ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1. ΕΛΕΥΘΕΡΟΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ 1. Εισαγωγή Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού έχει ως αποστολή να προστατεύει την υπόσταση αυτού καθ' εαυτού του ανταγωνισμού από πρακτικές που τον περιορίζουν ή τείνουν να τον εξαφανίσουν και να διασφαλίζει τη λειτουργία της οικονομίας της αγοράς. Ο κίνδυνος για τη λειτουργία του ανταγωνισμού στην αγορά προέρχεται από τους ίδιους τους ανταγωνιστές, οι οποίοι είτε λόγω του μεγέθους των είτε λόγω των εμπορικών πολιτικών των, περιορίζουν τη δυνατότητα δράσης των άλλων εμπορικά συναλλασσόμενων ή την καθιστούν εντελώς αδύνατη. Σκοπός λοιπόν της νομοθεσίας για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι η εξασφάλιση της αποτελεσματικής οργάνωσης και λειτουργίας της οικονομίας της αγοράς 1, όπου ο καθένας έχει τη δυνατότητα να δραστηριοποιηθεί ελεύθερα και να αυξήσει αξιοκρατικά το μερίδιό του. Κάτω από αυτή την οπτική γωνία, θα μπορούσε κάποιος να ισχυρισθεί ότι το δίκαιο για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού προστατεύει τον οικονομικά ασθενέστερο, κατά το μέρος που απαγορεύει σε ένα ή περισσότερους να μονοπωλήσουν αδικαιολόγητα την αγορά και, ως εκ τούτου, να καταστούν ισχυρότεροι εκ του αποτελέσματος 2. Η βασική δομή του Ν. 3959/2011 είναι η απαγόρευση των συμπράξεων και της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης καθώς και της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Επιπλέον, περιλαμβάνονται και οι διατάξεις για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων. Αρμόδια για τον έλεγχο εφαρμογής των σχετικών κανόνων ανταγωνισμού είναι η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η οποία είναι ανεξάρτητη διοικητική αρχή. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού έχει διακεκριμένη νομική προσωπικότητα, διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και τα μέλη της απολαμβάνουν λειτουργικής ανεξαρτησίας. Ο Ν. 3959/2011 για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως προαναφέρθηκε, έχει ως σκοπό να θέσει τα όρια εντός των οποίων θα μπορούν να δραστηριοποιούνται τα μονοπώλια και ολιγοπώλια, χωρίς να αποτελούν παρεμπόδιση της λειτουργίας του ανταγωνισμού και της λεγόμενης «υγιούς αγοράς». Δηλαδή, η νομοθεσία του ελεύθερου ανταγωνισμού θέτει τα θεσμικά εργαλεία, τα οποία θα δώσουν τη δυνατότητα στον εφαρμοστή του νόμου να χρησιμοποιήσει, ώστε να διατηρηθεί η ορθή λειτουργία των νόμων και θεσμών της οικονομίας της αγοράς καθώς και η ανεμπόδιστη ροή των αγαθών και παροχή υπηρεσιών. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι διατάξεις του νόμου για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι ακριβής μεταφορά στην ελληνική έννομη τάξη των σχετικών κανόνων ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίοι περιλαμβάνονται στα Άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο 1 Λιακόπουλος, Η Οικονομική Ελευθερία Αντικείμενο Προστασίας στο Δίκαιο Ανταγωνισμού, 1981, 192 επ., Τριανταφυλλάκης, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2011, 15-16. 2 Ι. Ρόκας, Εμπορικό Δίκαιο, 2015, 366.
εξής ΣΛΕΕ), καθώς και των κανόνων που αφορούν τον έλεγχο των συγκεντρώσεων στην ευρωπαϊκή αγορά 3. Ο Ν. 3959/2011για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως και τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ και οι κανόνες της ΕΕ οι σχετικοί με τις συγκεντρώσεις, αναφέρεται: σε συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές επιχειρήσεων καθώς και αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού (άρθρο 1), στην καταχρηστική εκμετάλλευση από μια ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης της σε μια αγορά (άρθρο 2), στον προληπτικό έλεγχο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων. Όπως είναι φανερό από τα παραπάνω, ο νόμος για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού αναφέρεται στις επιχειρήσεις. Κατά συνέπεια, η έννοια της επιχείρησης αποκτά κομβικό σημείο για την εφαρμογή του εν λόγω νόμου. 2. Έννοια της επιχείρησης Όπως προαναφέρθηκε, το βασικό υποκείμενο που είναι ικανό να πλήξει την ελευθερία του ανταγωνισμού στην αγορά είναι η επιχείρηση. Ωστόσο, η έννοια της επιχείρησης δεν προσδιορίζεται στο Ν. 3959/2011. Για το λόγο αυτό, η ερμηνεία της έννοιας της επιχείρησης έχει αποτελέσει αντικείμενο επιστημονικών αμφισβητήσεων, ενώ έχουν αναπτυχθεί διάφορες απόψεις σχετικά με τα κριτήρια τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη, ώστε να κριθεί μια οικονομική οντότητα ότι πληροί τις προϋποθέσεις της έννοιας της επιχείρησης κατά το νόμο του ελεύθερου ανταγωνισμού. Στην προκειμένη περίπτωση, αξίζει να σημειωθεί ότι σημαντικό ρόλο στον προσδιορισμό της έννοιας της επιχείρησης έπαιξε η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεδομένου ότι, όπως έχει προαναφερθεί, ο Ν 3959/2011 είναι ακριβής μεταφορά του σχετικού με την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Με βάση τη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η έννοια της επιχείρησης, στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού, καλύπτει κάθε φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής του 4. Σύμφωνα με τη διατύπωση των σχετικών Άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με την εν λόγω νομολογία του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι η έννοια «επιχείρηση» μπορεί να καλύπτει φυσικά πρόσωπα καθώς και νομικά πρόσωπα. 3 Βλ. Κανονισμός 1/2003, ΕΕ 4 Υπόθεση C 205/03 P. FENIN, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2006, Ι-6925, Υπόθεση C 41/90 Hofner and Elser, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1991, Ι-1979.
Επίσης, η επιχείρηση δεν είναι απαραίτητο να διαθέτει νομική προσωπικότητα 5. Ωστόσο, πρέπει αυτή να αποτελεί μια αυτόνομη οικονομική οντότητα, ανεξάρτητα του αριθμού των προσώπων και της νομικής τους υπόστασης που την αποτελούν 6. Επίσης, η οικονομική αυτή οντότητα θα πρέπει να έχει δικαιοπρακτική ικανότητα, ώστε να μπορεί να δεσμεύεται από τις δικαιοπραξίες που διενεργεί. Με βάση τα παραπάνω, για παράδειγμα, θα μπορούσε να επισημανθεί ότιη σχέση του εντολέα (π.χ. του προμηθευτή) και του μεσάζοντα του είναι δυνατόν να χαρακτηρισθεί ως μια οικονομική οντότητα, με συνέπεια ο μεσάζοντας παύει να έχει την ιδιότητα του ανεξάρτητου οικονομικού φορέα, μολονότι μπορεί να διατηρεί χωριστή νομική προσωπικότητα 7. Αυτό συμβαίνει στις περιπτώσεις εκείνες όπου ο μεσάζοντας αναλαμβάνει κανένα ή ένα αμελητέο μέρος οικονομικών και εμπορικών κινδύνων, οι οποίοι συνδέονται με τις συμβάσεις τις οποίες διαπραγματεύεται ή συνάπτει για λογαριασμό του εντολέα. Οι κίνδυνοι αυτοί μπορεί να συνδέονται με την πώληση των οικείων εμπορευμάτων, όπως π. χ. ποιος είναι ο κύριος των εμπορευμάτων, ποιος είναι εκείνος που βαρύνεται με έξοδα διανομής και αποθήκευσης, καθώς και ποιος είναι εκείνος που φέρει την ευθύνη για τυχόν ζημίες που προκαλούνται στα εμπορεύματα ή για ζημίες που ενδεχομένως προκαλούν αυτά σε τρίτους. Επίσης, οι κίνδυνοι μπορεί να αφορούν τις επενδύσεις εκείνες που είναι απαραίτητες προκειμένου ο μεσάζοντας να έχει τη δυνατότητα να διαπραγματευθεί ή να συνάψει συμβάσεις με τρίτους για λογαριασμό του εντολέα 8. Επιπλέον, θα πρέπει να τονισθεί ότι οι όμιλοι επιχειρήσεων αντιμετωπίζονται ως ενιαία οικονομική οντότητα, λόγω του γεγονότος ότι οι αποφάσεις σχετικά με την επιχειρηματική στρατηγική του ομίλου λαμβάνονται από τη κυρίαρχη επιχείρηση. Στην προκειμένη περίπτωση, οι οποιεσδήποτε συμφωνίες συνάπτονται μεταξύ των επιχειρήσεων εντός του ομίλου, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Άρθρου 101 ΣΛΕΕ, για το λόγο ότι θεωρούνται ότι έχουν ως σκοπό να καθορίσουν την εσωτερική κατανομή των δραστηριοτήτων μεταξύ των επιχειρήσεων και, ως εκ τούτου, δεν είναι συμφωνίες μεταξύ ανεξάρτητων επιχειρήσεων 9. Τέλος, αναφορικά με τη σχέση μητρικής θυγατρικής επιχείρησης, θα πρέπει να επισημανθεί ότι, μολονότι η θυγατρική διαθέτει ξεχωριστή νομική προσωπικότητα, στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού αντιμετωπίζεται ως μια ενιαία οικονομική οντότητα, υπό τον όρο, ωστόσο, ότι η θυγατρική δεν απολαμβάνει οικονομική αυτονομία 10 ή δεν απολαμβάνει πραγματική αυτονομία κατά το καθορισμό της γραμμής δράσης της στην αγορά 11. