Χρυσογόνο Κ, Το Ελληνικό Σύνταγµα και η οικογένεια, Ελλ νη 1997, σελ. 740 επ. 65 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 398 66 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 615 επ. 67 Άρθρο 93 2 Σ 68 Άρθρο 96 2 Σ σε συνδυασµό µε άρθρο 93 2 Σ 21

αλλοδαποί και ανιθαγενείς. 69 Αποδέκτες του δικαιώµατος αυτού είναι όχι µόνο το κράτος, αλλά και οι ιδιώτες 70, αφού στη σύγχρονη έννοµη τάξη τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται και στις ιδιωτικές σχέσεις στις οποίες προσιδιάζουν. 71 Ο κοινός νοµοθέτης υλοποιώντας τα συνταγµατική επιταγή του άρθρου 9 1 εδ. β Σ καθιστά αξιόπιστη τη µαγνητοσκόπηση µη δηµόσιων πράξεων τρίτων και τη µαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνοµιλίας από τον ένα συνοµιλητή χωρίς τη συναίνεση του άλλου στο άρθρο 370Α 2 ΠΚ. Εάν ο µαγνητοφωνούµενος δεν έχει εκφρασθεί για ζητήµατα του ιδιωτικού ή οικογενειακού βίου του, δεν παραβιάζεται το άρθρο 19 Σ (περί απορρήτου της επικοινωνίας), αλλά ούτε και το άρθρο 9 1 εδ. β Σ. Αν αντίθετα έχει εκφρασθεί για τέτοια ζητήµατα, η χρησιµοποίηση της µαγνητοταινίας ως αποδεικτικού µέσου είναι απαγορευµένη σε κάθε περίπτωση από το άρθρο 19 3 Σ. 72 69 Βλ. αγτόγλου Π, όπ. παρ., σελ. 396-397 70 Βλ. Παραρά Π, όπ. παρ., σελ. 181 71 Άρθρο 25 1 εδ. γ Σ 72 Βλ. Χρυσογόνο Κ, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 2002, σελ. 236-237 22

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ Η οικογένεια αποτελεί ένα θεµελιώδη θεσµό που προστατεύεται σε συνταγµατικό επίπεδο από τις διατάξεις 21 1 και 9 1 εδ. β. Προστατευόµενο έννοµο αγαθό είναι η πυρηνική, η θετή, η ανάδοχη, η µονογονική και η εξώγαµη οικογένεια. Κριτήριο προστασίας του θεσµού αυτού αποτελεί η κοινωνικοποιητική λειτουργία προς αυτός επιτελεί. Στο άρθρο 21 1 Σ ενυπάρχουν µια θεσµική εγγύηση, ένα κοινωνικό και ένα ατοµικό δικαίωµα ίδρυσης οικογένειας τόσο του γονέα όσο και του τέκνου. Φορείς µπορούν να είναι µόνο φυσικά πρόσωπα, ενώ αποδέκτες είναι όχι µόνο το κράτος, αλλά και οι ιδιώτες σύµφωνα µε το άρθρο 25 1 εδ. γ Σ. ΠΕΡΙΛΗΨΗ Το Ελληνικό Σύνταγµα κατοχυρώνει το θεσµό της οικογένειας στο άρθρο 21 1 Σ και συµπληρωµατικά στο άρθρο 9 1 εδ. β Σ. Η µορφή της οικογένειας που προστατεύεται δεν είναι µόνο η νόµιµη αλλά και η φυσική. Ειδοποιό χαρακτηριστικό της οικογένειας είναι ότι επιτελεί την κοινωνικοποιητική λειτουργία. Η οικογένεια προστατεύεται: α) ως θεσµική εγγύηση µε θετικό και αρνητικό περιεχόµενο, β) ως κοινωνικό δικαίωµα και γ) ως ατοµική ελευθερία ίδρυσης οικογένειας µε θετική και αρνητική όψη. Στοπ άρθρο 9 1 εδ. β το Σύνταγµα κατοχυρώνει το απαραβίαστο της οικογενειακής ζωής. Φορείς των δύο αυτών δικαιωµάτων είναι µόνο φυσικά πρόσωπα, ενώ αποδέκτες είναι εκτός από το κράτος, και οι ιδιώτες. 23

