ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ- ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ- ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Σοφίας Λυμπεριάδου (Α.Μ. 2223/13) ΘΕΜΑ : Η Εμπράγματη Υποθηκική Αγωγή Επιβλέπων καθηγητής : Σ. Τσαντίνης Κομοτηνή 2015 1

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ- ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ι. Ενοχική κα εμπράγματη (υποθηκική) αγωγή 1. Γενικά 2. Η μεταξύ των δυο «αγωγών» σχέση. ΙΙ. Η εμπράγματη υποθηκική αγωγή 1. Έννοια και περιεχόμενο 2. Προϋποθέσεις ασκήσεως 3. Η άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής από τον προσημειούχο δανειστή ΙΙΙ. Η έκταση άσκησης της εμπράγματης αγωγής. 1. Γενικά 2. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής σε περίπτωση διαιρέσεως του ακινήτου. 3. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής σε περίπτωση συνενώσεως περισσότερων ακινήτων. 4. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής στα παραρτήματα του ενυπόθηκου ακινήτου ΙV. Συμφωνίες ενυπόθηκου δανειστή και ενυπόθηκου οφειλέτη αναφερόμενες στην άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής V. H εμπράγματη υποθηκική αγωγή κατά του τρίτου κυρίου του ακινήτου. 1. Γενικά 2. Η έννοια του τρίτου κυρίου και του νεμόμενου με νόμιμο τίτλο. 3. Εξόφληση των ενυπόθηκων απαιτήσεων από τον τρίτο κύριο ή νομέα. 4. Έκταση υποχρέωσης του τρίτου και ενστάσεις που μπορούν να προβληθούν από αυτόν - Ιδίως ένσταση διζήσεως (ΑΚ 1297) 5. Το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης. 2

VI. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής στην περίπτωση της πολλαπλής υποθήκης. 1. Γενικά 2. Τα βαρυνόμενα δια της πολλαπλής υποθήκης ακίνητα ανήκουν σε έναν ενυπόθηκο οφειλέτη 3. Τα βαρυνόμενα δια της πολλαπλής υποθήκης ακίνητα ανήκουν σε πλείονες ενυπόθηκους οφειλέτες 4. Η λειτουργία της πολλαπλής υποθήκης στις σχέσεις του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση ενυπόθηκου ακινήτου και έτερων (σε επόμενη τάξη) ενυπόθηκων δανειστών. μεταξύ τους VII. Σχέσεις περισσότερων ενυπόθηκων οφειλετών VIII. Σχέσεις τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη και εγγυητή ΙΧ. H δικονομική πραγμάτωση του υποθηκικού δικαιώματος 1. Γενικά ζητήματα 2. Ειδικά ζητήματα Α)Αναγγελία επί εκτέλεσης κατά καταδολιευτικά απαλλοτριωθέντος πράγματος, Β) Αναγγελία επί αποδοχής της κληρονομίας με το ευεργέτημα της απογραφής και επί δικαστικής εκκαθάρισης της κληρονομίας. Γ) Αναγγελία επί πτώχευσης του οφειλέτη 3

Ι. Ενοχική κα εμπράγματη (υποθηκική) αγωγή 1. Γενικά Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1291 ΑΚ «ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει από τον οφειλέτη την εξόφληση του χρέους ασκώντας κατ εκλογή, είτε την ενοχική είτε την εμπράγματη αγωγή. Η άσκηση της ενοχικής δεν αποκλείει την εμπράγματη αγωγή.», ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1292 ΑΚ «Με την εμπράγματη αγωγή ο δανειστής μπορεί να επιδιώξει την εξόφληση του χρέους με την αναγκαστική πώληση του ενυπόθηκου κτήματος, μόλις το χρέος γίνει απαιτητό». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο ενυπόθηκος δανειστής, που διαθέτει για τη ληξιπρόθεσμη αξίωσή του τίτλο εκτελεστό 1 (λ.γ. τελεσίδικη δικαστική απόφαση, διαταγή πληρωμής) μπορεί κατά δύο τρόπους να επιδιώξει αναγκαστικά την ικανοποίηση της απαίτησής του. Πρώτον, μπορεί να επισπεύσει, όπως κάθε εγχειρόγραφος δανειστής, αναγκαστική εκτέλεση σε οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο του προσωπικά ευθυνόμενου οφειλέτη. Μπορεί ο ίδιος, τότε, να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη του, χωρίς να δεσμεύεται από την ύπαρξη της υποθήκης στο συγκεκριμένο (ενυπόθηκο) ακίνητο. Δεν θα έχει όμως τότε ο ενυπόθηκος δανειστής κανένα προνόμιο λόγω της υποθήκης του, αλλά θα εξομοιώνεται με όλους τους τυχόν αναγγελθέντες εγχειρόγραφους δανειστές και θα καταταχθεί και θα ικανοποιηθεί συμμέτρως με αυτούς, εκτός κι αν συντρέξουν μαζί του ενυπόθηκοι ή άλλοι προνομιούχοι δανειστές, οπότε θα ικανοποιηθεί μετά από αυτούς. Στην παραπάνω περίπτωση γίνεται λόγος για την άσκησης της ενοχικής αγωγής. Δεύτερον, δικαιούται ο ενυπόθηκος δανειστής να προχωρήσει και σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του ενυπόθηκου ακινήτου και μάλιστα ανεξάρτητα αν αυτό ανήκει στον προσωπικό του οφειλέτη ή σε τρίτο επιδιώκοντας την προνομιακή ικανοποίηση της απαίτησής του από το πλειστηρίασμα. Σ αυτήν την περίπτωση γίνεται λόγος για την άσκηση της εμπράγματης (υποθηκικής) αγωγής 2. 1 Βλ. 904 ΚΠολΔ 2 Παπανικολάου, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ. 1 επ.ˑ Για τη διάκριση των δύο βλ. και ΑΠ 637/1997 ΔΕΕ 4.294. 4

2. Η μεταξύ των δυο «αγωγών» σχέση. Μεταξύ των δύο αυτών αγωγών ο νόμος δεν καθιερώνει ιεραρχική σειρά για την άσκησή τους, αντίθετα ο ενυπόθηκος δανειστής έχει απεριόριστο δικαίωμα επιλογής μεταξύ της ενοχικής ή της εμπράγματης αγωγής 3, ενώ η άσκηση της μίας αγωγής δεν αποκλείει την άσκηση της άλλης. Δεν εμποδίζεται μάλιστα ο ενυπόθηκος δανειστής να ασκήσει συγχρόνως και παράλληλα τις δύο αυτές αγωγές. Εναντίον, συνεπώς, του ενυπόθηκου δανειστή δεν μπορεί καταρχήν να προβληθεί ένσταση πραγματικής ή προσωπικής διζήσεως, να αντιταχθεί δηλαδή από τον οφειλέτη όταν η αναγκαστική εκτέλεση στρέφεται κατ αυτού ότι ο δανειστής πρέπει πρώτα να ενεργήσει αναγκαστική εκτέλεση στην υπόλοιπη περιουσία του ή ότι οφείλει να περιορίσει την εκτέλεση πρώτα στο ενυπόθηκο ακίνητο ή να αντιταχθεί από τον τρίτο κύριο του ενυπόθηκου όταν ο ενυπόθηκος δανειστής στρέφεται με την εμπράγματη αγωγή κατ αυτού ότι πρέπει πρώτα να στραφεί κατά της περιουσίας του οφειλέτη ή του εγγυητή του 4. 3 Αν όμως έχει κηρυχθεί σε κατάσταση πτώχευσης ο οφειλέτης, η άσκηση της υποθηκικής αγωγής αποτελεί μονόδρομο, αφού η εξαίρεση των ενέγγυων πιστωτών από την αναστολή των ατομικών διώξεων (άρθ. 26 ΠτΚ) αφορά μόνο την άσκηση της εμπράγματης και όχι βέβαια της ενοχικής αγωγής. Ειδικότερα, αντίθετα από τους εγχειρόγραφους και γενικά προνομιούχους πιστωτές, οι εμπραγμάτως εξασφαλισμένοι (με υποθήκη ή ενέχυρο) πιστωτές ή αυτοί που έχουν ειδικό προνόμιο σε συγκεκριμένο πράγμα της πτωχευτικής περιουσίας, δεν καταλαμβάνονται από τις συνέπειες της πτώχευσης και συνεπώς εξαιρούνται από τον κανόνα της αναστολής των ατομικών διώξεων (άρθρ. 26 παρ. 2 ΠτΚ) με την επιφύλαξη των όσων ορίζονται στις παραγράφους 3 έως 6 του άρθρου 26 του ΠτΚ (βλ. Κοτσίρης, Πτωχευτικό δίκαιο (2008), σελ 294-295). Συνεπώς, αν μεν θέλουν να ικανοποιηθούν με την πτωχευτική διαδικασία από το σύνολο της πτωχευτικής περιουσίας (γίνεται τότε λόγος για την εκ μέρους τους άσκηση της ενοχικής τους αγωγής ή αξίωσης) πρέπει να συμμετέχουν στην πτωχευτική διαδικασία ακριβώς, όπως και οι πρώτοι (ανέγγυοι), δηλαδή με τους ίδιους περιορισμούς της εξέλεγξης της απαίτησής τους, αν όμως θέλουν να ικανοποιηθούν ειδικά από το υπέγγυο πράγμα, με βάση την εμπράγματη ασφάλεια ή το ειδικό τους προνόμιο (γίνεται τότε λόγος για την εκ μέρους τους άσκηση της εμπράγματης αγωγής τους ή αξίωσής τους), δικαιούνται να ενεργήσουν σύμφωνα με τις διατάξεις του κοινού δικαίου, αν έχουν τίτλο εκτελεστό και δεν εμποδίζονται από την αναστολή των καταδιωκτικών μέτρων κατά του πτωχού για να αποκτήσουν τέτοιο τίτλο με σχετική δικαστική απόφαση. Κατ εξαίρεση ο ενέγγυος πιστωτής δεν μπορεί να αρχίσει αναγκαστική εκτέλεση επί ακινήτων της πτωχευτικής περιουσία μετά την επέλευση του σταδίου της ένωσης των πιστωτών, γιατί με την επέλευση αυτού του σταδίου η εκποίηση των ακινήτων της πτωχευτικής περιουσίας ενεργείται μόνον από το σύνδικο (άρθ. 147 παρ. ΚΠολΔ). Κατά τα λοιπά οι τελευταίοι αυτοί πιστωτές, μπορούν να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους με τον ένα ή τον άλλο τρόπο ή και με τους δύο τρόπους, επάλληλα και συμπληρωματικά (βλ Ψυχομάνης, Πτωχευτικό Δίκαιο & Δίκαιο ρύθμισης οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων (2012), σελ 254, αρ. 908 909). Όταν πλειστηριάστηκε κατά τη διάρκεια της πτώχευσης με επίσπευση δανειστή, που έχει δικαίωμα ατομικής δίωξης, ακίνητο του πτωχεύσαντος οφειλέτη, οι ενέγγυοι πιστωτές που έχουν εμπράγματο βάρος επί του συγκεκριμένου ακινήτου, διατηρούν κατ ενάσκηση της υποθηκικής αγωγής τους, το δικαίωμα ατομικής αναγγελίας στον πλειστηριασμό αυτό. 4 Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ. 2. 5

