Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Αναπληρωτής Καθηγητής του Αστικού Δικαίου στη Νομική ΔΠΘ

Transcript

1 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΟΥ ΠΩΛΗΤΗ ΑΠΟ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 542 ΑΚ 1 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Αναπληρωτής Καθηγητής του Αστικού Δικαίου στη Νομική ΔΠΘ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ 1. Το ζήτημα 2. Η έννομη σχέση ως σύμπλεγμα δικαιωμάτων - υποχρεώσεων και οι τρόποι διαπλάσεως αυτής α. Η έννομη σχέση β. Τρόποι διαπλάσεως των έννομων σχέσεων 3. Υπαναχώρηση από την πώληση και μετατροπή αυτής σε μείωση του τιμήματος ή αντικατάσταση του πράγματος α. Υπαναχώρηση από την πώληση β. Μείωση του τιμήματος ή αντικατάσταση του πράγματος αντί υπαναχωρήσεως 1. Το ζήτημα Το νέο άρθρο 542 ΑΚ ορίζει ότι: «Το δικαστήριο μπορεί, μολονότι ο αγοραστής άσκησε το δικαίωμα υπαναχώρησης, να επιδικάσει μόνο μείωση του τιμήματος ή να διατάξει αντικατάσταση του πράγματος, αν κρίνει ότι οι περιστάσεις δεν δικαιολογούν την υπαναχώρηση». Πιστεύεται λοιπόν, όπως υποστηριζόταν άλλωστε και υπό την παλαιά ρύθμιση (που δεν διαφέρει σημαντικά από τη νέα) 2, ότι εδώ παρέχεται απλά μια ευχέρεια 1. Συμβολή στον τιμητικό τόμο Κ. Μπέη, όπως ανακοινώθηκε προφορικά (με ορισμένες προσθήκες) στην Ημερίδα που διοργανώθηκε στην Κομοτηνή με γενικό θεματικό κύκλο «Το νέο δίκαιο της πωλήσεως» στις 2 Απριλίου Πριν από τις τροποποιήσεις του ν. 3043/2002 όριζε το άρθρο 542 ΑΚ ότι: «Το δικαστήριο μπορεί, μολονότι ο αγοραστής κίνησε την αγωγή για αναστροφή της πώλησης, να επιδικάσει μόνο μείωση του τιμήματος, αν κρίνει πως οι περιστάσεις δεν δικαιολογούν την αναστροφή». Η ουσιαστική διαφορά έγκειται στην προσθήκη, διαζευκτικά, και της αντικαταστάσεως του πράγματος πλάι στη μείωση του τιμήματος. Η μετονομασία της αναστροφής σε υπαναχώρηση συνιστά φραστική μόνο αλλαγή. Δε συνιστά ουσιαστική μεταβολή ούτε η (πιο εύστοχη πάντως) νέα διατύπωση «ο αγοραστής άσκησε το δικαίωμα» αντί της προηγούμενης «κίνησε την αγωγή», αφού είχε ορθά παρατηρηθεί (Βογόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλο 542 σελ. 183), ότι ο νομοθέτης αναφέρθηκε στο «συνήθως συμβαίνον» (αγωγή του αγοραστή για αναστροφή), δίχως αυτό να σημαίνει πως άφηνε ακάλυπτη την περίπτωση εγέρσεως αγωγής από τον πωλητή με αίτημα τη μετατροπή σε μείωση του τιμήματος της αναστροφής που είχε ήδη ασκηθεί εξώδικα από τον αγοραστή. (Όπως επίσης νομίζω ότι δεν έμενε ακάλυπτη ούτε η περίπτωση αναστροφής της πωλήσεως με ένσταση του αγοραστή κατά αγωγής του πωλητή για καταβολή του τιμήματος). Η βελτιωμένη διατύπωση του νέου άρθρου δεν αφήνει πλέον για όλα αυτά καμία αμφιβολία. (Πρβλ. και Π. Κορνηλάκη, Ειδικό ενοχικό δίκαιο τ. Ι 2002 σελ. 292 παρ Ι στην αρχή).

2 148 Digesta 2003 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Τεύχος Β (δυνατότητα) στο δικαστήριο, το οποίο μάλιστα μπορεί κατά μια άποψη να ενεργήσει και αυτεπάγγελτα, δίχως δηλαδή την ανάγκη υποβολής σχετικού αιτήματος από τον πωλητή 3. Εγγύτερη προσέγγιση του ζητήματος θα δείξει όμως, ότι αν συντρέξουν οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο πραγματικό (στην «υπόσταση») 4 του άρθρου 542 ΑΚ, αποκτά ο πωλητής δικαίωμα ιδιωτικού δικαίου, ως περιεχόμενο της έννομης σχέσεως που δημιουργείται με την επέλευση της έννομης συνέπειας αυτού του κανόνα δικαίου. Και για να προκαλέσει ο πωλητής τη μετατροπή της υπαναχωρήσεως σε μείωση του τιμήματος ή σε αντικατάσταση του πράγματος, θα πρέπει να ασκήσει αυτό το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα, υποβάλλοντας σχετικό αίτημα στο δικαστήριο. Πριν παρατεθούν οι σκέψεις που στηρίζουν αυτές τις παραδοχές και για την ευχερέστερη κατανόησή τους, κρίνονται σκόπιμες οι διευκρινήσεις που ακολουθούν. 2. Η «έννομη σχέση» ως σύμπλεγμα δικαιωμάτων & υποχρεώσεων (ή δεσμεύσεων) και οι τρόποι διαπλάσεως αυτής α. Η έννομη σχέση Η έννομη συνέπεια ενός κανόνα δικαίου συνίσταται στη δημιουργία ή αλλοίωση ή κατάργηση μιας έννομης σχέσεως 5. Ο όρος «έννομη σχέση» απαντάται στον αστικό κώδικα (βλ. άρθρα 62, 222, 237.2, 248 κλπ) και στον κώδικα πολιτικής δικονομίας (άρθρο 70), δίχως να δίδεται όμως πουθενά νομοθετικός ορισμός. Στη θεωρία του αστικού δικαίου επικράτησε να ορίζεται ως έννομη σχέση η βιοτική σχέση που ρυθμίζεται από το δίκαιο 6. Τον ορισμό αυτό υιοθέτησε στερεότυπα σχεδόν και η νομολογία Βλ. Π. Κορνηλάκη, Ειδικό ενοχικό δίκαιο τ. Ι 2002 σελ παρ Ι και τις εκεί παραπομπές. Ο Βογόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλο 542 