Φώτιος Θεοδ. Κατσίγιαννης Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ.

Φώτιος Θεοδ. Κατσίγιαννης Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ. Η διαπλαστική εξουσία του διοικητικού δικαστή στις διοικητικές συμβάσεις στο πλαίσιο μετριασμού της ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο κατά το άρθρο 409 ΑΚ 3 ο Ετήσιο Επιστημονικό Θεματικό Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δημοσιολόγων «Το Δημόσιο Δίκαιο μέσα από τις αποφάσεις των Δικαστηρίων» Αθήνα 1-2 Δεκεμβρίου 2015 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ I. Η κρίσιμη παραδοχή 2-3

II. Εφαρμοστέο Δίκαιο 3-6 III. Ποινική ρήτρα (ΑΚ 404) 1. Ορισμός 2. Σκοπός της ποινικής ρήτρας IV. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ αποκοπή αποζημίωσης V. Υπέρμετρη ποινική ρήτρα (ΑΚ 409) 1. Σκοπός της ΑΚ 409 2. Προϋποθέσεις εφαρμογής i. Συνομολογημένη ποινική ρήτρα ii. iii. Κατάπτωση της ποινικής ρήτρας Ποινική ρήτρα δυσανάλογα μεγάλη a. Ποινή μεγάλη b. Ποινή δυσανάλογη iv. Αίτημα μείωσης v. Δικαστική κρίση 3. Έννομη συνέπεια 6 6-7 7-8 8-14 9 10 10 11 11-12 12-13 13-14 VI. Επίλογος 15 14 1

Η διαπλαστική εξουσία του διοικητικού δικαστή στις διοικητικές συμβάσεις στο πλαίσιο μετριασμού της ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο κατά το άρθρο 409 ΑΚ. 1 I. Η κρίσιμη παραδοχή 1. Ιστορικό. Με διοικητική σύμβαση 2, η οποία συνήφθη κατόπιν σχετικής διακήρυξης δημόσιου διαγωνισμού μεταξύ ιδιωτικής εταιρίας και του Ελληνικού Δημοσίου, κατ εφαρμογή του ν. 2286/1995 και του π.δ/τος 394/1996, η εταιρία ανέλαβε την προμήθεια και συντήρηση του μηχανογραφικού συστήματος έκδοσης πιστοποιητικών (διαβατηρίων) της Ελληνικής Αστυνομίας αντί συγκεκριμένου τιμήματος. 2. Κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης παρατηρήθηκαν διάφορες αποκλίσεις σε ορισμένα είδη του συστήματος αυτού (11 από τα συνολικά 188), που επηρέαζαν τη λειτουργικότητά του. Ακολούθως, το αρμόδιο διοικητικό όργανο, εφαρμόζοντας σχετικό συμβατικό όρο της επίμαχης σύμβασης, όμοιο με αντίστοιχη πρόβλεψη στη διακήρυξη του οικείου δημόσιου διαγωνισμού, επέβαλε ορισμένου ύψους ποινική ρήτρα κατά της εταιρίας. 3. Τη σχετική καταλογιστική πράξη αμφισβήτησε η εταιρία με ειδική διοικητική προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη. 1 Με αφορμή τις αποφάσεις Δ.Εφ.Αθ. 3333/2011, ΣτΕ 2388/2014 και Δ.Εφ.Αθ. 6131/2014 2 Η σύμβαση χαρακτηρίζεται ως διοικητική όταν συντρέχουν τα ακόλουθα τρία κριτήρια: α) το ένα τουλάχιστον από τα συμβαλλόμενα μέρη να είναι το Κράτος ή Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου (ΝΠΔΔ) ή Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), β) με τη σύμβαση να επιδιώκεται δημόσιος σκοπός, δηλαδή το αντικείμενό της να συναρτάται με την άσκηση δημόσιας υπηρεσίας ή να εξυπηρετεί άμεσα το δημόσιο συμφέρον, γ) η σύμβαση να τελεί υπό εξαιρετικό νομικό καθεστώς που να εξασφαλίζει στο Δημόσιο, το ΝΠΔΔ ή τον ΟΤΑ υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου του (ΣτΕ 2000/2012, ΔιΔικ 2013 σ. 48, ΣτΕ 4577/2013, 174/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). 2