Βέβαια, όπως είναι ευνόητο, η πλήρης ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαιτήσεως, που επιτυγχάνεται από την άσκηση της μίας αγωγής, αποκλείει την άσκηση της άλλης 5. Σε περίπτωση όμως που με την άσκηση της μίας αγωγής επετεύχθη η μερική μόνο ικανοποίηση της απαίτησης, ο δανειστής μπορεί να ασκήσει την άλλη αγωγή για το ανικανοποίητο μέρος της απαίτησής του, πράγμα το οποίο άλλωστε ρητώς προβλέπεται στην ΑΚ 1293, σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση άσκησης πρώτα της εμπράγματης αγωγής, αν το πλειστηρίασμα δεν επαρκεί για την πλήρη ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή, κατά το ποσό που έμεινε ανικανοποίητος διατηρεί την ενοχική του αξίωση κατά του οφειλέτη και κάθε άλλου υπόχρεου σε πληρωμή, οπότε βέβαια έχει θέση εγχειρόγραφου δανειστή. ΙΙ. Η εμπράγματη υποθηκική αγωγή 1. Έννοια και περιεχόμενο Όταν στον ΑΚ (άρθρα 1291 και 1292) γίνεται λόγος για την «εμπράγματη αγωγή» του ενυπόθηκου δανειστή, με τον παραπάνω όρο δεν εννοείται κάποιο εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο. Ο ενυπόθηκος δανειστής δεν έχει κάποια εμπράγματη αγωγή κατά του ενυπόθηκου οφειλέτη, μολονότι η χρησιμοποιούμενη από τον ΑΚ διατύπωση, δημιουργεί αυτή την εντύπωση. Ο ενυπόθηκος δανειστής έχει μόνον την εκ του εμπράγματου δικαιώματος της υποθήκης απορρέουσα αξίωση κατά του ενυπόθηκου οφειλέτου μεν, όπως ο τελευταίος υπομείνει την αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου κτήματος του επί σκοπώ ικανοποίησης της ασφαλιζόμενης απαίτησης εκ του πλειστηριάσματος, κατά των λοιπών δε δανειστών του αυτού οφειλέτη, όπως αυτοί υπομείνουν την προνομιακή έναντι αυτών ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης εκ του πλειστηριάσματος 6. Όταν δηλαδή στον ΑΚ γίνεται λόγος περί ασκήσεως της εμπράγματης αγωγής του ενυπόθηκου δανειστή, πρέπει να εννοείται η εκ της υποθήκης εμπράγματη αξίωση του ενυπόθηκου δανειστή, η οποία ικανοποιείται δια της αναγκαστικής 5 Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεσις, 2 η έκδοση 1982, παρ. 506 ΙV 6 ΑΠ 50/1993 ΕλλΔνη 36.1140ˑ Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, παρ. 67, σελ.63ˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 20. 6

εκτέλεσης επί του ενυπόθηκου ακινήτου. Αυτή η αναγκαστική εκτέλεση δεν έχει αφετηρία την άσκηση κάποιας εμπράγματης αγωγής από τον ενυπόθηκο δανειστή από την οποία αποκτάται κάποιος ειδικός (εμπράγματος) τίτλος επί του οποίου στηρίζεται η εν λόγω εκτέλεση, αλλά έχει τη συνήθη αφετηρία κάθε αναγκαστικής εκτέλεσης προς ικανοποίησης μιας ενοχικής απαίτησης. Αυτό μάλιστα ισχύει και για την περίπτωση που κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου είναι τρίτος. Διότι και τότε η ύπαρξη εκτελεστού τίτλου κρίνεται επίσης κατά τις γενικές διατάξεις. Ενόψει λοιπόν των ανωτέρω, είναι φανερό, ότι η εμπράγματη αγωγή έχει σημασία σαν αυτοτελές δογματικό μόρφωμα μόνο στην περίπτωση που ο κύριος του ακινήτου είναι τρίτο πρόσωπο, διαφορετικό από τον προσωπικό ενοχικό οφειλέτη. Διότι τότε, πράγματι η νομική της αυτοτέλεια εκδηλώνεται στο γεγονός ότι μπορεί να χωρήσει αναγκαστική εκτέλεση στο ενυπόθηκο ακίνητο χωρίς αντίστοιχη υποχρέωση προς παροχή του καθ ου η εκτέλεση. Στην περίπτωση, αντίθετα, που ο κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου είναι συγχρόνως και προσωπικός οφειλέτης του ενυπόθηκου δανειστή, η εμπράγματη αγωγή, νοούμενης ως δυνατότητα αναγκαστικής εκτέλεσης στο ενυπόθηκο ακίνητο, αποτελεί έννοια περιττή, αφού σ αυτή μπορεί, βέβαια, να προβεί όχι μόνο ο ενυπόθηκος αλλά και ο εγχειρόγραφος δανειστής. Συνεπώς στην περίπτωση αυτή το δογματικό περιεχόμενο της έννοιας της εμπράγματης αγωγής εξαντλείται στην αξίωση του ενυπόθηκου δανειστή για προνομιακή κατάταξη κατά τη διανομή του πλειστηριάσματος του ενυπόθηκου ακινήτου 7. 2. Προϋποθέσεις ασκήσεως Η άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής προϋποθέτει ότι υφίσταται έγκυρη υποθήκη και περαιτέρω ότι η ασφαλιζόμενη με αυτή απαίτηση έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη 8. Ειδικότερα : α) Αν η υποθήκη είναι άκυρη για οποιονδήποτε λόγο ή έχει ήδη αποσβεστεί, ευνόητο είναι ότι η εμπράγματη αγωγή δεν μπορεί να ασκηθεί. Οι αντιρρήσεις κατά του κύρους ή της υπόστασης της υποθήκης προτείνονται από τον ενυπόθηκο 7 Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ.4ˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 22. 8 Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ.5. 7