σελ. 183, υποστηρίζει μεν και αυτός ότι εδώ πρόκειται για ευχέρεια του δικαστηρίου, δεν δέχεται όμως τη δυνατότητα αυτεπάγγελτης ενέργειάς του. 4. Ο όρος αυτός προτείνεται με ενδιαφέρουσα επιχειρηματολογία, αντί των όρων «πραγματικό» ή «προϋπόθεση» του κανόνα δικαίου, από τον Π. Φίλιο, Γενικές αρχές αστικού δικαίου τ. Α 2001 σελ. 152 επ. παρ Βλ. Ε. Μιχελάκη, Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμην του δικαίου 1968 σελ. 22 (στο παράδειγμα του άρθρου 806 ΑΚ): «επέρχεται η έννομος συνέπεια, ήτις συνίσταται εις την γένεσιν της εννόμου σχέσεως του δανείου, του δικαιώματος του δανειστού και της υποχρεώσεως του οφειλέτου εις επιστροφήν των ληφθέντων». Επίσης Κ. Μπέης - Κ. Καλαβρός - Σ. Σταματόπουλος, Δικονομία των ιδιωτικών διαφορών τ. Ι 1999 σελ. 43, Κ. Παναγόπουλος, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο 1999 σελ. 30 και Π. Φίλιος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου τ. Α 2001 σελ. 152 παρ. 51 Α. 6. Γ. Μπαλής, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου 8η έκδ σελ. 73 παρ. 22. Ομοίως Ν. Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου 3η έκδ σελ παρ. 39 Ι (πρβλ. όμως τον ίδιο παρακάτω στη σημ. 10). Κ. Σημαντήρας, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου 2η έκδ. τ. Α σελ. 116 παρ. 15 Ι. Ι. Σπυριδάκης, Γενικές αρχές 1985 σελ.89 παρ. 41α. Πρβλ. Π. Φίλιο, Γενικές αρχές αστικού δικαίου τ. Α 2001 σελ. 146 παρ. 48 Γ, που αντιλαμβάνεται την έννομη σχέση με διπλή έννοια και δέχεται 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ FAX

3 Τεύχος Β Το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα του πωλητή Digesta Στον τιμώμενο πανεπιστημιακό δάσκαλο οφείλεται η επισήμανση 8, ότι δίχως βέβαια να είναι εσφαλμένος αυτός ο ορισμός, δεν είναι ωστόσο κατάλληλος από μεν τη σκοπιά της μεθοδολογίας του δικαίου να προσδιορίσει επακριβώς τη θέση της έννομης σχέσεως στην κατάστρωση του δικανικού συλλογισμού, από τη σκοπιά δε του δικονομικού δικαίου να προσδιορίσει το αντικείμενο της αγωγής, της δίκης και του δεδικασμένου. Μάλιστα, θα μπορούσε ο ορισμός αυτός να οδηγήσει στην παραπλανητική εντύπωση, ότι η έννομη σχέση εντάσσεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, όπου ως γνωστόν ανήκει η βιοτική σχέση (το πραγματικό γεγονός). Όμως η έννομη σχέση βρίσκεται όχι εκεί, αλλά στο συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού, όπου καταφάσκεται ή αποφάσκεται η επέλευση της έννομης συνέπειας του κανόνα δικαίου, δηλαδή η ισχύς του δικαιώματος, της υποχρεώσεως ή του συμπλέγματος αυτών ως περιεχόμενο της δημιουργούμενης έννομης σχέσεως 9. Ενόψει αυτής της παρατηρήσεως είναι σκόπιμο ο εννοιολογικός προσδιορισμός της έννομης σχέσεως να γίνεται (και στο πλαίσιο του ιδιωτικού δικαίου) υπό το πρίσμα της αναφοράς της στην έννομη συνέπεια του κανόνα δικαίου και του ρόλου της στο δικονομικό δίκαιο. Έτσι, πληρέστερα, ως έννομη σχέση 10 χαρακτηρίζεται 11 το δικαίωμα, η υποχρέπως η βιοτική σχέση «χαρακτηρίζεται και αυτή ως έννομη σχέση», είναι όμως ταυτόχρονα και ο «γενεσιουργός λόγος της έννομης σχέσης η οποία αποτελείται από κανόνες δικαίου, δηλ. ανήκει στον κόσμο του ισχύειν και όχι του πραγματικά είναι». Πρβλ. ακόμη Απ. Γεωργιάδη, παρακάτω στη σημ Βλ. ενδεικτικά την πλέον πρόσφατη απόφαση ΑΠ 927/2002 στην ηλεκτρονική τράπεζα πληροφοριών ΝΟΜΟΣ στο άρθρο ΚΠολΔ Βλ. Κ. Μπέη, Εισαγωγή εις την δικονομικήν σκέψιν 2η έκδ σελ. 82 παρ. 9 και τον ίδιο, Η διαλεκτική του δικονομικού δικαίου 1999 τ. ΙΙ σελ , Βλ. παραπάνω στη σημ. 5. Άλλο είναι βεβαίως το ζήτημα (και είναι προφανές πως εδώ δεν πρόκειται περί αυτού), ότι και στην ελάσσονα πρόταση μπορεί να ανευρίσκεται μεταξύ άλλων και μια έννομη σχέση (δικαίωμα - υποχρέωση), στις περιπτώσεις που αυτή περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις (στο πραγματικό) κάποιου κανόνα δικαίου για την επέλευση της δικής του έννομης συνέπειας, όπως συμβαίνει για παράδειγμα με το άρθρο 1033 ΑΚ, στις προϋποθέσεις του οποίου πέραν των πραγματικών γεγονότων (συμφωνία και συμβολαιογραφικό έγγραφο) περιλαμβάνεται και μια έννομη σχέση (δικαίωμα κυριότητας του μεταβιβάζοντος). 10. Ο ορισμός αποδίδει την έννομη σχέση με «στενή έννοια» (Γ. Μητσόπουλος, π.). Με πλατειά έννοια έννομες σχέσεις θεωρούνται και οι νομικές καταστάσεις ή ιδιότητες (όπως η συγγένεια, η εμπορική ιδιότητα, η κατοικία ως νομική έννοια κλπ). 11. Ασπρογέρακας/Γρίβας, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου 1981 σελ. 111, 114. Γ. Μητσόπουλος, Η αναγνωριστική αγωγή 1947 σελ. 124 σημ. 2 παρ. 7. Κ. Μπέης, π. και ο ίδιος, ΚΠολΔ 322 ΙΙ 1α σελ Κ. Παναγόπουλος, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο 1999 σελ. 141 Γ 312. Ν. Παπαντωνίου, π. παρ. 39 ΙΙ σελ Επίσης ο Άρειος Πάγος έχει δεχθεί (βλ. ΑΠ 927/2002 ηλεκτρονική τράπεζα πληροφοριών ΝΟΜΟΣ στο άρθρο 70 ΚΠολΔ) ότι η έννομη σχέση «συνεπάγεται ή ενέχει ως περιεχόμενό της» ένα τουλάχιστον δικαίωμα ή μια υποχρέωση ή δέσμη αυτών. Η παραδοχή αυτή κατά το μεν δεύτερο σκέλος της διαζεύξεως («ενέχει ως περιεχόμενο» κλπ) στοιχίζεται με τον ορισμό που προκρίνεται εδώ, κατά το πρώτο σκέλος της όμως («συνεπάγεται» κλπ.) ουσιαστικά απομακρύνεται από

