ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΟΥ ΜΑΘΗΜΑΤΟΣ «ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ» ΘΕΜΑ Η ΓΕΝΙΚΗ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΠΕ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ 2008-2009 ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΟΥ ΜΑΘΗΜΑΤΟΣ «ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ» ΘΕΜΑ Η ΓΕΝΙΚΗ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝ ΡΕΑΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΓΟΜΑΤΟΥ ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ ΑΜ 1340200700066 ΕΞΑΜΗΝΟ 1

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Από την αρχαιότητα η κοινωνική ζωή και συµβίωση µεταξύ των ανθρώπων παρουσίασε την ανάγκη ρύθµισης των µεταξύ τους σχέσεων. ηµιουργήθηκαν λοιπόν οι πρώτοι κανόνες που ρύθµιζαν την καθηµερινή συµβίωση των ανθρώπων. Οι κανόνες αυτοί διακρίνονταν σε γραπτούς και άγραφους και εν συνεχεία εξελίχθηκαν στη λεγόµενη έννοµη τάξη. Ο άνθρωπος εποµένως έχει τη δυνατότητα σαν ελεύθερο και ανεξάρτητο ον που είναι να µιλάει, να σκέφτεται και να κινείται. Θα ήταν λάθος να µιλήσουµε για δικαίωµα. Τα δικαιώµατα προυποθέτουν όχι µόνο φορέα αλλά και χορηγό.το κράτος θεωρείται από πολλούς χορηγός των δικαιωµάτων, αλλά στο προδικαιικο ή προκρατικό δικαίωµα δεν είναι νοµικά εφικτό να υπάρξει. Χρειάστηκε συνεπώς η κατοχύρωση των θεµελιωδών δικαιωµάτων.τα συνταγµατικά δικαιώµατα διαδραµατίζουν πλέον σηµαντικό ρόλο κι έχουν µεταβάλει το πεδίο της νοµικής επιστήµης. Η ύπαρξη όµως δυο αντίρροπων οµάδων πίεσης στις σύγχρονες κοινωνίες(ύπαρξη σχέσεως εξουσιάζοντος - εξουσιαζοµένου) δεν επιτρέπει στα µορφώµατα αυτά να αποκτήσουν απεριόριστο ελευθεριακό περιεχόµενο. Στα πλαίσια της έννοµης τάξεως κάθε ατοµικό δικαίωµα αποκτά ορισµένο,αλλά όχι απεριόριστο περιεχόµενο. Το αν και σε ποιο βαθµό µπορεί να οριοθετηθεί το δικαίωµα αποτελεί κεντρικό θέµα της παρούσας εργασίας. Χρησιµοποιώντας ως κεντρικό πυρήνα το Σύνταγµα του 1975/86/2001 θα προσπαθήσουµε να αναδείξουµε τη σηµασία των όρων της συνταγµατικής νοµιµότητας, της κοινωνικότητας και της χρηστότητας αντίστοιχα για τον καθεαυτόν καθορισµό του περιεχοµένου των δικαιωµάτων. Τέλος, θα γίνει αναφορά και στην πρακτική που ακολουθούν τα Ελληνικά δικαστήρια σχετικά µε το συγκεκριµένο θέµα. 2

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗΣ Για την ουσιαστικότερη και βαθύτερη κατανόηση της έννοιας και της λειτουργίας της γενικής οριοθέτησης θα ήταν ορθό να διατυπώσουµε πρώτα τον ορισµό της. 1 Ως οριοθέτηση λοιπόν, ο µε διατάξεις δικαίου στο πλαίσιο της γενικής σχέσης πραγµατοπούµενος σκοπός του γενικού περιεχοµένου, ο προσδιορισµός των ανωτάτων ορίων άσκησης του δικαιώµατος. Η οριοθέτηση δε σηµαίνει περιορισµό αλλά προσδιορισµό του δικαιώµατος, δηλαδή συγκεκριµενοποιήση του. Ανήκει στη δοµή του, αποτελεί τµήµα, την οροφή, το εξωτερικό σύνορο του δικαιώµατος. Η οριοθέτηση αφορά στο γενικό περιεχόµενο των θεµελιωδών δικαιωµάτων και σε όλους τους φορείς αυτών των δικαιωµάτων και έχει γενικό χαρακτήρα,θέτει το όριο της δράσης της κρατικής εξουσίας και των ιδιωτών. εν αποτελεί µια ρύθµιση προσωρινή και εξαιρετική,αλλά τακτική και µόνιµη, γενικά ισχύουσα. Χαρακτηριστικό γνώρισµα της οριοθέτησης είναι επίσης και η καθολικότητα, καθώς ισχύει για όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα,σε αντίθεση µε τους περιορισµούς που προβλέπονται ειδικά. Αρκεί η γενική πρόβλεψη στο συνταγµατικό κείµενο και δεν είναι απαραίτητο να επαναλαµβάνεται η οριοθέτηση σε κάθε συνταγµατικό διάταξη, σε κάθε δικαίωµα. Σε ορισµένες περιπτώσεις όµως ο νοµοθέτης επαναλαµβάνει τη γενική οριοθέτηση σε συγκεκριµένη διάταξη. Σε αυτή την περίπτωση έχουµε ειδικά προβλεπόµενη οριοθέτηση, δηλαδή καθορισµό µε ειδικές διατάξεις του γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος. Από οντολογική άποψη η οριοθέτηση είναι καταρχήν <τµήµα του δικαιώµατος>.συγκεκριµένα η οριοθέτηση αποτελεί την 1 ηµητρόπουλος Ανδρέας Συνταγµατικά ικαιώµατα, β έκδοση Σάκκουλας 2008, σελ 185 3