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως γίνεται αντιληπτό από τα παραπάνω, το καθοριστικό στοιχείο για να κριθούν η μητρική και η θυγατρική εταιρία σε μια ενιαία οικονομική οντότητα είναι η δυνατότητα της 5 Υπόθεση C 41/90 Arbeitsvermittlungsmonopol, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1991, Ι- 1979. 6 Υπόθεση C 97/08 P Akzo Nobel, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2009, Ι-8237. 7 Υπόθεση C 217/05 CEEES, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2006, Ι-11987. 8 Υπόθεση C 279/06 CEPSA, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2008, Ι-6681. 9 Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις C 56/64 και C 58/64 Consten and Grudig, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1966, 299. 10 ΥπόθεσηC 22/71 Beguelin Import Co, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1971, 949. 11 Υπόθεση C 15/74 Centrafarm, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1974, 1183)
μητρικής εταιρίας να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στην εμπορική στρατηγική και στη συμπεριφορά της θυγατρικής εταιρίας και, έτσι, να εμποδίζεται η αυτόνομη δραστηριότητα της τελευταίας στην αγορά. Μαχητό τεκμήριο ύπαρξης τέτοιας δυνατότητας αποτελεί η κατοχή από τη μητρική εταιρία ποσοστού ύψους 100% (ή ελάχιστα μικρότερου) του μετοχικού κεφαλαίου της θυγατρικής εταιρίας 12. Επίσης, μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής της εταιρίας από τη μητρική, ακόμη και στη περίπτωση που η τελευταία κατέχει το πλειοψηφικό (ή έστω και το μειοψηφικό) πακέτο το μετοχών της θυγατρικής, εφόσον με βάση το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων, στα οποία θα πρέπει οπωσδήποτε να συγκαταλέγεται και η εξουσία διοίκησης που ασκεί η μητρική επί της θυγατρικής, αποδεικνύεται ότι η μητρική εταιρία ασκεί πράγματι αποφασιστική επιρροή επί της θυγατρικής της 13. Όσον δε αφορά την οικονομική δραστηριότητα που απαιτείται από την προαναφερόμενη οντότητα, ώστε να θεωρείται ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η νομολογία του Δικαστηρίου επικεντρώνει το ενδιαφέρον της στη φύση αυτής καθ εαυτήςτης επιχειρηματικής δραστηριότητας και όχι στο φορέα αυτής. Δηλαδή, στην προκειμένη περίπτωση, αυτό που ενδιαφέρει είναι ότι πρόκειται για προσφορά αγαθών και υπηρεσιών στη δεδομένη αγορά, ενώ, δεν παίζει κανένα ρόλο αν πρόκειται για δημόσια ή ιδιωτική επιχείρηση. Όπως επίσης, δεν είναι απαραίτητη η επιδίωξη του κέρδους, αλλά αρκεί ότι η συγκεκριμένη δραστηριότητα θα μπορούσε να ασκείται με σκοπό το κέρδος 14. Μάλιστα, δεν ενδιαφέρει εάν η εν λόγω οικονομική δραστηριότητα έχει ως μοναδικό σκοπό το κέρδος ή αν τελικά επιτυγχάνει την επίτευξη αυτού του σκοπού. Έτσι, έχει κριθεί από το ενωσιακό και το ελληνικό δίκαιο ανταγωνισμού ότι οι εκδοτικές επιχειρήσεις που εκδίδουν πολιτικές εφημερίδες καλύπτουν την έννοια της επιχείρησης, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι στους σκοπούς τους συμπεριλαμβάνονται η προβολή ιδεών, ο έλεγχος της κρατικής εξουσίας, η ενημέρωση του κοινού, κλπ. 15. Επίσης, αποτελούν επιχείρηση τα τεχνικά γραφεία που ασκούν οικονομική δραστηριότητα στον τομέα παροχής υπηρεσιών, όπως π. χ. συντήρηση ανελκυστήρων 16, καθώς και τα ιδιωτικά εκπαιδευτήρια 17. Στην έννοια της επιχειρηματικής οικονομικής δραστηριότητας, δεν συμπεριλαμβάνονται καθαρά εξουσιαστικές δραστηριότητες που συνάπτονται με την άσκηση κρατικής εξουσίας 18. Ωστόσο, το γεγονός ότι μια οντότητα διαθέτει για την άσκηση ενός μέρους των δραστηριοτήτων της προνομίες δημόσιας εξουσίας, δεν 12 Υπόθεση C 508/11 Eni SpA, Συλλογή (ηλεκτρονική) Νομολογίας του ΔΕΕ 2013, Υπόθεση T-299/08 Elf Aquitaine, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2011, ΙΙ-2149. 13 ΥπόθεσηT-132/07 Fuji Electric System, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2011, ΙΙ-4091. 14 ΥπόθεσηC 41/90 Arbeitsvermittlungsmonopol, ό. π. 15 Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού 9/81, στους Κουτσούκης/Τζουγανάτος, Η Εφαρμογή του ν. 703/77 Συλλογή Γνωμοδοτήσεων και Αποφάσεων ΕΑ, Υπ. Εμπορίου, Δικαστηρίων Τομ. Α, 1993, 30 επ. Επίσης, ΥπόθεσηC 67/96 Albany International BV, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1999, Ι-05751, Υπόθεση C 437/09 AG2R Prevoyance v Beaundout Pereet Fils SARL, Συλλογή (ψηφιακή) Νομολογίας του ΔΕΚ 2011. 16 ΕπΑνταγ 83/89, στους Κουτσούκης/Τζουγανάτος, ό. π., Τομ. Β, 129 επ. 17 ΕπΑνταγ 24/82, στους Κουτσούκης/Τζουγανάτος, ό. π., Τομ. Α, 64 επ. 18 Υπόθεση C 364/92 Eurocontrol, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1994, Ι-43)
εμποδίζει το χαρακτηρισμό της ως επιχείρησης κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού ως προς τις λοιπές οικονομικές της δραστηριότητες. Ειδικότερα, ο χαρακτηρισμός ως δραστηριότητας εμπίπτουσας στην άσκηση των προνομίων δημόσιας εξουσίας ή ως οικονομικής δραστηριότητας πρέπει να πραγματοποιείται ξεχωριστά για τη κάθε δραστηριότητα της οικείας οντότητας 19. 3. Η σχετική αγορά Για να κριθεί το κατά πόσο μια συμφωνία ή μια πρακτική των επιχειρήσεων έχει τη δυνατότητα να περιορίσει τον ανταγωνισμό στην αγορά, θα πρέπει οπωσδήποτε να οριοθετηθεί αυτή η αγορά. Δηλαδή, θα πρέπει να προσδιορισθεί η σχετική αγορά, στην οποία δραστηριοποιούνται και επηρεάζονται οι εν λόγω επιχειρήσεις. Τρείς είναι οι μεταβλητές που προσδιορίζουν τη σχετική αγορά: η αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών, η γεωγραφική αγορά, (ενδεχομένως) η χρονική αγορά 20. Για να προσδιορισθεί η αγορά προϊόντων ή υπηρεσιώνλαμβάνεται υπόψη ότι κάθε προϊόν και υπηρεσία έχουν υποκατάστατα που διαφέρουν στα χαρακτηριστικά, την τιμή, τη χρήση και τη διαθεσιμότητα τους. Με κριτήριο λοιπόν τη σταυροειδή ελαστικότητα της ζήτησης μεταξύ των υποκατάστατων προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και την εναλλαξιμότητα από τη πλευρά της προσφοράς, μπορεί να προσδιορισθεί η σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών. Τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες μιας διακριτής αγοράς θα πρέπει να έχουν τέτοια ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, ώστε να μην είναι δυνατή η αμοιβαία υποκατάστασή τους, καθώς και ο ανταγωνισμός που υπάρχει μεταξύ τους να είναι ανεπαίσθητος. Αντίθετα, όταν τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες μπορούν να θεωρηθούν ότι βρίσκονται σε κατάσταση αμοιβαίας υποκατάστασης, τότε μπορεί να θεωρηθεί ότι ανήκουν στην ίδια σχετική αγορά 21. Αξίζει να σημειωθεί ότι για να ενταχθούν τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες σε μια αγορά δεν είναι απαραίτητο να αποδεικνύεται δυνατότητα απόλυτής υποκατάστασης, αλλά αρκεί και η διαπίστωση σημαντικού βαθμού αυτής 22. Τέλος, είναι δυνατόν δύο ομοειδή προϊόντα ή υπηρεσίες να εντάσσονται σε διαφορετικές αγορές, λόγω του γεγονότος ότι έχουν διαφορετικές χρήσης από τους καταναλωτές 23. Από την άλλη πλευρά, το γεγονός ότι τα προϊόντα ανήκουν σε 19 Υπόθεση C 49/07 Μοτοσυκλετιστική Ομοσπονδία Ελλάδας ΝΠΙΔ (ΜΟΤΟΕ), Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2008, Ι-4863. 20 Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, 2011, 520. 21 Υπόθεση C 6/72 Continental Can, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1973, 313. Επίσης, για το ελληνικό δίκαιο, ΕπΑνταγ Ολ 53/1997. 22 Υπόθεση C 322/81 Michelin, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1983, 3461. 23 Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις C 241/91 και C 242/91 Magill, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1995, Ι-743.