οφειλέτη ή από οποιονδήποτε οφειλέτη που έχει έννομο συμφέρον, με ανακοπή κατά των πράξεων της αναγκαστικής εκτέλεσης (ΚΠολΔ 933, 934 παρ. 1 περ. β, 971 παρ. 2 και 1006 παρ. 1, 979 παρ. 2 και 1006 παρ. 3) και β) Ως προς το ληξιπρόθεσμο του ασφαλιζόμενου χρέους ισχύει και εδώ ό,τι γίνεται δεκτό για κάθε γενικά απαίτηση. Η προϋπόθεση δηλαδή αυτή συντρέχει όχι μόνο όταν έχει ήδη επέλθει ο χρόνος για την ολική ή μερική καταβολή του χρέους, αλλά περαιτέρω και όταν τούτο κατέστη πρόωρα ληξιπρόθεσμο για λόγο που είχε συμφωνηθεί από τα μέρη (λ.χ. συνεπεία καταγγελίας του δανειστή). Εξάλλου γίνεται δεκτό, ότι η αρκεί η απαίτηση να έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη με οποιονδήποτε τρόπο και δεν απαιτείται περαιτέρω ο οφειλέτης να έχει περιέλθει και σε υπερημερία 9. 3. Η άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής από τον προσημειούχο δανειστή Δίχασε βαθειά τη θεωρία 10 και τη νομολογία 11 τα τελευταία χρόνια το ζήτημα, αν η υποθηκική αγωγή χορηγείται και στον προσημειούχο 9 Μάζης, Εμπράγματη εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύμων εταιρειών, σελ. 391 10 Υπέρ της αρνητικής εκδοχής : ιδίως Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 88, αριθ. 1 σημ. 4ˑ Μάζης, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ μέρους προσημειούχου δανειστή, ΝοΒ 2001 σελ 980 επ.ˑ Γέσιου Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως Ειδικό Μέρος (1998) παρ. 55 αρ 78 σημ 198ˑ Κουσούλης σε Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, ΕισΝΚΠολΔ αρθ. 41 αριθ.1ˑ Νικόπουλος σε Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, αρθ. 993 αριθ.2ˑ Νικόπουλος, Αναγκαστική εκτέλεση και εμπράγματη ασφάλεια (παρεμβάσεις στις συζητήσεις του 26 ου ετήσιου συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων), ΕΕΔ 2003 σελ 35επ.ˑ Πίψου, Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ, σελ 124 επ.ˑ υπέρ της καταφατικής εκδοχής : ιδίως Μπέης, Εμπράγματες Αγωγές (παρεμβάσεις στις συζητήσεις του 23 ου ετήσιου συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων) Δ 1997.1235 (1303) κατά τον οποίο εφόσον επιτρέπεται η αναγγελία του προσημειούχου δανειστή και η τυχαία κατάταξή του στον πίνακα, θα πρέπει να επιτρέπεται και η άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής κατ ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 69 παρ. 1 εδ.δ και 1007 παρ. 1, ενώ εξάλλου οι σχετικές με την υποθήκη διατάξεις, άρα και αυτή του άρθρου 993 παρ. 1 που επιτρέπει την εκτέλεση είτε κατά του οφειλέτη είτε κατά του τρίτου κυρίου, εφαρμόζονται και στην προσημείωσηˑ Μπρίνιας IV άρθρο 993 σελ 1560-1561ˑ Απαλλαγάκη, Προσημείωση Υποθήκης, Η δικονομικής της θεώρηση (2005) σελ. 55 επ., που επίσης δέχεται ότι είναι η επιτρεπτή από τον προσημειούχο δανειστή η άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής, διότι η προσημείωση και η υποθήκη παρέχουν ίσης εμβέλειας προστασία στο δανειστή, διαφοροποιούμενες μόνον, από άποψη χρόνου, αφού η ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή είναι άμεση και πλήρης, ενώ του απλού προσημειούχου δανειστή συναρτάται με την τελεσιδικία της απόφασης στο χρόνο της οποίας και μετατίθεταιˑ Τσαντίνης, Αναγκαστική εκτέλεση και εμπράγματη ασφάλεια (παρεμβάσεις στις συζητήσεις του 26 ου ετήσιου συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων) ΕΕΔ 2003 σελ 122-123 11 Υπέρ της αρνητικής εκδοχής ΑΠ 987/2004 ΧρΙΔ 2005.117ˑ ΑΠ 691/1990 ΕλλΔνη 1991.776ˑ ΕφΑθ 3136/1998 ΕλλΔνη 1999.448ˑ ΕφΘεσ 2427/1994 Αρμ 1997.51ˑ ΜΠρΘεσ 10943/1999 Αρμ 2000.256ˑ ΜΠρΘεσ 8206/1996 Δ 8

δανειστή. Κατά την πρώτη άποψη δεν είναι δυνατή η άσκηση εκ μέρους του προσημειούχου δανειστή της εμπράγματης (υποθηκικής) αγωγής πριν την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη. Επομένως ο προσημειούχος δανειστής δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να στραφεί κατά του τρίτου νέου κυρίου του ακινήτου με υποθηκική αγωγή 12, απλώς έχει το δικαίωμα σε περίπτωση επίσπευσης της αναγκαστικής εκτέλεσης επί του ακινήτου να αναγγείλει την απαίτησή του και η τελευταία να καταταχθεί τυχαία, υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Άλλωστε και κατά του κυρίου προσωπικού οφειλέτη ο προσημειούχος δανειστής δεν μπορεί να ασκήσει την εμπράγματη αγωγή, αλλά μόνο την ενοχική, απλώς στην περίπτωση αυτή, λόγω της ταυτότητας του προσώπου του οφειλέτη και του κυρίου του ακινήτου δεν δημιουργούνται επιπλοκές 13. Η παραπάνω άποψη βασίζεται στη φύση της προσημείωσης ως εμπράγματου δικαιώματος υποθήκης, το οποίο, όμως, τελεί υπό τη διπλή αναβλητική αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης και της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη. Μέχρι το χρονικό σημείο πλήρωσης της διπλής αυτής αίρεσης δεν πρόκειται για δικαίωμα υποθήκης, αλλά για δικαίωμα προσδοκίας υποθήκης, το οποίο δεν μπορεί να χορηγεί στον προσημειούχο δανειστή τα ίδια δικαιώματα με τον υποθηκικό δανειστή 14. Σύμφωνα με την αντίθετη άποψη, η οποία πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι πλέον και η κρατούσα μετά την έκδοση της υπ αριθ. 14/2006 απόφασης της Ολομελείας του Αρείου Πάγου 15, ο προσημειούχος δανειστής έχει το δικαίωμα να ασκήσει την εμπράγματη υποθηκική αγωγή ακόμη μάλιστα και κατά του τρίτου κυρίου, στον οποίο μεταβιβάσθηκε το ακίνητο μετά την εγγραφή της προσημείωσης και πριν από την τροπή της προσημείωσής του σε υποθήκη, απλώς η απαίτησή του δεν θα καταταχθεί οριστικώς, όπως η απαίτηση του ενυπόθηκου δανειστή, αλλά τυχαίως υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης. Συνδυάζοντας τα άρθρα 993 παρ. 1 εδ.β και 41 ΕισΝΚΠολΔ, ο Άρειος Πάγος ενστερνίστηκε 1997.1300ˑ υπέρ της καταφατικής εκδοχής ΑΠ 257/1998 Νόμοςˑ ΜΠρΘεσ 12628/1997, Δ 1997.1298ˑ ΜΠρΘεσ 21912/2002, ΧρΙΔ 2003.891 12 ΑΠ 691/1990 ΕλλΔνη 1991.776 13 Μάζης, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ μέρους προσημειούχου δανειστή, ΝοΒ 2001 σελ 980 επ 14 Μάζης, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ μέρους προσημειούχου δανειστή, ΝοΒ 2001 σελ 980 επˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 88, αριθ. 1 σημ. 4 15 ΝοΒ 2006.1264 με αντίθετο σχόλιο Μάζη Δ 2006.1177 9