SUMMARY The greek Constitution secures the institution of the family in the article 21 1 and supplementary in the article 9 1 passage b. The form of the family, which is protected, is the legal and the physical one. Determinant feature of the family is that she accomplishes the function of socialization. The family is protected: a) as an institutionary guarantee with positive and negative content, b) as a social right and c) as an individual freedom of founding a family with positive aspect. In the article 9 1 passage b of the Constitution secures the individuality of family life. The bearers of these rights are only individuals while the receivers are, besides the State, private citizens. ΛΗΜΜΑΤΑ Οικογένεια Νόµιµη οικογένεια Φυσική οικογένεια Πολύτεκνη οικογένεια Κοινωνικοποιητική λειτουργία Θεσµική εγγύηση Κοινωνικό δικαίωµα Ατοµικό δικαίωµα ικαίωµα επικοινωνίας Απαραβίαστο οικογενειακής ζωής Family Legal family Physical family Family with many children Function of socialization Institutionary guarantee Social right Individual right Right of communication Inviolability of family life 24

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΑΕ 3/2001 (Ελλ νη2001, 368) Το ικαστήριο αίρει την αµφισβήτηση που ανέκυψε µεταξύ του Συµβουλίου της Επικρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου ως προς την συνταγµατικότητα των διατάξεων της 6 του άρθρου 11 ν.1505/1984 και αποφαίνεται ότι οι διατάξεις αυτές αντίκεινται στα άρθρα 4 1 και 21 1 Σ και ως εκ τούτου ανίσχυρες και µη εφαρµοστέες. Κατόπιν, τούτο ισχύει εν προκειµένω και είναι άµεσα εφαρµοστέος ο γενικός κανόνας της 1 του άρθρου 11 ν.1505/1984 κατά το οποίο οι έγγαµοι υπάλληλοι λαµβάνουν και οι δύο ολόκληρο το οικογενειακό επίδοµα προσαυξηµένο ανάλογα µε τον αριθµό των τέκνων, χωρίς τις διακρίσεις στις οποίες προβαίνει η κρινόµενη ως αντισυνταγµατική 6 του ίδιου άρθρου. ΣτΕ 12/1999 (Ελλ νη2000, 1101) Το κοινωνικό κατεστηµένο δεν είναι απόλυτο. Στο πλαίσιο γενικότερων θεσµικών αλλαγών επιτρέπεται κατάργηση ρυθµίσεων προστατευτικών της οικογένειας, οι οποίες περιέχονται στο προηγούµενο νοµοθετικό καθεστώς. ΣτΕ 485/1999 (ΤοΣ1999, 638) Ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας προστασία της οικογένειας (άρθρα 5 1 και 21 1 Σ). Από το συνδυασµό των άρθρων 5 1, 9 1 και 21 1 Σ συνάγεται ότι οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν όχι µόνο το δικαίωµα να επιλέξουν αλλοδαπό/ ο σύζυγο, αλλά και το δικαίωµα να εξασφαλίσουν κοινή µε την/τον αλλοδαπή/ ο σύζυγο τους διαβίωση στην Ελλάδα. Σύµφωνη µε το Σύνταγµα ερµηνεία του άρθρου 19 ν.1975/1991. 25