οροφή του δικαιώµατος. Καθένα από τα θεµελιώδη δικαιώµατα δεν είναι γενικό και απεριόριστο. Αντίθετα, είναι ορισµένο,συγκεκριµένο και οριοθετούµενο. εν είναι ανοικτό προς τα πάνω,αλλά έχει οροφή. Άλλωστε,αυτή η ίδια η ρύθµιση οποιουδήποτε θεµελιώδους δικαιώµατος συνεπάγεται την συγκεκριµενοποίηση του,την ειδική του διαµόρφωση. Οι οριοθετήσεις απαρτίζουν τον <εξωτερικό φλοιό>, αποτελούν το εξωτερικό σύνορο του συνταγµατικού δικαιώµατος,ενώ το εσωτερικό σύνορο αποτελεί ο λεγόµενος πυρήνας του δικαιώµατος. Ο όρος <οριοθετήσεις> αναφέρεται σε κανόνες δικαίου, σε νοµικές ρυθµίσεις. Οντολογικό προσδιορισµό συνιστά επίσης η φύση της οριοθέτησης ως νοµικής ρύθµισης, ως κανόνας δικαίου. Οριοθέτηση µπορεί να χαρακτηριστεί η µε γενική ρύθµιση θέσπιση ορίων δράσης. Το δικαίωµα είναι µέγεθος νοµικό και ο καθορισµός του δεν µπορεί παρά να πραγµατοποιείται µε διατάξεις δικαίου.η αποτύπωση των ορίων του δικαιώµατος είναι έργο του συντακτικού(και δευτερευόντος του κοινού) νοµοθέτη. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα είναι δικαιώµατα συνταγµατικά κατοχυρωµένα, κατά συνέπεια ο προσδιορισµός του περιεχοµένου τους πραγµατοποιείται µε διατάξεις συνταγµατικές, τα όρια άσκησης τους θέτει ο συντακτικός νοµοθέτης. Οι οριοθετήσεις αναφέρονται στην άσκηση είναι οριοθετήσεις άσκησης. Τόσο οι οριοθετήσεις όσο και οι εννοιολογικοί προσδιορισµοί ανάγονται στο περιεχόµενο του δικαιώµατος. Οι οριοθετήσεις άσκησης µάλιστα, προυποθέτουν την κτήση του δικαιώµατος και αποτελούν <νοµικούς οδηγούς> της χρήσης, της απόλαυσης του δικαιώµατος, που έχει ήδη κτηθεί. Οι οριοθετήσεις σχηµατίζουν το γενικό περιεχόµενο του δικαιώµατος, δηλαδή το µέγιστο δυνατό περιεχόµενο στο πλαίσιο της γενικής σχέσης. Η οριοθέτηση αποτελεί µαξιµαλιστικό προσδιορισµό. Σε αντίθεση προς το πυρήνα, που καθορίζει το ελάχιστο περιεχόµενο,η οριοθέτηση προσδιορίζει το µέγιστο περιεχόµενο. Από τον χαρακτήρα της οριοθέτησης ως µαξιµαλιστικού προσδιορισµού, προκύπτει η νοµική της ποιότητα. εν συνιστά εποµένως περιορισµό της ελευθερίας 4

,του δικαιώµατος.η οριοθέτηση είναι απλή και όχι περιοριστική ρύθµιση,δεν περιέχει περιορισµούς. Ως τοποθέτηση συνόρων, ορίων, δεν αποτελεί συρρίκνωση δικαιώµατος, όπως ο περιορισµός. Αναγκαία προηγείται η οριοθέτηση και σ αυτή βασίζεται ο περιορισµός. Η χάραξη της περιφέρειας του γενικού περιεχοµένου δεν αποτελεί κατά κυριολεξία <περιορισµό>(όπως συνήθως υπολαµβάνεται), αλλά <προσδιορισµό>, οριοθέτηση,συγκεκριµενοποιήση του δικαιώµατος. Ο καθορισµός των προυποθέσεων και γενικότερα του νοµικού περιβάλλοντος, µέσα στο οποίο προστατεύεται το δικαίωµα,δεν συνιστά <περιορισµό>, συρρίκνωση,αλλά <προσδιορισµό>. Με τις οριοθετήσεις τίθενται τα νοµικά όρια της άσκησης των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Οι οριοθετήσεις θέτουν τα νοµικά όρια της δράσης των ατόµων και του κράτους,επιτελούν οριοθετική λειτουργία, είναι νοµικά σύνορα της άσκησης δικαιωµάτων. Είναι κατά κυριολεξία οριοθετικές ρυθµίσεις,δηλαδή εκείνες που θέτουν οριοθετική γραµµή. Το δικαίωµα παρέχει εξουσία, δυνατότητα ανάπτυξης δράσης και έκφρασης βούλησης,την οποία προστατεύει, αλλά και οριοθετεί. Ειδικότερα α) ιαχωρίζουν δυο περιοχές, την επιτρεπόµενη από την απαγορευµένη περιοχή.β) ιακρίνουν δυο ειδών συµπεριφορές, επιδοκιµαζόµενη και αποδοκιµαζόµενη. Κάθε δικαίωµα έχει νοµικά όρια, των οποίων η υπέρβαση προκαλεί την αποδοκιµασία του δικαίου. Οριοθέτηση είναι η χάραξη του κύκλου νόµιµης άσκησης του δικαιώµατος. γ)απαγορεύουν την υπέρβαση των ορίων της άσκησης. Αποτέλεσµα της ύπαρξης οριοθετήσεων είναι η ύπαρξη διαφόρων απαγορεύσεων αποδοκιµαζόµενων συµπεριφορών. Η οριοθέτηση συνεπάγεται <απαγόρευση>,δηλαδή κατά κανόνα υποχρέωση του φορέα προς παράλειψη(αρνητική πράξη).η υπέρβαση της οριοθέτησης συνιστά παράβαση και συνεπάγεται ως κύρωση περιορισµούς ή και απώλεια δικαιώµατος. Εφόσον ο φορέας υπερβεί τα επιτρεπτά όρια της άσκησης, δεν βρίσκεται πλέον στο πλαίσιο της γενικής σχέσης, αλλά στο πεδίο κάποιας άλλης ειδικής σχέσης και κυρίως ειδικής ποινικής κυριαρχικής σχέσης(ή άλλης παρόµοιας, πχ πειθαρχικής) σχέσης. 5

Η περιφέρεια αποτελεί το <νοµικό σύνορο> του δικαιώµατος. Ως σύνορο επιτελεί γενικότερη οριοθετική λειτουργία, που διακρίνεται σε δυο µερικότερες λειτουργίες,εσωτερική και εξωτερική. Η οριοθετική λειτουργία αφενός µεν εξασφαλίζει ένα χώρο ελεύθερης δράσης στον δικαιούχο(θετική, ελευθεριακή ή εσωτερική λειτουργία),αφετέρου εµποδίζει την εισβολή άλλων στην περιοχή του δικαιούχου(αµυντική, αρνητική ή εξωτερική λειτουργία),αλλά και τον ίδιο τον δικαιούχο να υπερβεί τα επιτρεπόµενα όρια άσκησης. Η οριοθετική λειτουργία του δικαιώµατος είναι εποµένως διπλή. Η οριοθέτηση της άσκησης θέτει όριο στη δράση του φορέα του δικαιώµατος, κριτήριο βάσει του οποίου διαφοροποιείται σηµαντικά η νοµική αξιολόγηση οποιασδήποτε συµπεριφοράς ιδιώτη ή κρατικού οργάνου σχετικά µε τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Η εσωτερική λειτουργία στρέφεται προς τα µέσα, προς το εσωτερικό του κύκλου, προς το φορέα του δικαιώµατος. Το δικαίωµα παρέχει στα πρόσωπα εξουσία, δηλαδή νοµική αναγνώριση της βούλησης και δράσης τους. Το δικαίωµα παρέχει στον δικαιούχο δυνατότητα ενέργειας και δράσης στον ευρύτερο χώρο (π.χ η ελευθερία κίνησης επιτρέπει στο άτοµο να κινείται ελεύθερα, να µεταβεί σε διάφορα µέρη,που το ίδιο επιλέγει ή και να µην µετακινείται).με την έννοια αυτή υλοποιείται το δικαίωµα, πραγµατοποιείται η νόµιµη άσκηση του. Η οριοθέτηση της άσκησης κατά πρώτον προσδιορίζει ένα χώρο δράσης του φορέα του δικαιώµατος. Ο δικαιούχος,εφοδιασµένος µε την εξουσία, που του παρέχει το δικαίωµα, µπορεί να δράσει, να προβεί σε διάφορες πράξεις κατά την κρίση του, σχετικές πάντοτε µε το περιεχόµενο του δικαιώµατος. Εξασφαλίζει εποµένως το δικαίωµα ένα κύκλο δράσης στο δικαιούχο. Ταυτόχρονα η οριοθέτηση προσδιορίζει την παράνοµη συµπεριφορά του φορέα του δικαιώµατος, θέτει όριο, το οποίο δεν επιτρέπει να υπερβεί. Ως προς τον φορέα η ύπαρξη οριοθέτησης σηµαίνει, όχι µόνο ότι µπορεί ελεύθερα να κινείται µέσα στα όρια του κύκλου, αλλά και ότι δεν επιτρέπεται να εξέλθει από τον κύκλο του δικαιώµατος. Η 6