έτσι πλήρως τις σύγχρονες τάσεις ενίσχυσης και πλήρους εξομοίωσης της προσημείωσης προς την υποθήκη 16. Η λύση πάντως αυτή παραβλέπει ότι η εξουσία του προσημειούχου δανειστή να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση, ισότιμα προς τον ενυπόθηκο, οδηγεί σε ταύτιση των δύο εμπραγμάτως ασφαλισμένων δανειστών και αντιβαίνει στη διπλή αίρεση υπό την οποία ήρτηται η προσημείωση και συγκεκριμένα αφενός της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης και αφετέρου της τροπής της σε υποθήκη με τη σχετική καταχώρηση στα βιβλία υποθηκών. Ιδίως μάλιστα στην περίπτωση που ο προσημειούχος δανειστής επιθυμεί να στραφεί κατά του τρίτου κυρίου που δεν ευθύνεται προσωπικά για το χρέος, στον οποίο ο προσωπικός οφειλέτης μεταβίβασε το προσημειωμένο ακίνητο, θα έπρεπε προηγουμένως κατ ανάγκη να συντρέξουν οι τασσόμενοι στο νόμο ειδικά για την προσημείωση όροι και συγκεκριμένα πλήρωση της διπλής αίρεσης του άρθρου 1277 ΑΚ, διότι πριν την πλήρωση της διπλής αυτής αίρεσης, αφού ο εκδοθείς κατά του προσωπικού οφειλέτη εκτελεστός τίτλος δεν ενεργεί κατ αυτού εμπραγμάτως, δεν μπορεί να γίνεται λόγος και για επεκτατικά αποτελέσματά του κατά του τρίτου αποκτήσαντος το ακίνητο, μια και το δικαίωμα του δανειστή τελεί in pendendo, τουτέστιν είναι εισέτι ανενεργό και έναντι του τελευταίου 17. ΙΙΙ. Η έκταση άσκησης της εμπράγματης αγωγής. 1. Γενικά Η εμπράγματη υποθηκική αγωγή ασκείται στην έκταση που το ενυπόθηκο ακίνητο καταλαμβάνεται από την υποθήκη, στη νομική δηλαδή και πραγματική κατάσταση που το ακίνητο αυτό βρισκόταν κατά το χρόνο της εγγραφής της υποθήκης 18. Από τον κανόνα όμως αυτό υπάρχουν διάφορες εξαιρέσεις, διότι κατά τη διάρκεια της υποθήκης μπορούν να επέλθουν αλλαγές στη νομική ή πραγματική κατάσταση του ενυπόθηκου ακινήτου, που επηρεάζουν τόσο την έκταση του υποθηκικού δικαιώματος 16 Διαφορετικά, κατά τη θέση του Αρείου Πάγου, η εξασφάλιση της εκτελούμενης απαίτησης με προσημείωση θα ήταν αναποτελεσματική, καθώς θα αρκούσε η μεταβίβαση (συχνά καταδολιευτική) του ακινήτου, που βαρύνεται με προσημείωση, σε τρίτο για να καταστήσει λίαν δυσχερή και χρονοβόρα την ικανοποίηση του δανειστή του. 17 Μάζης, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ μέρους προσημειούχου δανειστή, ΝοΒ 2001 σελ 980 επ 18 Βλ. για το ζήτημα της έκτασης της κατάσχεσης στο ενυπόθηκο ακίνητο σε Γ. Ιατρό, Κατάσχεση ενυπόθηκου ακινήτου και σύγκρουση της υποθήκης με άλλο περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα, ΧρΙΔ 2003.948 επ. 10

όσο και την έκταση, στην οποία ασκείται η εμπράγματη αγωγή, που επιβάλλεται δηλαδή η κατάσχεση και διενεργείται ο πλειστηριασμός του ενυπόθηκου. 2. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής σε περίπτωση διαιρέσεως του ακινήτου. Συμβαίνει συχνά στην πράξη το αρχικά ενιαίο ακίνητο που αποτέλεσε το αντικείμενο της υποθήκης να έχει διαιρεθεί μετά την εγγραφή της υποθήκης σε δύο ή περισσότερα αυτοτελή ακίνητα. Ο λόγος της διαίρεσης του ακινήτου, αν δηλαδή αυτή οφείλεται στη βούληση του κυρίου, σε πράξη της αρχής ή σε άλλη αιτία, είναι για το ερευνώμενο εδώ ζήτημα αδιάφορος. Βάσει της αρχής του αδιαιρέτου του υποθηκικού δικαιώματος (ΑΚ 1281) όλα τα αυτοτελή τμήματα που προέκυψαν από τη διαίρεση του ακινήτου εξακολουθούν να καταλαμβάνονται από την υποθήκη και μάλιστα κατά τρόπο, ώστε το καθένα από αυτά να ασφαλίζει πλέον ολόκληρο το αρχικό χρέος και ως εκ τούτου το καθένα από αυτά να είναι υπέγγυο για όλη την ασφαλιζόμενη με την υποθήκη απαίτηση 19. Δηλαδή κατ ουσία η αρχική υποθήκη μετατρέπεται σε τόσες υποθήκες, όσα τα ακίνητα που προήλθαν από τη διαίρεση του ενυπόθηκου ακινήτου. Αλλά η υποθήκη σε καθένα από αυτά ασφαλίζει την αρχική απαίτηση σε όλη της την έκταση 20. Στην περίπτωση λοιπόν αυτή ευνόητο είναι ότι η αναγκαστική εκτέλεση μπορεί να διενεργηθεί σε οποιοδήποτε από τα περισσότερα αυτοτελή τμήματα, σύμφωνα με ό,τι ισχύει στην πολλαπλή υποθήκη, για την οποία θα γίνει λόγος κατωτέρω, αφού σε τέτοια, ουσιαστικά, έχει τραπεί η αρχική (απλή) υποθήκη 21. Τα παραπάνω όμως προϋποθέτουν ότι η διαίρεση του ακινήτου έχει συντελεστεί πριν από την επιβολή της κατάσχεσης. Αν τούτο, αντίθετα, δεν συμβαίνει, είναι πολύ αμφίβολο αν θα μπορεί ο ενυπόθηκος δανειστής να προβεί στην κατάσχεση διαιρετού τμήματος του ενυπόθηκου ακινήτου, διαχωρίζοντας έτσι το ενιαίο ακίνητο σε περισσότερα τμήματα 19 Κάμψη της αρχής του αδιαίρετου εισάγει το άρθρο 492 παρ. 1 ΚΠοΔ που τροποποιεί το άρθρο 803 ΑΚ : Με την τελεσιδικία της απόφασης που διατάσσει τη διανομή, η υποθήκη ή το ενέχυρο περιορίζεται εφεξής στα μέρη που περιήλθαν στον οφειλέτη βλ. ΟλΑΠ 20/1995 ΕλλΔνη 36.1534. 20 ΑΠ 156/1994 ΕλλΔνη 37.153ˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 22. 21 Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ.8. 11

ανεξάρτητα από τη βούληση του κυρίου. Το αναπόδεικτο δόγμα του «κατάσχεται παν ό,τι μεταβιβάζεται» δεν είναι από μόνο του ικανό να δικαιολογήσει μία τέτοια δυνατότητα του δανειστή. Η λύση, αντίθετα, πρέπει να δοθεί με βάση τη στάθμιση των συγκρουόμενων εδώ συμφερόντων. Και συνήθως θα είναι το συμφέρον του ενυπόθηκου οφειλέτη που θα βλάπτεται στην περίπτωση αυτή σοβαρά (συνεπεία λ.χ. σημαντικής μείωσης της αξίας του υπόλοιπου μέρους), ενώ και κάποιο συμφέρον του δανειστή που να εξυπηρετείται με την παραδοχή της δυνατότητας αυτής δεν φαίνεται να μπορεί να διαγνωσθεί 22. 3. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής σε περίπτωση συνενώσεως περισσότερων ακινήτων. Ακόμη συνηθέστερο στην πράξη φαινόμενο αποτελεί η μετά την εγγραφή της υποθήκης συνένωση του ενυπόθηκου ακίνητου με άλλο συνεχόμενο ακίνητο του οφειλέτη - που είναι ελεύθερο από βάρη ή βεβαρυμένο μεν αλλά με διαφορετικές υποθήκες σε τρόπο ώστε να δημιουργείται πλέον μ αυτή ένα νέο ενιαίο και αυτοτελές ακίνητο (λ.χ. συνένωση δύο όμορων αυτοτελών οικοπέδων και ανέγερση πάνω σ αυτά εργοστασίου). Αναμφίβολο είναι ότι η αναγκαστική εκτέλεση δεν μπορεί παρά να χωρήσει ενιαία σε ολόκληρο το νέο αυτοτελές ακίνητο 23. Αλλά η συνένωση αυτή δεν συνεπάγεται επέκταση της προϋφιστάμενης πάνω σε ένα από τα αυτοτελή άλλοτε ακίνητα υποθήκης σ ολόκληρο το νέο ενιαίο ακίνητο. Αντίθετα, το κύρος και η σειρά των υφιστάμενων μέχρι τώρα διαφορετικών σε κάθε επί μέρους ακίνητο υποθηκών παραμένουν με τη συνένωση αυτή άθικτη και γι αυτό το λόγο μοναδική από τη φύση του πράγματος επιβαλλόμενη λύση στο πρόβλημα εκτάσεως, στην οποία κάθε ενυπόθηκη απαίτηση θα ικανοποιηθεί προνομιακά από το ενιαίο πλειστηρίασμα, αποτελεί η διαίρεση του ενιαίου πλειστηριάσματος σε μέρη ανάλογα προς την κατά το χρόνο του πλειστηριασμού αξία του 22 Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ.9. 23 ΕφΑθ 2589/1969 Δ 1.96 με σύμφωνο σχόλιο Μπέη ˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 29. 12