Ακολούθως άσκησε προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι η επιβληθείσα ποινή είναι υπέρμετρη και πρέπει να μειωθεί κατά το άρθρο ΑΚ 409. 4. Το Διοικητικό Εφετείο 3, στο οποίο ήχθη προς επίλυση το ζήτημα αυτό έκρινε ως απαράδεκτο τον προαναφερόμενο λόγο της προσφυγής και τον απέρριψε, με την αιτιολογία ότι «ανεξαρτήτως οποιουδήποτε άλλου, στην προκειμένη περίπτωση πλήττει κατ ουσίαν το κύρος του οικείου (ιδίου) όρου της διακήρυξης και ως τέτοιος δεν ηδύνατο να προβληθεί στην προκειμένη δίκη, αλλά έπρεπε να είχε προβληθεί κατά το προσυμβατικό στάδιο, πριν από την κατακύρωση του επίμαχου διαγωνισμού στην ιδιωτική εταιρία». II. Εφαρμοστέο δίκαιο 1. Ανακύπτει, επομένως, το ερώτημα, ο διοικητικός δικαστής ποιους κανόνες δικαίου εφαρμόζει κατά την εκδίκαση των διαφορών από διοικητικές συμβάσεις που αφορούν στο κύρος, την ερμηνεία, την εκτέλεση ή τη λύση της σύμβασης. 2. Είναι αυτονόητο ότι, κατ αρχήν, θα εφαρμοσθούν οι ειδικές διατάξεις που αναφέρονται στη συγκεκριμένη σύμβαση. Παράλληλα, όμως, αναγνωρίζεται και η εφαρμογή ορισμένων γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου, που ανταποκρίνονται στη φύση της διοικητικής σύμβασης ως νομικού μέσου για την επιδίωξη από το συμβαλλόμενο δημόσιο νομικό πρόσωπο συγκεκριμένου σκοπού δημοσίου συμφέροντος 4. Πρέπει βέβαια να τονισθεί, ότι δεν έχουν εφαρμογή οι διοικητικοί κανόνες 3 Δ.Εφ.Αθ. 3333/2011 (αδημοσίευτη). 4 Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2011, σ. 201 3

που προκύπτουν από τις αρχές αυτές, όταν η σχετική συμβατική σχέση ρυθμίζεται ειδικώς από τη βασική διοικητική νομοθεσία. 3. Επισημαίνεται στη θεωρία, ότι η διοικητική σύμβαση είναι κατά πρώτο λόγο σύμβαση. Η διαπίστωση αυτή σημαίνει, κατά την ίδια άποψη 5, ότι οι θεμελιώδεις νομικές έννοιες και οι γενικές αρχές που έχουν διατυπωθεί στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τις συμβάσεις του ιδιωτικού δικαίου, εφαρμόζονται και επί των διοικητικών συμβάσεων, υπό την προϋπόθεση ότι στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά. Στη δικαστηριακή πρακτική η επίκληση και εφαρμογή και επί διοικητικών συμβάσεων τέτοιων νομικών εννοιών και γενικών αρχών του Αστικού Κώδικα, είναι πλέον εμφανέστερη, αφορά δε κυρίως σε συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων του ΑΚ σχετικών με την ερμηνεία των δικαιοπραξιών και την καλόπιστη εκπλήρωση της παροχής (ΑΚ 173, 200, 288, 388). 4. Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ), παρά τις αρχικές επιφυλάξεις της 6, προσφεύγει πλέον συχνότερα στην επίκληση διατάξεων του Αστικού Κώδικα για την αντιμετώπιση ζητημάτων που αναφύονται στο πλαίσιο εκτέλεσης των διοικητικών συμβάσεων 7. 5. Η προσφυγή στο άρθρο 409 ΑΚ, που αποτελεί και αντικείμενο της παρούσας μελέτης, συγκαταλέγεται ανάμεσα στις περιπτώσεις αυτές, διότι, προκειμένης επίλυσης αιτήματος μείωσης ποινικής ρήτρας σε διοικητική σύμβαση, εκδικάζοντας τη σχετική υπόθεση κατ αναίρεση, το 5 Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2012, σ. 345 6 Γέροντας, στο Διοικητικό Δίκαιο, Γέροντας, Λύτρας, Παυλόπουλος, Σιούτη, Φλογαΐτης, 2010, σ. 308 επ. 7 ΣτΕ 74/1992, 5134 και 5362/1996, 2140/2000, 1995/2005, 262/2006, 1708/2008, 3803/2009, 3831/2010, 4780 και 4861/2014, 2009, 2363, 2915/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 4

