ΙΙΙ. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ

ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) 923 ΙΙΙ. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Απόρρητο επικοινωνιών ΓνωµΕισΑΠ 9/2009 Διατάξεις: άρθρα 19, 25 Συντ., 7 Ν 3674/2008, Ν 2225/1994, Ν 3115/2003, Ν 3471/2006 Εγκληµατικές πράξεις µέσω διαδικτύου, Αρµοδιότητες ΑΔΑΕ Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές Αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συµβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των Υπηρεσιών Επικοινωνίας, µέσω του διαδικτύου τα ηλεκτρονικά ίχνη µιας εγκληµατικής πράξεως, την ηµεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας (αριθµός κλήσεως, στοιχεία καλούντος - καλουµένου, ώρα κλήσης κ.λπ.) και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδίως της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ). Η ΑΔΑΕ, αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή, ούτε νοµιµοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει µε οποιονδήποτε τρόπο, αµέσως ή εµµέσως, το εάν η περί άρσεως ή µη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννοµη ή όχι, αφού κάτι τέτοιο κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όµως περαιτέρω µπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συµµόρφωσή τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης, διότι αν το πράξει ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της. Προς τη Δ/νση Ασφαλείας Αττικής - Υποδιεύθυνση Δίωξης Οικονοµικών Εγκληµάτων, Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών, Τµήµα 5o Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήµατος. Σε απάντηση του διαλαµβανοµένου ερωτήµατος στο έγγραφο σας µε αριθ. πρωτ..../17.6.2009 σας γνωρίζουµε τα ακόλουθα: Α. Με το άρθρο 26 του Συντ. ορίζεται ότι η νοµοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δηµοκρατίας, η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δηµοκρατίας και την Κυβέρνηση και η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων εκτελούνται στο όνοµα του Ελληνικού Λαού, από τον οποίο πηγάζουν όλες οι εξουσίες (άρθρο 1), ενώ µε το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντ. ορίζεται ότι η δικαιοσύνη απονέµεται από τα δικαστήρια που απολαµβάνουν λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας. Περαιτέρω, µε το άρθρο 101Α του Συντ. ορίζεται ότι όπου από το Σύνταγµα προβλέπεται η συγκρότηση και λειτουργία Ανεξάρτητης Αρχής, τα µέλη της διορίζονται µε ορισµένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόµος ορίζει, ενώ µε τα άρθρα 6 παρ. 1, 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ. 1 του Συντ. ορίζονται τα ακόλουθα: Άρθρο 6 παρ. 1 «Κανένας δεν συλλαµβάνεται, ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογηµένο δικαστικό ένταλµα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγµή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση. Εξαιρούνται τα αυτόφωρα εγκλήµατα». Άρθρο 19 παρ. 1: «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερο σοβαρών εγκληµάτων», παρ. 2: «Νόµος ορίζει τα σχετικά µε τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρµοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1». Άρθρο 20 παρ. 1: «Καθένας έχει δικαίωµα στην παροχή έννοµης προστασίας από τα δικαστήρια και µπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώµατα ή συµφέροντα του, όπως νόµος ορίζει». Με το άρθρο 6 παρ. 1 στ του άνω Νόµου 3115/2003, µε τον οποίο συστήθηκε η εκ του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντ. προβλεποµένη Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), ορίζεται ότι: «Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν 2225/1994 η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται µόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρµοδίων δικαστικών αρχών», ενώ µε το άρθρο 9 του αυτού νόµου ορίζονται τα ακόλουθα: «Με Προεδρικό Διάταγµα που εκδίδεται, ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονοµίας και Οικονοµικών, Εσωτερικών, Δηµόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Δικαιοσύνης, Δηµόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών και γνώµη της ΑΔΑΕ, ρυθµίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρµόδιες δικαστικές και εισαγγελικές Αρχές και ειδικότερα ο καθορισµός των στοιχείων στα οποία επιτρέπεται η πρόσβαση, η τεχνική µέθοδος πρόσβασης στα στοιχεία και το είδος του χρησιµοποιουµένου τεχνολογικού εξοπλισµού, οι υ- ποχρεώσεις των παροχών υπηρεσιών επικοινωνίας, η τεχνική µέθοδος λήψης, αναπαραγωγής και µεταβίβασης των στοιχείων, όπως και οι εγγυήσεις για τη χρήση και καταστροφή τους, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών από άποψη τεχνική, από άποψη αρµοδίων εξουσιοδοτηµένων προσώπων... καθώς και κάθε άλλο θέµα ειδικού, τεχνικού ή λεπτοµερειακού χαρακτήρα, το οποίο άπτεται της εγγύησης και διασφάλισης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών». Τέλος, µε τα άρθρα 243 παρ. 1 και 2, 251 και 276 παρ. 1 ΚΠΔ ορίζονται τα ακόλουθα: Άρθρο 243 παρ. 1 και 2: «Η προανάκριση ενεργείται από οποιονδήποτε ανακριτικό υπάλληλο µετά γραπτή παραγγελία του Εισαγγελέα. Αν από την αναβολή απειλείται άµεσος κίνδυνος ή αν πρόκειται για αυτόφωρο κακούργηµα ή πληµ- µέληµα, τότε όλοι οι κατά το άρθρο 33 ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωµένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούµενη παραγγελία του Εισαγγελέα...». Άρθρο 251: «Ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι που αναφέρονται στο άρθρο 33, όταν λάβουν παραγγελία του Εισαγγελέα και στις περιπτώσεις του άρθρου 243 παρ. 2 αυτεπαγγέλτως, οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998 www.nbonline.gr