υπέρβαση των ορίων του δικαιώµατος αποτελεί παράνοµη συµπεριφορά του δικαιούχου. Η εξωτερική λειτουργία αναφέρεται στους άλλους φορείς αλλά και στον ίδιο τον φορέα του δικαιώµατος. Η παρεχόµενη στο άτοµο εξουσία δεν είναι απεριόριστη,αλλά οριοθετείται από την περιφέρεια του κύκλου. Το δικαίωµα παρέχει δυνατότητα δράσης, την οποία ταυτόχρονα οριοθετεί. Το άτοµο είναι ελεύθερο να δράσει µέσα στα διαγραφόµενα όρια, όχι όµως και να τα υπερβεί. Η υπέρβαση των ορίων του δικαιώµατος αποδοκιµάζεται από το δίκαιο,αποτελεί παράνοµη δράση. Ο δικαιούχος εξασφαλίζεται από εισβολές, αλλά εµποδίζεται να εισβάλλει και ο ίδιος. 7

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ΟΙ ΤΡΕΙΣ ΒΑΣΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΙΚΕΣ ΡΗΤΡΕΣ Η οριοθέτηση απαρτίζεται από τρεις γενικές ρήτρες, τη συνταγµατική νοµιµότητα, την κοινωνικότητα και τη χρηστότητα. Αυτές προβλέπονται στα Σ25 παρ.1 και Σ25 και προκύπτουν µαζί µε ειδικότερες αρχές από τη συστηµατική ερµηνεία των άρθρων αυτών. Σ25παρ1. Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας., εφόσον δεν προσβάλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη. Σ25 παρ1. Τα δικαιώµατα του ανθρώπου ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκηση τους. Τα δικαιώµατα αυτά ισχύουν καις τις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν κατά το Σύνταγµα να επιβληθούν στα δικαιώµατα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απείθειας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Σ25παρ2.Η αναγνώριση και η προστασία των θεµελιωδών κι απαράγραπτων δικαιωµάτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγµάτωση της κοινωνικής προόδου µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη. Οι γενικές ρήτρες αλληλοαποκλείονται κι αλληλοσυµπληρώνονται και τυχόν σύγκρουση τους δεν είναι δυνατή. Αξίζει να σηµειωθεί ότι στην επιστήµη είχε δηµιουργηθεί ο εξής 8

προβληµατισµός. Η πρόβλεψη του τριπτύχου συνταγµατική νοµιµότητα, δικαιώµατα των άλλων και-ιδιαίτερα-χρηστά ήθη στο Σ25παρ1 τους δίνει ισχύ για όλα τα άλλα θεµελιώδη δικαιώµατα? Υποστηρίχτηκαν για την απάντηση και οι δυο απόψεις. Α)Η θεωρία της ειδικής εφαρµογής υποστηρίζει ότι τα συγκεκριµένα συνταγµατικά δικαιώµατα υπερισχύουν των γενικών ρητρών κι άρα αποκλείεται η εφαρµογή τους. Β)Η θεωρία της γενικής εφαρµογής-η οποία κι εδώ υποστηρίζεται-δέχεται ότι οι γενικές ρήτρες εφαρµόζονται σε όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Προς αντίκρουση της ειδικής εφαρµογής µπορεί να ακολουθηθεί η συστηµατική ερµηνεία του Συντάγµατος. Η πρόβλεψη των ρητρών στο Σ5παρ.1 επιβάλλει την εφαρµογή τους στο σύνολο των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αφού κάθε συνταγµατικά κατοχυρωµένο δικαίωµα αποτελεί ειδικότερη έκφανση του Σ25παρ1. Πρόκειται λοιπόν για γενικές αντικειµενικές αρχές που αφορούν τη συνολική έννοµη τάξη. Καθοδηγούν τη δράση των υποκειµένων των δικαιωµάτων αλλά και τη δράση του κράτους γενικότερα. Οι τρεις γενικές αρχές διαιρούνται σε µικρότερες. Η κοινωνικότητα στο γενικό συµφέρον και τα δικαιώµατα των άλλων (Σ25 παρ.1) και η χρηστότητα στα χρηστά ήθη (Σ5 παρ.1) και την κατάχρηση (Σ25 παρ3) 9

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ Μια από τις τρεις βασικές οριοθετικές ρήτρες αποτελεί και η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας. Σύµφωνα, µε την αρχή της συνταγµατικής νοµιµότητας η γενικότερη δράση όλων των κοινωνών των κανόνων του δικαίου, των ιδιωτών και κρατικών οργάνων,πρέπει να είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα και µε τους σύµφωνους προς αυτό νόµους. Αρχίζοντας, πρέπει να πούµε ότι οποιαδήποτε µορφή κοινωνικής συµβίωσης προϋποθέτει κανόνες δικαίου για να υπάρξει ειρήνη και ευταξία. Οποιοδήποτε κράτος τελεί υπό έννοµη τάξη και είναι κράτος του νόµου, αποτελεί ταυτόχρονα και κράτος δικαίου. Ως Κράτος δικαίου, χαρακτηρίζεται εκείνο στο οποίο τις ενέργειες των οργάνων τις κατευθύνει η νοµιµότητα (αρχή της νοµιµότητας). Επιδιώκονται οι κρατικές σκοπιµότητες µόνο όταν και όπως ο νόµος ορίζει. Έτσι τηρούνται οι κανόνες δικαίου. Θεµελιώδες γνώρισµα του Κράτους ικαίου είναι το γεγονός ότι τούτο αυτοκαθορίζει τους κανόνες δικαίου βάσει των οποίων δρουν τα όργανά του, αλλά παραλλήλως αυτοπεριορίζεται ή αλλιώς αυτοδεσµεύεται από τους κανόνες τους οποίους το ίδιο έθεσε. Αντιµετωπίζεται ως οργανωτική βάση του πολιτεύµατος και δηλώνει ένα συγκεκριµένο τρόπο οργάνωσης και διάρθρωσης της κρατικής εξουσίας, ο οποίος προκύπτει τόσο από τη θεσµική αναγνώριση της διάκρισης των εξουσιών, όσο και από την τυπική αναγνώριση των ατοµικών δικαιωµάτων. Συνεχίζοντας, αποτέλεσµα της διάκρισης των εξουσιών είναι η υποταγή της ιοίκησης και του δικαστή στο νόµο, αξίωση που εµπεριέχεται στην αρχή της νοµιµότητας. Τόσο η ιοίκηση όσο και η ικαιοσύνη έχουν υποχρέωση πάντα να ενεργούν µε κάποιο νόµο, να στηρίζονται σε αυτόν και να αποφασίζουν σύµφωνα µε τις επιταγές του. Τα όργανα της ιοίκησης και της ικαιοσύνης, δεσµεύονται στις πράξεις τους από τους νόµο,έτσι ώστε δεν µπορούν να λάβουν καµία απόφαση που δεν 10