ΣτΕ περιορίσθηκε αυστηρά στην εφαρμογή της διάταξης αυτής (ΑΚ 409). Ειδικότερα, το Συμβούλιο της Επικρατείας, κρίνοντας επί της αναφερθείσας στην εισαγωγική σκέψη διαφοράς, δέχθηκε 8, μεταξύ άλλων, ότι η διάταξη αυτή του άρθρου 409 ΑΚ, ως αποδίδουσα γενική αρχή του δικαίου, είναι αναλόγως εφαρμοστέα και επί των διοικητικών συμβάσεων και, επομένως, και επί του αιτήματος μετριασμού της ποινικής ρήτρας στην υπό κρίση περίπτωση και με την αιτιολογία αυτή έκρινε μη ορθή και αναιρετέα, κατά το κεφάλαιο τούτο, την προπαρατεθείσα εφετειακή απόφαση που απέρριψε ως απαράδεκτο τον σχετικώς προβληθέντα λόγο της προσφυγής. 6. Τέλος, αξίζει να επισημανθεί η υποστηριζόμενη στη θεωρία άποψη 9 κατά την οποία το άρθρο 409 ΑΚ αποτελεί έκφανση της αρχής της αναλογικότητας, που κατοχυρώνεται πλέον και συνταγματικά (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ ), αλλά και της αρχής περί απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος 10 και τίθεται προς το συμφέρον του οφειλέτη της ποινικής ρήτρας ως ρήτρα επιείκειας 11. 7. Στη νομολογία η θέση αυτή απαντάται σε σχετικά πρόσφατη εφετειακή κρίση 12, όπου εφαρμόζεται ως κύρια νομική βάση, και η απορρέουσα από το άρθρο 409ΑΚ γενική αρχή του δικαίου ως επικουρική. 8 ΣτΕ 2388/2014, ΕΔΔΔ 2014, σ. 1260. Βλέπε και ΣτΕ 2501/2014, 360/2014, 702/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 3175/1998, ΔιΔικ 2000, σ. 400 9 Βαρελά, στο Γεωργιάδη, Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, 2010, Άρθρο 409, σ. 832 10 ΑΠ Ολ. 17/1999, ΝοΒ 2000, σελ. 461 11 ΑΠ 81/2004 Χρ. ΙΔ 2004, σ. 986 12 Δ.Εφ.Αθ. 3968/2007 5

Αιτιολογείται δε η προσφυγή στην αρχή της αναλογικότητας με το σκεπτικό ότι «η αρχή αυτή, η οποία είναι συνυφασμένη με την έννοια του κράτους δικαίου, έχει εφαρμογή και επί των διοικητικών συμβάσεων στις συγκεκριμένες εκείνες περιπτώσεις, που οι συμφωνηθείσες κυρώσεις και ποινές είναι δυσανάλογα μεγάλες και υπερακοντίζουν το σκοπό, ο οποίος επιδιώκεται με την επιβολή τους». 8. Ωστόσο, έτσι κρίνοντας το δικαστήριο φαίνεται να υπολαμβάνει, εσφαλμένα 13, ότι η ποινική ρήτρα είναι διοικητική κύρωση, ο έλεγχος της οποίας, κατά το σκεπτικό της, επιβάλλει σε όλα τα κρατικά όργανα, συνεπώς και στα δικαιοδοτικά, κατά τη στάθμιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να λαμβάνουν υπόψη τους την εκάστοτε αντιστοιχία μεταξύ των χρησιμοποιουμένων μέσων και του επιδιωκόμενου σκοπού, προκειμένου η επιβαλλόμενη ποινή να μην είναι δυσανάλογα μεγάλη και να μην υπερακοντίζει το σκοπό, ο οποίος επιδιώκεται με την επιβολή της. Όμως, η ποινική ρήτρα συνιστά συμβατικό όρο εξασφαλιστικό της θέσης του δανειστή, που δεν αποκλίνει από το κοινό δίκαιο και που το ύψος της καθορίζεται από τα συμβαλλόμενα μέρη συγκεκριμένως και όχι κύρωση που επιβάλλει το διοικητικό όργανο για παράβαση κανόνα δικαίου, έχοντας περιθώριο επιμέτρησης του ύψους της. Επομένως, αρκούσε στη συγκεκριμένη περίπτωση, για την αντιμετώπιση του αιτήματος μετριασμού της ποινικής ρήτρας, η εφαρμογή της γενικής αρχής του δικαίου που απορρέει από το άρθρο 409 του Αστικού Κώδικα. III. Ποινική Ρήτρα (ΑΚ 404) 1. Ορισμός: Ποινική ρήτρα είναι η παρεπόμενη σύμβαση, με την οποία ο οφειλέτης υπόσχεται στο δανειστή του ότι θα του καταβάλει ορισμένη παροχή, χρηματικό ποσό ή άλλο περιουσιακό αγαθό, εάν δεν 13 Κων/νος Σαμαρτζής, σχόλιο στην Δ.Εφ.Αθ. 6131/2014, ΝοΒ 2015, σ. 132 6