ΑΠ 1228/1996 ( /νη 1997, 561) Η οικογένεια που δικαιούται χρηµατική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης αποτελείται από συγγενείς ανεξάρτητα αν συζούσαν µε το θύµα ή διέµεναν χωριστά. ΣτΕ 458/1999 (Ελλ νη2000, 1101) Προστασία οικογένειας. Σύµφωνα µε το άρθρο 21 Σ η προστασία της οικογένειας και της µητρότητας δεν έχει συγκεκριµένο πάντοτε περιεχόµενο αλλά οι ειδικότερες µορφές και η έκτασή της καθορίζονται από τον κοινό νοµοθέτη µέσα στα όρια που διαγράφουν οι άλλες συνταγµατικές διατάξεις και αρχές. Το νέο σύστηµα διορισµού των εκπαιδευτικών υπαγορεύθηκε από την ανάγκη της αναβάθµισης της παρεχόµενης παιδείας που µπορεί να επιτευχθεί µόνο µε αξιοκρατικά επιλεγµένους εκπαιδευτικούς σύµφωνα µε τα άρθρα 4, 5, 16 2 και 103 1 Σ. Έτσι η επίµαχη κανονιστική ρύθµιση δεν προσκρούει στη συνταγµατική διάταξη για την προστασία της οικογένειας και της µητρότητας. ΣτΕ 910/1994 ( ι ικ 1994, 1214) Με τη διάταξη της 1 του άρθρου 21 Σ σύµφωνα µε την οποία, η οικογένεια, ως θεµέλιον της συντηρήσεως και προαγωγής του Έθνους, όπως και ο γάµος, η µητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν την προστασίαν του Κράτους, διατυπώνεται κατ αρχήν υπόδειξη προς τη νοµοθετική εξουσία για τη λήψη µέτρων προστατευτικών του γάµου και της οικογένειας. Πέραν όµως της εν λόγω υποδείξεως, µε την ίδια διάταξη, κατά την ορθή έννοιά της, διατυπώνεται και θετικός κανόνας, δεσµευτικός για τον κοινό νοµοθέτη, σύµφωνα µε τον οποίο δεν είναι συνταγµατικώς επιτρεπτή η καθιέρωση από το φορολογικό νόµο δυσµενέστερης φορολογικής µεταχείρισης των εγγάµων έναντι των άγαµων ως προς την υπαγωγή στο φόρο ή στο ύψος του οφειλοµένου φόρου, όταν τελούν υπό τις αυτές συνθήκες σε σχέση µε το 26

αντικείµενο της φορολογίας. ΑΠ 169/1995 (ΤοΣ1996, 254) Η διάταξη 1439 3 ΑΚ προβλέπει ότι, εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα τουλάχιστον χρόνια, ο κλονισµός τεκµαίρεται αµάχητα και το διαζύγιο µπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος κλονισµού αφορά αποκλειστικώς το πρόσωπο του ενάγοντος. Η διάταξη αυτή δεν είναι αντίθετη προς εκείνη του άρθρου 21 1 Σ, για το ο συντακτικός νοµοθέτης µε τη διάταξη αυτή δεν επιδιώκει το αδιάλυτο του γάµου, ούτε τον αποκλεισµό της λύσεώς του, για λόγους προβλεπόµενους από το νόµο, πέρα εκείνων που είχαν αναγραφεί στον Αστικό Κώδικα, και µάλιστα, όταν τα περιστατικά που βασίζουν τους λόγους αυτούς έχουν ως αποτέλεσµα τη δηµιουργία κοινωνικών προβληµάτων, µε τη µακροχρόνια διακοπή της έγγαµης συµβίωσης των διαδίκων, και των καταστάσεων που είναι ενδεχόµενο να ακολουθούν αυτήν, όπως είναι η δηµιουργία εξώγαµων σχέσεων των συζύγων, κατά τη διάρκεια της διακοπής της συµβίωσής τους, και η δηµιουργία και ανάπτυξη αντιπάθειας και ενδεχοµένως µίσους µεταξύ των συζύγων, που δεν συµβιβάζεται προς το θεσµό του γάµου. ΑΠ 1257/1998 (ΤοΣ1998, 1004) Η διάταξη 1439 3 ΑΚ δεν αντίκειται στις διατάξεις 2 1, 4 1-2 και 21 1 Σ, αφού µε αυτή δεν πλήσσεται αλλά αντιθέτως εξυγιαίνεται ο θεσµός του γάµου και της οικογένειας µε την παρεχόµενη δυνατότητα διαλύσεως γάµου που είναι κατ ουσίαν από µακρού χρόνου νεκροί. ιοικηεφαθ 1969/1991 ( ι ικ 1992, 1070) Η ιοίκηση κατά την άσκηση της από το νόµο ανατιθέµενης διακριτικής 27