4 150 Digesta 2003 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Τεύχος Β ωση ή το σύμπλεγμα (ή δέσμη) αυτών που απορρέει από κάποιο βιοτικό συμβάν ρυθμισμένο από το δίκαιο και που συνδέει είτε δυο τουλάχιστον πρόσωπα μεταξύ τους είτε ένα πρόσωπο με κάποιο αντικείμενο του δικαίου. Κατ ελάχιστο περιεχόμενο η έννομη σχέση συνίσταται συνεπώς σε ένα τουλάχιστον δικαίωμα 12. β. Τρόποι διαπλάσεως των έννομων σχέσεων 1. Διάπλαση μιας έννομης σχέσεως μπορούν να επιφέρουν, στις περιπτώσεις και υπό τους όρους που προβλέπεται από το δίκαιο, πρώτον η μονομερής ενέργεια ενός από τα εμπλεκόμενα πρόσωπα, δεύτερον η σύμπραξη αυτών και τρίτον η δικαστική κήρυξη της διαπλάσεως Στη δεύτερη περίπτωση δεν πρόκειται ακριβώς για διαπλαστικό δικαίωμα, αλλά για αξίωση του ενός μέρους κατά του άλλου να συμπράξει και, αν αυτός αρνηθεί, η απόφαση που θα εκδοθεί θα είναι καταψηφιστική 14. Η περίπτωση αυτή δεν ενδιαφέρει καθόλου στο εξεταζόμενο ζήτημα και δεν θα μας απασχολήσει άλλο. 3. Στην πρώτη περίπτωση το σχετικό διαπλαστικό δικαίωμα 15 ασκείται αυτοδύναμα από το φορέα του με μονομερή δήλωση και η τυχόν σχετική απόφαση θα είναι απλώς αναγνωριστική 16, αδιάφορο αν η δήλωση απευθύνθηκε εξώδικα στον α- ποδέκτη προκαλώντας τη διάπλαση (και αυτός την αμφισβήτησε με αγωγή του) ή αν έγινε η δήλωση το πρώτον με αγωγή του δικαιούχου, οπότε η διάπλαση, ως ουσιαστικού δικαίου συνέπεια της ασκήσεως της αγωγής, συντελείται από την επίδοαυτόν προσεγγίζοντας τον παραδοσιακό ορισμό (πρβλ Ι. Σπυριδάκη, π. «η έννομη σχέση παράγει δικαιώματα και υποχρεώσεις»). Η έννομη σχέση όμως δεν «συνεπάγεται» ούτε «παράγει» δικαιώματα - υποχρεώσεις, αλλά είναι (συνίσταται σε, έχει ως περιεχόμενο) δικαιώματα ή και υποχρεώσεις. Η παρατήρηση αυτή ισχύει και για τον ορισμό του Απ. Γεωργιάδη (Γενικές αρχές του αστικού δικαίου 3η έκδ σελ. 221 παρ. 19 Ι 1) που αποφεύγει μεν τον όρο βιοτική σχέση, στη συνέχεια όμως αναφέρει ότι «από την έννομη σχέση πηγάζουν δικαιώματα και υποχρεώσεις» (Οι παραπάνω πλαγιογραμμίσεις και όσες ακολουθούν είναι δικές μου). Το ζήτημα δεν είναι απλά φραστικό, αλλά ουσίας και γίνεται αντιληπτό στο παράδειγμα λ.χ. της συμβάσεως πωλήσεως: Με την διατύπωση του ορισμού που προκρίνεται εδώ, η κατάρτιση της συμβάσεως είναι το βιοτικό συμβάν που μετά το νομικό του χαρακτηρισμό και την υπαγωγή του στον κανόνα δικαίου συνεπάγεται, ως έννομη συνέπεια πλέον εκείνου, τα αμοιβαία δικαιώματα και τις υποχρεώσεις (την έννομη σχέση) πωλητή - αγοραστή. Η άλλη διατύπωση (ότι η έννομη σχέση συνεπάγεται - παράγει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις) θα σήμαινε αναγκαίως ταύτιση της έννομης σχέσεως με την κατάρτιση της συμβάσεως, ως παραγωγικό πραγματικό γεγονός (όχι με τη δέσμη δικαιωμάτων - υποχρεώσεων, ως έννομη συνέπεια) και εκεί ακριβώς εντοπίζεται η ουσιαστική διαφορά των δυο προσεγγίσεων. (Ο Π. Φίλιος παραθέτει όμοιο παράδειγμα, για να εξηγήσει τη δική του αντίληψη της έννομης σχέσεως με διπλή έννοια, που αναφέρθηκε παραπάνω στη σημ. 6). 12. Αυτό συμβαίνει κυρίως με τα απόλυτα εξουσιαστικά δικαιώματα, όπως η κυριότητα. 13. Κ. Μπέης, ΠολΔ 71 ΙΙΙ 1 σελ Επίσης Κεραμεύς - Κονδύλης - Νίκας, ΠολΔ 71 αρ Κ. Μπέης, Η έννοια, λειτουργία και φύσις της δικαστικής αποφάσεως 1972 σελ Λ.χ. καταγγελίας (ΑΚ 585, 672, 725, 807 κλπ), υπαναχωρήσεως νόμιμης (ΑΚ ) ή συμβατικής (ΑΚ ) ή από την πώληση (ΑΚ 540) κλπ. 16. Γ. Μητσόπουλος, Η αναγνωριστική αγωγή κατά το ελληνικόν δικονομικόν δίκαιον 1947 σελ /05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ FAX