924 ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ πληροφορίες για το έγκληµα και τους υπαιτίους του, να εξετάζουν µάρτυρες και κατηγορούµενους, να µεταβαίνουν επί τόπου για ενέργεια αυτοψίας, να διεξάγουν έρευνες, να καταλαµβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήµατος». Άρθρο 275 παρ. 1: «Προκειµένου για αυτόφωρα κακουργήµατα και πληµµελήµατα οι ανακριτικοί υπάλληλοι του άρθρου 33 καθώς και κάθε αστυνοµικό όργανο έχουν υποχρέωση, ενώ οποιοσδήποτε πολίτης το δικαίωµα, να συλλάβουν το δράστη τηρώντας τις διατάξεις του Συντάγµατος και του άρθρου 279 του Κώδικα για την άµεση προσαγωγή του στον Εισαγγελέα». Β. Από το γράµµα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, σε συνδυασµό µεταξύ τους, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η προστασία του απορρήτου αποσκοπεί στη διασφάλιση της ελεύθερης προσωπικής επικοινωνίας και προϋποθέτει δύο τουλάχιστον πρόσωπα, ήτοι τον αποστολέα και τον παραλήπτη. Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι η µυστικότητα του περιεχοµένου, η εγγύηση δηλ. ότι το µήνυµα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους. Το άρθρο 19 του Συντ., προεκτείνοντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία, καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα, ενώ το άρθρο 14 προστατεύει την επικοινωνία σε δηµοσιότητα. Το εκ του άρθρου 19 του Συντ. δικαίωµα έχει δύο συνιστώσες: Πρώτον, την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µέσω επιστολών ή µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Δεύτερον, το απόρρητο όλων αυτών των µορφών επικοινωνίας, εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη µυστικότητα και έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο µέτρα, π.χ. τοποθέτηση επιστολής σε κλειστό φάκελο. Αντιθέτως εάν ουδείς εκ των επικοινωνούντων θέλει τη µυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέµα απορρήτου των ανταποκρίσεων αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Αν τη θέλει ο ένας εκ των δύο τότε ως προστατευτέο αγαθό θα δύναται να θεωρηθεί ο ιδιωτικός βίος του επιθυµούντος τη µυστικότητα (Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά Δικαιώµατα, έκδ. 2002, σελ. 238, Α. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, έκδ. α, 1978, σελ. 164). Όπως προκύπτει σαφώς από τη διατύπωση του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α Συντ., το απόρρητο προστατεύεται για κάθε µέσο επικοινωνίας υπαρκτό ή µελλοντικό, εφόσον το µέσον αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας µέσα σε οικειότητα, έστω και υπό την προϋπόθεση ότι οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά µέτρα για το σκοπό αυτό. Εκ τούτων παρέπεται ότι υπάρχει απόρρητο, π.χ. στην επικοινωνία µέσω fax, όχι όµως και στην επικοινωνία µέσω του Internet αφού η τελευταία είναι εξ ορισµού επικοινωνία σε δηµοσιότητα (Κ. Χρυσόγονος, ενθ' ανωτ. σελ. 239, Α. Παπακωνσταντίνου, Το Συνταγµατικό Δικαίωµα συµ- µετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας, ΕΔΔΔ 2006, 233 επ. και ιδία 242). Το διαδίκτυο είναι εξ ορισµού χώρος ελεύθερης έκφρασης και η δηµιουργία ή άλλως κατασκευή ιστοσελίδας σ' αυτό είναι ελεύθερη σε οποιονδήποτε. Τούτο άλλωστε προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 5Α παρ. 2 του Συντ., µε την οποία θεσπίζεται το ατοµικό δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας και µε την οποία ορίζονται τα ακόλουθα: «Καθένας έχει δικαίωµα συµµετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουµένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19». Είναι, βεβαίως, αυτονόητο ότι υπάρχει απόρρητο και στην επικοινωνία µέσω Internet εάν έχει χρησιµοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου. Τούτο π.χ. ισχύει όταν µέσω της ιστοσελίδας έχει δηµιουργήσει κάποιος ένα απόρρητο προφίλ στο οποίο θα έχει δικαίωµα πρόσβασης ο ίδιος και κάποιο ή κάποια συγκεκριµένα πρόσωπα που έχει επιλέξει και έχουν τα απαραίτητα «κλειδιά». Εκ των ανωτέρω κατά λογική αναγκαιότητα παρέπεται ότι στην περίπτωση τελέσεως οποιουδήποτε εγκλήµατος µέσω του διαδικτύου (Internet) και εν όψει του ότι τα συνθέτοντα αυτό (το έγκληµα) στοιχεία (δηµοσίευµα υβριστικό, φωτογραφίες παιδικής πορνογραφίας, απόφαση ή εκδήλωση βουλήσεως ανηλίκου για αυτοκτονία κ.λπ.), έχουν καταστεί κοινά και προσιτά σε οποιονδήποτε χρήστη ή διαχειριστή ιστοσελίδας, δεν απαιτείται άδεια οποιασδήποτε Αρχής και προεχόντως της Αρχής Προστασίας του Απορρήτου των Επικοινωνιών προκειµένου να εξακριβωθεί και να εντοπισθεί τόσο το ηλεκτρονικό ίχνος της εγκληµατικής πράξεως όσο και το πρόσωπο, το οποίο κρύπτεται πίσω από το ηλεκτρονικό ίχνος. Συνεπώς, οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές Αρχές, πολύ δε περισσότερο τα δικαστικά Συµβούλια και τα δικαστήρια, στα πλαίσια των ερευνών για τη διακρίβωση τελέσεως ενός εγκλήµατος και του δράστη, δικαιούνται να ζητούν από Ιnternet τα ηλεκτρονικά ίχνη µιας εγκληµατικής πράξεως, την ηµεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. Τα τελευταία ισχύουν πολύ περισσότερο επί αυτοφώρων εγκληµάτων, εν όψει, αφ' ενός της δυνατότητας και του κινδύνου εξαφανίσεως ενός ηλεκτρονικού ίχνους ανά πάσα στιγµή και αφ' ετέρου των ρηθέντων δικαιωµάτων και καθηκόντων των εισαγγελικών, ανακριτικών, προανακριτικών Αρχών αλλά και των αστυνοµικών οργάνων επί αυτοφώρων εγκληµάτων (σύλληψη δραστών και εξασφάλιση των αποδεικτικών µέσων από τα οποία να βεβαιώνεται η έκνοµη συµπεριφορά τους). Ούτε όµως περαιτέρω απαιτείται άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα καθόσον η εγκληµατική συµπεριφορά του ατόµου ούτε εµπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εµπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδοµένων, ούτε καλύπτεται από αυτήν. Ούτε περαιτέρω η αποκάλυψη και επιβεβαίωση της εγκληµατικής συµπεριφοράς και του δράστου είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας και παραβίαση των προσωπικών δεδοµένων. Τόσο η διάταξη του άρθρου 5Α του Συντ. όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν 2472/1997 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας και στο πλαίσιο απονοµής της ποινικής δικαιοσύνης, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 7Α παρ. 1 περ. στ του άνω νόµου, που προστέθηκε µε το άρθρο 10 του Ν 3090/2002 (περί των ανωτέρω βλ. πλείονα στις υπ' αριθµ. 4450/2006, 14/2007 γνωµοδοτήσεις µας). Αντίθετη εκδοχή θα οδηγεί στην υπόθαλψη των εγκληµατιών και των εγκληµάτων, τα οποία τελούνται µέσω του διαδικτύου (Internet), το οποίο έτσι θα καθίσταται ο παράδεισος του ηλεκτρονικού εγκλήµατος. Πέραν τούτου δηµιουργεί και θα δηµιουργεί προβλήµατα στη συνεργασία, µε αστυνοµικές Αρχές άλλων χωρών, οι οποίες (αστυνοµικές Αρχές) διαβιβάζουν µέσω της Interpol και της Europol αιτήµατα www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998

ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) 925 που αφορούν υποθέσεις αδικηµάτων τελουµένων ή τελεσθέντων µέσω του διαδικτύου στην ηµεδαπή ή αλλοδαπή. Γ. Συναφές µε το ανωτέρω θέµα είναι και το θέµα της εκτάσεως του απορρήτου της επικοινωνίας. Κατά την έννοια και το σκοπό της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντ. το απόρρητο αφορά στο περιεχόµενο της επιστολής και των εν γένει ανταποκρίσεων και όχι στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, π.χ. τα στοιχεία του αποστολέα ή του αποδέκτη. Τούτο σηµαίνει ότι είναι επιτρεπτή η αποκάλυψη των στοιχείων εκείνων που κάνουν π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήµατα και εν γένει διαπράττουν εγκλήµατα µέσω οιουδήποτε µέσου επικοινωνίας. Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για παραβίαση του απορρήτου, αφού δεν υπάρχει βούληση των επικοινωνούντων να παραµείνει η συνοµιλία τους µυστική, το δε κύκλωµα παύει να είναι κλειστό ύστερα από αίτηση του ενός από τους ανταποκριτές [Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, σελ. 167, Γ. Α. Μαγκάκης, Περί της προστασίας του απορρήτου των τηλεφωνηµάτων, ΠοινΧρ ΙΔ, 10 επ., Γ. Καραµάνος, Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας, ΝοΒ 20-21, 1137, ΓνωµΕισΑΠ 36/1969 (Σακελλαρίου) και 31/1952 (Κόλλιας) ΠοινΧρ 195Θ, 56 και 1952, 457]. Με την άνω ορθή αυτή θέση έχει στοιχηθεί και η Ανεξάρτητη Αρχή Προστασίας Δεδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα, µε την υπ' αριθµ. 79/2002 Γνωµοδότησή της. Απαντώντας µε την τελευταία σε έγγραφο τηλεφωνικής εταιρίας για το τι πρέπει η τελευταία να πράξει εάν της ζητείται µε έγγραφο από Εισαγγελείς ή πολίτες η ανακοίνωση προσωπικών δεδοµένων συνδροµητών (ονοµατεπώνυµο, αριθµός κλήσης, διεύθυνση κατοικίας κ.λπ.), καταλήγει µετά την απάντηση που δίνει επί του ερωτήµατος, ως ακολούθως: «Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόµενο της τηλεφωνικής π.χ συνοµιλίας για την οποία έχει εφαρµογή το άρθρο 19 του Συντ. και όχι ο Ν, 2225/1994» (ΠοινΔικ 2003, 799). Δέχεται δηλ. ανενδοιάστως ότι όλα τ' άλλα στοιχεία δεν εµπίπτουν στο προστατευόµενο από το άρθρο 19 του Συντ. απόρρητο. Τέλος, ο Άρειος Πάγος µε την υπ' αριθµ. 570/2006 απόφασή του δέχθηκε ότι το συνταγµατικό απόρρητο των επικοινωνιών καλύπτει µόνον το περιεχόµενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία των επικοινωνιών. Είναι προφανές, ενόψει των ανωτέρω, ότι η όποια αντίθετη θέση δεν δύναται να εύρει έρεισµα στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντ. Πέραν όµως των ως άνω εκτεθέντων η µη αποδοχή των ανωτέρω θα είχε ως συνέπεια: 1. Την παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 20 του Συντ., αφού οι πολίτες, οι οποίοι δέχονται π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήµατα ή έχουν εξαπατηθεί µέσω τηλεφωνηµάτων, θα εστερούντο του δικαιώµατος παροχής εννόµου προστασίας από τα δικαστήρια, αφού δεν θα ήταν εφικτή η αποκάλυψη των δραστών. Και δεν θα ήταν εφικτή διότι τα εγκλήµατα κατά της τι- µής αλλά και γενικότερα τα πλείστα των σε βαθµό πληµµελήµατος διωκοµένων καθώς και πολλά κακουργήµατα δεν περιλαµβάνονται µεταξύ των εγκληµάτων για τα οποία, σύµφωνα µε το Ν 2225/1994, είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. 2. Την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 του Συντ. καθιερωθείσα µε την αναθεώρηση του 2001 αρχή της αναλογικότητας. Τούτο, διότι, το αυστηρό νοµοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν 2225/1994, όσον αφορά το περιεχόµενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώµατος και ορθώς θεσπίσθηκε, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς µάλιστα αποχρώντα λόγο, µε συνέπεια να καθίσταται έκδηλη η από πλευράς του νοµοθέτη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Και όχι µόνον τούτο. Η θέση αυτή θα οδηγούσε στο ανέφικτο της διώξεως εγκληµατιών που έχουν τελέσει εγκληµατικές πράξεις, άλλες εκτός από εκείνες για τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, σύµφωνα µε το Ν 2225/1994 και εντεύθεν στη (συγ)κάλυψη και υπόθαλψη εγκληµατικών πράξεων και εγκληµατιών, οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να αποκαλυφθούν ευχερώς µέσω των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας, περαιτέρω δε, στη στέρηση του δικαιώµατος παροχής εννόµου προστασίας για τους παθόντες. Δ. I. Τα ανωτέρω υπό στοιχεία Α και Β εκτεθέντα καθιστούν πρόδηλα τα ακόλουθα: 1. Οι διατάξεις του ΠΔ 47/ 2005, εκδοθέντος κατ' εξουσιοδότηση των Ν 2225/1994 και 3115/2003 (άρθρο 9), µε τις οποίες επεκτείνεται το απόρρητο των επικοινωνιών: α) στις επικοινωνίες µέσω διαδικτύου (Internet) και β) στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (αριθµός κλήσεως, στοιχεία καλούντος και καλουµένου, ώρα κλήσεως κ.λπ.) είναι ανίσχυρες διότι: αα) έρχονται σε αντίθεση προς το άρθρο 19 του Συντ., ββ) έχουν εκδοθεί καθ' υπέρβαση νοµοθετικής εξουσιοδοτήσεως, αφού ούτε από τις διατάξεις του Ν 2225/1994 ούτε οπό τις διατάξεις του Ν 3115/2003 παρέχεται εξουσιοδότηση να προσδιορισθεί µε ΠΔ η έκταση του απορρήτου της επικοινωνίας και τι αυτό καλύπτει, ενώ εξ άλλου µε τις διατάξεις των ανωτέρω νόµων δεν ορίζεται ότι το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτει και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής. 2. Η ψήφιση του Ν 3471/2006 «Προστασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν 2472/1997», µε τον οποίο ενσωµατώθηκε η Οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συµβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά µε την επεξεργασία των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατ' ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα, µολονότι στο απόρρητο των επικοινωνιών εντάσσει µε το άρθρο 4 και τα δεδοµένα κίνησης στα οποία περιλαµβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Τούτο, διότι, µε την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή µόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντ.». Όµως µε το άρθρο 19 του Συντ., όπως εξετέθη, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας αλλά µόνον το περιεχόµενο της επικοινωνίας. Η διάταξη, εξ άλλου, του άρθρου 19 του Συντ. υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξηµένη τυπική ισχύ Ν 3471/2006 µε την οποία ενσωµατώθηκε η Οδηγία 2002/58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συµβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002. Εκ τούτου παρέπεται ότι θέµα άρσεως του απορρήτου µιας επικοινωνίας, ως προς τα εξωτερικά αυτής στοιχεία, µε την υπό του Ν 2225/1994 προβλεποµένη διαδικασία δεν δύναται να τεθεί, αφού αυτά δεν καλύπτονται από τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντ. Αυτά δε ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ένα εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό ή παραπλανητικό τηλεφώνη- µα δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση, ώστε να προστατεύεται και ως προς το περιεχόµενό του και συνεπώς το θύµα, δηλ. ο καθού Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998 www.nbonline.gr