επιτρέπεται ή δεν επιτάσσεται από τον ίδιο και πολύ περισσότερο,που είναι αντίθετη µ αυτόν. Σύµφωνα µε το άρθρο 87 παρ.2 Σ. οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται στο Σύνταγµα και στους νόµους και σε καµία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συµµορφώνονται µε διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγµατος. Οµοίως, η ιοίκηση δεσµεύεται από την αρχή της νοµιµότητας, διότι η δράση της είναι υποταγµένη στη ρήτρα της <επιφύλαξης> και της <υπεροχής του νόµου>, υποταγή που την υποχρεώνει πάντα να δρα µε βάση κάποιον προϋπάρχονται νόµο,µέσα στα όρια του και σύµφωνα µε αυτόν. Η αρχή της νοµιµότητας διέπει τη διοικητική δράση τόσο όταν η διοίκηση δρα ως εξουσιαστική δύναµη,όσο και δρα ως ιδιώτης, τόσο όταν η δράση της διέπεται από κανόνες δηµοσίου δικαίου,όσο και όταν δεσµεύεται από κανόνες ιδιωτικού δικαίου, τόσο όταν εκδίδει µονοµερείς πράξεις, όσο και όταν συνάπτει συµβάσεις. Σε καµία περίπτωση, η επιδίωξη σκοπού δηµοσίου συµφέροντος, όσο επιτακτικός και αν είναι, δεν µπορεί να δικαιολογήσει απαλλαγή της διοίκησης από την υποχρέωση τήρησης της αρχής της νοµιµότητας. Εκτός όµως, από τους φορείς της ιοίκησης και της ικαιοσύνης υποχρέωση τήρησης της αρχής της νοµιµότητας και συγκεκριµένα της συνταγµατικής νοµιµότητας έχουν και οι απλοί ιδιώτες, οι φορείς των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Κάθε ανθρώπινη δράση οφείλει να εναρµονίζεται και να είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα,δηλαδή µε τις διατάξεις που έχουν αυξηµένη τυπική δύναµη καθώς και µε όλες τις διατάξεις του κοινού δικαίου που εξειδικεύουν τις συνταγµατικές και είναι σύµφωνες µε αυτές. Η αρχή της συνταγµατικής νοµιµότητας (άρθρο 5 παρ.1 Σ) αποτελεί γενική συνταγµατική αρχή εφαρµοζόµενη στη συνολική έννοµη τάξη ρήτρα αυτή ισχύει παντού και πάντοτε και δε χρειάζεται να επαναλαµβάνεται σε κάθε διάταξη. Σύµφωνα µε το άρθρο 5 παρ.1 του Συντάγµατος Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συµµετέχεις στη κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή 11

της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη Το άρθρο ορίζει ότι η ανάπτυξη της προσωπικότητας δεν πρέπει να παραβιάζει το Σύνταγµα. Όχι µόνο η ανάπτυξη της προσωπικότητας αλλά και η άσκηση κάθε συνταγµατικά κατοχυρωµένου δικαιώµατος δεν πρέπει να παραβιάζει το Σύνταγµα. Το τελευταίο πρέπει να νοείται ως σύνολο,αυτό σηµαίνει ότι όλες οι διατάξεις του αποτελούν γενική οριοθέτηση στην άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος.κανένα δικαίωµα κατά την άσκηση του δεν πρέπει να παραβιάζει το Σύνταγµα και µάλιστα οι ίδιες οι συνταγµατικές διατάξεις θέτουν όριο µέσα στο οποίο µπορούν να ασκούνται θεµελιώδη δικαιώµατα. Θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η οριοθετική λειτουργία του Συντάγµατος στο άρθρο 5 παρ.1 δεν είναι η µόνη που υποχρεώνει τους πολίτες κατά την άσκηση των δικαιωµάτων τους να σέβονται το Σύνταγµα. Εξάλλου αυτό θα υπήρχε ακόµα και αν δεν ορίζονταν ρητά από το Σύνταγµα στο άρθρο αυτό. Παρόλα αυτά, θεµελιώνεται µια γενική υποχρέωση τήρησης και σεβασµού του Συντάγµατος,η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 120 παρ.2 Σ. Όλοι οι Έλληνες πολίτες έχουν υποχρέωση να τηρούν και να σέβονται το Σύνταγµα και τους νόµους. Στους γενικούς περιορισµούς της δράσης του ατόµου ανήκει και ι η απαγόρευση παραβίασης του Συντάγµατος. Ο συντακτικός νοµοθέτης, ορίζοντας τα διαγραφόµενα από το Σύνταγµα όρια της επιτρεπόµενης άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων,δεν παρέχει <επιφύλαξη νόµου>. Ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί επικαλούµενος γενικά και αόριστα το Σύνταγµα και όχι κάποια συγκεκριµένη διάταξη, να θεσπίσει νέες οριοθετήσεις ή περιορισµούς των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η γενική ρυθµιστική αρµοδιότητα του κοινού νοµοθέτη υπάγεται και αυτή στο Σύνταγµα και δεσµεύεται από κάθε συνταγµατική διάταξη. Το αποτέλεσµα της νοµοθετικής εργασίας ελέγχεται ως προς τη συµφωνία του µε το Σύνταγµα. 12