διαφορετικές αγορές δεν εμποδίζει τον καταναλωτή να τα αντιμετωπίζει εν μέρει ως λειτουργικά εναλλάξιμα 24. Η γεωγραφική αγορά οριοθετείται στη περιοχή εκείνη όπου οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται οικονομικά με ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού. Προκειμένου να οριοθετηθεί γεωγραφικά η αγορά θα πρέπει να διερευνηθεί το κατά πόσο οι καταναλωτές των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων θα μπορούσαν να στραφούν βραχυπρόθεσμα και χωρίς ιδιαίτερο κόστος σε επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε άλλη γεωγραφική περιοχή για την προμήθεια του σχετικού προϊόντος 25. Επίσης, θα πρέπει να εξετασθούν ενδεχόμενοι φραγμοί και εμπόδια που επηρεάζουν το βαθμό διεισδυτικότητας των αγορών μεταξύ τους σε εθνικό και ενωσιακό επίπεδο 26. Αναφορικά με το χρονικό παράγοντα, υπάρχει το ενδεχόμενο μια αγορά να έχει χαρακτηριστικά χρονικής εποχικότητας, λόγω του ότι ο ανταγωνισμός αναφέρεται σε προϊόντα με εποχικότητα. Επίσης, είναι δυνατόν να επηρεάζεται ο ανταγωνισμός σε κάποια αγορά λόγω της επέλευσης απρόβλεπτων καιρικών φαινομένων σε κάποια χρονική περίοδο. 4. Η απαγόρευση των αντιανταγωνιστικών συμπράξεων Η διάταξη του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 περιέχει δύο ουσιαστικά μέρη. Η παράγραφος 1 του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 περιλαμβάνει την απαγόρευση των αντιανταγωνιστικών συμπράξεων μεταξύ των επιχειρήσεων, ενώ η παράγραφος 3 του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 προβλέπει τις εξαιρέσεις. Ειδικότερα, το Άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3959/2011 ορίζει ότι απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της Ελληνικής Επικράτειας. Από την άλλη πλευρά, το Άρθρο 1 παρ. 3 Ν. 3959/2011 εξαιρεί τις συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές, οι οποίες αποδεικνύονται ότι περιέχουν πλεονεκτήματα για τον ανταγωνισμό. Η αξιολόγηση μιας σύμπραξης με βάση την απαγόρευση του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 γίνεται από την Επιτροπή Ανταγωνισμού. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, στην πράξη, αξιολογεί την οικεία σύμπραξη κατά δύο στάδια. Στο πρώτο στάδιο, η Επιτροπή θα πρέπει να αποδείξει ότι η εν λόγω σύμπραξη έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα να νοθεύσει τον ανταγωνισμό. Δηλαδή, στο εν λόγω στάδιο, αυτό που εξετάζεται είναι το κατά πόσο ο συντονισμός των επιχειρήσεων περιορίζει τον ανεξάρτητο καθορισμό της οικονομικής πολιτικής αυτών, με συνέπεια να 24 ΕπΑνταγ Ολ. 207/ΙΙΙ/2002, ΔΕΕ 2002, 284 (με παρατ. Καραγιαννόπουλου, ΧρΙΔ 2002, 345 (παρατ. Μαρίνου), ΕπΑνταγ Ολ 193/ΙΙΙ/2001 ΕμπΔ 2001, 794 (με παρατ. Αθανασίου). 25 Αναφορικά με το Δίκαιο Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βλ. Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Ανακοίνωση όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού, ΕΕ 1997, C 372/03. 26 Υπόθεση C 27/76 United Brands, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1978, 207.
παρεμποδίζεται ή να νοθεύεται ο ανταγωνισμός 27. Στο δεύτερο στάδιο, με βάση τις αποδείξεις που φέρουν οι συμμετέχουσες στη σύμπραξη επιχειρήσεις, αξιολογείται το κατά πόσο από την εν λόγω σύμπραξη είναι δυνατόν να προκύψουν ευρύτερα θετικά αποτελέσματα, τα οποία υπερισχύουν έναντι του περιορισμού του ανταγωνισμού και των δυσμενών για αυτόν συνεπειών. Όπως προαναφέρθηκε, αντικείμενο της απαγόρευσης του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 είναι οι συμπράξεις επιχειρήσεων, εφόσον έχουν ένα συγκεκριμένο αντιανταγωνιστικό αποτέλεσμα. Ως «συμπράξεις» νοούνται: οι συμφωνίες, οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οι εναρμονισμένες πρακτικές. 4.1.Συμφωνίες, αποφάσεις, εναρμονισμένη πρακτική 4.1.1. Συμφωνίες Έχει γίνει δεκτό στη νομολογία και στην επιστήμη ότι για να υπάρχει συμφωνία, αρκεί οι οικείες επιχειρήσεις να έχουν εκφράσει την κοινή βούλησή τους να συμπεριφερθούν στην αγορά κατά καθορισμένο τρόπο 28. Όσον αφορά τη μορφή που μπορεί να λαμβάνει αυτή η έκφραση της εν λόγω κοινής βούλησης, μπορεί να ειπωθεί ότι είναι αρκετό να υπάρχει ένας και μόνο όρος στη συμφωνία που θα συνιστά στα συμβαλλόμενα μέρη να συμπεριφερθούν στην αγορά σύμφωνα με τη συμφωνία αυτή. Στην προκειμένη περίπτωση, θα πρέπει να σημειωθεί ότι, είναι αδιάφορο το κατά πόσο η συμφωνία αυτή συνιστά υποχρεωτική και έγκυρη σύμβαση. Αυτό που στην ουσία ενδιαφέρει είναι η ύπαρξη σύμπτωσης των βουλήσεων δύο τουλάχιστον επιχειρήσεων, της οποίας η μορφή εκδήλωσης αυτής της σύμπτωσης δεν είναι σημαντική, εφόσον συνιστά πιστή έκφραση των βουλήσεων αυτών 29. Κατά συνέπεια, στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, με τον όρο «συμφωνία» νοείται η σύμβαση εκείνη που δεσμεύει τα συμβαλλόμενα μέρη, ανεξάρτητα από τον τύπο τον οποίο έχει περιβληθεί, καθώς και του βαθμού δεσμευτικότητάς της, όπως για παράδειγμα είναι οι «συμφωνίες κυρίων» (gentlemen s agreements). Επίσης, είναι αδιάφορο εάν η συμφωνία είναι γραπτή ή προφορική, καθώς και αν προβλέπονται ή όχι κυρώσεις για την οποιαδήποτε παράβαση των όρων της. Τέλος, είναι δυνατόν να υπάρχει συμμετοχή σε συμφωνία και σιωπηρά. Αυτό μπορεί να συμβεί στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση έχει συμμετάσχει σε συναντήσεις όπου έχουν συναφθεί συμφωνίες που θίγουν τον ανταγωνισμό, χωρίς να αντιταχθεί σαφώς στις συμφωνίες αυτές 30. Στην έννοια των συμφωνιών περιλαμβάνονται όχι μόνο οι οριζόντιες συμφωνίες, αλλά και οι κάθετες. Ως οριζόντιες συμφωνίες, θεωρούνται εκείνες οι συμφωνίες 27 βλ. Υπόθεση C 238/05 Asnef-Equifax, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2006, Ι-11125). 28 Βλ. π. χ., Υπόθεση T-99/04 AC-Treuhand AG, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2008, II- 1501. 29 Υπόθεση T-41/96 BayerAG, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2000, ΙΙ-3383. 30 Βλ. π.χ., Υπόθεση C 204/00 Aalborg Portland A/S, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2004, σελ. Ι-1231.