926 ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ απευθύνονται π.χ. οι ύβρεις, οι απειλές κατά της ζωής του ή των µελών της οικογένειας ή του λειτουργήµατος ή της επιχειρήσεώς του, έχει δικαίωµα, µε βάση τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντ, να το µαγνητοφωνήσει και να χρησιµοποιήσει τη µαγνητοταινία ως αποδεικτικό µέσο (Κ. Χρυσόγονος, ενθ' άνωτ. σελ. 242). Στην περίπτωση, εξ άλλου, κατά την οποία µε τη χρήση ενός µέσου επικοινωνίας, π.χ. του τηλεφώνου, τελούνται υπό του χρήστη εγκλήµατα (π.χ. υβριστικό, απειλητικό ή απατηλό τηλεφώνηµα κ.λπ.) δεν δύναται να υπάρξει προστασία ούτε µε την επίκληση του άρθρου 9 παρ. 1 του Συντ., καθόσον, όπως εξετέθη ανωτέρω, (βλ. στοιχ. Β) η εγκληµατική συµπεριφορά του ατόµου ούτε εµπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εµπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδοµένων και ούτε τέλος καλύπτεται από αυτήν. Ε. 1. Η δικαστική λειτουργία είναι µια των τριών συντεταγµένων εξουσιών, το πλαίσιο της λειτουργίας, της δικαιοδοσίας και των αρµοδιοτήτων της οποίας ορίζεται προεχόντως από το Σύνταγµα και δεν υπόκειται ούτε στις άλλες δύο εξουσίες (λειτουργίες) ούτε πολύ περισσότερο σε οποιαδήποτε από τις Ανεξάρτητες Αρχές. Αντιθέτως, οι Ανεξάρτητες Αρχές υπόκεινται στη Δικαστική Λειτουργία, αφού οι αποφάσεις ελέγχονται από αυτή και προεχόντως από το ΣτΕ. Την απόφαση της Δικαστικής Αρχής για την άρση του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 19 του Συντ. και τον εκάστοτε ισχύοντα εκτελεστικό νόµο, και το εάν η άρση έγινε συννόµως, αρµόδια να κρίνει είναι µόνον η ίδια η δικαιοσύνη µέσω των οργάνων της (Εισαγγελέων, Ανακριτών, Δικαστικών Συµβουλίων, Δικαστηρίων). Η συσταθείσα µε το Ν 3115/2003 Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ούτε νοµιµοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει, µε οποιονδήποτε τρόπο, αµέσως ή εµµέσως το εάν η δικαιοσύνη διά των οργάνων άσκησε συννόµως ή µη το δικαίωµα άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών, ενώ η θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγµατικής Τάξεως. 2. Εφ' όσον τα όργανα της Δικαστικής Λειτουργίας κρίνουν ότι συντρέχει λόγος άρσεως του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας και ζητούν σχετικά στοιχεία από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (ΟΤΕ, εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λπ.) αυτοί οφείλουν να τα παραδίδουν χωρίς να δύνανται να αρνηθούν την παράδοση των στοιχείων, επειδή κατά την κρίση τους το αίτηµα δεν είναι σύννοµο. Η Αρχή Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών δεν δικαιούται να ζητήσει εξηγήσεις από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (ΟΤΕ, εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λπ.) για την παράδοση των στοιχείων στα όργανα της Δικαιοσύνης, ούτε πολύ περισσότερο δικαιούται να ζητήσει να ελέγξει τι και ποια στοιχεία παρεδόθησαν στη Δικαιοσύνη. Θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγµατικής Τάξεως. Οι πάροχοι υπηρεσιών επικοινωνίας (ΟΤΕ, εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λπ.), σε περίπτωση αποστολής τέτοιου αιτήµατος από την Αρχή, υποχρεούνται να απαντήσουν µόνο ότι τα στοιχεία παρεδόθησαν στα όργανα της Δικαιοσύνης κατόπιν αιτήµατός τους, αναφέροντας απλώς και µόνον τους αριθµούς των διατάξεων ή βουλευµάτων, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει σαφώς από το άρθρο 7 του Ν 3674/2008 «Ενίσχυση του θεσµικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας». Η Αρχή, εξ άλλου, υποχρεούται και έχει καθήκον να σεβασθεί τ' ανωτέρω, εφ' όσον δε εµµένει στο αίτηµά της και θέτει περαιτέρω µε οποιονδήποτε τρόπο θέµατα ευθύνης των παροχών (ΟΤΕ, εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λπ.), είναι προφανές ότι ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της, ότι υπεισέρχεται σε θέµατα που αποτελούν αντικείµενο της Δικαιοσύνης και ότι, συνεπώς, ευχερώς δύναται να τεθεί θέµα παραβάσεως καθήκοντος των µελών της. ΣΤ. Απ' όλα τα µέχρι τούδε εκτεθέντα συνάγονται αβιάστως τα ακόλουθα: 1. Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει: α) την επικοινωνία µέσω του διαδικτύου (Internet) και β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοµατεπώνυµα και λοιπά στοιχεία συνδροµητών, αριθµοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λπ.) 2. Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές Αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συµβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών Επικοινωνίας, µέσω του διαδικτύου (Internet) τα ηλεκτρονικά ίχνη µιας εγκληµατικής πράξεως, την ηµεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. 3. Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή ούτε νοµιµοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει µε οποιονδήποτε τρόπο, αµέσως ή εµµέσως, το εάν η περί άρσεως ή µη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννοµη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όµως περαιτέρω η ρηθείσα Αρχή µπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συµµόρφωσή τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της. Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, Γεώργιος Σανιδάς Παρατηρήσεις Ι. Η σχολιαζόµενη Γνωµοδότηση εκδόθηκε εξαιτίας της άρνησης Παρόχου να ανταποκριθεί σε αίτηµα αστυνοµικής αρχής και να χορηγήσει εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (δεδοµένα κίνησης και θέσης) χωρίς την έκδοση Διάταξης ή Βουλεύµατος κατ εφαρµογή του Ν 2225/1994 και του ΠΔ 47/2005. Στο πρωτότυπο κείµενο της Γνωµοδότησής παρατίθεται η διάταξη του άρθρου 243 ΚΠΔ, µε έντονα γράµµατα κατά το τµήµα όπου αναφέρεται ότι οι ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωµένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούµενη παραγγελία του εισαγγελέα. Δεν είναι η πρώτη φορά που γίνεται η επίκληση της διάταξης αυτής προκειµένου να υποστηριχθεί ότι κατά τη διενέργεια www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998

ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) 927 της αστυνοµικής προανάκρισης οι αστυνοµικοί υπάλληλοι δικαιούνται να πράξουν κάθε τι προκειµένου να βεβαιωθεί το έγκληµα, εποµένως και να λάβουν τις αιτούµενες πληροφορίες. Είθισται οι αστυνοµικές αρχές να αποστέλλουν προς τους Παρόχους έγγραφο µε το οποίο τους ανακοινώνουν ότι διενεργούν αστυνοµική προανάκριση 1, εν συνεχεία παραθέτουν το κείµενο του άρθρου 243 ΚΠΔ και τέλος ζητούν να τους χορηγηθούν µε βάση το άρθρο 243 ΚΠΔ δηλαδή άνευ Διατάξεως ή Βουλεύµατος κατ' εφαρµογή του Ν 2225/1994 τα δεδοµένα κίνησης και θέσης του συνδροµητή. Θα πρέπει λοιπόν κατ αρχήν να διευκρινίσουµε ότι µε τη διάταξη του άρθρου 243 ΚΠΔ εισάγεται υποχρέωση των αστυνοµικών υπαλλήλων να ενεργήσουν και όχι των πολιτών να ανταποκριθούν στα αιτήµατα αυτά. Η µη ανταπόκριση των πολιτών σε «νόµιµη πρόσκληση» των αστυνοµικών υπαλλήλων συνιστά το αδίκηµα της απείθειας (άρθρο 169 ΠΚ), εφόσον όµως η συναφής υποχρέωση προβλέπεται ρητά στο νό- µο, σύµφωνα και µε τη νοµολογία του Αρείου Πάγου 2. Στην προκειµένη περίπτωση, η υποχρέωση χορήγησης των στοιχείων αυτών προϋποθέτει την έκδοση Διάταξης σύµφωνα µε το Ν 2225/1994. Συγκεκριµένα, κατά το άρθρο 5 παρ. 11 Ν 2225/1994 τελεί έγκληµα ο υπάλληλος του Παρόχου, ο οποίος «δεν παρέχει πληροφορία σχετική µε το περιεχόµενο της Διάταξης» µε την οποία έχει αρθεί το απόρρητο, ενώ στο άρθρο 8 του ΠΔ 47/2005 περιλαµβάνονται αναλυτικά όλες οι υποχρεώσεις των Παρόχων (και) προς τις αστυνοµικές αρχές, υπό την προϋπόθεση όµως ότι έχει αρθεί το απόρρητο σύµφωνα µε τα προβλεπόµενα στο Ν 2225/1994. Πρόσθετο επιχείρηµα υπέρ της απουσίας υποχρέωσης των Παρόχων προς παράδοση στοιχείων όταν δεν έχει τηρηθεί η διαδικασία του Ν 2225/1994 προκύπτει τόσο από τη διάταξη του άρθρου 261 ΚΠΔ όπου θεσπίζεται η υποχρέωση των δηµοσίων υπαλλήλων να παραδώσουν στη δικαστική αρχή κάθε στοιχείο που βρίσκεται στα χέρια τους, αλλά και τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 εδ. β Ν 1756/1988 (Κώδικας Οργανισµού Δικαστηρίου και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών) όπου ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών δικαιούται να παραγγέλλει στις υπηρεσίες του δηµοσίου, των ΝΠΔΔ, των οργανισµών κοινής ωφέλειας και όλων γενικά των επιχειρήσεων του δηµόσιου τοµέα, να παραδώσουν έγγραφα ή να χορηγήσουν αντίγραφά τους, όταν το ζητήσουν νοµικά ή φυσικά πρόσωπα που έχουν δικαίωµα ή έννοµο συµφέρον. Ακόµη όµως και εάν υιοθετηθεί η Γνωµοδότηση και γίνει δεκτό ότι τα δεδοµένα κίνησης και θέσης δεν υπάγονται στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, ερωτάται, από 1. Βλ. ΓνωµΕισΠρΘεσ 14/2004 σε ΠοινΔικ 2004, 1128, όπου όµως αντιµετωπίζονται τα δεδοµένα κίνησης και θέσης ως δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα και όχι ως στοιχεία της επικοινωνίας. 2. Σχετικά βλ. ΑΠ 1559/2005 ΠοινΧρ ΝΣΤ, 417 όπου αναιρέθηκε η καταδικαστική απόφαση σε βάρος προσώπου που αρνήθηκε να συµµορφωθεί σε κλήση αστυνοµικών οργάνων κατά τη διάλυση διαδηλώσεως, να βγάλει τα χέρια του από τις τσέπες του προκειµένου να ερευνηθεί αν έφερε αυτοσχέδιες βόµβες, διότι δεν διευκρίνιζε από ποιες νοµικές διατάξεις απορρέει το δικαίωµα των αστυνοµικών οργάνων να προβούν σε πρόσκληση του κατηγορουµένου, ο οποίος και υποχρεούται να υποστεί έλεγχο. ποια διάταξη νόµου προκύπτει η υποχρέωση του Παρόχου να χορηγήσει τα στοιχεία αυτά; Η απάντηση δίνεται από την υπ αριθµ. 14/2007 Γνωµοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου 3 που εξέδωσε και τη σχολιαζόµενη εδώ Γνωµοδότηση και µπορεί να λάβει κανείς επιχείρηµα υπέρ της απουσίας διάταξης από την οποία να εισάγεται υποχρέωση του πολίτη να παραδώσει οτιδήποτε στις αστυνο- µικές αρχές. Ειδικότερα, αναφέρεται: «Η καταγραφή από τρίτα πρόσωπα (εικονολήπτες, ΜΜΕ ή άλλους ιδιώτες) µε τεχνικά µέσα σε κασέτες, ταινίες, φωτογραφίες ή άλλο εξάρτηµα των τελούµενων εγκληµατικών πράξεων, δεν είναι πειστήρια, ούτε µπορούν να θεωρηθούν πειστήρια. Είναι απλώς αποδεικτικά µέσα τα οποία επιβεβαιώνουν την τέλεση των εγκληµάτων και συνεπώς, δεν είναι επιτρεπτή και νοητή η κατάσχεση αυτών ως πειστηρίων. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, είναι απλώς δυνατή η πρόσκληση του κατέχοντος τα ανωτέρω αποδεικτικά µέσα να τα παραδώσει στις προανακριτικές αστυνοµικές αρχές, αλλά και γενικότερα στις ανακριτικές αρχές και να παράσχει έτσι βοήθεια στη δικαιοσύνη, εφόσον δε αρνηθεί, θα είναι δυνατή η πρόσκληση και η εξέτασή του ως µάρτυρα». Η τελευταία αυτή αναφορά στην κλήτευση του προσώπου ως µάρτυρα προϋποθέτει την παρουσία του στον τόπο του εγκλή- µατος. Αντιθέτως, στη περίπτωση των δεδοµένων κίνησης και θέσης, οι Πάροχοι δεν είναι αυτόπτες µάρτυρες και δεν έχουν γνώση των αιτούµενων στοιχείων καθώς τα δεδοµένα είναι αποθηκευµένα και κωδικοποιηµένα στα ειδικά αρχεία του συστήµατος (Call Data Records-CDRs). Συµπερασµατικά, από καµία διάταξη νόµου δεν προκύπτει υπο χρέωση του Παρόχου να χορηγήσει δεδοµένα κίνησης και θέσης χωρίς την έκδοση Διάταξης ή Βουλεύµατος, σύµφωνα µε τα προβλεπόµενα στο Ν 2225/1994 και το ΠΔ 47/2005, αντιθέτως δε τελείται ποινικό αδίκηµα και διοικητική παράβαση σε περίπτωση χορήγησης των αιτούµενων στοιχείων. ΙΙ. Ο περιορισµένος χώρος για σχολιασµό δεν µας επιτρέπει την αναλυτική αναφορά στα ζητήµατα του διαδικτύου όπως αντιµετωπίζονται στη Γνωµοδότηση, πάντως είναι προφανές ότι τµήµα των αναφερθέντων δεν ανταποκρίνεται στον τρόπο λειτουργίας του διαδικτύου, καθώς π.χ. αντιµετωπίζεται ενιαία τόσο η αποστολή ηλεκτρονικής επιστολής (e-mail), όσο και οι δηµοσιεύσεις σε ιστοσελίδες! Η αναφορά σε «ηλεκτρονικά ίχνη» αντιµετωπίζεται όπως τα κοινά ίχνη (δακτυλικά αποτυπώµατα κ.λπ.), πλην όµως τόσο σε πραγµατικό, όσο και σε νοµικό επίπεδο τα πράγµατα είναι διαφορετικά. Υπάρχει διεθνώς µια συζήτηση στα νοµικά fora σχετικά µε τη νοµική φύση των εδώ αναφεροµένων ως «ηλεκτρονικών ιχνών» -επί της ουσίας αφορά τις «IP addresses» 4, από την επεξεργασία των οποίων µπορεί να εξακριβωθεί η ταυτότητά του χρήστη ηλεκτρονικού υπολογιστή, αλλά και να αποκαλυφθεί η πορεία του στο διαδίκτυο. Η συζήτηση αυτή αφορά κατ αρχήν το είδος των «IP addresses» ως δυναµικών ή στατικών και κατά δεύτερον, την υπαγωγή τους ή µη στην έννοια των 3. ΠοινΔικ 2007, 1277. 4. Σχετικά βλ. Α. Φραγκούλη, Είναι οι ΙΡ διευθύνσεις προσωπικά δεδο- µένα και µε ποιες συνέπειες; ΔiΜΕΕ 2008, 198 επ. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998 www.nbonline.gr