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΤΗΤΑΣ 5.1 Η ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΤΗΤΑ ΩΣ ΟΡΟΘΕΤΗΣΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Ο άνθρωπος ως κοινωνικό όν ζει αποµονωµένος αλλά σε οργανωµένα σύνολα, µε τα οποία βρίσκεται σε συνεχή αλληλεπίδραση. Κάθε µορφή εξουσίας που το κράτος απονέµει στους πολίτες, απονέµει µε σηµείο αναφοράς το ίδιο. Τα δικαιώµατα κατοχυρώνονται για να εξασφαλίσουν την εύρυθµη λειτουργία της και άρα τη συνέχιση- της πολιτείας. Ο νοµοθέτης θεσπίζει κανόνες δικαίου µε στόχο την εξέλιξη του κοινωνικού συνόλου και όχι την κατάλυση του! Αφού λοιπόν το γενεσιουργό αίτιο των δικαιωµάτων (συνταγµατικών η κοινών) είναι η προστασία και η πρόοδος της κοινωνικής ζωής, δεν µπορεί παρά η κοινωνικότητα να ανήκει (ως γενική ρήτρα) στη δοµή των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η κοινωνικότητα είναι στοιχείο που κρατά σταθερό τον προσανατολισµό του δικαιώµατος. Το θεµελιώδες δικαίωµα πρέπει να είναι µόνιµα εστραµµένο στην προστασία του ατόµου ως µέλους του κοινωνικού συνόλου. Είναι προφανές, εποµένως, ότι η κοινωνικότητα προσδιορίζει τα όρια του δικαιώµατος, δεν τα περιορίζει. εν αφαιρεί εξουσίες από το άτοµο προς όφελος του κοινωνικού συνόλου, αλλά υποδεικνύει πώς να ασκηθεί το δικαίωµα από τον καθένα ως µέλος µιας κοινωνίας. Η σχέση κοινωνικότητας-κοινωνίας είναι αµφίδροµη. Η κοινωνία προστατεύεται από τη λειτουργία της ρήτρας αλλά και η ρήτρα αφουγκράζεται τον παλµό της κοινωνίας και προσαρµόζεται, ώστε να την εξυπηρετεί. Αυτό αποδίδει την αιτία για την οποία η κοινωνική οριοθέτηση δεν είναι σταθερή, αλλά παραλλάσσεται από κοινωνία σε κοινωνία κι από εποχή σε εποχή. Η ρήτρα προβλέπεται στοσ25 παρ.2 ως γενική κι αφηρηµένη και ειδικότερη έκφανση της στο Σ25 παρ.1 (δικαιώµατα των άλλων). Σύµφωνα µε τις διατάξεις του Σ25, αντικοινωνική είναι η άσκηση του συνταγµατικού δικαιώµατος που δεν συµβάλλει 13

στην κοινωνική πρόοδο µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη. Η κοινωνικότητα απευθύνεται και σε κάθε κοινωνό ατοµικά (δικαιώµατα των άλλων) και σε όλους ως σύνολο (γενικό συµφέρον) 14

5.2 ΓΕΝΙΚΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ Σύµφωνα µε την παραδοσιακή νοµική θεωρία το γενικό συµφέρον βρίσκεται σε αντιθετική σχέση µε το ατοµικό. Αυτό οφείλεται στις ιστορικές συνθήκες, κοινωνικές και οικονοµικές, που επικρατούσαν την εποχή της ανόδου της αστικής τάξης. Η συγκεκριµένη αντίθεση οδήγησε στη δηµιουργία των αντιµαχόµενων θεωριών, της ατοµικιστικής και ετατιστικής. Στη σύγχρονη όµως εποχή η κατάσταση είναι εντελώς διαφορετική. Η έννοµη τάξη θεωρείται ενιαία και οι σφαίρες του ηµοσίου και του Ιδιωτικού ικαίου είναι επάλληλες.έχει παύσει να ταυτίζεται το ηµόσιο ίκαιο µε το γενικό συµφέρον και το Ιδιωτικό ίκαιο µε το ατοµικό. Η αναθεώρηση αυτή οφείλεται στο ότι το ατοµικό και γενικό συµφέρον δεν µπορεί να είναι έννοιες συγκρουόµενες. Το κοινό συµφέρον νοείται ως άθροισµα ατοµικών συµφερόντων και το ατοµικό συµφέρον πραγµατώνεται µόνο µέσα στο κοινωνικό σύνολο. Η άσκηση κάθε δικαιώµατος συνιστά δηµόσιο συµφέρον. Σε αυτό το σηµείο εντοπίζεται και το θεµέλιο της σύγχρονης δηµοκρατικής αρχής. Στόχος της δηµοκρατικής πολιτείας είναι η σύνθεση των ατοµικών συµφερόντων σε ενιαίο σύνολο κι όχι η επιβολή ενός γενικού συµφέροντος από κάποιον µονάρχη. Αν τα συνταγµατικά δικαιώµατα ίσχυαν µόνον εφόσον δεν πρόσβαλαν το γενικό συµφέρον, θα γίνονταν λόγος για ένα ολοκληρωτικό καθεστώς. Σήµερα όµως η πολιτεία έχει ανθρωποκεντρικό χαρακτήρα και υπέρτατο γενικό συµφέρον είναι ο σεβασµός και η προστασία των συνταγµατικών δικαιωµάτων, διότι µόνο πάνω σε αυτή τη βάση καθίσταται δυνατή µια κοινωνική συµβίωση της µορφής και του είδους που θέλει κι επιβάλλει το Σύνταγµα. 2 Το γενικό συµφέρον δεν προβλέπεται ως γενική ρήτρα στο Σύνταγµα. Αυτή η επιλογή του νοµοθέτη δεν είναι τυχαία. Τυχόν πρόβλεψη θα εγκυµονούσε κίνδυνο, καθώς µε µια γενική κι αόριστη επίκληση, θα απειλούνταν τα θεµελιώδη δικαιώµατα µε περιορισµούς. 2 Κ.Χ Χρυσόγονος Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, γ έκδοση Νοµική Βιβλιοθήκη 2006, σελ 87 15

Η µόνη περίπτωση που είναι το γενικό συµφέρον τίθεται ρητά ως όριο είναι σε οικονοµικής φύσεως δικαιώµατα. Στο Σ17 παρ.1 ως άµεσος συνταγµατικός περιορισµός της προστασίας της ιδιοκτησίας 3 και στο Σ106 παρ.1 εδ.α ως συνταγµατικά προβλεπόµενη ratio της παρέµβασης του κράτους στην εθνική οικονοµία. Οι διατάξεις αυτές όµως σε καµία περίπτωση δεν καθιερώνουν το γενικό συµφέρον 4 ως γενική αρχή που εφαρµόζεται σε όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Η αόριστη νοµική έννοια του γενικού συµφέροντος, που δεν έχει εκ των προτέρων σαφές περιεχόµενο, δεν πρέπει να χρησιµοποιείται από τη νοµολογία ως παντοδύναµο όπλο που υποκαθιστά την απαιτούµενη αιτιολογία ή συγκαλύπτει την επιβολή περιορισµών των θεµελιωδών δικαιωµάτων. 5.3 ΤΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΩΝ ΑΛΛΩΝ Στο Σ 5παρ.1 αναφέρεται η γενική ρήτρα των δικαιωµάτων των άλλων, η οποία αποτελεί ένα ακόµη όριο στη άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Στους άλλους περιλαµβάνεται κάθε φορέας και µε την έννοια δικαίωµα εννοείται κάθε δικαίωµα, συνταγµατικό ή ιδιωτικό που προκύπτει από νόµο ή από σύµβαση 5. Η οριοθέτηση αναγνωρίζει την απόλυτη αµυντική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Ο νοµοθέτης δεν έχει εξουσία να εισαγάγει αόριστους περιορισµούς. Βέβαια οριοθέτηση θα υπήρχε και χωρίς το Σ5 παρ.1 στα πλαίσια της συνταγµατικής νοµιµότητας εφόσον το Σύνταγµα αναγνωρίζει τα δικαιώµατα αυτά των άλλων. Η απόλαυση της εξουσίας του φορέα του δικαιώµατος σταµατά εκεί όπου βρίσκεται το δικαίωµα ενός άλλου φορέα και µε αυτό επιβεβαιώνεται ότι τα θεµελιώδη δικαιώµατα στοχεύουν στη παροχή αγαθών στα άτοµα ως µέλη του κοινωνικού συνόλου και άρα κάθε απονεµοµένη εξουσία πρέπει να λειτουργεί µέσα σε αυτό το πλαίσιο. 3 Βλ και ΕΣ Α πρωτόκολλο αρ.1 4 Αξιολογικό στοιχείο της έννοιας του συµφέροντος είναι η εκτίµηση της χρησιµότητας ή της οφέλειας Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου Ε.Π Σπηλιωτόπουλος Ι,ια έκδοση Σάκκουλας 2002 5 Π. αγτόγλου Ατοµικά ικαιώµατα Β σελ1011 Σάκκουλας 2005 16