IV. εκπληρώσει ή δεν εκπληρώσει κατά τρόπο προσήκοντα την παροχή του από την κύρια μεταξύ τους ενοχική σχέση 14. 2. Σκοπός της ποινικής ρήτρας: Κατά το γράμμα της ΑΚ 404 η ποινική ρήτρα συνομολογείται: α) ως ενισχυτική της κύριας ενοχικής σχέσης, προς ενίσχυση κύριας ενοχής υφιστάμενης μεταξύ του υποσχόμενου την ποινή και του λήπτη της υπόσχεσης 15. Ο δανειστής επιδιώκει να ενισχύσει τη θέση του και το επιτυγχάνει με τη συνομολόγησή της, διότι η μη εκπλήρωση της παροχής γεννά την υποχρέωση για τον οφειλέτη, χωρίς άλλο τι, να καταβάλει τη συμφωνηθείσα ποινή. β) Ως πρόσθετο κίνητρο του οφειλέτη να εκπληρώσει την παροχή 16. Διότι με τη συνομολόγησή της ασκείται σ αυτόν ψυχολογική πίεση και με τον τρόπο αυτό εξαντλεί τις προσπάθειές του για εκπλήρωση της παροχής, ώστε να αποφύγει την καταβολή της ποινικής ρήτρας. γ) Ως μια μορφή κατ αποκοπήν και εκ των προτέρων καθορισμού της ζημίας σε περίπτωση μη εκπλήρωσης ή μη προσήκουσας εκπλήρωσης της παροχής, για την αποφυγή απόδειξης της ζημίας μέχρι του ποσού που όρισαν τα μέρη 17. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ αποκοπή αποζημίωσης 1. Στον Αστικό Κώδικα και γενικότερα στο Ελληνικό Δίκαιο δεν υπάρχει διάταξη νόμου, η οποία να προβλέπει συμφωνία για κατ αποκοπή αποζημίωση ή, κατ άλλη διατύπωση, για «εκκαθαρισμένη» αποζημίωση. Αντίθετα, η αποζημίωση στο Ελληνικό Δίκαιο έχει αποκαταστατικό 14 Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, 1960, παρ. 313. Μπαλής Ενοχικόν Δίκαιον, 1961, παρ. 100, Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α Μέρος Γενικόν, 1968, σελ. 207 (ΙΙ.1) 15 Λιτζερόπουλος, όπ. παρ. παρ. 314 16 Σόντης, ΕρμΑΚ, Άρθρο 404 (ΙΙ.Β.4) 17 Μπαλής, όπ.π. παρ. 100 7

χαρακτήρα της ζημίας στη συγκεκριμένη περίπτωση και δεν είναι μέσο πλουτισμού με την καταβολή ποσού αποζημίωσης υπέρτερου της πραγματικής ζημίας 18. Εξαίρεση του κανόνα αυτού αποτελούν ορισμένες ειδικές ρυθμίσεις, όπως οι ρυθμίσεις των διατάξεων του Αστικού Κώδικα για την ποινική ρήτρα (άρθρα 404-409 ΑΚ), οι οποίες, όμως, δεν αλλοιώνουν το γενικό αποκαταστατικό χαρακτήρα της αποζημίωσης. 2. Η παραδοχή αυτή επιτάσσει, ανεξάρτητα από τον χαρακτηρισμό που δίνουν τα μέρη σε συνομολογημένο όρο σύμβασης, την αναζήτηση του πραγματικού περιεχομένου του, με το οποίο, όπως είναι αυτονόητο, συναρτάται η νομική του μεταχείριση. Έτσι, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, όταν συμφωνηθεί, ο οφειλέτης, σε περίπτωση παράβασης της σύμβασης, να καταβάλει ένα ποσό ορισμένο ή οριστό βάσει προϋποθέσεων ορισμένων στη σύμβαση, χωρίς αυτό το ποσό να αποτυπώνει την πράγματι επελθούσα από την παράβαση ζημία, τότε το ποσό αυτό, ανεξάρτητα από την περιγραφή του στη σύμβαση, αποτελεί ποινή και η σχετική συμφωνία ποινική ρήτρα 19. 3. Ο όρος αυτός, αναφορικά με τη νομική του μεταχείριση, ναι μεν θεωρείται επιτρεπτός και είναι έγκυρος στο πλαίσιο της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), εφόσον, όμως, στην πραγματικότητα αποτελεί συνομολόγηση ποινικής ρήτρας, εφαρμοστέα, σε περίπτωση αμφισβήτησής του ως «υπέρμετρου» είναι η δημόσιας τάξης (άρθρο 3 ΑΚ) διάταξη του άρθρου 409 ΑΚ και όχι εκείνη του άρθρου 288 ΑΚ 20. Διότι, ναι μεν και οι δύο αυτές διατάξεις συνιστούν κατευθυντήριους κανόνες για ανεύρεση του «ορθού» μέτρου, όμως, ενώ με την ΑΚ 409 ο 18 ΑΠ Ολομ. 17/1999, ΝοΒ2000, σ. 461, Δ/ΝΗ 1999, σ.1288 19 Βλ. εκτενώς Γ. Μουστάκα, Ποινική Ρήτρα και Σύμβαση κατ Αποκοπή Αποζημίωσης, «Ραδάμανθυς», 2007, σ. 25 επ. 20 ΑΠ 1439/2012, Εφ.ΑΔ 2013, σ. 136 8