928 ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και στο απόρρητο αυτών. Ήδη, η Οµάδα Εργασίας του άρθρου 29 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ εξέδωσε την υπ αριθµ. 4/2007 Γνώµη (WP 136/01248-07-ΕL) στην οποία αντιµετωπίζει τις «IP addresses» ως δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα τα οποία προστατεύονται από το απόρρητο, όπως αντίστοιχα έκρινε µε πρόσφατη απόφασή του και το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Σουηδίας. III. Στη σχολιαζόµενη Γνωµοδότηση λαµβάνεται ως δεδοµένο ότι στην προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας κατ άρθρο 19 παρ. 1 Συντ. δεν υπάγονται τα δεδοµένα κίνησης ή θέσης χωρίς όµως την ανάπτυξη επιχειρηµατολογίας. Για να καταλήξει όµως κανείς στη θέση αυτή, οφείλει πρώτα να ορίσει την έννοια της «επικοινωνίας», ζήτηµα για το οποίο επίσης ουδεµία αναφορά γίνεται στη Γνωµοδότηση. Ο προσδιορισµός αυτός είναι ιδιαίτερα σηµαντικός, αφού στο άρθρο 19 παρ. 1 Συντ. γίνεται λόγος για «επικοινωνία» και όχι για «περιεχόµενο της επικοινωνίας». Αν στην έννοια της «επικοινωνίας» εντάσσεται τόσο το «περιεχόµενο», όσο και τα «εξωτερικά στοιχεία» αυτής, τότε είναι προφανές ότι η συνταγµατική προστασία εκτείνεται και στις δύο περιπτώσεις. Ορισµός της έννοιας της επικοινωνίας προβλέπεται στο άρθρο 2 παρ. 5 του Ν 3471/2006 5 «Προστασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν 2472/1997», µε τον οποίο ενσωµατώθηκε η Οδηγία 2002/58/ΕΚ «σχετικά µε την επεξεργασία των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών» 6, ως επικοινωνία νοείται «κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται µεταξύ ενός πεπερασµένου αριθµού µερών, µέσω µιας διαθέσιµης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαµβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τµήµα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό µέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι 5. Σχετικά βλ. Γ. Τσόλια, Δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και «αντίστροφη αναζήτηση» αυτών για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων, ΔiΜΕΕ 2008, 175 επ., Ι. Ιγγλεζάκη, Εισαγωγή στο δίκαιο της πληροφορικής, εκδ. Σάκκουλα, 2006 σελ. 195 επ., Γ. Γεωργιάδη, Ο Ν 3471/2006 για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, ΧρΙΔ 2007, 17 επ., Κ. Χριστοδούλου, Προστασία της προσωπικότητας και της συµβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα, εκδ. Σάκκουλα, 2007 σελ. 97 επ., 111 επ., Γ. Νούσκαλη, Ποινική προστασία προσωπικών δεδοµένων, εκδ. Σάκκουλα 2007, σελ. 122 επ., Ε. Παπακωνσταντίνου, Σχόλιο στο Ν 3471/2006 σε ΕφηµΔΔ 2006, 442 επ. 6. Αναλυτικά βλ. Γ. Τσόλια, Τα τηλεπικοινωνιακά δεδοµένα υπό το πρίσµα του απορρήτου: προβληµατισµοί εν όψει της ενσωµάτωσης της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ σε ΔiΜΕΕ 2004, 357 επ., Λ. Μήτρου, Η νέα Οδηγία 2002/58/ΕΚ για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες σε ΔiΜΕΕ 2004, 371 επ., Β. Τουντόπουλου, Η προστασία των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα στον τοµέα των τηλεπικοινωνιών, ΔΕΕ 2000, 475 επ. και Γ. Νούσκαλη, Η προστασία των προσωπικών δεδοµένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες σύµφωνα µε τις νέες κοινοτικές ρυθµίσεις της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ σε ΠοινΧρ ΝΓ, 319 επ. και Η ποινική προστασία της ψηφιακής πληροφορίας, σε Εταιρία Νοµικών Βορείου Ελλάδος νο 52, Ψηφιακή Τεχνολογία και Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσ/νικη, Β. Σωτηρόπουλου, Η συνταγµατική προστασία των προσωπικών δεδοµένων, εκδ. Σάκκουλα, 2006. πληροφορίες µπορούν να αφορούν αναγνωρίσιµο συνδρο- µητή ή χρήστη που τις λαµβάνει». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 παρ. 9 του Ν 3471/2006, αλλά και του άρθρου 2 περ. µζ Ν 3431/2006 «Περί Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και άλλες διατάξεις» στην έννοια των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπάγονται «οι υπηρεσίες που παρέχονται συνήθως έναντι αµοιβής και των οποίων η παροχή συνίσταται, εν όλω ή εν µέρει, στη µεταφορά σηµάτων σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών συµπεριλαµβανοµένων των υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών». Τέλος, συναφείς ορισµούς έχει εκδώσει και η ΑΔΑΕ µε Κανονιστικές της Πράξεις 7. Από τους παραπάνω ορισµούς, προκύπτει κατ αρχήν, ότι ουδεµία διαφοροποίηση υφίσταται µεταξύ περιεχοµένου και εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, καθώς και οι δύο περιπτώσεις υπάγονται στην έννοια της «πληροφορίας», η οποία ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται µέσω σηµάτων. Περαιτέρω, η αναφορά του νοµοθέτη σε «αναγνωρίσιµο συνδροµητή ή χρήστη» δεν αφήνει καµία αµφιβολία ότι ο νοµοθέτης (εθνικός και κοινοτικός) απέβλεψε µε τις ανωτέρω ρυθµίσεις στην προστασία του ατόµου από τον εντοπισµό και την εξατοµίκευση του χρήστη των υπηρεσιών στις περιπτώσεις επεξεργασίας των δεδοµένων κίνησης και θέσης. Βούληση εποµένως του νοµοθέτη δεν υπήρξε η προστασία µόνο του περιεχοµένου της επικοινωνίας, αλλά και των στοιχείων που οδηγούν στην αναγνώριση της ταυτότητάς του, η οποία επιτυγχάνεται µε την επεξεργασία των δεδοµένων κίνησης και θέσης. Πέραν αυτών, στην κατ άρθρο 19 παρ. 1 Συντ. «ελεύθερη επικοινωνία» υπάγεται η αξίωση του ατόµου να µπορεί κατ ιδία βούληση να επιλέξει τους όρους διεξαγωγής της, υπό την έννοια ότι όχι µόνο το περιεχόµενο, αλλά και οι συνθήκες διεξαγωγής της επικοινωνίας πρέπει να είναι απόρρητες. Από τις διατάξεις του ΠΔ 47/2005 και του άρθρου 4 του Ν 3471/2006 προκύπτει ότι τα δεδοµένα κίνησης και θέσης προστατεύονται όπως και το περιεχόµενο της επικοινωνίας. Παρά ταύτα, στη Γνωµοδότηση υποστηρίζεται επί της ουσίας ότι οι ανωτέρω προβλέψεις έρχονται σε αντίθεση µε το Σύνταγµα. Επί της θέσης αυτής, λεκτέα τα κάτωθι: 1. Ως προς τις προβλέψεις του Ν 3471/2006 που απηχεί κοινοτικό δίκαιο (Οδηγία 2002/58/ΕΚ) και δεσµεύει τη χώρα µας, παρά τα περί του αντιθέτου υποστηριζόµενα στη Γνωµοδότηση, παρατηρούµε ότι στο άρθρο 5 της Οδηγίας µε τίτλο «Απόρρητο των επικοινωνιών» σε συνδυασµό µε το άρθρο 15, προβλέπεται η ενσωµάτωση των συναφών διατάξεων «µέσω της εθνικής νοµοθεσίας». Η αναφορά εποµένως στη Γνωµοδότηση ότι «Η διάταξη, εξ άλλου του άρθρου 19 του Συντ. υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξηµένη τυπική ισχύ Ν 3471/2006» δεν βρίσκει νο- µικό έρεισµα αφού δεν τίθεται εν προκειµένω τέτοιο ζήτηµα, αλλά αντιθέτως ο νοµοθέτης «µέσω της εθνικής νοµοθεσίας» και της συνταγµατικής ερµηνείας, επέλεξε για άλλη µια φορά µε τον πλέον κατηγορηµατικό τρόπο να υπάγει τα δεδοµένα 7. Βλ. τους υπ αριθµ. 629α, 630α και 631α/2004 Κανονισµούς της («Για τη διασφάλιση Απορρήτου κατά την παροχή Κινητών, Σταθερών και µέσω Ασυρµατικών Δικτύων Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών» ΦΕΚ Β 87/26.1.2005). www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998

ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) 929 κίνησης και θέσης, αλλά και κάθε στοιχείο των υπηρεσιών ηλε κτρονικών στην προστασία του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ. 2. Το ότι ο εθνικός νοµοθέτης ερµηνεύοντας το άρθρο 19 παρ. 1 Συντ. εκδήλωσε διαφορετική θέση από την υποστηριζόµενη στη Γνωµοδότηση, προκύπτει από τα κατωτέρω: α) Σύµφωνα µε το άρθρο 5 παρ. 10 του εκτελεστικού του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ. Ν 2225/1994 «Το περιεχόµενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποία έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου καθώς και κάθε άλλο σχετικό µε αυτή στοιχείο απαγορεύεται, µε ποινή ακυρότητάς να χρησιµοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άµεση ή έµµεση απόδειξη Κατ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη µπορεί να επιτρέψει µε νεότερη διάταξή της να χρησιµοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει µε τον πλέον κατηγορηµατικό τρόπο, ότι κάθε είδους στοιχεία, πέραν του περιεχοµένου της επικοινωνίας, υπάγονται στην ίδια ακριβώς προστασία και επιβάλλεται η έκδοση νεότερης (δεύτερης) Διάταξης για τη χρήση αυτών σε άλλη δίκη. β) Σύµφωνα µε το άρθρο 370Α παρ. 1 ΠΚ «Παραβίαση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της προφορικής συνοµιλίας» τιµωρείται όποιος αθέµιτα παγιδεύει ή µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο παρεµβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο ή σε σύστηµα, µε σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχό- µενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης µεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας». Στο σηµείο αυτό πρέπει να επισηµάνουµε ότι η επίκληση της ποινικής αυτής διάταξης δεν αποσκοπεί στην ερµηνεία του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ., αλλά ακριβώς στο αντίθετο. Ο νοµοθέτης κρίνοντας ότι τα εξωτερικά στοιχεία (δεδοµένα κίνησης και θέσης) αποτελούν αναπόσπαστο τµήµα της συνταγµατικά προστατευόµενης έννοιας της «επικοινωνίας» κατ άρθρο 19 Συντ., προσέθεσε µε το Ν 3674/2008 «Ενίσχυση του θεσµικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και άλλες διατάξεις» 8 στην ποινική προστασία του απορρήτου και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Με βάση τη Γνωµοδότηση τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν τυγχάνουν της προστασίας του άρθρου 19 Συντ. Αντιθέτως, µε βάση τον Ποινικό Κώδικα (αλλά και τις Οδηγίες 2002/58/ΕΚ και 2006/24/ΕΚ) προστατεύονται και µε την πρόβλεψη ποινικής κύρωσης. Είναι αντισυνταγµατική και αυτή η διάταξη; γ) Το σηµαντικότερο όµως επιχείρηµα, λαµβάνει κανείς από τον πρόσφατο Ν 3783/2009 (ΦΕΚ Α 136/7.8.2009) για την «Ταυτοποίηση των κατόχων και χρηστών εξοπλισµού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας» 9, ο οποίος σηµειωτέον ότι ψηφίσθηκε µετά τη δηµοσίευση της Γνωµοδότησης και αφού είχε λάβει ευρεία δηµοσιότητά το ζήτηµα. Με το Ν 3783/2009 προβλέφθηκε η κατάργηση της ανώνυµης χρήσης υπηρεσιών 8. Σχετικά βλ. Γ. Τσόλια, Η ενίσχυση του θεσµικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας σύµφωνα µε το Ν 3674/2008 (Παρουσίαση και ερµηνευτική προσέγγιση των διατάξεων) σε ΔiΜΕΕ 2008, 334 επ. 9. Σχετικά βλ. Γ. Τσόλια, Η πρόταση σχεδίου νόµου για την «Ταυτοποίηση των κατόχων και χρηστών εξοπλισµού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας και συναφείς παρατηρήσεις» σε ΔiΜΕΕ 2009, 186 επ. κινητής τηλεφωνίας και εισήχθη υποχρέωση καταγραφής των προσωπικών στοιχείων των συνδροµητών-χρηστών, αλλά και των στοιχείων ταυτοποίησης των κινητών συσκευών και καρτών SIM. Σύµφωνα µε άρθρο 5 παρ. 2 Ν 3783/2009: «Η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα τηρούµενα από τον πάροχο στοιχεία ταυτότητάς συνδροµητή και ταυτοποίησης κινητού τερ- µατικού επιτρέπεται υπό τους όρους του άρθρου 4 του Ν 2225/1994 και του ΠΔ 47/2005». Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο νοµοθέτης παρέπεµψε στο ΠΔ 47/2005 χωρίς να τεθεί βεβαίως ζήτηµα αντισυνταγµατικότητας! Έτσι, ο νοµοθέτης θέλησε και στο πλαίσιο του Ν 3783/2009 όχι µόνο να ακολουθείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου του Ν 2225/1994 για τα δεδοµένα κίνησης και θέσης, αλλά ακόµη και για στοιχεία που έµµεσα συνδέονται µε το γεγονός της επικοινωνίας, όπως τα προσωπικά στοιχεία του χρήστησυνδροµητή της υπηρεσίας κινητής τηλεφωνίας. 4. Περί της αναφερόµενης αντισυνταγµατικότητάς του ΠΔ 47/2005 «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του» 10 όπου προβλέπει ρητά και αναλυτικά την υπαγωγή των δεδοµένων κίνησης και θέσης στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, αρκεί να επισηµάνουµε ότι το ΠΔ διήλθε του ελέγχου του Ε Τµήµατος του Συµβουλίου της Επικρατείας, το οποίο µε την υπ αριθµ. 28/2005 Γνωµοδότησή του, δεν έκρινε αυτό αντισυνταγµατικό, έκρινε ότι δεν προσκρούει στην Οδηγία 2002/58/ΕΚ και ότι εναρµονίζεται µε το Ψήφισµα του Ευρωπαϊκού Συµβουλίου της 17.1.1995 «σχετικά µε τη νόµιµη παρακολούθηση των τηλεπικοινωνιών (EL C 329/1)». 6. Το ζήτηµα της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών είχε τεθεί όµως και µε την υπ αριθµ. 6/4.7.2008 Γνωµοδότηση του Αντιεισαγγελέα ΑΠ κ. Κ. Καρούτσου, όπου είχε γίνει αναλυτική αναφορά στο ΠΔ 47/2005, χωρίς βεβαίως να τεθεί ζήτηµα αντισυνταγµατικότητάς του, ενώ είχε υποστηριχθεί ότι «τα στοιχεία τα οποία βρίσκονται αποθηκευµένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήµατα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική µηχανή ή σε άλλο υλικό φορέα εάν αναφέρονται σε κάποιας µορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαµβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση των στοιχείων αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν 2225/1994, το Ν 3115/2003 και το ΠΔ 47/2005». IV. Στη Γνωµοδότηση γίνεται επίκληση της ΑΠ 570/2006 και της υπ αρ. 79/2002 απόφασής της ΑΠΔΠΧ. Στην πρώτη περίπτωση, ο Άρειος Πάγος έκρινε µεµονωµένα ότι «το συνταγµατικό απόρρητο καλύπτει µόνον το περιεχόµενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας», χωρίς όµως να εξηγήσει πώς κατέληξε στο συ- 10. Αναλυτικά βλ. Γ. Τσόλια, Προς ένα σύγχρονο νοµικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών (Παρουσίαση και σχολιασµός των διατάξεων του ΠΔ 47/2005) σε ΠοινΔικ 2005, 792 επ. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998 www.nbonline.gr