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΧΡΗΣΤΟΤΗΤΑΣ 6.1 ΕΝΝΟΙΑ Η χρηστότητα αποτελεί κι αυτή µια γενική αρχή, η οποία οριοθετεί την άσκηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων, µε βασικούς πυλώνες τα χρηστά ήθη και την κατάχρηση. Αν και κατά ένα µέρος εµπεριέχεται στη συνταγµατική νοµιµότητα και στα δικαιώµατα των άλλων, ο συντακτικός νοµοθέτης αναφέρει τα χρηστά ήθη ρητά στο Σ5 παρ.1. Η ρήτρα διέπει τόσο τη δράση των ιδιωτών όσο και τη δράση των κρατικών οργάνων. 6.2 ΧΡΗΣΤΑ ΗΘΗ Αποτελεί συµπέρασµα ιστορικής µελέτης ότι σε κάθε κοινωνία καλλιεργούνται αντιλήψεις ηθικής υφής, οι οποίες δηµιουργούν στις συνειδήσεις των ανθρώπων την έννοια των κοινωνικών καθηκόντων. Στην αρχαία Ελλάδα η παραβίαση των χρηστών ηθών συνεπάγετε ηθική αποδοκιµασία και στέρηση πολιτικών δικαιωµάτων. Στην αρχαία Ρώµη τα χρηστά ήθη (boni mores ή mores majorum) ήταν κανόνες υποχρεωτικοί και τον έλεγχο της τήρησής τους είχαν αναλάβει πολιτειακοί φορείς, οι τιµητές ή κήνσορες. Στο Βυζάντιο τα χρηστά ήθη ήταν βαθιά ριζωµένα στην κοινωνία κι αποτελούσαν αντικείµενο δικαστικής κρίσης. Στα νεότερα ευρωπαϊκά κράτη κυριαρχεί επίσης η έννοια των χρηστών ηθών. Στο γαλλικό ΑΚ τα χρηστά ήθη αναφέρονται σε θετική διάταξη εξοπλισµένη µε όλες τις κυρώσεις. Στο γερµανικό ΑΚ αρ.138 θεσπίζεται ακυρότητα της δικαιοπραξίας που αντιτίθεται στα χρηστά ήθη. Η έννοια των χρηστών ηθών εντοπίζεται στην ελληνική έννοµη τάξη τόσο στο Σύνταγµα (Σ5 παρ.1) όσο και σε κοινά νοµοθετήµατα (βλ.ακ 178,179).Η συνταγµατική κατοχύρωση πρακτικά σηµαίνει ότι ο νοµοθέτης µε τη θέσπιση διατάξεων πρέπει να στοχεύει στην αποτροπή κάθε ανήθικης άσκησης θεµελιώδους δικαιώµατος και οι ρυθµίσεις που θέτει να ελέγχονται ως προς τη 17

συνταγµατικότητα τους. Τα χρηστά ήθη είναι έννοια που αφορά τη δράση τόσο των ιδιωτών όσο και της ιοίκησης. Οι πολίτες δεν πρέπει να ασκούν τα δικαιώµατά τους µε τρόπο που αντίκειται στα χρηστά ήθη, αλλά και η ιοίκηση πρέπει να ασκεί τις αρµοδιότητές της σύµφωνα µε το αίσθηµα δικαίου που επικρατεί, ώστε κατά την εφαρµογή των σχετικών διατάξεων να αποφεύγονται οι ανεπιεικείς και απλώς δογµατικές εκδοχές και να επιδιώκεται η προσαρµογή των κανόνων ικαίου προς τις επικρατούσες κοινωνικές και οικονοµικές συνθήκες και απαιτήσεις. 6 Για την κατανόηση της έννοιας σήµερα συνδράµει η απόδοση του όρου χρηστός. Είναι ο έντιµος, αυτός ο οποίος ζει κι ενεργεί µέσα σε πλαίσια των κοινωνικών αντιλήψεων περί ηθικού βίου. Ο όρος συχνά παρεξηγείται και δίδεται σε αυτόν µια διάσταση συντηρητισµού ή πουριτανισµού. Είναι πραγµατικό γεγονός ότι και σήµερα υπάρχει στη συνείδηση του κοινωνικού συνόλου ένα πρότυπο έντιµου βίου. Είναι αυτό που ο µέσος άνθρωπος θεωρεί ότι αποτελεί γνώµονα για την καθηµερινή του συµπεριφορά. Πως πρέπει κανείς να ενεργεί σε όλες τις εκφάνσεις της ζωής του (κι όχι µόνο στη γενετήσια) ώστε να µη διεγείρει το κοινό αίσθηµα και να µη διαταράσσει την κοινωνική ζωή. 78 Αυτή την κοινωνική ηθική επέλεξε ο νοµοθέτης να την προστατεύει (σε συνταγµατικό και κοινό επίπεδο) χωρίς να την ορίσει. Τα χρηστά ήθη αναγνωρίζονται από την έννοµη τάξη κι η αντίθετη σ αυτά συµπεριφορά τιµωρείται, χωρίς να δίνεται ορισµός τους. Πρόκειται λοιπόν για µια αόριστη νοµική έννοια, η οποία διαχέεται σε ολόκληρη την έννοµη τάξη κι αλλάζει από εποχή 6 Σελ 100 Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου 7 Τα χρηστά ήθη συγκεκριµενοποιούνται και µε την επίκληση της δηµόσιας τάξης Μ.Χ Σταθόπουλος Επιτοµή Γενικού Ενοχικού ικαίου Σάκκουλας 2004, σελ 206, 311 επ 8 Α.Σ Γεωργιάδης Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, γ έκδοση Σάκκουλας 2002 σελ 24.Είναι οι κρατούσες αντιλήψεις του µέσου χρηστού ακι δίκαιου ανθρώπου για το ποια συµπεράσµατα ανταποκρίνονται στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής 18