εξουσίας οφείλει να τηρεί, εκτός των διαγραµµένων τύπων και κανόνων, τους όρους που τίθενται από το σκοπό και το όλο πνεύµα του νόµου και από τις γενικές αρχές του δικαίου, πρέπει δε να ενεργεί µετά διακρίσεως και όχι κατ απόλυτο ή αυθαίρετο βούληση (εν προκειµένω δηλαδή πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι ο αιτών είναι έγγαµος και πατέρας τεσσάρων ανήλικων τέκνων, ηλικίας 13, 11, 7 και 2, η δε σύζυγός του τυγχάνει ασθενής). ΟλΣτΕ 867/1998 ( ι ικ 1989, 363) Για το θεσµό του γάµου, νοουµένου ως αβιάστως συναπτοµένου ηθικού και πνευµατικού δεσµού µεταξύ προσώπων αντιθέτου φύλου προς πραγµάτωση κοινού βίου και εποµένως αποτελούντος βασικό στοιχείο της αναπτύξεως της προσωπικότητας εκάστου αφενός και της οργανώσεως της κοινωνικής ζωής αφ ετέρου, για τον οποίο το Σύνταγµα ρητώς καθιερώνει υποχρέωση του κράτους προς λήψη µέτρων για την προστασία του, και καθώς και της οικογενείας που δηµιουργείται από αυτόν, επιτρέπεται µεν στον κοινό νοµοθέτη να θεσπίσει γενικούς και αντικειµενικούς όρους και προϋποθέσεις για τη σύναψή του ή να καθορίσει τον τύπο της τελέσεώς του σε συνάρτηση, κατά την κρίση του, και προς τις θρησκευτικές πεποιθήσεις των ερχοµένων σε γάµου κοινωνία, δεν είναι όµως συνταγµατικά ανεκτή η από το νόµο επιβολή όρων συνεπαγοµένων κοινωνικές, οικονοµικές, φυλετικές κ.λπ. διακρίσεις ή υποχρεώσεις λήψεως προηγούµενης διοικητικής άδειας για την τέλεσή του. Ακόµα και αν πρόκειται για πρόσωπα τα οποία βρίσκονται εκουσίως σε ιδιαίτερη σχέση εξουσιάσεως προς το κράτος, όπως οι στρατιωτικοί υπάλληλοι, ο κοινός νοµοθέτης µπορεί να προβλέψει ως υποχρεωτική την προηγούµενη γνωστοποίηση του µέλλοντος να τελεστεί γάµου ή την υποβολή σχετικής δηλώσεως του στρατιωτικού προς την προϊσταµένη Αρχή, περιοριζόµενη στη διαπίστωση της συνδροµής των γενικών τυπικών όρων τελέσεως του γάµου κατά τον Αστικό Κώδικα, δεν είναι όµως συνταγµατικά επιτρεπτό να προβλέψει πρόσθετες ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις και να θεσπίσει κριτήρια συνδεόµενα προς το πρόσωπο ενός των µελλονύµφων και δη αναγόµενα σε διαφορετικό όριο ηλικίας, στην ιθαγένεια ή το γένος του, στο θρήσκευµα, την 28