δικαστής χαράζει τα όρια μέσα στα οποία θα ασκηθεί το δικαίωμα, ασκώντας έτσι «ποσοστό νομοθετικής λειτουργίας» 21, και μ αυτή την έννοια η ποινική ρήτρα δεν είναι άκυρη και όταν ακόμη είναι αντίθετη στις συνήθειες των συναλλαγών, με την ΑΚ 288 προβαίνει απλώς στην εξακρίβωση των ορίων τούτων χωρίς κατά βάση να έχει διαπλαστική εξουσία 22. V. Υπέρμετρη ποινική ρήτρα (ΑΚ 409) Σύμφωνα με την ΑΚ 409 «αν η ποινή που συμφωνήθηκε είναι δυσανάλογα μεγάλη, ύστερα από αίτηση του οφειλέτη μειώνεται από το δικαστήριο στο μέτρο που αρμόζει. Αντίθετη συμφωνία δεν ισχύει». 1. Σκοπός της ΑΚ 409. Η διάταξη αυτή, η οποία, όπως αναφέρθηκε, είναι δημόσιας τάξης με την έννοια της ΑΚ 3 23, αποτελεί περιορισμό της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης και εφαρμόζεται, εφόσον δεν προσκρούει στα χρηστά ήθη ή σε απαγορευτική διάταξη νόμου 24, στη συμβατική ποινική ρήτρα, όχι όμως και στην από το νόμο προβλεπόμενη 25. Η παρεχόμενη στο δικαστήριο δυνατότητα μείωσης της ποινικής ρήτρας δεν έχει την έννοια, ότι κάθε συνομολογημένη ποινή μπορεί να μειωθεί στην πραγματική αξία της κύριας παροχής ή της ζημίας που 21 Σόντης, όπ. Π., Άρθρο 409 (Γ.2) 22 Ταμπάκης, εις Αστικός Κώδιξ, Γεωργιάδης Σταθόπουλος, 1979, Άρθρον 409, αρ. 6 23 ΑΠ Ολομ. 17/1999, όπ. παρ. 24 Μπαλής, όπ. παρ. 105 25 Βαθρακοκοίλης, Αναλυτική Ερμηνεία Νομολογία Αστικού Κώδικα, Άρθρο 409, σ. 578 9

προέκυψε από τη μη εκπλήρωσή της. Διότι τότε, η έννοια της ποινικής ρήτρας θα ήταν περιττή, θα ήταν δε χωρίς αξία και η διάταξη της ΑΚ 405 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία η κατάπτωση της ποινής επέρχεται και αν ακόμη ο δανειστής ουδεμία υπέστη ζημία 26. Όταν όμως η συμβατική ποινή εμφανίζεται υπέρμετρη, υπερακοντίζουσα το σκοπό της, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις ακυρότητας κατά τις ΑΚ 174, 178, 179 ή απρόοπτη μεταβολή των περιστάσεων κατά την ΑΚ 388, ενώ ως προς την ΑΚ 281 γίνεται δεκτό ότι τελεί σε αρμονία ή είναι συμπληρωματική της ΑΚ 409 27,28, τότε η δυσανάλογη ποινή πλήττει την ίση στάθμιση των συμφερόντων, οπότε παρέχεται στο δικαστήριο από την ΑΚ 409 και υπό τις οριζόμενες σ αυτήν προϋποθέσεις, η διαπλαστική εξουσία μετριασμού της και προσαρμογής της στο μέτρο που αρμόζει. 2. Προϋποθέσεις εφαρμογής i. Συνομολογημένη ποινική ρήτρα. Απαιτείται δηλαδή η ύπαρξη έγκυρης σύμβασης ποινικής ρήτρας υπό τους όρους της ΑΚ 404 περί πληρωμής ποινής. ii. Κατάπτωση της ποινικής ρήτρας. Πριν ή καταπέσει η ποινή δεν μπορεί να ζητηθεί μείωση αυτής, διότι πριν την κατάπτωση ο δικαστής δεν έχει τα κατά την έννοια της ΑΚ 409 κριτήρια, για να αποφανθεί ως 26 Ζέπος, όπ. παρ. σ. 209 (3.) 27 Κατά την κρατούσα άποψη η ΑΚ 409 τελεί σε αρμονία με την ΑΚ 281. Βλ. και ΑΠ 1460/2005, Δ/ΝΗ 2006, σ. 185, ΝοΒ 2006, σ. 555 28 Γεωργιάδης, εις Αστικός Κώδιξ, Γεωργιάδης Σταθόπουλος, 1979, Άρθρον 281, αρ. 33 10