καθενός από τα επιμέρους ακίνητα και η χωριστή κατάταξη κάθε ενυπόθηκου δανειστή στο αντίστοιχο μέρος του πλειστηριάσματος 24. 4. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής στα παραρτήματα του ενυπόθηκου ακινήτου Με το ζήτημα της εκτάσεως στην οποία ασκείται η εμπράγματη υποθηκική αγωγή συνέχεται, όπως είναι φυσικό, εκείνο της ασκήσεώς της και στα παραρτήματα του ενυπόθηκου ακινήτου. Το γεγονός ότι κατά τη διάταξη του άρθρου 1282 ΑΚ η υποθήκη εκτείνεται και στα παραρτήματα του ενυπόθηκου κτήματος, εφόσον βέβαια αυτά δεν έχουν αποχωριστεί και μεταβιβασθεί εν τω μεταξύ σε τρίτον (ΑΚ 1283), παρέχει μεν τη δυνατότητα στον ενυπόθηκο δανειστή να συμπεριλάβει και αυτά στην αναγκαστική εκτέλεση κατά του ακινήτου, δεν συνεπάγεται όμως την υποχρεωτική επέκταση της αναγκαστικής εκτέλεσης σ αυτά. Η κατάσχεση και ο πλειστηριασμός τους μπορούν να γίνουν ενιαία με το ενυπόθηκο ακίνητο, μόνον αν περιληφθούν στην κατάσχεση του ακινήτου, διαφορετικά μπορούν να κατασχεθούν αυτοτελώς κατά τη διαδικασία της κατάσχεσης και πλειστηριασμού κινητών πραγμάτων (άρθρο 992 παρ. 2 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, και αν ακόμη τα παραρτήματα κατασχέθηκαν μαζί με το ακίνητο, δεν αποκλείεται να διαταχθεί από το δικαστήριο η χωριστή πλειστηρίαση αυτών (άρθρο 994 ΚΠολΔ). Η δυνατότητα όμως χωριστής αναγκαστικής εκτέλεσης στα παραρτήματα του ενυπόθηκου ακινήτου δεν επιφέρει απόσβεση της υφιστάμενης πάνω σ αυτά κατ άρθρο 1282 ΑΚ υποθήκης. Ώστε σε περίπτωση αυτοτελούς πλειστηριασμού των παραρτημάτων, από οποιονδήποτε και αν αυτός επισπεύδεται, ο ενυπόθηκος δανειστής θα ικανοποιηθεί και από το πλειστηρίασμα αυτών προνομιακά, κατατασσόμενος μάλιστα στο σχετικό πίνακα για όλη την ασφαλιζόμενη με την υποθήκη απαίτησή του βάσει της αρχής του αδιαιρέτου (άρθρο 1281 ΑΚ) 25. 24 Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεσις, 2 η έκδοση 1982, παρ. 496ˑ Μάζης, Εμπράγματη εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύμων εταιρειών, αρ. 529 σημ 41ˑ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 29ˑ Φ.Δωρής, Αναδασμός και εμπράγματες σχέσεις, ΝοΒ 25.462ˑ Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ.10-11. 25 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ.71 13

ΙV. Συμφωνίες ενυπόθηκου δανειστή και ενυπόθηκου οφειλέτη αναφερόμενες στην άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής Καίτοι ο Αστικός Κώδικας δεν περιέχει ειδικώς για την υποθήκη διάταξη ανάλογη προς αυτήν του άρθρου 1239 περί ενεχύρου, ωστόσο γίνεται ορθώς δεκτό, ότι η διάταξη αυτή και τα περί αυτής διδασκόμενα εφαρμόζονται και στην υποθήκη, διότι ο νομοθετικός λόγος που επέβαλε εκεί την απαγόρευση συμφωνιών, με τις οποίες μεταβάλλεται η νόμιμη διαδικασία πραγματώσεως της ενεχυρικής ευθύνης, ισχύει παράλληλα και στην υποθήκη 26. Η λύση αυτή απορρέει συστηματικά από την αρχή της τυπικότητας των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, κατά την οποία το στο νόμο προκαθορισμένο περιεχόμενο αυτών δεν δύναται να αλλοιωθεί με την ιδιωτική βούληση, ενώ υπαγορεύεται και από την ανάγκη προστασίας των συμφερόντων των προσώπων, τα οποία συνδέονται με την υποθηκική σχέση. Έτσι γίνεται δεκτό, ότι είναι άκυρες οι συμφωνίες που γίνονται πριν να καταστεί απαιτητό το ασφαλιζόμενο χρέος, κατά τις οποίες συμφωνείται ότι : α) αν ο δανειστής δεν ικανοποιηθεί εμπροσθέσμως, η κυριότητα του ενυπόθηκου ακινήτου θα μεταβαίνει αυτοδικαίως σ αυτόν (καταπιστευτέος όρος) ή θα υποχρεούται ο κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου να μεταβιβάσει τούτο στον ενυπόθηκο δανειστή έναντι του χρέους, β) ο ενυπόθηκος δανειστής θα απαλλάσσεται εν όλω ή εν μέρει από τις διατυπώσεις προς εκποίηση του ακινήτου και γ) ο ενυπόθηκος δανειστής δεν θα δικαιούται σε εκπλειστηρίαση του ακινήτου 27. Αντίθετα πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι έγκυρες οι ακόλουθες συμφωνίες μεταξύ ενυπόθηκου οφειλέτη και ενυπόθηκου δανειστή : 1) Η συμφωνία, με την οποία μεταβιβάζεται η κυριότητα του ενυπόθηκου ακινήτου στο δανειστή εις εξόφληση της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή η συμφωνία με την οποία ο ενυπόθηκος οφειλέτης αναλαμβάνει την υποχρέωση να μεταβιβάσει την κυριότητα του ενυπόθηκου ακινήτου στον ενυπόθηκο δανειστή εις εξόφληση της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Αυτές οι 26 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 76 27 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 76ˑ Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ. 21-22 14

συμφωνίες δύναται να συναφθούν τόσο πριν όσο και μετά τη λήξη του ενυπόθηκου χρέους. Η διαφορά αυτών από τις ανωτέρω, υπό στοιχ. α, συμφωνίες έγκειται στο ότι αυτές είναι καθαρές και η λειτουργία αυτών δεν εξαρτάται από την αίρεση «εάν ο ενυπόθηκος δανειστής δεν ικανοποιηθεί εμπροθέσμως», 2) Η συμφωνία, κατά την οποία η εκποίηση του ακινήτου δεν θα γίνει μέσω αναγκαστικού πλειστηριασμού. Η συμφωνία αυτή είναι έγκυρη υπό την προϋπόθεση, ότι συνάπτεται μετά τη λήξη της ασφαλιζόμενης απαίτησης και 3) Η συμφωνία, κατά την οποία ο ενυπόθηκος δανειστής δεν θα προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου ακινήτου, πριν να προηγηθεί αναγκαστική εκτέλεση επί άλλης περιουσίας του προσωπικού οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή επί άλλου ενυπόθηκου ακινήτου 28. Δέον να γίνει δεκτό ότι αυτή η συμφωνία δύναται να συναφθεί τόσο πριν όσο και μετά τη λήξη της του ενυπόθηκου χρέους. Πρέπει όμως εδώ να λεχθεί ότι οι ανωτέρω υπό στοιχ. 2 και 3 συμφωνίες, ως περιορίζουσες τη διάθεση του δικαιώματος της υποθήκης ενεργούν μόνον ενοχικώς, χωρίς ουδόλως να επηρεάζουν το κύρος της κατά παράβαση αυτών ενεργούμενης αναγκαστικής εκτέλεσης. Συνεπώς η παράβαση των συμφωνιών αυτών δίδει στον ενυπόθηκο οφειλέτη μόνο αξίωση αποζημίωσης κατά του ενυπόθηκου δανειστή, διότι ως εμπράγματες συμφωνίες είναι άκυρες 29. V. H εμπράγματη υποθηκική αγωγή κατά του τρίτου κυρίου του ακινήτου. 1. Γενικά Όπως ήδη αναφέρθηκε, το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης χορηγεί στον ενυπόθηκο δανειστή, παράλληλα προς την ενοχική αγωγή και την εμπράγματη υποθηκική αγωγή. Μάλιστα το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης παρέχει στον ενυπόθηκο δανειστή το δικαίωμα να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση στο ενυπόθηκο ακίνητο, ανεξάρτητα από το πρόσωπο που είναι κύριος του βεβαρημένου κατά το χρόνο της 28 Ως συνήθως λέγεται, δια μεν της πρώτης συμφωνίας αναγνωρίζεται εις τον ενυπόθηκο οφειλέτη ένσταση προσωπικής διζήσεως, δια δε της δεύτερης ένσταση πραγματικής διζήσεως. 29 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 76-77ˑ Παπανικολάου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 1291 1293 αριθ. 21-23 15