μεταξύ ανταγωνιστικών επιχειρήσεων που ανήκουν στην ίδια οικονομική βαθμίδα της παραγωγικής διαδικασίας (π.χ. συμφωνίες μεταξύ δύο κατασκευαστών μοτοποδηλάτων), με τις οποίες συντονίζονται παράμετροι της επιχειρηματικής τους δράσης. Συνήθως οριζόντιες συμφωνίες έχουν ως αντικείμενο κατανομή αγορών, καθορισμό τιμών, ποσότητα παραγωγής, τεχνικοοικονομική ανάπτυξη, συναλλακτικούς όρους και ποιότητα προϊόντων ή υπηρεσιών. Κάθετες συμφωνίες, είναι εκείνες οι συμφωνίες μεταξύ μη-ανταγωνιστικών επιχειρήσεων που ανήκουν σε διαφορετική βαθμίδα της παραγωγικής ή διανεμητικής αλυσίδας (π.χ. οι συμφωνίες μεταξύ μιας αυτοκινητοβιομηχανίας και ενός εμπόρου αυτοκινήτων), με τις οποίες καθορίζονται οι όροι προμήθειας, πώλησης ή μεταπώλησης ορισμένων προϊόντων ή υπηρεσιών. Οι συνηθέστερες περιπτώσεις κάθετων συμπράξεων είναι οι συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο την προώθηση συγκεκριμένου σήματος, την αποκλειστική ή επιλεκτική διανομή προϊόντων, την αποκλειστική διάθεση ή προμήθεια, την αποκλειστική κατανομή πελατείας, καθώς και τη δικαιόχρηση (franchising). Αναφορικά με τη σύμβαση δικαιόχρησης, θεωρείται ότι περιορίζει τον ανταγωνισμό όταν έχουν συνομολογηθεί ρήτρες περιοριστικές, όπως π. χ. καθορισμός τελικών τιμών από το δικαιούχο δότη 31. 4.1.2. Αποφάσεις Ως «αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων» πρέπει να νοηθούν μόνο οι αποφάσεις του οργάνου εκείνου της ένωσης, το οποίο έχει τη δυνατότητα με βάση το καταστατικό της συγκεκριμένης ένωσης, να δεσμεύσει τα μέλη της. «Ένωση» θεωρείται κάθε ένωση προσώπων που δημιουργείται εκούσια, με ή χωρίς νομική προσωπικότητα, όπως επαγγελματικές οργανώσεις, σωματεία χωρίς κερδοσκοπικό σκοπό, ακόμη και συνενώσεις επιχειρήσεων χωρίς νομική προσωπικότητα. Η έννοια της «απόφασης» έχει ερμηνευθεί με ευρύτητα ώστε να περιλαμβάνει ακόμη και εγκυκλίους, οδηγίες και συστάσεις που έχουν ως σκοπό να συντονίσουν τη συμπεριφορά των μελών της ένωσης στην οικεία αγορά 32. Κρίσιμο στοιχείο, για να θεωρηθεί μια απόφαση ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου, είναι η δεσμευτικότητα αυτής στα μέλη της ένωσης 33. Δηλαδή, να υπάρχουν κυρώσεις στην περίπτωση μη εφαρμογής αυτής. 4.1.3. Εναρμονισμένη πρακτική Ο όρος «εναρμονισμένη πρακτική» παραπέμπει σε ένα είδος συντονισμού μεταξύ των επιχειρήσεων το οποίο, χωρίς να φθάνει μέχρι του σημείου πραγματοποίησης μιας κατά κυριολεξία συμφωνίας, αντικαθιστά όμως συνειδητά τους κινδύνους του ανταγωνισμού και θεωρείται ως συνεργασία εν τοις πράγμασι. Η εναρμονισμένη 31 ΕφΠατρών 18/2002 Δελτίο ΑΕ & ΕΠΕ 2005, 91, ΕΕμπΔ 2004, 432 (παρατ. Κουτσούκη). 32 Βλ. Απόφαση Επιτροπής, FENEX, ΕΕ 1996, L 181/28. 33 Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, 2011, 437.
πρακτική, λοιπόν, αποτελεί μια χαλαρή μορφή συντονισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, η οποία βασίζεται σε μια άτυπη συμφωνία και επιδιώκει την επίτευξη ενός συγκεκριμένου αποτελέσματος, συνιστάμενο στην άντληση κάποιου ανταγωνιστικού οφέλους ορισμένων ή όλων των συμμετεχουσών στην εναρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων 34. Στην προκειμένη δηλαδή περίπτωση, υπάρχει συνειδητά συνεργασία μεταξύ των συμμετεχουσών στην εναρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, η οποία επιτρέπει αυτές να διατηρήσουν ή να ενισχύσουν την ανταγωνιστική τους θέση προς βλάβη της ελεύθερης κυκλοφορίας των προϊόντων και των υπηρεσιών στην εσωτερική αγορά και την ελεύθερη επιλογή των προμηθευτών από τους καταναλωτές. Κρίσιμο στοιχείο της εναρμονισμένης πρακτικής αποτελεί η συνειδητή σύμπτωση των βουλήσεων (υποκειμενικό στοιχείο) των συγκεκριμένων επιχειρήσεων για εναρμόνιση της συμπεριφοράς των (αντικειμενικό στοιχείο) με σκοπό να περιορίσουν τον ανταγωνισμό 35. Τα κριτήρια του συντονισμού και της συνεργασίας που συνθέτουν μια εναρμονισμένη πρακτική, χωρίς να απαιτούν την επεξεργασία ενός πραγματικού «σχεδίου», πρέπει να νοούνται υπό το φως της αντίληψης που διαπνέει τους κανόνες ανταγωνισμού. Στη βάση της εν λόγω αντίληψης, κάθε επιχείρηση πρέπει να καθορίζει κατά τρόπο αυτοτελή την πολιτική που σκέπτεται να ακολουθήσει στην αγορά, περιλαμβανομένης της επιλογής της πελατείας της και των όρων που προτίθεται να επιφυλάξει σε αυτή. Συναφώς, η προαναφερόμενη απαίτηση της αυτοτέλειας στα πλαίσια του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 δεν αποκλείει το δικαίωμα των επιχειρήσεων να προσαρμόζονται στη διαπιστωθείσα ή αναμενόμενη συμπεριφορά των ανταγωνιστών τους ή στην εναλλαγή των συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν στην οικεία αγορά, πλην όμως απαγορεύει κάθε άμεση ή έμμεση επαφή μεταξύ των επιχειρήσεων, που έχει ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα να επηρεάσει τη συμπεριφορά στην αγορά ενός παρόντα ή δυνητικού ανταγωνιστή και γενικότερα, να δημιουργήσει συνθήκες ανταγωνισμού, οι οποίες δεν αντιστοιχούν στις κανονικές συνθήκες και τη δομή της εν λόγω αγοράς. Στην προκειμένη περίπτωση, δεν απαιτείται η εν τοις πράγμασι παρεμπόδιση, ο περιορισμός ή η νόθευση του ανταγωνισμού, καθώς και δεν είναι αναγκαίο να υφίσταται άμεση σύνδεση της εναρμονισμένης πρακτικής και των τιμών καταναλωτή. Η ανταλλαγή, για παράδειγμα, πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών, η οποία έχει ως στόχο να εξαλείψει την αβεβαιότητα ως προς τη μελετώμενη από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις συμπεριφορά, θεωρείται ότι περιορίζει την αυτονομία δράσης των εν λόγω επιχειρήσεων και, ως εκ τούτου, αποτελεί εναρμονισμένη πρακτική ελεγχόμενη από τους κανόνες του ανταγωνισμού 36. Το βάρος της απόδειξης της εναρμονισμένης πρακτικής το φέρει η Επιτροπή Ανταγωνισμού. Ωστόσο, ο εντοπισμός της εναρμονισμένης πρακτικής δεν είναι εύκολη υπόθεση. Ένδειξη για την ύπαρξη μιας τέτοιας πρακτικής ενδέχεται να αποτελεί οποιαδήποτε επαφή των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, όπως για παράδειγμα, συμμετοχή σε μια κοινή επιχείρηση, συμμετοχή σε ένα κοινό ερευνητικό πρόγραμμα, 34 Βλ. Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις Τ-25/95 κ.ά. Cimenteries CBR, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 2000, ΙΙ-491. 35 Κοτσίρης, ό. π., 441, Λιακόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκησία, 2000, 514-515. 36 Βλ. Υπόθεση C 8/08 T-Mobile Netherlands BV, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 2009, Ι-4529.