προς το δυσανάλογο ή μη αυτής 29. Επομένως, λόγοι ερειδόμενοι στο άρθρο 409 του Αστικού Κώδικα είναι δυνατόν να προβληθούν μόνον κατά τη λειτουργία (στάδιο εκτέλεσης) της σύμβασης, εφόσον, μόνον εάν έχει καταπέσει η ποινή, δύναται να γίνει εκτίμηση του υπέρμετρου ή μη αυτής σε σχέση με την αξία της αντιπαροχής. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε με την απόφασή του 30, ότι ναι μεν το Διοικητικό Εφετείο δεν μπορούσε με την αναιρεθείσα απόφασή του 31 να αναδιαρθρώσει, κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο, το κανονιστικό πλαίσιο της επίμαχης σύμβασης, που αναφέρεται στους όρους επιβολής ποινικής ρήτρας (πρβλ. ΣτΕ 1667/2011 Ολομ.), όφειλε, όμως, να εξετάσει «εάν κατά την εφαρμογή του άρθρου 11 της σύμβασης (το οποίο είχε αποτελέσει όρο της διακήρυξης), ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων της υπόθεσης και των ισχυρισμών της αναδόχου, συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 409 του Αστικού Κώδικα και, σε καταφατική περίπτωση, να παρέμβει διορθωτικά στο τελικό αποτέλεσμα μετριάζοντας την ποινική ρήτρα». iii. Ποινική ρήτρα δυσανάλογα μεγάλη α. Ποινή μεγάλη. Ειδικότερα, η ποινή πρέπει να χαρακτηρίζεται ως «μεγάλη» κατά τη γενική αντίληψη του μέσου συναλλασσόμενου ανθρώπου. Πρόκειται για την «ποσοτική» προϋπόθεση της ΑΚ 409. Στο στάδιο αυτό γίνεται σύγκριση των ποσοτικών στοιχείων της διαφοράς, 29 Μπαλής, όπ. παρ. παρ. 105 (2.) 30 ΣτΕ 2388/2014 (αναιρετική) 31 Δ,Εφ.Αθ. 3333/2011 (αφορμή της μελέτης αυτής) 11

όπως σύγκριση της ποινής προς το μέγεθος της αντιπαροχής 32. Διότι, προφανώς διαφέρει η στάθμιση ανάλογα αν επήλθε ή όχι ζημία και σε περίπτωση επέλευσης αν αυτή είναι εντελώς ασήμαντη σε σχέση με την αντιπαροχή. Και ναι μεν κατά την ΑΚ 405 παρ. 2 η κατάπτωση της ποινής επέρχεται ανεξαρτήτως ζημίας 33, εν τούτοις μέσω της ΑΚ 409 η ποινή, έστω και όχι ευθέως, επανασυνδέεται με τη ζημία και το ύψος αυτής στο πλαίσιο της εκτίμησης του υπέρμετρου, αφού για να κριθεί το υπέρμετρο πρέπει να προσδιορισθεί πρώτα το «μέτρο». β. Ποινή δυσανάλογη. Ακόμη και αν η αξιολογική ποσοτική εκτίμηση καταλήξει σε κρίση θετική, ότι πράγματι συντρέχουν οι όροι χαρακτηρισμού της ποινής ως μεγάλης, απαιτείται η ποινή αυτή να μπορεί να χαρακτηρισθεί και ως «δυσανάλογη» με βάση την αξιολόγηση ποιοτικών στοιχείων του συνόλου της ενοχικής σχέσης 34. Το δικαστήριο της ουσίας για τη μόρφωση της δικαστικής του κρίσης, σε σχέση με τον προσδιορισμό του περιεχομένου της αόριστης νομικής έννοιας της «δυσανάλογα μεγάλης ποινής» και του «μέτρου που αρμόζει», λαμβάνει υπόψη τα περιστατικά που συντρέχουν στη συγκεκριμένη περίπτωση, και ιδίως το μέγεθος της ποινής σε σύγκριση με την αξία της αντιπαροχής, την οικονομική κατάσταση των μερών, τα συμφέροντα του δανειστή που επλήγησαν από την αθέτηση της σύμβασης, την έκταση της συμβατικής παράβασης του οφειλέτη, το βαθμό του πταίσματός του, την ενδεχόμενη ωφέλειά του από τη μη εκπλήρωση της 32 ΑΠ 1439/1997, Δ/ΝΗ 1998, σ. 376, ΝοΒ 1998, σ. 1070, ΣτΕ 2388/2014 33 ΑΠ 385/1975, ΝοΒ 23, σ. 1157, ΑΠ 224/2012 34 Ταμπάκης, όπ. π. Άρθρον 409 αρ. 10 12