αναγκαστικής εκτέλεσης 30. Η διάκριση λοιπόν μεταξύ της ενοχικής και εμπράγματης αγωγής αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία, όταν κατά τον χρόνο της εκτέλεσης ο υποθηκικός οφειλέτης, δηλαδή ο κύριος του βεβαρημένου ακινήτου, είναι πρόσωπο τρίτο, δηλαδή διαφορετικό από τον ενοχικό οφειλέτη, διότι τότε ο ενυπόθηκος δανειστής μπορεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση στο βεβαρημένο ακίνητο, χωρίς να υπάρχει αντίστοιχη ενοχική υποχρέωση του κυρίου του 31. Στην αγωγή αυτή υπόκειται λοιπόν και ο μη ευθυνόμενος ενοχικώς τρίτος κύριος που παραχώρησε την υποθήκη, καθώς και κάθε τρίτος που απέκτησε κυριότητα μετά την εγγραφή της υποθήκης ή που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο ακίνητο (ΑΚ 1294). Με την αγωγή, πάντως, αυτή δεν μπορεί ο δανειστής να επιδιώξει κατά των ανωτέρω τρίτων την πληρωμή του χρέους, ούτε καν το ποσό της αξίας του ακινήτου. Αυτοί υφίστανται απλώς αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου ακινήτου, το οποίο και μόνον είναι υπέγγυο μέχρι το ποσό που έχει επιτραπεί η εγγραφή της υποθήκης για την εξόφληση του χρέους 32. Η άσκηση της εμπράγματης αγωγής κατά του τρίτου και η αναγκαστική εκτέλεση στο ακίνητό του παρουσιάζουν ορισμένες ιδιαιτερότητες, μερικές από τις οποίες ρυθμίζονται με τις ΑΚ 1294 1298. 2. Η έννοια του τρίτου κυρίου και του νεμόμενου με νόμιμο τίτλο. Η έννοια του τρίτου κυρίου και του τρίτου νεμόμενου με νόμιμο τίτλο προσδιορίζεται από το άρθρο 1294 ΑΚ. Σύμφωνα με αυτό τρίτος κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου είναι ο τρίτος που παραχωρεί σε ακίνητό του υποθήκη για την εξασφάλιση του χρέους του οφειλέτη, εφόσον είναι κύριος και κατά τον χρόνο της εκτέλεσης 33, χωρίς να απαιτείται να διατηρεί και τη νομή 34. Ως τρίτος κύριος θεωρείται και επί αναδοχής 30 Επέρχεται έτσι επέκταση των υποκειμενικών ορίων της εκτελεστότητας, η οποία θεμελιώνεται στον καταδιωκτικό χαρακτήρα του δικαιώματος υποθήκης, χωρίς τη συνδρομή του όρου της έναντι αυτού (του τρίτου) εκτελεστότητας κατά το άρθρο 919 (δηλαδή την αντίστοιχη κάλυψη από τα υποκειμενικά όρια του δεδικασμένου) ΑΠ 691/1990 (πλειοψ.), ΕλλΔνη 1991.776 31 Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ. 22. 32 ΑΠ 156/1994 ΕλλΔνη 1996.153 33 ΑΠ 1402/1994 ΕλλΔνη 1997.773 34 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1294 αριθ. 2 16

χρέους ο παλαιός οφειλέτης, ο οποίος συναίνεσε στη διατήρηση της υποθήκης για την εξασφάλιση της απαιτήσεως του δανειστή πάνω στο ακίνητό του (ΑΚ 475 παρ. 1 εδ. β) 35. Ακριβώς επειδή η έννοια του τρίτου κυρίου περιγράφεται τόσο στενά στην εν λόγω διάταξη, ακολούθως η ίδια αυτή εξομοιώνει για την άσκηση της υποθηκικής αγωγής τον τρίτο κύριο με τον τρίτο νομέα, προκειμένου να καλύψει και τις λοιπές πιθανές περιπτώσεις. Νεμόμενος με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο ακίνητο είναι ο κύριος του ακινήτου κατά τον χρόνο της εκτέλεσης 36. Τέτοιος είναι ο τρίτος νομέας που νέμεται το ενυπόθηκο ακίνητο με τίτλο κυριότητας και μάλιστα μεταγεγραμμένο 37, ενώ οποιοσδήποτε άλλος νομέας (λ.χ. καταπατητής) ή απλός κάτοχος (λ.χ. θεματοφύλακας) δεν νομιμοποιείται παθητικά κατά την άσκηση της υποθηκικής αγωγής 38, λόγω όμως της απολυτότητας του εμπράγματου υποθηκικού δικαιώματος, υπόκειται στο αποτέλεσμα της εκτέλεσης 39. Πρόκειται δηλαδή α) για τον μετά την εγγραφή της υποθήκης καθολικό ή ειδικό διάδοχο του τρίτου, που παραχώρησε για αλλότριο χρέος την υποθήκη 40, β) για τον μετά την εγγραφή της υποθήκης ειδικό διάδοχο 41 του οφειλέτη κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου 42, γ) για τον μετά την εγγραφή της υποθήκης αποκτήσαντα την κυριότητα του ακινήτου με χρησικτησία, υπό τον όρο όμως ότι δεν αποσβέστηκε η υποθήκη λόγω της συνδρομής των προϋποθέσεων της χρησικτησίας ελευθέρωσης (ΑΚ 1053) 43. Δεν είναι τρίτος κύριος ή νομέας, κατά την έννοια του άρθρου 1294 ΑΚ, ο εγγυητής που παραχωρεί υποθήκη σε ακίνητό του για την εξασφάλιση της υποχρέωσής του από την εγγύηση, αφού η υποθήκη δεν ασφαλίζει εδώ την πληρωμή αλλότριου χρέους αλλά χρέος για το οποίο ενέχεται ο ίδιος προσωπικά 44. Δεν είναι επίσης τρίτος κύριος ή νομέας αυτός που δεν 35 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1294 αριθ. 2 36 Γέσιου Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως ΙΙ Ειδικό Μέρος (2001) παρ. 55 αριθ. 79. 37 Βλ. ΑΚ 1033, 1043 παρ.2. 38 ΑΠ ΑΠ 1402/1994 ΕλλΔνη 1997.773 39 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1294 αριθ. 5 40 ΑΠ 783/1994 ΕλλΔνη 36.867ˑ ΕφΑθ 1310/1969 Αρμ 23.942ˑ ΜΠρΜυτιλ 843/2005 ΝοΒ 2005.1652 41 Ο καθολικός διάδοχος είναι και προσωπικός οφειλέτης (ΑΚ 1710 παρ. 1) 42 ΑΠ 156/1994 ΕλλΔνη 37.153ˑ ΕφΠειρ 136/1987 ΕλλΔνη 29.362 43 ΜΠρΜυτιλ 843/2005 ΝοΒ 2005.1652 44 ΑΠ 394/2000 ΕλλΔνη 2000.1325ˑ ΑΠ 50/1993 ΝοΒ 41.1087 17

μετέγραψε τον τίτλο, στον οποίο στηρίζει την απόκτηση της κυριότητας επί του ενυπόθηκου ακινήτου 45. 3. Εξόφληση των ενυπόθηκων απαιτήσεων από τον τρίτο κύριο ή νομέα. Ο τρίτος κύριος ή νομέας του ενυπόθηκου ακινήτου μπορεί να αποφύγει την αναγκαστική εκτέλεση πάνω στο ακίνητό του, αν εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις, στο βαθμό που αυτές ασφαλίζονται από την υποθήκη (ΑΚ 1294). Η διάταξη αυτή δεν σημαίνει ότι όταν το ενυπόθηκο ακίνητο βαρύνεται με περισσότερες υποθήκες, ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης πρέπει σε κάθε περίπτωση να ασκήσει το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης (ΑΚ 1298), έναντι όλων των ενυπόθηκων δανειστών. Η διάταξη αυτή συνδεόμενη προς το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, αναφέρεται μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ένας από τους ενυπόθηκους δανειστές επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του ενυπόθηκου ακινήτου, οι δε λοιποί ενυπόθηκοι δανειστές αναγγέλθηκαν προτού ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης ασκήσει κατά του επισπεύδοντος το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης. Στην περίπτωση αυτή πράγματι, ο ενυπόθηκος οφειλέτης για να αποφύγει την αναγκαστική εκτέλεση στο ακίνητό του, πρέπει προηγουμένως να εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις. Αν όμως αντιθέτως, ασκήσει το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης πριν από την αναγγελία των υπόλοιπων ενυπόθηκων δανειστών, η αναγκαστική εκτέλεση δεν χωρεί 46. 4. Έκταση υποχρέωσης του τρίτου και ενστάσεις που μπορούν να προβληθούν από αυτόν - Ιδίως ένσταση διζήσεως (ΑΚ 1297) Η υποχρέωση του τρίτου κυρίου ή νομέα είναι υποστεί την αναγκαστική εκτέλεση. Η υποχρέωσή του όμως αυτή δεν μπορεί να ξεπερνά την αξία του ενυπόθηκου ακινήτου, δηλαδή του ποσού του πλειστηριάσματος που επιτεύχθηκε από την αναγκαστική εκποίηση (ΑΚ 45 ΑΠ 1546/2007 ΕφΑΔ 1.1276ˑ ΑΠ 1402/1994 ΕλλΔνη 38.773, όπου αναλυτικά οι περιπτώσεις τρίτου κυρίου κατά την έννοια της ΑΚ 1294. 46 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 82ˑ Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1294 αριθ. 6-8. 18