συμμετοχή των διοικητικών στελεχών τους σε κοινές συσκέψεις, ανταλλαγή αλληλογραφίας ή πληροφοριών μεταξύ τους, κ.ά. Σε κάθε περίπτωση, για να βεβαιωθεί η ύπαρξη εναρμονισμένης πρακτικής πρέπει να συνεκτιμώνται τα χαρακτηριστικά και η δομή της αγοράς 37. Αξίζει να σημειωθεί ότι, η εναρμονισμένη πρακτική θα πρέπει να διακρίνεται από την απλή παράλληλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων, η οποία κατά κανόνα δεν απαγορεύεται από το Άρθρο 1 Ν. 3959/2011 38. Για παράδειγμα, λόγω αύξησης της τιμής του πετρελαίου ορισμένες επιχειρήσεις αυξάνουν τις τιμές τους στην αγορά. Στην προκειμένη περίπτωση δεν γίνεται λόγος για εναρμονισμένη πρακτική, διότι υπάρχει αντικειμενικός λόγος αύξησης των τιμών. Αντίθετα, χωρίς να συντρέχει κάποιος λόγος που να δικαιολογεί αύξηση, οι τιμές αυξάνονται από τις συγκεκριμένες επιχειρήσεις κατόπιν κάποιας μορφής συνεννόησης, τότε πρόκειται για εναρμονισμένη πρακτική που ελέγχεται από τους κανόνες του ανταγωνισμού. 4.2. Προϋποθέσεις απαγορευμένης σύμπραξης Όπως έχει προαναφερθεί, οι συμφωνίες μεταξύ των επιχειρήσεων, οι αποφάσεις των ενώσεων επιχειρήσεων ή οι εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ επιχειρήσεων είναι απαγορευμένες, σύμφωνα με το Άρθρο 1 Ν. 3959/2011, μόνο εάν έχουν ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού. Αξίζει να σημειωθεί ότι, για να εκτιμηθεί ο επιζήμιος για τον ανταγωνισμό χαρακτήρας μιας συμφωνίας ή πρακτικής, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη το περιεχόμενο των όρων τους, οι σκοποί τους οποίους αυτές επιδιώκουν, καθώς και το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου αυτές εντάσσονται 39. Παραδείγματα συμφωνιών των οποίων το αντικείμενο περιλαμβάνει προφανείς περιορισμούς είναι εκείνες που περιέχουν: καθορισμό τιμών και κατωτάτων τιμών πώλησης, καταμερισμό μεριδίων αγοράς και περιορισμό πωλήσεων. Επίσης, για να εκτιμηθεί το αντιανταγωνιστικό αποτέλεσμα μιας συμφωνίας ή πρακτικής απαιτείται να διερευνηθεί κατά πόσο η συμφωνία ή η πρακτική αυτή έχουν τη δυνατότητα να παρεμποδίσουν τους ανταγωνιστές να εισέλθουν ή να επεκταθούν στην αγορά. Αυτό εξαρτάται κυρίως από τη σχετική αγορά, τον αριθμό, το μέγεθος και την ισχύ των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην αγορά, την ύπαρξη παρόμοιων συμφωνιών ή πρακτικών και τη στεγανοποίηση της αγοράς. Σύμφωνα με το Άρθρο 1 Ν. 3959/2011, ενδεικτικές περιπτώσεις περιορισμού ή νόθευσης του ανταγωνισμού είναι οι εξής: i. Άμεσος ή έμμεσος καθορισμός των τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής. Για παράδειγμα, η συμφωνία από τις πτηνοτροφικές 37 ΕπΑνταγΟλ 263/IV/2004, ΔΕΕ 2005, 948. 38 Σκανδάμης, Παράλληλη συμπεριφορά επιχειρήσεων για τη διαμόρφωση ενιαίας τιμής μέσω εκπτώσεων, ΕΕμπΔ 2006, 825 επ., Τριανταφυλλάκης, Η ενσυνείδητη παράλληλη συμπεριφορά επιχειρήσεων ως εναρμονισμένη πρακτική, ΔΕΕ 2008, 1068 επ. 39 Βλ. Υπόθεση C 501/06 PGlaxoSmithKlineServicesUnlimited, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2009, Ι-9291.
επιχειρήσεις να καθορίσουν ενιαίες τιμές πώλησης των προϊόντων τους προς τους χονδρεμπόρους, σούπερ μάρκετ, κρεοπωλεία 40. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι, αρκεί για την απαγόρευση και ο καθορισμός κατώτατης τιμής. Για παράδειγμα, η απαγόρευση από το Σύλλογο Μεσιτών στα μέλη τους να δημοσιοποιούν ότι απαιτούν από τους πελάτες τους αμοιβή μικρότερη από το 2% επί της αξίας του ακινήτου ως αμοιβή για τις υπηρεσίες τους. Η ως άνω απόφαση, έχει κριθεί από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, ότι αποσκοπεί στη διατήρηση του 2% επί της αξίας του ακινήτου ως της «συνήθους αμοιβής» και δύναται να οδηγήσει στην εφαρμογή ενιαίων τιμών από τα μέλη του 41. Άλλη περίπτωση περιορισμού του ανταγωνισμού είναι ο καθορισμός εκπτωτικής πολιτικής. ii. iii. Περιορισμός ή έλεγχος της παραγωγής, της διάθεσης, της τεχνολογικής ανάπτυξης ή των επενδύσεων. Για παράδειγμα, συμφωνίες που καθορίζονται ποσοστώσεις στην παραγωγή ή διάθεση προϊόντων, συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον έλεγχο της διάθεσης μέσω κοινού δικτύου πωλήσεων των προϊόντων των ανταγωνιστών. Κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού. Για παράδειγμα, συμφωνία διάθεσης γαλακτοκομικών προϊόντων κατά γεωγραφικές περιοχές. Επίσης, στο ίδιο περιοριστικό για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα καταλήγει και η συμφωνία αποκλειστικής διανομής ή αποκλειστικής αντιπροσωπείας, καθώς και η συμφωνία που καθιερώνει επιλεκτικό σύστημα διανομής. Ωστόσο, το επιλεκτικό σύστημα διανομής είναι πιθανόν να μην οδηγεί τελικά στον περιορισμό του ανταγωνισμού και, ως εκ τούτου, να μην απαγορεύεται, εάν είναι δυνατόν να δικαιολογηθεί από αντικειμενικούς λόγους, ήτοι: α) οι ιδιότητες του επίμαχου προϊόντος καθιστούν αναγκαίο ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής υπό την έννοια ότι το σύστημα αυτό συνιστά θεμιτή απαίτηση, λόγω της φύσης των σχετικών προϊόντων, όπως στην περίπτωση των πολυτελών ή τεχνολογικά σύνθετων προϊόντων που απαιτούν εξειδικευμένο προσωπικό και ειδικούς χώρους, προκειμένου να διατηρηθεί η ποιότητά τους και να διατηρηθεί η καλή χρήση τους, β) η επιλογή των μεταπωλητών πραγματοποιείται στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικού χαρακτήρα, τα οποία καθορίζονται κατά ομοιόμορφο τρόπο έναντι όλων των δυνητικών μεταπωλητών και εφαρμόζονται κατά τρόπο ισονομίας, γ) το εν λόγω σύστημα έχει ως σκοπό να βελτιώσει τον ανταγωνισμό και να αντισταθμίσει το σύμφυτο περιορισμό του ανταγωνισμού, και δ) τα επιβαλλόμενα κριτήρια δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου μέτρου. Για παράδειγμα, έχει κριθεί ότι, η άρνηση εταιρίας καλλυντικών να εντάξει στο δίκτυο επιλεκτικής διανομής της καταστήματα στα οποία δεν υπάρχει ήδη πριν από τη ένταξή τους φαρμακοποιός καθ όλες τις εργάσιμες ημέρες και ώρες, δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου και δεν συνιστά παράβαση του ανταγωνισμού 42. 40 Βλ. ΕπΑνταγ 563/VII/2013. 41 Βλ. ΕπΑνταγ 518/VI/2011. 42 ΔΕφΑθ 1817/2005, ΔΕΕ 2005, 946, ΕΕμπΔ 2006, 475 (παρατ. Λ. Αθανασίου).