παροχής, τα απώτερα επιβλαβή αποτελέσματα και κάθε δικαιολογημένο συμφέρον του δανειστή 35. Αναφέρθηκε παραπάνω 36, ότι η ΑΚ 409 εφαρμόζεται αναλόγως, ως γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, και στις διοικητικές συμβάσεις. Επομένως, αναφορικά με το εάν η ποινή είναι «δυσανάλογα μεγάλη», το δικαστήριο της ουσίας προσαρμόζει τα προαναφερόμενα κριτήρια στη φύση και το σκοπό των συμβάσεων τούτων και συνεκτιμά ως επιπρόσθετο κριτήριο 37, με βαρύνουσα για τη μόρφωση της κρίσης του σπουδαιότητα, τις επιπτώσεις της συμβατικής παράβασης στην παροχή της δημόσιας υπηρεσίας, που εξυπηρετείται με τη συγκεκριμένη διοικητική σύμβαση. Έτσι, το Διοικητικό Εφετείο, που έκρινε μετ αναίρεση 38 επί της αναφερθείσας στην αρχή διαφοράς, εναρμόνισε τα παραπάνω κριτήρια στο ιδιαίτερο αντικείμενο και τη σπουδαιότητα της επίμαχης σύμβασης και αφού συνεκτίμησε τους αναφερόμενους λόγους δημοσίου συμφέροντος που υπαγόρευσαν τη σύναψή της, κατέληξε στην κρίση ότι η ποινική ρήτρα που επιβλήθηκε στην εταιρία ήταν υπέρμετρη και την περιόρισε στο μέτρο που αρμόζει. iv. Αίτημα μείωσης. Κατά τη ρητή πρόβλεψη της ΑΚ 409 η μείωση δεν χωρεί αυτεπάγγελτα, αλλά αξιώνεται η υποβολή σχετικού 35 ΑΠ 948/2002, ΝοΒ 2003, σ. 247, ΑΠ 1705/2002, ΝοΒ 2003 σ. 1222, ΑΠ 1460/2005, ΝοΒ 2006, σ. 255, ΑΠ 201/2007, ΑΠ 1680/2009, ΑΠ 224/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Εφ. ΑΘ. 697/1977, Αρμενόπουλος 1977, σ. 341 36 Βλ. παρ. (ΙΙ.5.) 37 ΣτΕ 2388/2014, όπ. παρ. 38 Δ.Εφ.Αθ. 6131/2014, ΝοΒ 2015, σ. 132, Χρ. ΙΔ2015, σ. 111 13

αιτήματος με αγωγή, ανταγωγή ή ένσταση 39 και στην περίπτωση καταλογισμού της με διοικητική πράξη με την οικεία προσφυγή. Ο αιτών τη μείωση της ποινής ως υπέρμετρης πρέπει να επικαλεσθεί ορισμένα περιστατικά, εξαιτίας των οποίων παρίσταται υπέρμετρη η ποινή και, σε περίπτωση αμφισβήτησής τους, να τα αποδείξει, χωρίς να αρκεί μόνη η επίκληση ότι η ποινή είναι μεγαλύτερη από τη ζημία του δικαιούχου 40. Πάντως δεν είναι αναγκαίος ο αριθμητικός προσδιορισμός της έκτασης μείωσης της ποινής 41. Το αίτημα μπορεί να προβληθεί μετά την κατάπτωση της ποινής, διότι, όπως αναφέρθηκε, τότε υπάρχουν τα δεδομένα της στάθμισης, για να κρίνει ο δικαστής το βάσιμο ή μη του αιτήματος της μείωσης. Κατά την κρατούσα γνώμη μπορεί να προβληθεί και μετά την έκδοση της απόφασης για την ποινή, ακόμη και μετά την καταβολή της ποινής 42. Εφόσον μειωθεί η ποινή, ό,τι επιπλέον έχει καταβληθεί αναζητείται με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού 43. v. Δικαστική κρίση. Εφόσον συντρέχουν οι προηγούμενες προϋποθέσεις το δικαστήριο μετριάζει την ποινή στο μέτρο που αρμόζει. Η σχετική απόφαση έχει διαπλαστικό ή κατ άλλη διατύπωση δημιουργικό χαρακτήρα 44, διότι μεταβάλλει την ποινή που κατέπεσε υπέρ του δικαιούχου προς το μετριότερο. 39 ΑΠ 224/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 40 ΑΠ 1460/2005, ΝοΒ 2006, σ. 555 41 Εφ. Αθ. 8437/1980, ΝοΒ 29, σ. 356. Έτσι και Ταμπάκης, όπ. π. Άρθρον 409, αρ. 13 42 Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, 1999, παρ. 20, σ. 220, σημ. 28 43 Βαρελά, όπ.π., Άρθρο 409, αρ. 5 14