ηθική ή την οικονοµική του κατάσταση. Επιπλέον, ανεξάρτητα από το ότι η έγγαµη κατάσταση του στρατιωτικού υπαλλήλου, δεν µπορεί να επηρεάσει καθ οιονδήποτε τρόπο την εκπλήρωση των εκ της ιδιότητάς του αυτής και της εµπιστευµένης σ αυτόν υπηρεσίας απορρεουσών υποχρεώσεων, ούτε να επιφέρει οποιαδήποτε διαφοροποίηση ως προς την έκταση και τον τρόπο εκπληρώσεως των υποχρεώσεων αυτών, σε σχέση µε τους µη εγγάµους συναδέλφους του, ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί να εξαρτήσει τη σύναψη γάµου από την προηγούµενη λήψη ειδικής διοικητικής άδειας, συνδεοµένης προς έλεγχο ή εκτίµηση των παραπάνω µη θεµιτών προσθέτων ουσιαστικών και τυπικών προϋποθέσεων. Η επιβολή του καθεστώτος της προηγούµενης διοικητικής άδειας µε την παραπάνω έννοια και η θέσπιση τέτοιων ειδικών κριτηρίων και προϋποθέσεων, µε τις οποίες περιορίζεται έστω και έµµεσα το δικαίωµα της ελεύθερης και αβίαστης επιλογής του προσώπου µετά του οποίου ο στρατιωτικός επιθυµεί να συνάψει γάµο, καθώς και η ανάθεση του ελέγχου της συνδροµής αυτών από την προϊσταµένη του ενδιαφερόµενου Αρχή η οποία χορηγεί την σχετική άδεια, συνιστά ουσιαστική αποδυνάµωση του δικαιώµατος συνάψεως γάµου και έντονη επέµβαση στην ιδιωτική ζωή του στρατιωτικού υπαλλήλου, έτσι δε αποτελεί ηθική µείωση του ιδίου και της µέλλουσας συζύγου του καθώς και προσβολή της προσωπικότητάς του, που δεν συµβιβάζονται προς τις παραπάνω µνηµονευθείσες συνταγµατικές διατάξεις και προς τις αρχές του δηµοκρατικού πολιτεύµατος, εφόσον, συµφώνως προς αυτό, δεν νοείται η ύπαρξη ιδιαίτερων κοινωνικών τάξεων, ούτε επιτρέπονται διακρίσεις µεταξύ των Ελλήνων βάσει της κοινωνικής θέσεώς τους, των φρονηµάτων ή της περιουσίας τους ή άλλων υποκειµενικών λόγων οι οποίοι θα εµπόδιζαν τη σύναψη γάµου µε στρατιωτικό υπάλληλο. Μια τέτοια επέµβαση του νοµοθέτη είναι, εξάλλου, αντίθετη και προς το διαληφθέν άρθρο 12 ΕΣ Α, το οποίο παραπέµποντας στους εθνικούς νόµους για τη ρύθµιση του δικαιώµατος συνάψεως γάµου µεταξύ ενηλίκων, αναφέρεται σε γενικούς κανόνες που θεσπίζονται κωλύµατα ή θετικές προϋποθέσεις για τη σύναψη έγκυρου γάµου και δεν επιτρέπει την εξάρτηση της ασκήσεως του εν λόγω δικαιώµατος από την προηγούµενη ουσιαστική κρίση διοικητικής αρχής, καθισταµένης αρµοδίας προς χορήγηση σχετικής αδείας µετά από στάθµιση ηθικών, κοινωνικών ή οικονοµικών κριτηρίων, ξένων προς την κατ αρχήν νοµική ικανότητα, την κατάσταση της υγείας και την ελεύθερη και εν συνειδήσει διαµορφούµενη 29

βούληση των µελλονύµφων, είτε υπό τη µορφή της θεωρήσεως του τελουµένου χωρίς τις προϋποθέσεις αυτές γάµου ως ακύρου, είτε υπό τη µορφή της θεσπίσεως υπό της οικείας εθνικής νοµοθεσίας άλλων επιζηµίων συνεπειών σε βάρος των κατά παράβαση των σχετικών όρων τελούντων γάµο προσώπων. 30

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Βιδάλης Τ, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο και στην οικογένεια, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1996 Γαζής Α, εις Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, Ερµηνεία ΑΚ, τόµος VIII, Αθήνα 1991 αγτόγλου Π, Ατοµικά ικαιώµατα, τ. Α, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή 2005 ηµητρόπουλος Α, Γενική Συνταγµατική Θεωρία, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2004 του ιδίου, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2005 του ιδίου, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις συνταγµατικού δικαίου, Αθήνα 2005 Ζώρας Κ, Η προστασία του γάµου και της οικογένειας κατά τη νοµολογία του γερµανικού οµοσπονδιακού δικαστηρίου, ΤοΣ 1975 Καράσης Μ, Γάµος και οικογένεια ως δικαιϊκοί θεσµοί, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994 Κασιµάτης Γ, Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, ΤοΣ 1981 Κουµάντος Γ, Οικογενειακό ίκαιο Ι, Αθήνα 1988 Κουνουζέρη-Μανωλεδάκη Ε, Οικογενειακό ίκαιο Ι, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003 της ίδιας, Το δικαίωµα επικοινωνίας στα πλαίσια του εκσυγχρονισµένου οικογενειακού δικαίου, Αρµ 1988 31

Παπαχρίστου Θ, Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1998 Παραράς Π, Σύνταγµα 1975-Corpus I, άρθρα 1-50, Αθήνα-Κοµοτηνή 1982 Χρυσογόνος Κ, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002 του ιδίου, Το Ελληνικό Σύνταγµα και η οικογένεια, Ελλ νη 1997 32