1296) 47. Η ρύθμιση αυτή είναι συνέπεια της έννοιας της υποθήκης ως περιορισμένου εμπράγματος δικαιώματος αξίας 48. Η περιορισμένη αυτή ευθύνη του τρίτου κυρίου προϋποθέτει φυσικά ότι αυτός δεν ενέχεται προσωπικά για το χρέος λ.χ ως εγγυητής, αναδοχέας. Το τυχόν περίσσευμα από το πλειστηρίασμα, μετά την ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή και εφόσον δεν αναγγελθούν άλλοι δανειστές, ενυπόθηκοι ή εγχειρόγραφοι, αποδίδεται στον τρίτο κύριο (ΑΚ 1295 εδ.β). Ο τρίτος κύριος ή νομέας δεν δικαιούται να απαιτήσει από τον ενυπόθηκο δανειστή να επιχειρήσει εκτέλεση πρώτα κατά της περιουσίας του προσωπικού οφειλέτη ή του τυχόν εγγυητή του ή κατά τυχόν άλλου ενυπόθηκου οφειλέτη. Τέτοιο ευεργέτημα ή ένσταση (διζήσεως) είναι ασυμβίβαστο με το υποθηκικό δικαίωμα του δανειστή 49. Συμφωνία μεταξύ ενυπόθηκου δανειστή και τρίτου κυρίου ή νομέα με την οποία αναγνωρίζεται δυνατότητα προβολής ενστάσεως διζήσεως έχει όπως ήδη αναφέρθηκε, 50 μόνον ενοχικό χαρακτήρα και δεν θίγει το κύρος της αναγκαστικής εκτέλεσης επί του ενυπόθηκου ακινήτου. Εξαίρεση από τον κανόνα αυτό εισάγεται με την διάταξη του άρθρου 1297 ΑΚ. Κατ αυτήν «Αν δοθεί εγγύηση για εξασφάλιση εγγύησης, ο τρίτος κύριος ή νομέας του ενυπόθηκου κτήματος έχει δικαίωμα να απαιτήσει να εναχθεί πρώτα ο πρωτοφειλέτης. Εξαιρείται η περίπτωση που ο εγγυητής είναι και πρωτοφειλέτης.». Με τη διάταξη αυτή παρέχεται στον ενυπόθηκο οφειλέτη χρέους από εγγύηση, η ένσταση προσωπικής διζήσεως κατά του επισπεύδοντος αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου ακινήτου δανειστή, ανάλογη προς αυτήν που παρέχεται στον εγγυητή (ΑΚ 855). Προϋποθέσεις παροχής της εν λόγω ένστασης διζήσεως είναι οι ακόλουθες 51 : α) η υποθήκη να έχει δοθεί για εξασφάλιση της απαίτησης του δανειστή κατά του εγγυητή, δηλαδή η υποθήκη να έχει δοθεί για 47 Αν ο ενυπόθηκος δανειστής αρνηθεί την προσφορά του ποσού της υποθήκης από τον τρίτο κύριο, απαιτώντας την καταβολή ολόκληρου του ποσού της απαίτησης, περιέρχεται σε υπερημερία δανειστή. Από τη στιγμή αυτή, με καταβολή εξομοιώνεται η δημόσια κατάθεση του ασφαλιζόμενου ποσού από τον τρίτο κύριο (ακ 427), με συνέπεια την απόσβεση της υποθήκης (ΑΠ 156/1994 ΕλλΔνη 37.153) 48 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1296 αριθ. 1. 49 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1296 αριθ. 2. 50 Βλ ανωτέρω κεφάλαιο IV υποσημ. 41 51 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 78ˑ 19

εξασφάλιση όχι της κύριας οφειλής του πρωτοφειλέτη, αλλά της παρεπόμενης οφειλής του εγγυητή, β) το ενυπόθηκο ακίνητο να ανήκει στον εγγυητή ή σε κάποιο τρίτο πρόσωπο, όχι όμως στον πρωτοφειλέτη (ήτοι στον οφειλέτη της κύριας απαίτησης που ασφαλίστηκε με την εγγύηση) και γ) ο εγγυητής, την οφειλή του οποίου ασφαλίζει η υποθήκη, να μην ευθύνεται ως πρωτοφειλέτης. Στην περίπτωση λοιπόν που συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, μπορεί ο τρίτος κύριος είτε είναι ο ίδιος εγγυητής είτε όχι να προβάλει κατά του ενυπόθηκου δανειστή την ένσταση διζήσεως, απαιτώντας από αυτόν να στραφεί πρώτα κατά της περιουσίας του πρωτοφειλέτη, ενώ αν ο εγγυητής ευθύνεται ως πρωτοφειλέτης διότι συντρέχει μία από τις περιπτώσεις της ΑΚ 857 δεν έχει την ένσταση διζήσεως ούτε αυτός ούτε ο κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου 52. Παράδειγμα : O E εγγυήθηκε το χρέος του Ο προς τον Δ. Προς ασφάλεια της από την εγγύηση οφειλής ο Ε (ή ο τρίτος Α) παραχώρησε υποθήκη επί ακινήτου του Υ. Για τον ενυπόθηκο οφειλέτη Ε (ή Α) υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 1297 ΑΚ. Το ίδιο ισχύει και για την περίπτωση κατά την οποία το ενυπόθηκο περιήλθε σε κάποιον τρίτο. Αντιθέτως δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 1297, εάν η υποθήκη προς εξασφάλιση της εγγύησης εγγράφηκε επί ακινήτου ανήκοντος ή περιελθόντος στον πρωτοφειλέτη Ο ή εάν ο Ε εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης. Οπότε υφιστάμενων των προϋποθέσεων αυτών, εάν ο δανειστής (Δ) επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου ακινήτου (Υ), ο ενυπόθηκος οφειλέτης Ε (ή Α) δύναται να αντιτάξει κατά του Δ την ένσταση της προσωπικής διζήσεως, δηλαδή να απαιτήσει να εναχθεί πρώτα ο πρωτοφειλέτης Ο. Συνέπεια δε της προβολής της ένστασης αυτής είναι ότι η αναγκαστική εκτέλεση επί του ενυπόθηκου ακινήτου (Υ) δεν δύναται να χωρήσει πριν προβεί ο δανειστής (Δ) σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του πρωτοφειλέτη Ο και αυτή αποβεί ατελέσφορη (ΑΚ 855). Περαιτέρω η έννομη τάξη παρέχει στον ενυπόθηκο οφειλέτη (είτε τρίτο είτε και προσωπικό οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης) πολλές δυνατότητες άμυνας κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης επί του 52 Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, β έκδοση, 2010, παρ. 86, αριθ.40. 20

ενυπόθηκου ακινήτου. Έτσι ο ενυπόθηκος οφειλέτης δύναται 53, να κάνει χρήση όλων των δικονομικά δυνατοτήτων και ένδικων βοηθημάτων, που έχει ο καθ ου η εκτέλεση. Νομιμοποιείται έτσι ενεργητικά στην άσκηση ανακοπής κατά της εκτέλεσης (933 ΚΠολΔ), ακόμη και όταν η εκτέλεση (επιταγή) δεν έχει απευθυνθεί εναντίον του αλλά εναντίον του οφειλέτη 54, με την οποία μπορεί : α) Να αντιτάξει ενστάσεις κατά του κύρους της αναγκαστικής εκτέλεσης λόγω παραβάσεων κανόνων του δικονομικού δικαίου. Τέτοια μέσα άμυνας είναι αυτά που παρέχονται γενικώς από τον ΚΠολΔ σε κάθε καθ ου η αναγκαστική εκτέλεση. Πρέπει όμως να σημειωθεί ότι εκτός των συνήθων λόγων ακυρότητας υφίστανται και ειδικοί λόγοι ακυρότητας της αναγκαστικής εκτέλεσης επί ενυπόθηκου ακινήτου λόγω παράβασης ειδικών περί αυτής διατάξεων, λχ. 995 παρ. 3 ΚΠολΔ. β) Να επιτύχει αναβολή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τις σχετικές διατάξεις του ΚΠολΔ. γ) Να αντιτάξει ενστάσεις (αναβλητικές ή ανατρεπτικές, γνήσιες ή καταχρηστικές) κατά της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Τις ενστάσεις αυτές δεν έχει μόνον ο ενυπόθηκος οφειλέτης, ο οποίος είναι συγχρόνως και προσωπικός οφειλέτης της ασφαλιζόμενης απαίτησης, αλλά και ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης, συνεπεία του παρεπόμενου χαρακτήρα της υποθήκης. δ) Να αντιτάξει ενστάσεις κατά του κύρους και γενικότερα κατά της υπόστασης της υποθήκης, λ.χ την ακυρότητα του τίτλου της υποθήκης ή την ακυρότητα της εγγραφής, την απόσβεση του δικαιώματος της υποθήκης λόγω παραγραφής της απαίτησης (ΑΚ 1320) κλπ. ε) Να αντιτάξει ενστάσεις που προκύπτουν από την προσωπική σχέση μεταξύ αυτού και του ενυπόθηκου δανειστή λ.χ ένσταση από τυχόν συμφωνία μεταξύ τους. 53 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 75ˑ Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1296 αριθ. 6. 54 Γέσιου Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως ΙΙ Ειδικό Μέρος (2001) παρ. 55 αριθ. 83. 21