5 Τεύχος Β Το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα του πωλητή Digesta σή της (ΚΠολΔ 221.1), η δε απόφαση απλά θα διαγνώσει την ήδη επελθούσα έκτοτε διάπλαση (ή τη μη επέλευσή της, αν κρίνει ότι δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις). Είναι έτσι φανερό, ότι η άσκηση τέτοιων διαπλαστικών δικαιωμάτων γίνεται με ίδιο κίνδυνο του φορέα τους, με την έννοια ότι αν κριθεί αργότερα από το δικαστήριο πως δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις τους, θεωρείται ότι η διάπλαση δεν πραγματοποιήθηκε ποτέ Διαπλαστική κατά τη νομική της φύση είναι μόνο η απόφαση που εκδίδεται στην τρίτη περίπτωση (αρ. 2 β1), μετά από άσκηση του σχετικού δικαστικά διαπλαστικού 18 (ιδιωτικού) δικαιώματος με αγωγή 19 ή με ένσταση 20 ή ακόμη και με την ανακοπή των άρθρων 583 επ. ΚΠολΔ όταν η διάπλαση αφορά την προσβολή εξώδικων πράξεων. Τέτοιο δικαίωμα απονέμει το δίκαιο όπου ο νομοθέτης αξιολογεί ότι πρέπει να αποφύγει το ενδιάμεσο διάστημα νομικής αβεβαιότητας 21 που κατά τα εκτεθέντα «συνοδεύει» τα λοιπά (μη δικαστικώς) διαπλαστικά δικαιώματα. Μένει να δούμε παρακάτω, πως συγκεκριμενοποιούνται αυτές οι παραδοχές στο ειδικότερο ζήτημα που εξετάζεται εδώ. 3. Υπαναχώρηση από την πώληση και μετατροπή αυτής σε μείωση του τιμήματος ή σε αντικατάσταση του πράγματος α. Υπαναχώρηση από την πώληση Αν συντρέξουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 540 ΑΚ, δημιουργείται μεταξύ άλλων και το δικαίωμα του αγοραστή να υπαναχωρήσει από την πώληση Κ. Κεραμεύς, Αστικό δικονομικό δίκαιο - Γενικό μέρος 1986 σελ. 141 παρ Ο όρος «δικαστικά διαπλαστικό» δικαίωμα προτείνεται (Κ. Παναγόπουλος, Δέσμευση και επανάληψη στα ασφαλιστικά μέτρα 1985 σελ. 46 και σημ.439 και ο ίδιος, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο 1999 σελ. 146) ως ο μόνος πρόσφορος να περιλάβει όλους τους τρόπους δικαστικής ενασκήσεως του δικαιώματος είτε είναι αυτό του ουσιαστικού ιδιωτικού δικαίου (με αγωγή ή ένσταση) είτε του δικονομικού (με ανακοπή λ.χ. ΚΠολΔ 933) ή του διοικητικού (με αίτηση ακυρώσεως ή προσφυγή) κλπ. 19. Γι αυτό χρησιμοποιείται και ο όρος «αγωγικό» διαπλαστικό δικαίωμα (βλ. Κ. Μπέη, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη 3η έκδ σελ. 111). 20. Για τη δυνατότητα προβολής τέτοιου δικαιώματος και κατ ένσταση βλ. Μ. Σταθόπουλο, Διαπλαστική απόφασις και πρόκλησις αυτής δι ενστάσεως ΝοΒ 26 σελ. 1 επ. Επίσης Κ. Μπέη, Δ 9 σελ. 435 επ. ιδίως παρ Πρβλ. όμως Π. Καργάδο, Το πρόβλημα των διαπλαστικών αγωγών και αποφάσεων σελ παρ και τον ίδιο, Η κατ «ένστασιν» προβολή της ακυρωσίας Δ 10 σελ. 204 επ. 21. Σχετικώς βλ. Κ. Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο - Γενικό μέρος 1986 σελ και σημ. 13 παρ. 60, όπου και ενδιαφέρων παραλληλισμός της αντίστροφης αξιολογήσεως του ίδιου ζητήματος (στα παραδείγματα της ακυρώσιμης δικαιοπραξίας και της καταγγελίας ΟΕ ή ΕΕ) από δυο έννομες τάξεις όπως η ελληνική και η γερμανική. 22. Για όσα ακολουθούν αναφορικά με αυτό το δικαίωμα, βλ. Π. Κορνηλάκη, Ειδικό ενοχικό δίκαιο τ. Ι 2002 σελ παρ Ι.

6 152 Digesta 2003 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Τεύχος Β Το δικαίωμα αυτό είναι διαπλαστικό, καθώς προκαλεί την απόσβεση των παροχών που δεν είχαν εκπληρωθεί και γεννά αποκαταστατικές αξιώσεις για όσες παροχές εκπληρώθηκαν (σχέση εκκαθαρίσεως). Ασκείται με μονομερή δήλωση του αγοραστή και από την περιέλευσή της στον πωλητή επιφέρει τη σκοπούμενη διάπλαση, σε περίπτωση όμως αμφισβητήσεώς της από αυτόν, μεσολαβεί μέχρι την τελεσιδικία της σχετικής δικαστικής αποφάσεως ένα χρονικό διάστημα νομικής α- βεβαιότητας, κατά τη διάρκεια του οποίου καθένα από τα μέρη φέρει τον κίνδυνο της συμπεριφοράς του, όπως συμβαίνει εξ άλλου κατά κανόνα με την άσκηση των (μη δικαστικά) διαπλαστικών δικαιωμάτων. Το δικαίωμα της υπαναχωρήσεως είναι αυτοδύναμα διαπλαστικό (όχι δικαστικά διαπλαστικό) σε κάθε περίπτωση, ακόμη δηλαδή και αν προβληθεί για πρώτη φορά με αγωγή του αγοραστή, η οποία παραμένει αναγνωριστική, όμοια όπως και αν το δικαίωμα είχε ασκηθεί εξωδίκως, αφού και με τα δυο ενδεχόμενα η απόφαση δεν είναι αυτή που προκαλεί τη διάπλαση, αλλά απλώς αναγνωρίζει την έκτοτε ε- πέλευσή της, ως συνέπεια της περί υπαναχωρήσεως δηλώσεως που έγινε είτε το πρώτον με την αγωγή που την περιέχει είτε προηγουμένως εξώδικα. Ομοίως αναγνωριστική θα είναι για τον ίδιο λόγο η απόφαση, αν το δικαίωμα υπαναχωρήσεως ασκηθεί από τον αγοραστή με ένσταση εναντίον αγωγής του πωλητή για καταβολή του τιμήματος. Υποστηρίχθηκε πάντως πρόσφατα και η άποψη 23, ότι τα δικαιώματα του αγοραστή για υπαναχώρηση ή για μείωση του τιμήματος «δεν αποτελούν διαπλαστικά δικαιώματα με την κλασσική έννοια του όρου, αλλά διαπλαστικές αξιώσεις», με την έννοια ότι «η επιδιωκόμενη με την άσκηση των αξιώσεων αυτών διάπλαση της συμβάσεως επέρχεται μόνο όταν βεβαιωθεί είτε δια συμφωνίας με τον πωλητή είτε δια δικαστικής αποφάσεως η συνδρομή των προϋποθέσεων, από τις οποίες εξαρτάται