iv. Εφαρμογή στο εμπόριο άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πώλησης, αγοράς ή άλλης συναλλαγής, κατά τρόπο που δυσχεραίνει τη λειτουργία του ανταγωνισμού. Για παράδειγμα, τρείς εταιρίες εμπορίας ηλεκτρικών ειδών έχουν συμφωνήσει να προβαίνουν σε συνεργασία με ορισμένα καταστήματα ηλεκτρικών ειδών, με συνέπεια, υποψήφιος μεταπωλητής να μην μπορεί να συνεργασθεί με τις συμπράττουσες εταιρίες. v. εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλασσόμενων, πρόσθετων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών. Για παράδειγμα, η συμφωνία του αγοραστή ενός φωτοτυπικού μηχανήματος να προμηθεύεται το χαρτί για την εκτύπωση από την πηγή που του υποδεικνύει ο πωλητής του φωτοτυπικού μηχανήματος. 4.3. Συμφωνίες ήσσονος σημασίας Οι συμφωνίες ή πρακτικές ήσσονος (μικρής) σημασίας θεωρείται ότι δεν προκαλούν αισθητό περιορισμό στον ανταγωνισμό και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση του Άρθρου101 ΣΛΕΕ και του άρθρου 1 Ν. 3959/2011 (ο κανόνας de minimis). Για την εκτίμηση του πότε ο επηρεασμός είναι αισθητός, λαμβάνεται υπόψη η θέση και το μερίδιο των συμμετεχουσών στη συμφωνία ή στη πρακτική επιχειρήσεων στις σχετικές αγορές των προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και η φύση του προϊόντος και η δομή της αγοράς 43. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή 44 μια συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων, δεν περιορίζει σημαντικά τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του ευρωπαϊκού δικαίου ανταγωνισμού στις ακόλουθες περιπτώσεις: το συνολικό μερίδιο αγοράς που κατέχουν τα συμβαλλόμενα μέρη της συμφωνίας δεν υπερβαίνει το 10% σε καμία από τις σχετικές αγορές που επηρεάζονται από τη συμφωνία, όταν η συμφωνία έχει συναφθεί μεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες είναι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές σε οποιαδήποτε από αυτές τις αγορές (οριζόντιες συμφωνίες), ή το μερίδιο αγοράς που κατέχει το καθένα από τα συμβαλλόμενα μέρη της συμφωνίας δεν υπερβαίνει το 15% σε καμία από τις σχετικές αγορές που επηρεάζονται από τη συμφωνία, όταν η συμφωνία έχει συναφθεί μεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες δεν είναι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές σε καμία από αυτές τις αγορές (κάθετες συμφωνίες) Αξίζει, εντούτοις, να σημειωθεί ότι τα κριτήρια που έθεσε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είναι ενδεικτικά. Αυτό επιβεβαιώνεται και από τη νομολογία του Δικαστηρίου της 43 Τριανταφυλλάκης, Δίκαιο Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2011, 130-131. 44 Ανακοίνωση σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας (deminimis) οι οποίες δεν περιορίζουν σημαντικά τον ανταγωνισμό σύμφωνα με το Άρθρο 101 παρ.1 ΣΛΕΕ, ΕΕ 2014 C 291/01.
Ευρωπαϊκής Ένωσης 45, που δέχεται ότι μια συμφωνία, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών-μελών και έχει ως αντικείμενο την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς, συνιστά από τη φύση της, και ανεξάρτητα από τυχόν συγκεκριμένες επιπτώσεις που μπορεί να έχει, αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού, έστω και αν δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια που καθορίζονται από την Επιτροπή. Επίσης, δεν εφαρμόζονται τα εν λόγω κριτήρια της Ανακοίνωσης στις περιπτώσεις όπου θεωρείται ότι υπάρχει βάναυσος περιορισμός του ανταγωνισμού. Αυτές οι περιπτώσεις αφορούν συμφωνίες που περιέχουν περιορισμούς οι οποίοι, άμεσα ή έμμεσα, έχουν ως αντικείμενο: τον καθορισμό των τιμών πώλησης του εκάστοτε προϊόντος σε τρίτους, τον περιορισμό της παραγωγής ή των πωλήσεων, τον επιμερισμό των αγορών ή της πελατείας Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι συμφωνίες μικρομεσαίων επιχειρήσεων που απασχολούν κάτω από 250 εργαζόμενους και των οποίων το συνολικό μερίδιο αγοράς δεν υπερβαίνει το 5% και ο συνολικός κύκλος εργασιών τους δεν υπερβαίνει τα 40 εκατ. ευρώ, κατά κανόνα δεν αξιολογούνται με βάση το Άρθρο 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Για την εφαρμογή της εθνικής πολιτικής ανταγωνισμού και του άρθρου 1 Ν. 3959/2011, τα αντίστοιχα μερίδια αγοράς είναι: για τις οριζόντιες συμπράξεις 5% και για τις κάθετες συμπράξεις 10%. 4.4.Οι εξαιρέσεις της απαγόρευσης των συμπράξεων Η συνεργασία μεταξύ επιχειρήσεων δεν σημαίνει ότι πάντα έχει αρνητικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Αντίθετα, σε πολλές περιπτώσεις, ιδίως όταν το κόστος για να το φέρει μια επιχείρηση είναι σημαντικό βάρος, μπορεί να συμβάλει στη βελτίωση της παραγωγής και διάθεσης των προϊόντων ή στη προαγωγή της τεχνικο-οικονομικής προόδου και τελικά στη βελτίωση των παρεχόμενων υπηρεσιών. Για το λόγο αυτό, εάν μια συμφωνία ή πρακτική κριθούν ότι εμπίπτουν στην απαγόρευση του Άρθρου 1 παρ. 1 ν. 3959/2011, τότε υποβάλλονται σε ένα επόμενο στάδιο αξιολόγησης, το οποίο αναφέρεται στις πιθανές θετικές επιπτώσεις, τις οποίες ενδεχομένως είναι δυνατόν να έχουν. Στην προκειμένη περίπτωση, γίνεται στάθμιση των αντιανταγωνιστικών επιπτώσεων της συμφωνίας ή πρακτικής με τα θετικά αποτελέσματα που ενδεχομένως έχουν. Εάν δε αξιολογηθεί ότι τα θετικά για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα υπερτερούν έναντι των αρνητικών, τότε η συμφωνία ή πρακτική κρίνονται ως συμβατές με τους κανόνες ανταγωνισμού. Με βάση το Άρθρο 1 παρ. 3 Ν. 3959/2011 όπως και το Άρθρο 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ, μια συμφωνία ή μια πρακτική μπορούν να κηρυχθούν συμβατές με το δίκαιο 45 Βλ. Υπόθεση C 226/11 Expedia Inc, Συλλογή του ΔΕΚ (ηλεκτρονική) 2012.
ανταγωνισμού, και ως εκ τούτου, δεν απαγορεύονται, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι παρακάτω τέσσερις προϋποθέσεις: η συμφωνία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής και οικονομικής προόδου. Δηλαδή, η συμφωνία να έχει ως σκοπό να συμβάλει στην αποτελεσματικότητα από άποψη κόστους (όπως με την ανάπτυξη νέων τεχνολογιών και μεθόδων παραγωγής ή με συνέργειες που προκύπτουν από το συνδυασμό των υπαρχόντων στοιχείων του ενεργητικού των επιχειρήσεων) ή στη δημιουργία νέων ή βελτιωμένων προϊόντων ή υπηρεσιών. η συμφωνία εξασφαλίζει συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει από τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας. Στην προκειμένη περίπτωση, αξίζει να επισημανθεί ότι στην έννοια «καταναλωτές» περιλαμβάνονται όλοι οι άμεσοι και έμμεσοι χρήστες των προϊόντων ή υπηρεσιών στους οποίους αναφέρεται η συμφωνία, συμπεριλαμβανομένων και των παραγωγών που χρησιμοποιούν τα προϊόντα ως πρώτη ύλη, των χονδρεμπόρων, των λιανοπωλητών και των τελικών καταναλωτών. Η έννοια του «δίκαιου τιμήματος» προϋποθέτει ότι το όφελος που προκύπτει στους καταναλωτές πρέπει τουλάχιστον να αντισταθμίζει τις πραγματικές ή πιθανές αρνητικές επιπτώσεις των αντιανταγωνιστικών συμφωνιών 46. Δηλαδή, θα πρέπει το καθαρό αποτέλεσμα των συμφωνιών να είναι τουλάχιστον ουδέτερο για τους καταναλωτές. Αντίθετα, εάν η συμφωνία έχει ως αποτέλεσμα τη σημαντική επιδείνωση της θέσης των καταναλωτών, τότε δεν πληρούται η προϋπόθεση αυτή, οι περιορισμοί του ανταγωνισμού που επιτρέπονται πρέπει να είναι απολύτως απαραίτητοι για την επίτευξη των επωφελών αποτελεσμάτων. Στην προκειμένη περίπτωση, οι συμμετέχουσες στη συμφωνία επιχειρήσεις θα πρέπει να αποδείξουν ότι η εν λόγω περιοριστική συμφωνία και οι μεμονωμένοι περιορισμοί που απορρέουν από αυτή καθιστούν την άσκηση της συγκεκριμένης οικονομικής δραστηριότητας αποτελεσματικότερη, από ό, τι αναμενόταν σε περίπτωση που δεν υπήρχαν. Δηλαδή, η συμφωνία αξιολογείται στο κατά πόσο δεν υπάρχουν άλλα οικονομικώς εφικτά και λιγότερο περιοριστικά μέσα για την επίτευξη της βελτίωσης της αποτελεσματικότητας. Κατά την εκτίμηση λαμβάνονται υπόψη οι συνθήκες της αγοράς και η επιχειρηματική πραγματικότητα που αντιμετωπίζουν τα μέρη της συμφωνίας, ο ανταγωνισμός δεν καταργείται σε σημαντικό τμήμα της σχετικής αγοράς. Οι συμφωνίες που πληρούν τις παραπάνω προϋποθέσεις μπορεί να τύχουν απαλλαγής από την Επιτροπή Ανταγωνισμού. 46 Βλ. Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του Άρθρου 81 παρ. 3 (ήδη 101 παρ. 3) της Συνθήκης, ΕΕ 2004 C 101.