σε εποχή κι από κοινωνία σε κοινωνία. Η ερµηνεία της είναι έργο του εφαρµοστή του ικαίου, ο οποίος θα πρέπει πάντα να είναι συνεπής µε τη σύγχρονη του κοινωνική πραγµατικότητα και να µη δίνει προτεραιότητα σε προσωπικές αξιολογήσεις. Ο κοινός νοµοθέτης από δική του πλευρά δεν µπορεί µε πρόσχηµα την εξειδίκευση των χρηστών ηθών να εισάγει περιορισµούς των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η αναφορά των χρηστών ηθών στο Σ5 παρ.1 γέννησε το ζήτηµα αν τα χρηστά ήθη αποτελούν οριοθέτηση µόνον της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας ή κάθε θεµελιώδους δικαιώµατος. Το επιχείρηµα ότι το Σ5 παρ.1 υποχωρεί ως γενικό έναντι των ειδικών διατάξεων έχει αντικρουστεί. Επίσης, η ειδική αναφορά των χρηστών ηθών στο Σ13 παρ2 εδ.γ και Σ93 παρ.2 δεν αναφέρει τον χαρακτήρα τους ως γενικής οριοθέτησης. Η γενική ρήτρα συντρέχει µε τις ειδικές ρυθµίσεις του κοινού νοµοθέτη. 9 9 Πρβλ Π. αγτόγλου Ατοµικά ικαιώµατα Σάκκουλας 2005 σελ 181 19

6.3 ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΚΑΤΑΧΡΗΣΗΣ Α)ΟΡΙΣΜΟΣ Κατάχρηση δικαιώµατος είναι η νοµότυπη πλην όµως υπερβολική και για τούτο µη ανεκτή από την έννοµη τάξη άσκηση δικαιώµατος. 10 Η απαγόρευση κατάχρησης εντοπίζεται στο Σ25 παρ.3 11 (Η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται)η έννοια της ωστόσο δεν προσδιορίζεται ρητά στο συνταγµατικό κείµενο. Πρόκειται για µια αόριστη νοµική έννοια που κι αυτή οριοθετεί προσδιορίζει το χώρο του δικαιώµατος. Η κατάχρηση αποτελεί κατ άρδην νοµότυπη συµπεριφορά, η οποία ενέχει όµως το στοιχείο της υπερβολής και της εκµετάλλευσης. Ο φορέας του δικαιώµατος δηλαδή εκµεταλλεύεται την εξουσία του και η χρήση που κάνει είναι τέτοια, ώστε να αντιστρατεύεται τη συνταγµατική έννοµη τάξη και ειδικά το σκοπό του συγκεκριµένου δικαιώµατος. Αυτό σηµαίνει ότι παρουσιάζεται διάσταση ανάµεσα στο σκοπό για τον οποίο παρέχεται το δικαίωµα και στο σκοπό για τον οποίο ασκείται από το φορέα του. Θετικός σκοπός της αποθετικής έννοιας της κατάχρησης γίνεται µε τη βοήθεια των Σ25 παρ 1,2, από τα οποία προκύπτει ότι δικαίωµα που χρησιµοποιείται κατά τρόπο ασυµβίβαστο µε την πραγµατοποίηση της κοινωνικής προόδου σε ελευθερία και δικαιοσύνη αποτελεί κατάχρηση και απαγορεύεται. Η κατάχρηση δικαιώµατος δεν αντίκειται στο γράµµα αλλά στο πνεύµα του Συντάγµατος. Β)ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ Σ25 ΠΑΡ.3 ΚΑΙ ΣΤΟ ΚΟΙΝΟ ΙΚΑΙΟ Η έννοια της κατάχρησης εκτός από το Σ25 παρ.3 συναντάτε και στο ΑΚ 281 όπου µάλιστα προσδιορίζεται ως αντίθεση στον κοινωνικό και οικονοµικό σκοπό του δικαιώµατος, στην καλή πίστη και τα χρηστά ήθη (διαζευκτικά κριτήρια) 12.Τίθεται λοιπόν το ερώτηµα εάν και κατά πόσον το Σ25 παρ 3 και ΑΚ 10 Ανδρέας ηµητρόπουλος Συνταγµατικά ικαιώµατα, β έκδοση Σάκκουλας 2008 σελ 173 11 Βλ και ΕΣ Α αρ 12 12 Η κατάχρηση δικαιώµατος θα πρέπει να λαµβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως διότι αποτελεί κανόνα δηµόσιας τάξης Α.Σ Γεωργιάδης Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, γ έκδοση Σάκκουλας 2002 σελ 273 20

281 εφαρµόζονται αθροιστικά. Έχουν υποστηριχτεί και οι δυο απόψεις τόσο στη θεωρία όσο και στη νοµολογία. Σύµφωνα µε µια 13 άποψη το ΑΚ 281αποτελεί εξειδίκευση της ιεραρχικά ανώτερης συνταγµατικής διάταξης Σ25 παρ.3, η οποία λόγω της τριτενέργειας των συνταγµατικών δικαιωµάτων (Σ25 παρ 1 εδ.γ) εφαρµόζεται καις τον δηµόσιο και στον ιδιωτικό βίο. Η οριοθέτηση αφορά τόσο τους ιδιώτες όσο και τους φορείς δηµόσιας εξουσίας. Ως προς τους τελευταίους µάλιστα εφαρµόζεται συµπληρωµατικά προς τις γενικές αρχές του ιοικητικού ικαίου το ΑΚ 281 14. Η αντίθετη άποψη υποστηρίζει ότι είναι αδιανόητη η εφαρµογή του Σ 25 παρ.3 για τα πολιτικά δικαιώµατα και µάλιστα δεν αφορά ούτε τον τρόπο άσκησης των αρµοδιοτήτων από όργανα της ιοίκησης. Επιπλέον το ΑΚ 281 δεν µπορεί να εφαρµοστεί στο πλαίσιο άσκησης διακριτικής ευχέρειας της ιοίκησης κι άρα να αποτελέσει λόγω ακύρωσης της διοικητικής πράξης. 15 Βασική θέση αυτής της άποψης είναι ότι το ΑΚ 281 εφαρµόζεται στα ιδιωτικά συµφέροντα κι όχι στα ατοµικά δικαιώµατα (παρά το ότι η νοµολογία συχνά ενεργεί αντίθετα, ιδίως σε υποθέσεις απεργίας). Αναφορικά µε την κατάχρηση υπάρχει µία ακόµα διχογνωµία. Μπορεί ο κοινός νοµοθέτης να προβλέψει κυρώσεις για την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος? Σύµφωνα µε την άποψη που θεωρεί τη διάταξη ατελή lex imperfecta- ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί να θεσπίσει κυρώσεις. 16 Αντίθετα υποστηρίζεται ότι κυρώσεις για κατάχρηση δικαιώµατος µπορούν να προβλεφθούν 17 και µάλιστα και από τον ποινικό νοµοθέτη. 13 Ανδρέας ηµητρόπουλος Συνταγµατικά ικαιώµατα, β έκδοση Σάκκουλας 2008 σελ 176 Ε.Ι Βουζίκας <Η περί καταχρήσεως δικαιώµατος διάταξη του ΑΚ 281 και το ηµόσιο ίκαιο Νο Β 16 Α.Π 651/1957 ολ.α.π 17/1978 14 Κ.Χ Χρυσόγονος Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα γ έκδοση Νοµική Βιβλιοθήκη σελ 70 επ 15 Α.Σ Γεωργιάδης Γενικές Αρχές, γ έκδοση Σάκκουλας 2002 σελ 273 16 Βελγέρης Οι περιορισµοί των δικαιωµάτων του ανθρώπου Σάκκουλας 1983 σελ 27 Ε.Βενιζέλος.Το άρθρο 25 παρ.3 Σ (καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος στη νοµολογία) Α.Μάνεσης Ατοµικές ελευθερίες δ έκδοση Σάκκουλας 1984 σελ 89 17 Π. αγτόγλου Ατοµικά ικαιώµατα, β έκδοση Σάκκουλας 2005 σελ 167 21

