Νομοθετικές μεταβολές στον Ν. 4412/16

Νομοθετικές μεταβολές στον Ν. 4412/16 με τον Ν. 4441/16 «Απλοποίηση διαδικασιών σύστασης επιχειρήσεων, άρση κανονιστικών εμποδίων στον ανταγωνισμό και λοιπές διατάξεις», όσον αφορά τη σύναψη σύμβασης με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης και διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης Απλοποίηση των διαδικασιών. 1. Μη υποχρέωση ανάρτησης στο ΚΗΜΔΗΣ της πρόσκλησης υποβολής προσφοράς στην περίπτωση της απευθείας ανάθεσης. Με την περίπτωση (32) του άρθρου 22 του N. 4441/16, προστίθεται δεύτερο εδάφιο στην παρ. 3 του άρθρου 120 Ν. 4412/16. Μετά την ανωτέρω προσθήκη η παρ. 3 διαμορφώνεται ως εξής: «3. Ως χρόνος έναρξης της διαδικασίας της απευθείας ανάθεσης ή της διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης νοείται η ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης υποβολής προσφοράς ή της πρώτης πρόσκλησης συμμετοχής σε διαπραγμάτευση. Η πρόσκληση του προηγούµενου εδαφίου δεν απαιτείται να αναρτηθεί στο ΚΗΜΔΗΣ». Επομένως, δεν απαιτείται η ανάρτηση της πρόσκλησης υποβολής προσφοράς στο ΚΗΜΔΗΣ, στην περίπτωση της απευθείας ανάθεσης. 2. Μη υποχρέωση χρήσης του ΤΕΥΔ Μη υποχρέωση προσκόμισης δικαιολογητικών στις περιπτώσεις της απευθείας ανάθεσης. Με την περίπτωση (84) του άρθρου 22 του N. 4441/16, προστίθενται οι λέξεις «πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328» στην παρ. 2 του άρθρου 79 Ν. 4412/16 µετά τη φράση «στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων». Μετά την ανωτέρω προσθήκη, η παρ. 2 διαμορφώνεται ως εξής: «2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α'75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, 1

β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75, 76 και 77, γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84 και δ) εφόσον η εκτιμώμενη αξία της υπό ανάθεσης σύμβασης υπερβαίνει το ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ εκτός ΦΠΑ, ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 (A' 30). Τα δεύτερο έως πέμπτο εδάφια της παραγράφου 1 εφαρμόζονται αναλόγως και στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων». Επομένως δεν υφίσταται υποχρέωση: Οι ανάδοχοι που υπογράφουν σύμβαση με τις Αναθέτουσες Αρχές / Αναθέτοντες Φορείς μέχρι του ποσού των 20.000 + ΦΠΑ (το οποίο συνιστά το χρηματικό όριο της απευθείας ανάθεσης σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 118 Βιβλίου Ι και 328 Βιβλίου ΙΙ) να προσκομίσουν: (α) ποινικό μητρώο, (β) φορολογική και ασφαλιστική ενημερότητα 1, (γ) οποιοδήποτε δικαιολογητικό του άρθρου 80 Ν. 4412/16. Εξαιτίας της μη υποχρέωσης προσκόμισης οποιουδήποτε δικαιολογητικού, για τη σύναψη σύμβασης με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, ακυρώνεται εν τοις πράγμασι η αναγκαιότητα χρήσης του ΤΕΥΔ [βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 15 (Απόφαση 161/16) ΕΑΑΔΗΣΥ στην ενότητα «ΕΙΣΑΓΩΓΗ»]. Όμως στον ιστότοπο της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ : Συχνές Ερωτήσεις Απαντήσεις για το Ν.4412/2016 στην ηλεκτρονική διεύθυνση (http://www.eaadhsy.gr/index.php/m-foreis/msyxneservthseis-apanthseis-faqgia-to-n-4412-2016/list/29?lang=gr Στο ερώτημα (31): Θα πρέπει και στην απευθείας ανάθεση των άρ.118 και 328, για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των παρ.1 και 2 του άρ.73 και του άρ.74 οι οικονομικοί φορείς να προσκομίζουν δικαιολογητικά, όπως απόσπασμα του ποινικού μητρώου, πιστοποιητικά φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας; Η απάντηση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ είναι : 1 Φορολογική ενημερότητα απαιτείται για ακαθάριστο ποσό που υπερβαίνει τα 1.500 σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 ΠΟΛ 1274/2013 το οποίο ορίζει: "1. Η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας καθίσταται υποχρεωτική στις εξής περιπτώσεις: α. Για την είσπραξη χρημάτων ή την εξόφληση τίτλων πληρωμής από το Δημόσιο Τομέα, όπως αυτός καθορίζεται στην κείμενη νομοθεσία, «από Δημοσίους Υπολόγους και από αυτούς που ενεργούν πληρωμές με εντολή ή εξουσιοδότηση των ανωτέρω» εφόσον το ακαθάριστο ποσό για κάθε τίτλο πληρωμής υπερβαίνει τα χίλια πεντακόσια ευρώ (1.500), ανά δικαιούχο. Το αποδεικτικό ενημερότητας προσκομίζεται από τον εισπράττοντα στους διενεργούντες την πληρωμή ή την εξόφληση του τίτλου, κατά την πληρωμή ή την εξόφληση αυτού". Όσον αφορά τις οφειλές προς τα ασφαλιστικά ταμεία, σύμφωνα με την παρ. 3 άρθρου 58 Ν.3863/2010 για την είσπραξη χρημάτων από το Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α. α' βαθμίδας απαιτείται ασφαλιστική ενημερότητα εφόσον το ποσό της εκκαθαρισμένης απαίτησης υπερβαίνει τις 3.000. 2