η άσκηση των αξιώσεων αυτών», δηλαδή ότι «η διάπλαση επέρχεται όταν βεβαιωθεί η πλημμέλεια της παροχής» η δε βεβαίωση αυτή «και η αντίστοιχη διάπλαση της συμβάσεως θα επέλθει με την έκδοση της σχετικής τελεσιδίκου δικαστικής αποφάσεως». Αν και με διαφορετική ορολογία (κάνει λόγο για «διαπλαστική αξίωση») 24 η 23. Από τον Κλεάνθη Ρούσσο, Τα δικαιώματα του αγοραστή, εισήγηση στο 5ο συνέδριο της Ενώσεως Αστικολόγων στην Κέρκυρα τον Οκτώβριο Πέραν των λόγων που εκτέθηκαν ήδη στη σημ. 18 και για τους οποίους θεωρώ πιο εύστοχο τον όρο «δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα», νομίζω ότι ο όρος «διαπλαστική αξίωση» δεν προσφέρεται για έναν ακόμη λόγο: Στη γενική θεωρία του δικαίου ως «αξίωση» γίνεται αντιληπτό το δικαίωμα ενός προσώπου (δανειστή) στο οποίο αντιστοιχεί μια υποχρέωση άλλου (του οφειλέτη), ενώ ως «διαπλαστικό» νοείται το δικαίωμα στο οποίο αντιστοιχεί όχι απλά υποχρέωση (με την οποία θα μπορούσε κανείς και να μη συμμορφωθεί, αν ήταν αποφασισμένος να υποστεί τις προβλεπόμενες κυρώσεις), αλλά αντιστοιχεί μια δέσμευση, δηλαδή απόλυτη αδυναμία επηρεασμού της διαπλάσεως (βλ. Κ. Παναγόπουλο, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο 1999 Γ 324 σελ ). Ως μάλλον ασύμβατοι εξ ορισμού, οι δυο όροι (αξίωση και διαπλαστικό δικαίωμα), δεν προσφέρονται συνεπώς για συνδυασμό τους με τον τρό- 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ FAX

7 Τεύχος Β Το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα του πωλητή Digesta άποψη αυτή ουσιαστικά θεωρεί το δικαίωμα της υπαναχωρήσεως κατά τη νομική του φύση ως δικαστικά διαπλαστικό (με άλλη ορολογία «αγωγικό» διαπλαστικό) 25, κάτι όμως που δεν βρίσκει έρεισμα στο κείμενο του νόμου. Λόγος για δικαστικά κηρυσσόμενη διάπλαση και συνακόλουθα για δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα μπορεί να γίνει μόνο όπου κατ εξαίρεση και ρητά ο νομοθέτης απαιτεί την έκδοση δικαστικής αποφάσεως για την κήρυξη της διαπλάσεως 26, πράγμα που εδώ δεν συμβαίνει. Και δεν φαίνεται επαρκές για την αποδοχή μιας τέτοιας (ουσιαστικά contra legem) ερμηνείας το επιχείρημα πως «δεν είναι εξ αρχής βέβαιο ότι με την άσκηση του δικαιώματος υπαναχωρήσεως ή μειώσεως του τιμήματος επέρχεται ο- ριστικά η επιδιωκόμενη διάπλαση της συμβάσεως», αλλά «τελεί υπό τον όρο οριστικοποιήσεως των συνεπειών αυτών είτε με την εκ μέρους του πωλητή αποδοχή των όρων του ασκούμενου δικαιώματος είτε με τη δικαστική επιβεβαίωση της συνδρομής των προϋποθέσεών του» 27. Η αβεβαιότητα δεν χαρακτηρίζει μόνο τα δικαιώματα του αγοραστή, αλλά, συνοδεύει όλα τα (αυτοδυνάμως ασκούμενα) διαπλαστικά δικαιώματα, που με έμφαση ήδη επισημάνθηκε ότι ασκούνται με ίδιο κίνδυνο του φορέα τους αναφορικά με το βάσιμο ή μη της ασκήσεώς τους. Αντίθετα προς την αποκρουόμενη άποψη πιστεύω ότι από αυτό τον κανόνα δεν εξαιρούνται ούτε τα αναιτίως ασκούμενα διαπλαστικά δικαιώματα 28. Ναι μεν για την άσκηση αυτών δεν απαιτείται η συνδρομή κάποιας προϋποθέσεως, αυτό όμως δεν σημαίνει από μόνο του ότι στα δικαιώματα αυτά η διάπλαση δήθεν έχει «οριστικό χαρακτήρα» ή ότι επέρχεται «οριστικά» αλλοίωση ή κατάργηση της ενοχής, όπως δέχεται η αποκρουόμενη άποψη. Ένας, μικρός έστω, βαθμός αβεβαιότητας παραμένει και εδώ ως την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως. Και τούτο, διότι ο χαρακτήρας των διατάξεων που διέπουν αυτά τα δικαιώματα ως κανόνων αναμφιβόλως ενδοτικού δικαίου, δεν αποκλείει κατά περίπτωση να έχει υπάρξει πρόβλεψη στη συγκεκριμένη δικαιοπραξία περί αποκλεισμού της αναίτιας ασκήσεώς τους ή να τέθηκε όρος που (κατ απόκλιση από τη νομοθετική ρύθμιση) να εξάρτησε τη άσκησή τους από τη συνδρομή κάποιου λόγου. Η παρά ταύτα τυχόν αναίτια άσκησή τους (γιατί λ.χ. ο δικαιούχος θεωρεί ως καταχρηστικό ή για άλλο πο που επιχειρεί η αποκρουόμενη άποψη. Σε πρακτικό επίπεδο η επιφύλαξη αυτή εκφράζεται με το ερώτημα, σε ποια (με τί περιεχόμενο) υποχρέωση του πωλητή θα αντιστοιχούσε τέτοια αξίωση του αγοραστή. 25. Βλ. παραπάνω αρ. 2 β Χαρακτηριστικά παραδείγματα: η ακύρωση αποφάσεως ΓΣ σωματείου (ΑΚ 101), η κήρυξη της ακυρότητας γάμου ή η λύση του με διαζύγιο (ΑΚ 1376 σε συνδ. με 1378 ως 1380 και 1438 σε συνδ. με 1439 και 1441). 27. Κλ. Ρούσος, π. στη σημ Ως τέτοια αναφέρονται τα δικαιώματα καταγγελίας συμβάσεως έργου με το άρθρο 700 ΑΚ, ανακλήσεως εντολής με το άρθρο 724 ΑΚ, υπαναχωρήσεως του άρθρου 3 παρ. 4 ν. 2251/94 για τις πωλήσεις εκτός εμπορικού καταστήματος και γενικά κάθε διαπλαστικό δικαίωμα που για την άσκησή του δεν απαιτείται η συνδρομή καμίας προϋποθέσεως.