Η διαγνωστική κρίση διέρχεται τρία στάδια. α. Προσαρμογή των κριτηρίων στο ιδιαίτερο αντικείμενο και τη σπουδαιότητα της συγκεκριμένης έννομης σχέσης, ήτοι εξειδίκευση του κατευθυντήριου κανόνα που θέτει η ΑΚ 409. β. Καθορισμός και υπαγωγή στον προηγούμενο κανόνα των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ατομική περίπτωση και έγιναν δεκτά κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστή της ουσίας. γ. Κρίση καθορισμού του ποσοστού ή του ποσού κατά το οποίο πρέπει να μετριασθεί η ποινή. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ελέγχεται αναιρετικά κατά το μέρος που αφορά στους α. και β. δικανικούς συλλογισμούς, ήτοι την εξειδίκευση του κανόνα της ΑΚ 409 και την ορθή υπαγωγή σ αυτόν (κριτήρια) των πραγματικών περιστατικών που έγιναν ανελέγκτως δεκτά 45. Αντιθέτως, ο καθορισμός του συγκεκριμένου ποσοστού μείωσης της ποινής (γ. στάδιο) απόκειται στην ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας και δεν ελέγχεται αναιρετικά 46. 3. Έννομη συνέπεια. Κρίσιμος χρόνος για να κριθεί το δυσανάλογο και το ποσό της μείωσης είναι κατά μία άποψη ο χρόνος της απόφασης του δικαστηρίου 47 ή κατ άλλη άποψη ο χρόνος της δικαστικής κρίσης με δυνατότητα, ανάλογα με τις περιστάσεις, συνεκτίμησης και πραγματικών περιστατικών αναγόμενων σε προγενέστερο χρόνο 48. 44 Μπαλής, όπ.π. παρ. 105 (7) 45 ΑΠ 1768/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 46 ΑΠ 762/2000, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 948/2002, ΝοΒ 2003, σ. 247, ΑΠ 1680/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Έτσι και Γεωργιάδης όπ.π. παρ. 20, αρ. 30 47 Μπαλής όπ.π. παρ. 105 (4) 48 ΑΠ 407/1975, ΝοΒ 23, σ. 1172. Σόντης όπ.π. Άρθρον 409, αρ. 7 15

Υποστηρίζεται και η άποψη σύμφωνα με την οποία λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος έκδοσης της οριστικής απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δηλαδή της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε αυτή, άσχετα αν, κατά τις περιστάσεις λαμβάνονται υπόψη περιστατικά αναγόμενα σε προγενέστερο χρόνο 49. Ωστόσο, όπως ορθώς επισημαίνεται 50, ποιος είναι ο κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της παραπάνω δυσαναλογίας προσδιορίζεται από το δικαστήριο in concreto. VI. Επίλογος Συνοψίζοντας, η συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων του Αστικού Κώδικα στις διαφορές από διοικητικές συμβάσεις αμβλύνει τη νομική ανισότητα των συμβαλλομένων και εξασφαλίζει ενιαία δικαιοδοτική κρίση κατά την εφαρμογή του δικαίου των συμβάσεων. Βέβαια η διοικητική σύμβαση διαφέρει από την κοινή σύμβαση κατά το ότι συνδέεται λειτουργικά με τη δημόσια διοίκηση και συνάπτεται για την εξυπηρέτηση και επίτευξη των σκοπών της με απώτερο στόχο την εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας. Η διαπίστωση αυτή καθιστά επιτακτική την ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων αυτών, μεταξύ των οποίων και η επίμαχη ΑΚ 409, υπό την προϋπόθεση της προηγούμενης προσαρμογής τους στις ιδιοτυπίες του δημοσίου δικαίου, ώστε να μην αναιρείται η φύση της διοικητικής σύμβασης ως νομικού μέσου για την εξυπηρέτηση των δημοσίου 49 ΑΠ 1768/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 50 Ιωακειμίδης, Η εφαρμογή της ΑΚ 409 στις διοικητικές συμβάσεις, Χρ.ΙΔ2015, σ. 113 (ΙΙ) 16

συμφέροντος αναγκών του δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. Βιβλιογραφία Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, 1961 Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, 1960 Σόντης, ΕΡΜΑΚ, Κεφάλαιο ζ : Αρραβών και ποινική ρήτρα, Άρθρον 409. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α Μέρος Γενικόν, Πανεπιστημιακαί παραδόσεις, 1968 Γκαμέρας, Αστικός Κώδιξ, 1983 Βαρθακοκοίλης, Αναλυτική Ερμηνεία Νομολογία Αστικού Κώδικα, 1989 Γεωργιάδης-Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία, 1979 Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος 1, 2011 Γέροντας, Λύτρας, Παυλόπουλος, Σιούτη, Φλογαΐτης, Διοικητικό Δίκαιο, 2010 Γεωργιάδης, Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, 2010 17

Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 1999 Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2012 18