«Οι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού ενός οικονομικού φορέα από την συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 και του άρθρου 74 ισχύουν, ανεξαρτήτως της επιλογής της διαδικασίας, συνεπώς πρέπει να ζητείται η προσκόμιση των σχετικών δικαιολογητικών εγγράφων για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού ή και των στοιχείων της παρ. 7 ακόμα και στην περίπτωση της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328. Παρέκκλιση από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό των παρ. 1 και 2 είναι δυνατή μόνον στις αναφερόμενες στην παρ. 3 περιπτώσεις και εφόσον αυτή προβλεφθεί από την αναθέτουσα αρχή/αναθέτοντα φορέα στα έγγραφα της σύμβασης.» Και μετά την απάντηση αυτή της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ,παραμένουμε στην αρχική μας θέση, ότι δηλαδή στην διαδικασία της απευθείας ανάθεσης η μη προσκόμιση των δικαιολογητικών προς απόδειξη ότι ο προσφέρων δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 και του άρθρου 74, δεν δύναται να τον αποκλείσει από τη σύναψη της σύμβασης Και τούτο διότι : Α)Σύμφωνα με το άρθρο 79 παρ 2 Ν.4412/16 όπως τροποποιήθηκε με την περίπτωση (84) του άρθρου 22 του N. 4441/16, ορίζεται ότι : «Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, στην περίπτωση της απευθείας ανάθεσης, δεν απαιτείται η κατάθεση υπεύθυνης δήλωσης ότι οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς δεν βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και άρθρου 74 για τις οποίες αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν. Β) Παράλληλα με τη μέχρι σήμερα διαμορφωθείσα Νομολογία (ΣτΕ Επ.Αν 620/2010,615/2010,451/2008 κ.λ.π), έχει κριθεί ότι «τα δικαιολογητικά συμμετοχής σε διαδικασίες διαπραγμάτευσης πρέπει να καθορίζονται με σαφήνεια εξαρχής και εφόσον δεν έχουν απαιτηθεί δεν δύναται η μη προσκόμιση τους να οδηγήσει σε αποκλεισμό του υποψηφίου αναδόχου από τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης», Κατά συνέπεια, με βάση τις ανωτέρω διατάξεις οι οποίες στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν υποχρεώνουν τον προσφέρονται να δηλώσει ότι δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις αποκλεισμού των παρ 1 και 2 του άρθρου 73 και άρθρου 74 Ν. 4412/16 και ως εκ τούτου τον απαλλάσσουν από την υποχρέωση να προσκομίσει οποιουδήποτε δικαιολογητικό προς απόδειξη,σε συνδυασμό με τη μέχρι σήμερα διαμορφωθείσα Νομολογία η οποία έχει κρίνει ότι τα δικαιολογητικά συμμετοχής πρέπει να καθορίζονται εξαρχής με σαφήνεια, διαφορετικά η μη προσκόμισή τους δεν δύναται να αποκλείσει τον υποψήφιο ανάδοχο, οδηγούμεθα στο συμπέρασμα που διατυπώνουμε ανωτέρω. 3

Όμως το ΕΛ.ΣΥΝ με την Πράξη 160/2017,Κλιμάκιο Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VI ΤΜΗΜΑ, έκρινε ότι οι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται, μεταξύ άλλων, οι Ο.Τ.Α.,οφείλουν, πριν την απευθείας ανάθεση, να αποδεικνύουν τη μη ύπαρξη των κωλυμάτων συμμετοχής του άρθρου 73 του ίδιου νόμου, προσκομίζοντας τα σχετικά δικαιολογητικά που ορίζονται στο άρθρο 80 N. 4412/2016.) Δείτε αναλυτικά τη Πράξη στη διαδρομή : E-DIMOS /Νομολογία / Διαγωνιστικές Διαδικασίες /Έτος 2017 Εξυπακούεται βεβαίως ότι οι υπηρεσιακοί παράγοντες είναι υποχρεωμένοι να εφαρμόσουν τη δικαστική κρίση του ΕΛ.ΣΥΝ Μη υποχρέωση ανάρτησης στο ΚΗΜΔΗΣ της πρόσκλησης συμμετοχής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Με την περίπτωση (17) του άρθρου 22 του Ν.4441/16, προστίθεται δεύτερο εδάφιο στην παρ. 2 του άρθρου 61 Ν. 4412/16. Μετά την ανωτέρω προσθήκη η παρ.2 διαμορφώνεται ως εξής: «2. Ως χρόνος έναρξης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, νοείται η ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης συμμετοχής σε διαπραγμάτευση. Η πρόσκληση του προηγούµενου εδαφίου δεν απαιτείται να αναρτηθεί στο ΚΗΜΔΗΣ». Επομένως δεν απαιτείται ανάρτηση στο ΚΗΜΔΗΣ της πρόσκλησης συμμετοχής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Σημειωτέον ότι η προσφυγή σε διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, επιτρέπεται στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παρ. 2 έως 6 του άρθρου 32 Βιβλίου Ι καθώς και στις περ. α έως ι του άρθρου 269 Βιβλίου ΙΙ. Επιπρόσθετα: Η χρήση του ΤΕΥΔ δεν απαιτείται 1 (περιπτώσεις αρθ. 32 Βιβλίου Ι και αρθ. 269 Βιβλίου ΙΙ 2 ) : 1 Βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 15 (Απόφαση 161/16) ΕΑΑΔΗΣΥ σχόλιο [3]. 2 Οι αναθέτοντες φορείς του Βιβλίου ΙΙ Ν. 4412/16 δύνανται να χρησιμοποιούν το ΤΕΥΔ σύμφωνα με την παρ. 5 αρθ. 281 πχ. ΔΕΥΑ, Δημοτικές Επιχειρήσεις (που δραστηριοποιούνται στον τομέα των υπηρεσιών μεταφορών). 4