8 154 Digesta 2003 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Τεύχος Β λόγο άκυρο αυτό τον όρο) ανοίγει το δρόμο στη δικαστική αμφισβήτηση της αυτοδύναμα προκληθείσας διαπλάσεως και εδώ, όπως στα λοιπά αυτοδυνάμως ασκούμενα διαπλαστικά δικαιώματα, με τη μοναδική (από όσο φαίνεται) 29 εξαίρεση της καταγγελίας ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας, όπου η διάπλαση (λύση της ε- ταιρίας) θεωρείται από τη νομολογία 30 όντως οριστική, ακόμη και αν κριθεί τελικά ότι δεν συνέτρεξε λόγος για καταγγελία, οπότε μόνο αποζημίωση επιδικάζεται σε βάρος του αβάσιμα καταγγείλαντος. β. Μείωση του τιμήματος ή αντικατάσταση του πράγματος αντί υπαναχωρήσεως 1. Ας επανέλθουμε στη διατύπωση του άρθρου 542 ΑΚ, που παρατέθηκε στην αρχή, για να εξετάσουμε τη δομή του κανόνα δικαίου που περιέχει. Στο πραγματικό (την «υπόσταση») αυτού του κανόνα περιλαμβάνονται δυο προϋποθέσεις: πρώτον, η άσκηση υπαναχωρήσεως και, δεύτερον, η συνδρομή περιστάσεων που δεν τη δικαιολογούν. Ως έννομη συνέπεια εξαγγέλλεται η μείωση του τιμήματος από το δικαστήριο ή η καταδίκη του πωλητή σε αντικατάσταση του πράγματος, αντί της υ- παναχωρήσεως. 2. Η πρώτη από τις προϋποθέσεις άγει στην παραδοχή, ότι δεν καταλαμβάνεται από αυτή τη ρύθμιση η περίπτωση που δικαίωμα υπαναχωρήσεως δε γεννήθηκε και παρά ταύτα ο αγοραστής υπαναχώρησε (αβάσιμα) 31, αλλά υπάγεται μόνο η περίπτωση που γεννήθηκε το δικαίωμα 32, η άσκησή του όμως, όπως απαιτεί η δεύτερη προϋπόθεση, παρίσταται in concreto ως ανεπιεικής για τον πωλητή, όπως για παρά- 29. Πρβλ. και Κ. Κεραμέα, π. στη σημ. 21 και στην επόμενη σημείωση. 30. Με ενδιαφέροντα τρόπο αναζητεί εξήγηση αυτής της νομολογιακής παραδοχής ο Κ. Κεραμεύς, π. σελ και ιδίως στη σημ. 13, αφήνοντας μάλλον να εννοηθεί ότι έτσι η νομολογία απομακρυνόμενη από τις σταθμίσεις νομοθέτη στην Ελλάδα, που δεν πρόβλεψε δικαστική κήρυξη της λύσεως ΟΕ ή ΕΕ όπως στη Γερμανία, προσεγγίζει τις εκεί σταθμίσεις (συνειδητά ή ανεπίγνωτα) τουλάχιστον κατά τούτο, ότι αποβλέπει στην αποφυγή νομικής αβεβαιότητας στο μεσοδιάστημα, από την καταγγελία ως την τυχόν δικαστική της αξιολόγηση ως βάσιμης ή μη. Υπό το πρίσμα αυτό, αν συμφωνούσε κανείς στο ότι και στην περίπτωση που ενδιαφέρει εδώ (υπαναχώρηση ή μείωση του τιμήματος) θα έπρεπε να αποφευχθεί η νομική αβεβαιότητα στο μεσοδιάστημα, θα ήταν μεν ίσως κατανοητή de lege ferenda η άσκηση κριτικής για την ευκαιρία που ο νομοθέτης άφησε αναξιοποίητη, μη διαλαμβάνοντας στο ν. 3043/2002 πρόβλεψη δικαστικής κηρύξεως της διαπλάσεως, (που θα μετέτρεπε τα σχετικά δικαιώματα του αγοραστή σε δικαστικώς διαπλαστικά), όμως δεν μπορεί de lege lata σε καμία περίπτωση να γίνει δεκτό ότι ισχύει κάτι τέτοιο με τη σημερινή διατύπωση των κρίσιμων διατάξεων. 31. Σε τέτοια περίπτωση το δικαστήριο απορρίπτει την αγωγή ως αβάσιμη, ακόμη και αν διαπιστώνει ότι δεν συντρέχουν μεν οι προϋποθέσεις της υπαναχωρήσεως (λ.χ. είναι «επουσιώδες» το ελάττωμα, ΑΚ 540 αρ. 3), συντρέχουν όμως εκείνες της μειώσεως του τιμήματος. Για να «διασωθεί» η αγωγή θα πρέπει εδώ ο ενάγων αγοραστής να έχει σωρεύσει (επικουρικά) και αίτημα μειώσεως του τιμήματος. (Βλ. και σημ. 44). 32. Βογόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου άρθρο 542 σελ. 182 αριθ. 2. Φ. Δωρής, ΝοΒ 30 σελ Π. Φίλιος, Ενοχικό δίκαιο - Ειδικό μέρος 5η έκδ 2002 τ. Ι ημιτ. Α σελ. 73 παρ. 11 Γ ΙΙΙ 1. ΕφΘεσ 3603/1988 Αρμ 1989 σελ. 17 = ΕλΔ 1990 σελ /05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ FAX

9 Τεύχος Β Το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα του πωλητή Digesta δειγμα όταν το πράγμα μεταποιήθηκε ή εκποιήθηκε εξολοκλήρου ή σε μεγάλο μέρος από τον αγοραστή 33 και γενικότερα «εάν το πωληθέν πράγμα δύναται να χρησιμοποιηθεί από τον αγοραστή για την κατά προορισμόν χρήση του και εάν από τη στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων προκύπτει ότι η εκ της αναστροφής της πωλήσεως (τώρα, της υπαναχωρήσεως) επερχόμενη στον πωλητή ζημία είναι δυσανάλογη προς την ωφέλεια του αγοραστού» 34. Με άλλα λόγια πρέπει να συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις που τάσσει το πραγματικό (η υπόσταση) του κανόνα δικαίου για τη δημιουργία του δικαιώματος υπαναχωρήσεως (ΑΚ 540) και αυτό να ασκήθηκε από τον αγοραστή είτε εξωδίκως είτε με κατάθεση και επίδοση σχετικής αγωγής επιφέροντας έκτοτε τη διάπλαση κατά τα εκτεθέντα (αρ. 3α), μόνο που επειδή συνέτρεξαν και οι προϋποθέσεις άλλου κανόνα (ΑΚ 542) γεννήθηκε ένα ακόμη δικαίωμα, του πωλητή αυτή τη φορά, δηλαδή το αντιδικαίωμα 35 ανατροπής της γενομένης διαπλάσεως ή, ακριβέστερα, μετατροπής του περιεχομένου της. Με άλλα λόγια δίδεται στον πωλητή δικαίωμα για διάπλαση της διαπλάσεως που προκάλεσε ο αγοραστής και καθώς η νέα διάπλαση συντελείται με (και από) την τελεσίδικη απόφαση του δικαστηρίου, το αντιδικαίωμα του πωλητή από το άρθρο 542 ΑΚ είναι δικαστικά διαπλαστικό, με την έννοια που ε- κτέθηκε παραπάνω (αρ. 2 β4). 