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ Ύστερα από διεξοδική ανάλυση των θεµάτων η κατάληξη είναι ίδια µε την αρχική. Οι οριοθετήσεις αποτελούν δοµικό στοιχείο του δικαιώµατος και θέτουν τα ανώτατα όρια του δικαιώµατος της τρισδιάστατης (τοπικής, χρονικής, τροπικής) άσκησης της εξουσίας του. Προσδιορίζουν το γενικό περιεχόµενο κάθε δικαιώµατος και έχουν έρεισµα στο Σύνταγµα. ιαφέρουν σηµαντικά από τους περιορισµούς (οι οποίοι είναι ειδικοί και όντως περιορίζουν το δικαίωµα), διάκριση που δε γίνεται συστηµατικά στη θεωρία. 22

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Η παρούσα εργασία αναπτύσσει το θέµα των γενικών οριοθετήσεων των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Παρουσιάζει και επεξηγεί τις ρήτρες που συνιστούν τα απώτατα όρια επιτρεπτής άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων, οι οποίες εντοπίζονται στα άρθρα 5 παρ.1 και 25 του Συντάγµατος. Οι γενικές αυτές ρήτρες περιλαµβάνουν την απαγόρευση άσκησης θεµελιωδών δικαιωµάτων αντίθετα αλλά και την απαγόρευση άσκησης της εξουσίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων µε τρόπο (συχνά καταχρηστικό) που διαταράσσει το κοινωνικό σύνολο (γενικό συµφέρον, χρηστά ήθη κατάχρηση) 23

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 9 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΣτΕ 400/1986 υπόθεση γιατρών του Ε.Σ.Υ Τα θεσπιζόµενα µέτρα περί στελέχωσης των νοσοκοµειακών γιατρών είναι γενικά µέτρα κι εφαρµόζονται επί νοσοκοµείων ιδρυθέντων δια δωρεάς ή διαθήκης υπέρ κοινωφελών σκοπών προσταευοµένων από το Σύνταγµα (Σ109). Η µειοψηφία υποστήριξε ότι τα µέτρα αυτά δεν είναι γενικά κι εφαρµοστέα σε νοσοκοµεία προστατευµένα από το Σ109. Το δηµόσιο συµφέρον κατά το Σ δεν επιτρέπει στον κοινό νοµοθέτη να επεκτείνει την κρατική δραστηριότητα σε βάρος των περιουσιών για τις οποίες φρονεί το Σ109. ΑΠ 17/1978 ολ Υπόθεση άµισθων υποθηκοφυλάκων Τα δικαιώµατα ηµοσίου κατά αµίσθων υποθηκοφυλάκων για την απόδοση σε αυτό δικαιωµάτων που εισπράττουν σύµφωνα µε ειδικές διατάξεις έχει χαρακτήρα δηµοσίου δικαιώµατος και η άσκηση του δεν µπορεί να είναι καταχρηστική µε ανάλογη εφαρµογή του ΑΚ281 και σε δηµόσια δικαιώµατα. ΑΠ 651/1957 Υπόθεση ταµείου µεταλλευτών και συγχώνευση αυτού µε το Ι.Κ.Α Η ανάκληση από το ταµείο µεταλλευτών διοικητικής πράξης που έδινε σύνταξη γήρατος στον αναιρεσείοντα υπερβαίνει τα όρια της καλής πίστης και του κοινωνικού και οικονοµικού σκοπού της εξουσίας του διοικητικού συµβουλίου του ταµείου. 24

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 10 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Βελγέρης Φ. Οι περιορισµοί των δικαιωµάτων του ανθρώπου, Σάκκουλας 1982 Βενιζέλος Ε,Το άρθρο 25 παρ.3 του Συντάγµατος (καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος)στη νοµολογία, Οι συνταγµατικές ελευθερίες στην πράξη Α συνέδριο, Αθήνα 13-15/10/1983, Σάκκουλας 1986 Βλάχος Γ., Κοινωνιολογία των δικαιωµάτων του ανθρώπου,1979 Ο ίδιος, Η <επιφύλαξη νόµου > και τα θεµελιώδη δικαιώµατα στο ελληνικό Σύνταγµα της 11 ης Ιουνίου 1975, Επιθεώρηση ηµοσίου ικαίου και ιοικητικού ικαίου 1982 Βουζίκας Ε. Η περί καταχρήσεως δικαιώµατος διάταξη του ΑΚ 281 και το ηµόσιο ίκαιο, ΝοΒ 16 Γεωργιάδης ΑΣ, Γεν.Αρχές Αστικού ικαίου, γ έκδοση. Σάκκουλας 2002 αγτόγλου Π. Ατοµικά ικαιώµατα, β έκδοση, Σάκκουλας 2005 ηµητρόπουλος Α, Συνταγµατικά ικαιώµατα, β έκδοση. Σάκκουλας 2008 Ο ίδος Γενική Συνταγµατική Θεωρία, Σάκκουλας 2004 Ο ίδιος Κοινωνικός Ανθρωπισµός κι Ανθρώπινα ικαιώµατα, ΝοΒ 28 Ηλιοπούλου Στράγγα Τζ Η <τριτενέργεια> των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων του Συντάγµατος 1975,1990 25

Καραγιαννοπούλου-Λελούδα Ιωάννα, Σύγχρονη µορφή των ορίων των ατοµικών ελευθεριών, το Σ 1980 σελ. 567 Μανιτάκης Α. Η συνταγµατική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συµφέροντος, το Σ1987 σελ.29 Παρασκευάς Ι., Τα χρηστά ήθη και η νοµική αυτών θεµελίωσις Ράικος Α., Συνταγµατικό ίκαιο τόµος 2 Θεµελίωση ικαιώµατα, β έκδοση 2002 Σπηλιωτόπουλος Ε.Π, Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου 1, ια έκδοση,σάκκουλας Σταθόπουλος Μ.Π,Επιτοµή Γενικού Ενοχικού ικαίου, Σάκκουλας 2004 Χρυσόγονος Κ.Χ, Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, γ έκδοση, Νοµική Βιβλιοθήκη 2006 ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ www.law.uoa.gr/~adimitrop(οι εργασίες µε το ίδιο θέµα) ΠΕΡΙΟ ΙΚΑ -Αρχείο Νοµολογίας, τεύχη 1986,1958 -Νοµικό Βήµα, τεύχος 1978β -Το Σύνταγµα,τεύχη 1978,1979 26

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ΟΙ ΤΡΕΙΣ ΒΑΣΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΙΚΕΣ ΓΕΝΙΚΕΣ ΡΗΤΡΕΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΤΗΤΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΧΡΗΣΤΟΤΗΤΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8 ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 9 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 10 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 27