Στις υποπεριπτώσεις της παρ. 2 β του αρθ. 32 Ν. 4412/16, ήτοι: (αα) στην περίπτωση της διαπραγμάτευσης λόγω αποκλειστικότητας (ββ) στην περίπτωση της διαπραγμάτευσης λόγω απουσίας ανταγωνισμού για τεχνικούς λόγους. (γγ) στην περίπτωση της διαπραγμάτευσης λόγω προστασίας αποκλειστικών δικαιωμάτων συμπεριλαμβανομένων των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Στην περιπτώσεις της παρ. 2 γ του αρθ. 32 Ν. 4412/16 (κατεπείγουσα ανάγκη). Στην περίπτωση της παρ. 3 αρθ. 32 Ν. 4412/16 (αγορά αγαθών και υπηρεσιών υπό ευνοϊκούς όρους). Στην περίπτωση της παρ. 4 β αρθ. 32 Ν. 4412/16, ήτοι: Για συμπληρωματικές παραδόσεις που πραγματοποιούνται από τον αρχικό προμηθευτή. Στην περίπτωση της παρ. 4 γ αρθ. 32 Ν. 4412/16 (για αγαθά που είναι εισηγμένα και αγοράζονται σε χρηματιστήριο εμπορευμάτων). Στην περίπτωση της παρ. 6 αρθ. 32 Ν. 4412/16, ήτοι: Για νέα έργα ή υπηρεσίες που συνίστανται στην επανάληψη παρομοίων έργων ή υπηρεσιών που ανατέθηκαν στον οικονομικό φορέα ανάδοχο της αρχικής σύμβασης από τις ίδιες αναθέτουσες αρχές. Στην περίπτωση των στοιχείων γ, δ, ε, στ, ζ, η και θ αρθ. 269 Ν. 4412/16. 3. Μη υποχρέωση ανάρτησης στο ΚΗΜΔΗΣ της απόφασης απευθείας ανάθεσης του Δημάρχου / Προέδρου Νομικού Προσώπου. Με την περίπτωση (31) του άρθρου 22 του Ν.4441/16, τροποποιείται το πρώτο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 118, και στη συνέχεια αντικαταστάθηκε με τη παρ 4 του άρθρου 47 Ν. 4472/17 ως εξής: «Μετά την έκδοση της απόφασης απευθείας ανάθεσης, η αναθέτουσα αρχή δημοσιεύει αυτή στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με την παρ.3 του άρθρου 38, με την επιφύλαξη του άρθρου 379 παράγραφος 3.Το άρθρο 379 παρ. 3 ορίζει ότι η ισχύς των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 38 αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης της παρ. 6 του άρθρου 38.» 5

Επομένως, η δημοσίευση της απόφασης απευθείας ανάθεσης στο ΚΗΜΔΗΣ δεν είναι υποχρεωτική μέχρι την έκδοση της Υπουργικής Απόφασης του άρθρου 38 παρ. 6 Ν. 4412/16 που θα ρυθμίζει σχετικά ζητήματα λειτουργίας του ΚΗΜΔΗΣ. Κατά συνέπεια, η μη ανάρτηση της απόφασης στο ΚΗΜΔΗΣ δεν επηρεάζει το κύρος της. Στη συνέχεια,η εν λόγω Υπουργική Απόφαση Υπουργού Οικονομίας & Ανάπτυξης με τίτλο : Ρύθμιση ειδικότερων θεμάτων λειτουργίας και διαχείρισης του ΚΗΜΔΗΣ, εκδόθηκε με αριθμό 577654/22.5.17 (Φ.Ε.Κ 1781/23.5.2017 τ.β ), με συνέπεια από 23.5.2017, η απόφαση ανάθεσης του Δημάρχου να αναρτάται στο ΚΗΜΔΗΣ. 6