3. Πιθανός αντίλογος θα μπορούσε να προβληθεί με τέσσερα επιχειρήματα: Πρώτον, στο κείμενο του άρθρου 542 ΚΠολΔ δε γίνεται ευθέως λόγος για δημιουργία κανενός δικαιώματος του πωλητή, αλλά απλώς για ενέργεια του δικαστηρίου («να επιδικάσει» ή «να διατάξει»), στην οποία μάλιστα, δεύτερον, αυτό «μπο- 33. Βλ. ΕφΘεσ. 3603/1988 π. 34. Βλ. ΠολΠρΒερ 10/1996 στην ηλεκτρονική τράπεζα πληροφοριών ΝΟΜΟΣ. 35. Δεν είναι άγνωστη στο δίκαιο η νομοθετική προστασία κάποιου, όχι με απόσβεση του εναντίον αυτού στρεφομένου δικαιώματος άλλου προσώπου, αλλά με την παροχή στον πρώτο ενός αντίθετου δικαιώματος (αντιδικαιώματος). Με την παραγραφή, για παράδειγμα, δεν επέρχεται απώλεια του δικαιώματος του δανειστή, διαφορετικά θα ήταν αδιανόητη τόσο η ρητά επιτρεπόμενη με το άρθρο 273 ΑΚ αμυντική προβολή του με ένσταση, όσο και η πρόβλεψη του ΑΚ 272 στο δεύτερο εδάφιο. Απλώς, με τη συμπλήρωση του χρόνου της παραγραφής, γεννιέται ένα δικαίωμα (αντιδικαίωμα) του οφειλέτη, να αρνηθεί την παροχή. (Βλ. ΑΚ 272 εδ. α : «όταν συμπληρωθεί η παραγραφή, ο υπόχρεος έχει δικαίωμα να αρνηθεί την παροχή». Πρβλ. σχετικώς Angelos Kornilakis, Wesen und Funktion der Verjaerung im Rahmen des deutschen und englischen Schuldrechts 2002 σελ. 143). Ομοιότητες του θεσμού αυτού με το ζήτημα που εξετάζεται εδώ εντοπίζονται (πέραν από τη δημιουργία «αντιδικαιώματος») και στη «διαπλαστική» τους λειτουργία: Εκεί (στην παραγραφή) μετατρέπεται η αξίωση σε ατελή ενοχή. Εδώ (στο ΑΚ 542) μετατρέπεται η υπαναχώρηση σε μείωση του τιμήματος ή σε αντικατάσταση του πράγματος. Ένας ακόμη παραλληλισμός, αναφορικά με το ότι είναι δεκτικά διαθέσεως και τα δυο δικαιώματα (για τη συμπληρωθείσα παραγραφή βλ. ΑΚ 276, για το επιτρεπτό της παραιτήσεως του πωλητή από την προστασία του ΑΚ 542 βλ. Βογόπουλο, π. σελ. 183 αρ. 8) παρέχει, νομίζω, πρόσθετο έρεισμα στην παραδοχή ότι δεν επιτρέπεται αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου, αλλά απαιτείται αίτημα του πωλητή και στην περίπτωση του άρθρου 542 ΑΚ. (Για την παραγραφή βλ. τη ρητή σχετική πρόβλεψη στο άρθρο 277 ΑΚ).

10 156 Digesta 2003 Κωνσταντίνος Δ. Παναγόπουλος Τεύχος Β ρεί» να προβεί εφόσον, τρίτον, «κρίνει» ότι συντρέχει λόγος (περιστάσεις που δεν δικαιολογούν την υπαναχώρηση). Τέλος, τέταρτον, στο αίτημα για υπαναχώρηση εμπεριέχεται ως έλασσον και το (επικουρικό) αίτημα για μείωση του τιμήματος Σε όλα αυτά πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής. Είναι αλήθεια πως είχε υποστηριχθεί η άποψη, ότι γενικά η δικαστική διάπλαση στηρίζεται στην ύπαρξη απλά νόμιμου «λόγου» και όχι σχετικού ιδιωτικού δικαιώματος του διαδίκου 37. Απολύτως κρατούσα είναι όμως σήμερα η άποψη, ότι η διαπλαστική απόφαση της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας στηρίζεται πάντα στην προηγούμενη διάγνωση έστω και σιωπηρά ενός διαπλαστικού δικαιώματος 38. Εξάλλου, η διατύπωση «μπορεί να επιδικάσει», όπως και αλλού στον ίδιο κώδικα (λ.χ. 932 ΑΚ), χρησιμοποιείται εδώ από το νομοθέτη όχι με την έννοια ότι το δικαστήριο παρόλη την τυχόν διαπίστωση συνδρομής των προβλεπόμενων προϋποθέσεων μπορεί δήθεν και να μην επιδικάσει κλπ, αλλά με την έννοια ότι «έχει την εξουσία», «επιτρέπεται» να ανατρέψει την υπαναχώρηση 39. Ακόμη, ούτε με τις λέξεις «αν κρίνει» παρέχεται διακριτική ευχέρεια στο δικαστήριο, αφού η φράση αυτή δεν αναφέρεται στην εξαγγελία της έννομης συνέπειας του κανόνα δικαίου (να επιδικάσει κλπ), αλλά στην εξειδίκευση μιας αόριστης νομικής έννοιας (περιστάσεις που δεν δικαιολογούν την υπαναχώρηση) που είναι στοιχείο του πραγματικού. Και όπως συμβαίνει πάντα με τις αόριστες έννοιες 40, η εξειδίκευση και εδώ γίνεται από το δικαστήριο με αντικειμενικά κριτήρια 41 και υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο 42. Τέλος, ακόμη και αν αλήθευε η σχέση μείζονος και ελάσσονος από πλευράς οικονομικής 43, όμως από πλευράς έννομων αποτελεσμάτων του ουσιαστικού δικαίου 36. Έτσι Παπανικολάου, Πώλησις