Τις ίδιες ευχέρειες έχει φυσικά και ο οφειλέτης, όταν η εκτέλεση απευθύνθηκε κατά του τρίτου κυρίου ή νεμόμενου με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο ακίνητο 55. 5. Το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης. Ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης δεν είναι ο τελικός οφειλέτης της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Το βάρος της οριστικής εξόφλησης της ασφαλιζόμενης απαίτησης φέρει τελικώς μόνον ο προσωπικός οφειλέτης αυτής. Για το λόγο αυτό λοιπόν, εάν δια του πλειστηριασμού του ενυπόθηκου ακινήτου ικανοποιηθεί η ασφαλιζόμενη απαίτηση, αυτή δεν αποσβήνεται, όπως συμβαίνει στις συνήθεις περιπτώσεις της καταβολής και των υποκατάστατων αυτής, αλλά διατηρείται με δανειστή πλέον τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη και οφειλέτη τον προσωπικό οφειλέτη της απαίτησης. Την περίπτωση αυτή ρυθμίζει ο Αστικός Κώδικας στο άρθρο 1298. Ειδικότερα στο άρθρο 1298 ΑΚ (σε συνδυασμό και προς το άρθρο 1294 ΑΚ) καθιερώνεται υπέρ του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης, κατ επέκταση του δικαιώματος προσφοράς και υποκατάστασης που καθιερώνεται γενικά στο αστικό δίκαιο με την ΑΚ 319. Ειδικότερα στην ΑΚ 1298 ορίζεται «Αν ο τρίτος ή νομέας του ενυπόθηκου κτήματος καταβάλει το ενυπόθηκο χρέος ή αποβληθεί από το ακίνητο με τον πλειστηριασμό του, υποκαθίσταται στα δικαιώματα του ενυπόθηκου δανειστή. Η κύρια διαφορά έναντι του κατ ΑΚ 319 δικαιώματος, ανάγεται στο ότι το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη (ΑΚ 1298) υφίσταται : α) όχι μόνον κατά το στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης επί του ενυπόθηκου ακινήτου, αλλά κατά πάντα χρόνο μετά τη λήξη του ενυπόθηκου χρέους 56, άρα και πριν αρχίσει η αναγκαστική εκτέλεση και β) όταν λόγω του πλειστηριασμού αποβλήθηκε από το ενυπόθηκο ακίνητο 57. Με την 55 Τα ανωτέρω ισχύουν φυσικά υπό την προϋπόθεση ότι το ενυπόθηκο ακίνητο αποκτήθηκε από τον τρίτο μετά την εγγραφή της υποθήκης ή της προσημείωσης σ αυτό. Αυτός που αποκτά την κυριότητα του μετέπειτα υποθηκευθέντος ακινήτου πριν από την εγγραφή της υποθήκης δεν είναι τρίτος κατά την έννοια του άρθρου 993 παρ. Ι εδ.β ΚΠολΔ, μπορεί δε να αμυνθεί κατά της εκτέλεσης με την ανακοπή του άρθρου 936 ΚΠολΔ. 56 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 79. 57 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1297 αριθ. 2. 22

αναγνώριση του δικαιώματος αυτού στον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη, παρέχεται σ αυτόν η ευχέρεια, καταβάλλοντας στον δανειστή το ενυπόθηκο χρέος, να απαλλάξει το ακίνητό του από την υποθήκη και να υποκατασταθεί αυτοδίκαια (εκ του νόμου) στα δικαιώματα του ενυπόθηκου δανειστή. Τη δυνατότητα υποκατάστασης του παρέχει ο νόμος και στην περίπτωση που αποβληθεί από το ακίνητο λόγω της αναγκαστικής εκτέλεσης και του πλειστηριασμού. Προϋποθέσεις για την γένεση του δικαιώματος αυτού είναι οι ακόλουθες 58 : α) το χρέος να ασφαλίζεται με υποθήκη επί ακινήτου, που ανήκει ή περιήλθε όχι στον προσωπικό οφειλέτη, αλλά σε κάποιο τρίτο, ο οποίος δεν ευθύνεται προσωπικά για το χρέος από οποιαδήποτε λόγο και β) το χρέος που ασφαλίζεται με υποθήκη να έχει λήξει (χωρίς να απαιτείται να έχει αρχίσει αναγκαστική εκτέλεση). Υφιστάμενων των προϋποθέσεων τούτων, ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης έχει το δικαίωμα να καταβάλει στον ενυπόθηκο δανειστή το ασφαλιζόμενο χρέος και ο δανειστής υποχρεούται να δεχθεί την καταβολή αυτή, κατά παρέκκλιση των όσων ορίζονται από τις διατάξεις 317 ΑΚ επ. Ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης πρέπει να καταβάλει ολόκληρο το ασφαλιζόμενο χρέος στον ενυπόθηκο δανειστή, καθόσον ο ενυπόθηκος δανειστής δεν είναι υποχρεωμένος να δεχθεί μερική ικανοποίηση, εκτός βέβαια και αν ο ενυπόθηκος δανειστής συναινεί σε μερική καταβολή 59. Ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης πρέπει περαιτέρω να καταβάλει το ενυπόθηκο χρέος, όπως αυτό ασφαλίζεται με την υποθήκη. Αυτό σημαίνει ότι αυτός πρέπει να καταβάλει το ποσό το οποίο αναφέρεται στην εγγραφή της υποθήκης, έστω και αν αποδεικνύεται ότι το οφειλόμενο ποσό είναι ανώτερο. Εάν όμως το ποσό που αναφέρεται στην εγγραφή είναι ανώτερο του ποσού που πράγματι οφείλεται, τότε ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης οφείλει να καταβάλει μόνο το πράγματι οφειλόμενο 60. Εάν η απαίτηση που ασφαλίζεται είναι τοκοφόρα, ο τρίτος 58 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80 59 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80 60 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80 23

ενυπόθηκος οφειλέτης πρέπει να καταβάλει, σύμφωνα και με τη ρύθμιση της ΑΚ 1289, και τους καθυστερούμενους τόκους ενός έτους πριν από την καταβολή 61. Εξάλλου ως «καταβολή του χρέους» δεν εννοούμε μόνον την κατ ΑΚ 416 καταβολή, αλλά και τη με δημόσια κατάθεση ή συμψηφισμό 62 ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης 63, ενώ ως αποβολή θα θεωρήσουμε την εκτέλεση της κατακυρωτικής περίληψης από τον υπερθεματιστή σε βάρος του ακινήτου του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη. Δεν θεωρείται αποβολή η εκούσια παραχώρηση ή εγκατάλειψη του ενυπόθηκου ακινήτου, έστω και αν αυτή γίνεται λόγω της επικείμενης αναγκαστικής εκτέλεσης 64. Εφόσον συντρέξουν οι δύο προαναφερόμενες προϋποθέσεις της υποκατάστασης και έλαβε χώρα καταβολή ή αποβολή, ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης υποκαθίσταται στα δικαιώματα του ενυπόθηκου δανειστή. Αυτό σημαίνει ότι στον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη περιέρχονται αυτοδίκαια (εκ του νόμου) : α) Η ασφαλιζόμενη απαίτηση του ενυπόθηκου δανειστή κατά του προσωπικού οφειλέτη, β) Η ενοχική αγωγή που πηγάζει από την παραπάνω σχέση, γ) Όλα τα παρεπόμενα δικαιώματα, τα οποία συνδέονται με την ασφαλιζόμενη απαίτηση ως κύριο δικαίωμα, δηλ. υποθήκες ή ενέχυρα πάνω σε πράγματα του προσωπικού οφειλέτη ή τρίτων, καθώς και δικαιώματα κατά των εγγυητών της ασφαλιζόμενης απαίτησης και υποθήκες ή ενέχυρα που ασφαλίζουν τις εγγυήσεις αυτές 65. Εννοείται ότι η υποθήκη του ενυπόθηκου δανειστή επί του ακινήτου του υποκατασταθέντος τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη αποσβήνεται, σύμφωνα με την αρχή ότι περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα μπορεί να υπάρξει μόνο σε ξένο πράγμα (nemiri res sua pignori esse potest) (ΑΚ 1321). 66 61 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80 62 Με απαίτηση που έχει ο ίδιος ο τρίτος κύριος ή νομέας και όχι με απαίτηση του οφειλέτη βλ. Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1297 αριθ. 5. 63 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80 64 Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1297 αριθ. 6. 65 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 80-81ˑ Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1297 αριθ. 7. 66 Σπυριδάκης, Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας (Τεύχος Δεύτερον, Υποθήκη ΙΙ, Προσημείωσις), 1975, σελ. 81ˑ Καράκωστας σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθ. 1297 αριθ. 8. 24