930 ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ µπέρασµα αυτό. Περαιτέρω, στην απόφαση εκείνη ο Άρειος Πάγος παρέπεµψε στην υπ αριθ. 38/2.12.1959 Γνωµοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η οποία αναφερόταν σε καταργηµένο ήδη νοµικό πλαίσιο και στο τότε άρθρο 20 Συντ., ενώ δεν έγινε καµία αναφορά στο ισχύον νοµικό πλαίσιο (Ν 3471/2006 και ΠΔ 47/2005). Στη δεύτερη περίπτωση που αφορά την απόφαση της ΑΠΔΠΧ, υπενθυµίζουµε ότι κατά το έτος 2002 δεν υφίστατο το ΠΔ 47/2005, ο Ν 3115/2003 και ο Ν 3471/2006, ενώ τότε γινόταν πράγµατι δεκτό ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν εµπίπτουν στην προστασία του απορρήτου. Τέλος, αρκεί να επισηµάνουµε ότι σύµφωνα µε τις Ετήσιες Εκθέσεις Πεπραγµένων της ΑΔΑΕ από το 2004 έως σήµερα, εκδίδονται ετησίως περί τα πεντακόσια Βουλεύµατα και χίλιες Διατάξεις που αφορούν κατά βάση την άρση του απορρήτου δεδοµένων κίνησης και θέσης. V. Ο εθνικός νοµοθέτης, ορθά κατά την άποψή µας, προέβη στις ανωτέρω επιλογές ερµηνεύοντας το άρθρο 19 παρ. 1 Συντ. σύµφωνα µε την ΕΣΔΑ, σύµφωνα µε τις υποχρεώσεις του (όπως προκύπτουν από την Οδηγία 2002/58 ΕΚ) και σεβόµενος τη νοµολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωµάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ). Το ζήτηµα των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας αντιµετωπίσθηκε για πρώτη φορά µε την απόφαση Malone κατά Ηνωµένου Βασιλείου της 2.8.1994 όπου εκρίθη ότι υπάγονται στη προστασία του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και αντιµετωπίζονται, όπως ακριβώς και το περιεχόµενο της επικοινωνίας. Συγκεκριµένα, το ΕΔΔΑ, στην παρ. 84 της αποφάσεώς του δέχθηκε, ανάµεσα σε άλλα, ότι η χρήση µηχανήµατος µε το οποίο καταγράφονται οι τηλεφωνικοί αριθµοί κλήσης (metering) και τα αρχεία της καταγραφής περιέχουν πληροφορίες, ιδίως τους αριθµούς κλήσης, οι οποί ες αποτελούν αναπόσπαστο στοιχείο της τηλεφωνικής επικοινωνίας 11 και προστατεύονται από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Η θέση αυτή επιβεβαιώθηκε για µια ακόµη φορά µε την πρόσφατη απόφαση του ΕΔΔΑ Copland κατά Ηνωµένου Βασιλείου της 3.4.2007 (προσφυγή υπ αριθµ. 62617/2000), µε την οποία κρίθηκε ότι τα εξωτερικά στοιχεία (αναλυτική κατάσταση τηλεφωνικών λογαριασµών, εξερχόµενεςεισερχόµενες κλήσεις, στοιχεία πρόσβασης στο διαδίκτυο, ιστοσελίδες που επισκέφθηκε η προσφεύγουσα κ.λπ.) αποτελούν «αναπόσπαστο στοιχείο της τηλεφωνικής επικοινωνίας» 12, που εµπίπτουν στην προστασία του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. VI. Τέλος, η θέση σύµφωνα µε την οποία το εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό κ.λπ. τηλεφώνηµα δεν προστατεύεται ως προς το περιεχόµενό του και εποµένως ο κάθε πολίτης έχει δικαίωµα να το µαγνητοφωνήσει και να το χρησιµοποιήσει ως αποδεικτικό µέσο, δεν έρχεται µόνο σε αντίθεση µε το άρθρο 370Α ΚΠΔ και το άρθρο 19 παρ. 3 Συντ., αλλά περαιτέρω αναιρεί και τον λόγο θεσπίσεως του Ν 2225/1994. Γιατί να προβλέπεται νοµο- 11. «The records of metering contain information, in particular the numbers dialed, which is an integral element in the communications made by telephone». 12. Ανάλυση της απόφασης και σχολιασµό βλ. σε Γ. Τσόλια, «Ο Big Brother και στο χώρο εργασίας; Η παρακολούθηση των ηλεκτρονικών επικοινωνιών του εργαζοµένου σύµφωνα µε την πρόσφατη νο- µολογία του ΕΔΔΑ» σε Εφηµερίδα «Τα Νέα», ένθετο «Τα Νοµικά Νέα» της 7.5.2007, σελ. 6. θετικά άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προς διακρίβωση εγκλήµατος (βλ. τον αναλυτικό κατάλογο εγκληµάτων του άρθρου 4 Ν 2225/1994) όταν κατά τη Γνωµοδότηση δεν υφίσταται απόρρητο για τους εγκληµατίες; Και αλήθεια, ποιος θα κρίνει εκ των προτέρων (προ της άσκησης ποινικής δίωξης τουλάχιστον) αν το πρόσωπο αυτό είναι πράγµατι εγκληµατίας, ώστε να µην τύχει προστασίας το τηλεφωνικό απόρρητό του; Ο ιδιώτης-αποδέκτης των π.χ. απειλών ή ο ενεργών την αστυνοµική προανάκριση υπάλληλος, ο οποίος παραλαµβάνει µια µήνυση π.χ. για συκοφαντική δυσφήµηση µέσω διαδικτύου, χωρίς να γνωρίζει εάν αυτή ευσταθεί; VIΙ. Αν γίνει δεκτή η θέση περί της µη υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην προστασία του απορρήτου αυτής κατ άρθρο 19 Συντ., τότε τόσο ο νοµοθέτης, όσο και τα δικαστικά συµβούλια εξακολουθητικά παραβιάζουν το Σύνταγµα, το Συµβούλιο της Επικρατείας έσφαλε κατά τον έλεγχο του ΠΔ 47/2005, η ΑΔΑΕ δεν έχει λόγο ύπαρξης και επιπλέον θα πρέπει να κριθούν ως αντισυνταγµατικές οι διατάξεις του ΠΔ 47/2005, του Ν 2225/1994, του Ν 3115/2003, του Ν 3783/2009 και του άρθρου 370Α παρ. 1 ΠΚ. Στην πράξη πάντως, τα Δικαστικά Συµβούλια εξακολουθούν να εφαρµόζουν τη νοµοθεσία περί απορρήτου της επικοινωνίας και για τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας χωρίς να έχουν κρίνει αυτή ως αντισυνταγµατική. Περαιτέρω, αν θέλουµε να είµαστε συνεπείς προς τις δεσµεύσεις µας απέναντι στην Ευρωπαϊκή Ένωση και να µην βρεθού- µε απολογούµενοι έναντι του ΕΔΔΑ και έτερων Ευρωπαϊκών Οργάνων, θα πρέπει να σεβόµαστε και να εφαρµόζουµε τις Οδηγίες, όπως ενσωµατώνονται στην εθνική έννοµη τάξη. Ας µη λησµονούµε ότι επίκειται η ενσωµάτωση και της Οδηγίας 24/2006/ΕΚ για την υποχρεωτική διατήρηση των δεδοµένων κίνησης και θέσης στον τοµέα της τηλεφωνίας 13. Τέλος, εκφράζουµε την έκπληξή µας και παράλληλα γινόµαστε αποδέκτες της αίσθησης ανασφάλειας δικαίου που προκλήθηκε από τη Γνωµοδότηση αυτή (πέραν των Παρόχων) στον απλό πολίτη, ο οποίος από τη µια γνωρίζει ότι κάθε είδους µαγνητοφώνηση συνοµιλίας συνιστά κατά νόµο ποινικό αδίκη- µα και από την άλλη πληροφορείται από τα ΜΜΕ ότι σύµφωνα µε τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου είναι επιτρεπτή µια τέτοιου είδους µαγνητοφώνηση όταν γίνεται αποδέκτης ύβρεων, απειλών, εκβιάσεων κ.λπ. Καθίσταται εποµένως αναγκαία η έκδοση Γνωµοδότησης από τον παρόντα Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου µε την οποία θα επιβεβαιωθεί ή µη η ορθότητα των προηγούµενων θέσεων. Γρηγόρης Τσόλιας* Δικηγόρος, ΜΔ Ποινικών Επιστηµών 13. Σχετικά βλ. Γ. Τσόλια, Η διατήρηση και επεξεργασία δεδοµένων στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σύµφωνα µε την Οδηγία 2006/24/ΕΚ, ΔiΜΕΕ 2006, 347 επ. * Οι νοµικές θέσεις και απόψεις είναι προσωπικές και δεσµεύουν αποκλειστικά τον γράφοντα. www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στην ΠοινΔικ από το 1998