4.5.Συνέπειες της παραβίασης του Άρθρου 1 Ν. 3959/2011 Σύμφωνα με το Άρθρο 1 παρ. 2 Ν. 3959/2011, οι συμφωνίες ή αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων που είναι απαγορευμένες βάσει του εν λόγω Άρθρου είναι αυτοδικαίως άκυρες. Αυτό σημαίνει ότι δεν απαιτείται ούτε δικαστική απόφαση για τη κήρυξη της ακυρότητας, ούτε έκδοση ειδικού μέτρου για την άρση της απαγόρευσης. Εάν, ωστόσο, εκδοθεί δικαστική απόφαση, αυτή έχει καθαρά διαπιστωτικό χαρακτήρα. Η δε συμφωνία είναι άκυρη και δεν παράγει κανένα νομικό αποτέλεσμα ούτε μεταξύ των συμβαλλομένων μερών ούτε έναντι τρίτων. Αξίζει να σημειωθεί ότι η ακυρότητα της σύμπραξης καταλαμβάνει μόνο εκείνα τα μέρη αυτής που έρχονται σε αντίθεση με το Άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3959/2011. Δηλαδή μπορεί να υπάρχει μερική ακυρότητα της σύμπραξης, οπότε το υπόλοιπο μέρος αυτής που δεν είναι αντίθετο με το δίκαιο του ανταγωνισμού, να παράγει τα αποτελέσματά της. Επίσης, οι απαγορευμένες συμπράξεις μπορεί να έχουν ως αποτέλεσμα τη ζημία κάποιου ανταγωνιστή, ώστε μεταξύ των συνεπειών μπορεί να συγκαταλέγονται και αποζημιώσεις προς κάθε θιγόμενο 47. Δηλαδή, ο ζημιωθείς μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη, η οποία πρέπει να τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με την απαγορευμένη σύμπραξη. Αναφορικά με τις διοικητικές συνέπειες, η Επιτροπή Ανταγωνισμού, αν διαπιστώσει είτε αυτεπάγγελτα είτε κατόπιν καταγγελίας απαγορευμένη σύμπραξη, μπορεί να επιβάλει σύσταση για την παύση της παράβασης, να υποχρεώσει τις επιχειρήσεις να παύσουν την παράβαση και να παραλείψουν αυτή στο μέλλον, να απειλήσει με πρόστιμο ή χρηματική ποινή σε περίπτωση συνέχισης της παράβασης ή να επιβάλει πρόστιμο 48. Τέλος, προβλέπονται και ποινικές κυρώσεις για τα φυσικά πρόσωπα ή τους εκπροσώπους των νομικών προσώπων που συμμετέχουν στην απαγορευμένη σύμπραξη. Ειδικότερα, τιμωρείται με χρηματική ποινή από δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) μέχρι εκατό πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ, όποιος συμμετέχει σε απαγορευμένη σύμπραξη. Αν η παραπάνω συμμετοχή αφορά επιχειρήσεις που είναι μεταξύ τους πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές, επιβάλλεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή από εκατό χιλιάδες (100.000) μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ. 5. Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης Σύμφωνα με το Άρθρο 102 ΣΛΕΕ και το Άρθρο2 N. 3959/2011, είναι ασυμβίβαστη με τον ελεύθερο ανταγωνισμό και απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μια ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους στο σύνολο ή μέρος 47 Λιακόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, ό. π., 544. 48 Όλες οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου.
της αγοράς της Ελληνικής Επικράτειας. Όπως είναι λοιπόν φανερό από τη διατύπωση των εν λόγω Άρθρων, αυτό που απαγορεύεται δεν είναι η ύπαρξη της δεσπόζουσας θέσης αυτής καθαυτής, αλλά η καταχρηστική της εκμετάλλευση 49. Στην ουσία, δεν επιτρέπεται στη δεσπόζουσα επιχείρηση η άσκηση της πλήρους οικονομικής της ελευθερίας, λόγω της οικονομικής ισχύος που κατέχει. Με άλλα λόγια, δεν επιτρέπεται στην εν λόγω επιχείρηση να συμβάλλεται ελεύθερα με όποιον θέλει και με όποιους όρους θέλει. Ο λόγος που ο νομοθέτης των κανόνων του ανταγωνισμού δεν θεωρεί αναγκαίο να απαγορεύσει την ύπαρξη της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης είναι διότι, σε αντίθεση με ό, τι συμβαίνει με τις συμπράξεις, η ύπαρξη και μόνο της δεσπόζουσας θέσης δεν έχει αρνητικές συνέπειες στον ανταγωνισμό. Δύο λοιπόν είναι οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή του Άρθρου 2: η κατοχή από μια ή περισσότερες επιχειρήσεις δεσπόζουσας θέσης στην αγορά η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης. 5.1. Δεσπόζουσα θέση Για το χαρακτηρισμό μιας επιχείρησης ως δεσπόζουσας κρίσιμο στοιχείο είναι η δυνατότητά της να διατηρεί τις τιμές πάνω από τα ανταγωνιστικά επίπεδα 50. Δεσπόζουσα θέση κατέχει μια επιχείρηση όταν έχει οικονομική δύναμη, η οποία της επιτρέπει να ασκεί σημαντική επιρροή στη λειτουργία της αγοράς και της δίνει τη δυνατότητα να επιδρά στη συμπεριφορά και στις οικονομικές αποφάσεις των άλλων επιχειρήσεων. Με άλλα λόγια, μια επιχείρηση θεωρείται ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση όταν έχει την οικονομική ισχύ που της δίνει τη δυνατότητα να απομακρύνει, όποτε επιθυμεί, τις άλλες ανταγωνιστικές επιχειρήσεις από την αγορά και να καθορίζει κατά τρόπο αποφασιστικό τη συμπεριφορά τους. Κατά συνέπεια, μια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση όταν έχει τέτοια οικονομική ισχύ που της δίνει τη δυνατότητα να εμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σχετική αγορά που δραστηριοποιείται, καθώς και να διαμορφώνει τη συμπεριφορά της ανεξάρτητα από τη συμπεριφορά των ανταγωνιστών της, των προμηθευτών της ή των καταναλωτών της 51. Βασικό, λοιπόν, προσδιοριστικό στοιχείο της έννοιας της δεσπόζουσας θέσης είναι, με βάση τα παραπάνω, η δυνατότητά που έχει μια επιχείρηση βάσει πραγματικών και νομικών παραγόντων να διαμορφώνει την επιχειρηματική της συμπεριφορά ανεξάρτητα από την επιχειρηματική συμπεριφορά των άλλων επιχειρήσεων στη σχετική αγορά. Η δυνατότητα αυτή υπάρχει όταν μια επιχείρηση κατέχει ένα 49 ΕπΑνταγ 238/2003 50 Βλ. Υπόθεση T 321/05 AstraZeneca, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 2010, ΙΙ-2805. 51 ΕπΑνταγ Ολ 207/ΙΙΙ/2002, ΔΕΕ 2002, 284 (παρατ. Καραγιαννόπουλου), ΧρΙΔ 2002, 345 (παρατ. Μαρίνου) και σε ευρωπαϊκό επίπεδο Υπόθεση C 85/76 Hoffmann-La Roche, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 1979, 461 και Υπόθεση C 27/1976 United Brands, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 1978, 207. Επίσης, από την επιστήμη βλ. μεταξύ άλλων, Δρυλλεράκης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, 2007, 351 επ., Κοτσίρης, ό.π., 511επ., Τριανταφυλλάκης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, ό. π., 190 επ.