και ανταλλαγή 1950 παρ Επίσης Αρβανίτης, ΝοΒ 16 (1968) σελ. 679 και Π. Κορνηλάκης, π. σελ Βλ. αναφορά στην άποψη αυτή και αντίκρουσή της από τον Κ. Μπέη, ΠολΔ 71 ΙΙΙ 2 σελ Κ. Μπέης, π. με πλήθος παραπομπές, στις οποίες να προστεθούν ενδεικτικά. Αστ. Γεωργιάδης, Εισηγήσεις αστικού δικαίου και πολιτικής δικονομίας ΙΙ 1979 σελ. 92 και Κεραμεύς - Κονδύλης - Νίκας, ΠολΔ 71 αρ. 9. Η παραδοχή μάλιστα ότι σε κάθε περίπτωση με τη δικαστική απόφαση (και τη διαπλαστική) γίνεται διάγνωση εννόμων σχέσεων (δικαιωμάτων & υποχρεώσεων ή δεσμεύσεων), είναι κατά μια άποψη τόσο θεμελιώδης, ώστε να θεωρείται ως το κύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων και ως κριτήριο αντιδιαστολής τους από τις διοικητικές πράξεις (Κ. Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη 3η έκδ σελ. 26). 39. Π. Φίλιος, Ενοχικό δίκαιο - Ειδικό μέρος 5η έκδ 2002 τ. Ι ημιτ. Α σελ. 73 παρ. 11 Γ ΙΙΙ Βλ. Κ. Μπέη, ΠολΔ 71. σελ. 393 (στο παράδειγμα του άρθρου 409 ΑΚ για τη μείωση της υπέρογκης ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο). 41. ΕφΑθ 870/1989 ΑρχΝ 1990, 335. Βογόπουλος, π. σελ.183 αρ ΑΠ 979/1977 ΝοΒ 1978, 895. Βογόπουλος, π. Π. Κορνηλάκης, Ειδικό ενοχικό δίκαιο τ. Ι 2002 σελ Πράγμα καθόλου βέβαιο, καθώς δεν είναι a priori απίθανο, κατά περίπτωση, η μείωση του τιμήματος ή η αντικατάσταση του πράγματος να «κοστίζει» στον πωλητή περισσότερο από την υπαναχώρηση. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ FAX

11 Τεύχος Β Το δικαστικά διαπλαστικό δικαίωμα του πωλητή Digesta η μείωση τιμήματος και η αντικατάσταση του πράγματος δεν συνιστούν minus έ- ναντι της υπαναχωρήσεως, αλλά aliud, αφού με την υπαναχώρηση ανατρέπεται η έννομη σχέση της πωλήσεως δίνοντας τη θέση της σε μια σχέση εκκαθαρίσεως, πράγμα που δεν συμβαίνει με τη μείωση του τιμήματος ούτε με την αντικατάσταση του πράγματος, όπου η πώληση διασώζεται και απλά αλλοιώνεται η παροχή του αγοραστή (μικρότερο τίμημα) ή, αντιστοίχως, του πωλητή (άλλο πράγμα του ίδιου γένους). Η διαφορά είναι λοιπόν μάλλον προφανής, πολύ περισσότερο αν προσθέσει κανείς, ότι στην περίπτωση του άρθρου 542 ΑΚ διαφέρει και ο φορέας του δικαιώματος, αφού δεν είναι εδώ ο αγοραστής αυτός που αιτείται τη μείωση του τιμήματος αντί της υπαναχωρήσεως 44, αλλά ο πωλητής, από τη σκοπιά μάλιστα του οποίου το επικουρικό αίτημα για μείωση δεν συνιστά έλασσον αλλά μείζον (από πλευράς δικονομικού δικαίου πλέον), καθώς στην άρνηση της αγωγής προστίθεται και ισχυρισμός (ένσταση) εκ του άρθρου 542 ΑΚ. 5. Η παραδοχή όχι απλής ευχέρειας του δικαστηρίου, αλλά δικαιώματος του πωλητή, δεκτικού διαθέσεως 45, για μετατροπή της υπαναχωρήσεως σε μείωση του τιμήματος ή σε αντικατάσταση του πράγματος όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 542 ΑΚ, εξηγεί το ανεπίτρεπτο της αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστηρίου με το άρθρο 542 ΑΚ και την ανάγκη υποβολής από τον πωλητή σχετικού αιτήματος 46 (σύμφωνα και με τη δικονομική αρχή της ελευθερίας διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης) 47 και μάλιστα ορισμένου όχι μόνο αναφορικά με το αν, αλλά τώρα πλέον 48 αναφορικά και με το τι (μείωση τιμήματος ή αντικατάσταση του πράγματος). 44. Αν υποβάλλει τέτοιο αίτημα ο αγοραστής, θα πρόκειται για επικουρική ενάσκηση του δικαιώματός του από το άρθρο 540 ΑΚ και όχι για εφαρμογή του άρθρου 542 ΑΚ. (Βλ. σχετικά και σημ. 31). 45. Για το επιτρεπτό της παραιτήσεως του πωλητή από την προστασία του άρθρου ΑΚ 542, ως διατάξεως ενδοτικού δικαίου, βλ. Βογόπουλο, π. σελ.183 αρ Υπέρ της ανάγκης υποβολής αιτήματος ΕφΑθ 870/1989 ΑρχΝ 1990, 335 και Π. Φίλιος, Ενοχικό δίκαιο - Ειδικό μέρος 5η έκδ 2002 τ. Ι ημιτ. Α σελ. 73 παρ. 11 Γ ΙΙΙ 2. Ομοίως Βογόπουλος, π. σελ. 183 αρ. 8, αν και υποστηρίζει ότι η διάταξη δεν είναι δεσμευτική για το δικαστήριο, αλλά του παρέχει απλά διακριτική ευχέρεια. Πρβλ. παραπάνω σημ. 3 και στο κείμενο πριν από τον εκθέτη Βλ. για την αρχή αυτή Κ. Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο - Γενικό μέρος 1986 σελ. 148 επ. παρ. 62 και Κ. Μπέη, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη 3η έκδ σελ. 71 επ. και ιδίως 75: «Το δικαστήριο δηλαδή δεν κάνει διάγνωση της ισχύος μιας έννομης συνέπειας, αν δεν υπάρχει σχετική αίτηση κάποιου διαδίκου». 48. Μετά την προσθήκη στο άρθρο 542 ΑΚ και της αντικαταστάσεως του πράγματος, διαζευκτικά, πλάι στη μείωση του τιμήματος με την τροποποίηση του ν. 3043/2002.