σημαντικό μερίδιο της σχετικής αγοράς και έχει παράλληλα και την πραγματική δύναμη να επηρεάζει κατά το δοκούν τους όρους του ανταγωνισμού αυτής της αγοράς 52. Για να διαγνωσθεί το κατά πόσο υπάρχει δεσπόζουσα θέση θα πρέπει να συνεκτιμηθούν ορισμένοι παράγοντες. Η τελική κρίση για την κατοχή δεσπόζουσας θέσης από μια επιχείρηση σε μια συγκεκριμένη αγορά διαμορφώνεται από τη συνολική εκτίμηση των συντρεχουσών περιστάσεων 53. Οι παράγοντες που πρέπει να ληφθούν υπόψη για την αναγνώριση της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης είναι οι ακόλουθοι 54 : Το μερίδιο αγοράς και ο βαθμός συγκέντρωσης αυτής. Μερίδιο αγοράς πάνω από 75% θεωρείται καθαυτό ότι θεμελιώνει τη δεσπόζουσα θέση. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού έχει κάνει δεκτό ότι ένα μερίδιο αγοράς ύψους 65% σε συνδυασμό με τις άρτια εξοπλισμένες εγκαταστάσεις και το δίκτυο διανομής, θεμελιώνουν δεσπόζουσα θέση 55. Η νομολογία των Ελληνικών Δικαστηρίων καθώς και του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει δεχθεί ότι ένα μερίδιο αγοράς που υπερβαίνει το 50%, για ικανό χρονικό διάστημα (π. χ. τριών ετών), εκτός εξαιρετικών περιπτώσεων, δημιουργεί τεκμήριο ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης 56. Αντίθετα, μια ένδειξη έλλειψης δεσπόζουσας θέσης αποτελεί ένα μερίδιο αγοράς κάτω του 40%. Για παράδειγμα, έχει γίνει δεκτό ότι μερίδιο αγοράς 38% δεν αρκεί από μόνο του να στοιχειοθετήσει δεσπόζουσα θέση 57. Επίσης, έχει γίνει δεκτό ότι ένα μερίδιο αγοράς 5% - 10% αποτελεί κατά κανόνα ένδειξη ανυπαρξίας δεσπόζουσας θέσης 58 και ένα μερίδιο αγοράς 2% είναι ασήμαντο ποσοστό, ώστε να μπορεί να γίνεται λόγος για δεσπόζουσα θέση 59. Τέλος, θα πρέπει να επισημανθεί ότι η διαχρονική πτωτική μεταβολή του μεριδίου αγοράς μιας επιχείρησης είναι δείγμα μείωσης της οικονομικής της ισχύος. Ωστόσο, αξίζει να τονισθεί ότι το μερίδιο αγοράς από μόνο του δεν είναι αρκετό για την ασφαλή αξιολόγηση της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης. Σημαντικό ρόλο στην αναγνώριση της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης παίζει επίσης και η ακτινογραφία της αγοράς, ώστε να διαπιστωθεί το κατά πόσο η αγορά είναι συμπαγής ή κατακερματισμένη. Δηλαδή, μεταξύ των ισχυρών ενδείξεων που συνεκτιμώνται ιδιαίτερη σημασία αποδίδεται στο μερίδιο αγοράς που κατέχουν οι ανταγωνιστές της επιχείρησης, διότι αυτό επιτρέπει την εκτίμηση της ανταγωνιστικής τους ικανότητας 52 Βλ. ΣτΕ 4138/2012, ΣτΕ 4163/2012 και σε ευρωπαϊκό επίπεδο Υπόθεση C 209/2010 Post Danmark A/Sv Konkurrenceradet, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 2012, 172. 53 Βλ. Μικρουλέα, Η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης του άρθρου 2 του Ν 703/77, ΧρΙΔ 2006, 5 επ. 54 ΕπΑνταγ Ολ 283/IV/2005, ΔiΜΕΕ 2005, 624. 55 ΕπΑνταγ 452/V/2009, ΕπΑνταγ 59/87, βλ. Κουτσούκης/Τζουγανάτος, Η εφαρμογή του ν. 703/77 Συλλογή γνωμοδοτήσεων και αποφάσεων ΕΑ, Τομ. Β, 47 επ. 56 Βλ. ΔΕφΑθ 2846/1999, ΕΕΤΤ 332/135/2004, ΔίΜΜΕ 2005, 298 (παρατ. Βαρελά). Για το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης βλ. Υπόθεση C 62/86 Akzo, Συλλογή Νομολογίας του ΔΕΚ 1991, Ι-3359. 57 ΕπΑνταγ 64/88, ΕΕμπΔ 1989, 136 επ. Επίσης, βλ. και Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Κατευθύνσεις Σχετικά με τις Προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον Έλεγχο της Εφαρμογής του Άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΚ σε Καταχρηστικές Συμπεριφορές Αποκλεισμού που Υιοθετούν Δεσπόζουσες Επιχειρήσεις, ΕΕ 2009 C 45/7, παρ. 9 επ. 58 ΠΠρΑθ 10/2002, ΔΕΕ 2002, 169. 59 Βλ. Απόφαση Υπ. Εμπορίου Κ6-941/29.08.85.
και συνακόλουθα των πιέσεων που δέχεται η υπό εξέταση επιχείρηση. Για παράδειγμα, διαφορετικά εκτιμάται από άποψη δεσπόζουσας θέσης ένα μερίδιο αγοράς μιας επιχείρησης του ύψους 40%, όταν ένας εκ των ανταγωνιστών της έχει και εκείνος 40%, από ένα ίδιο μερίδιο αγοράς του οποίου, όμως, οι άλλοι ανταγωνιστές έχουν μερίδια αγοράς που δεν ξεπερνούν το καθένα το 5%. Έχει γίνει δεκτό ότι, στην περίπτωση που το μερίδιο αγοράς μιας επιχείρησης είναι κατά πολύ μεγαλύτερο είτε σε σχέση με τα μερίδια των ανταγωνιστών της αθροιζόμενα είτε σε σχέση με το επιμέρους μερίδιο του πλησιέστερου των ανταγωνιστών της τότε μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει σοβαρή ένδειξη κατοχής από αυτήν δεσπόζουσας θέσης, έστω και αν η υπό εξέταση επιχείρηση δεν διαθέτει ιδιαίτερα σημαντικό μερίδιο αγοράς 60. Η μονοπωλιακή δύναμη της επιχείρησης. Η δύναμη αυτή εξαρτάται από τα διαθέσιμα οικονομικά μέσα της επιχείρησης, το τεχνολογικό της προβάδισμα, τη διαφοροποίηση των προϊόντων της και την εξασφάλιση πρώτων υλών με καθετοποίηση. Επίσης, σημαντικό ρόλο στη διάγνωση της μονοπωλιακής δύναμης της επιχείρησης παίζει η δύναμη των αγοραστών (πελατών) της και η φύση του ανταγωνισμού μεταξύ της επιχείρησης και των ανταγωνιστών της. Η ένταση του δυνητικού ανταγωνισμού τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή. Η ένταση αυτή εξαρτάται από το ύψος και την αναμενόμενη διατηρησιμότητα των νομικών και οικονομικών εμποδίων εισόδου, τα οποία προστατεύουν την επιχείρηση και επιδρούν στις βραχυχρόνιες στρατηγικές επιλογές της. Εάν για παράδειγμα, δεν υπάρχουν (ή αυτά είναι πολύ μικρά) εμπόδια εισόδου στη σχετική αγορά, τότε μια επιχείρηση είναι αρκετά επιφυλακτική στο να αυξήσει τις τιμές και, ως εκ τούτου, δεν είναι δυνατόν να κατέχει δεσπόζουσα θέση. Αντίθετα, εάν τα εμπόδια εισόδου στην αγορά είναι αρκετά υψηλά, τότε κανένας νέος ανταγωνιστής δεν πρόκειται να εισέλθει, έστω και αν η δεσπόζουσα επιχείρηση αυξήσει σημαντικά τη τιμή του προϊόντος της. Τα εμπόδια αυτά μπορεί να έχουν τη μορφή είτε δασμών ή ποσοστώσεων είτε πλεονεκτημάτων που κατέχει η επιχείρηση, όπως οικονομίες κλίμακα, προνομιακή πρόσβαση σε σημαντικές πηγές πρώτων υλών, σημαντική τεχνολογική πρόοδος, πρόσβαση σε πηγές χρηματοδότησης και οικονομική ισχύ καθώς και ανεπτυγμένο δίκτυο διανομής και πωλήσεων. 5.1.1. Συλλογική δεσπόζουσα θέση Εκτός από την ατομική δεσπόζουσα θέση, είναι δυνατόν δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις να κατέχουν από κοινού συλλογική δεσπόζουσα θέση (δηλαδή ολιγοπώλιο) 61. Αυτό συμβαίνει όταν συντρέχουν σωρευτικά δύο προϋποθέσεις: αφενός, έλλειψη ανταγωνισμού μεταξύ τους και, αφετέρου, απουσία αποτελεσματικού εξωτερικού ανταγωνισμού από τρίτες επιχειρήσεις 62. Η ύπαρξη συλλογικής δεσπόζουσας θέσης προϋποθέτει δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες οικονομικές οντότητες να υιοθετούν παράλληλη ταυτόσημη συμπεριφορά και να διαθέτουν από κοινού ένα πλεονέκτημα βάσει της ύπαρξης νομικών ή οικονομικών ή εμπορικών δεσμών (π.χ. βάσει άδειας εκμετάλλευσης 60 ΕπΑνταγ 581/VII/2013. 61 Τζουγανάτος, Ολιγοπώλιο και Συλλογική Δεσπόζουσα Θέση στο Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2004. 62 ΕπΑνταγ 181/ΙΙΙ/2001 ΕΕμπΔ 2001, 602.