ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ Τμήμα Νομικής Τομέας Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου Υποτομέας Εργατικού Δικαίου Ακαδημαϊκό έτος Μεταπτυχιακή Διπλωματική εργασία Θέμα: «Η σημασία της διάκρισης των εννοιών της εξαρτημένης και ανεξάρτητης εργασίας για την υποχρέωση υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ» Επιβλέπων Καθηγητής: Άγγελος Στεργίου Εισηγητής: Βλάσιος Θ. Στεφανίδης Θεσσαλονίκη, Νοέμβριος 2013

2 2 Πίνακας Περιεχομένων ΕΙΣΑΓΩΓΗ 4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 5 ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΗΣ ΕΞΑΡΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΥΠΑΓΩΓΗΣ ΣΤΗΝ ΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΟΥ Ι.Κ.Α- Ε.Τ.Α.Μ 1. Έννοια Ι.Κ.Α 6 - Η ιστορία του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης 7 2. Οι λόγοι της διαφορετικής μεταχείρισης των ελεύθερων επαγγελματιών 8 3. Η έννοια του ασφαλιστικού κινδύνου Η έννοια της υποχρεωτικής και αυτοδίκαιης ασφάλισης Προϋποθέσεις υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α- Ε.Τ.Α.Μ Οι πρόσφατες αλλαγές στην εργατική νομοθεσία που επηρεάζουν το ασφαλιστικό δίκαιο 144 ΔΕΥΤΕΡΟ ΜΕΡΟΣ Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΩΝ ΕΝΝΟΙΩΝ ΕΞΑΡΤΗΜΕΝΗΣ ΚΑΙ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ I. 1. Έννοιες εξαρτημένης και ανεξάρτητης εργασίας Το πρόβλημα της διάκρισης της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας από συγγενείς συμβάσεις Διάκριση από τη σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών Διάκριση από τη σύμβαση έργου και από άλλες συμβάσεις 28 II. Νομολογιακή κατασκευή της εξάρτησης Η εξάρτηση στο εργατικό δίκαιο Η θεωρητική προσέγγιση Ειδικότερα το κριτήριο της προσωπικής εξάρτησης Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης από τα μέρη Η συγκρότηση δέσμης ενδείξεων προς τεκμηρίωση του στοιχείου της εξάρτησης Η θέση της νομολογίας των πολιτικών δικαστηρίων Ειδικότερα η ανάπτυξη πρωτοβουλίας ως ένδειξη εξάρτησης Ειδικότερα ο επιχειρηματικός κίνδυνος ως ένδειξη εξάρτησης Η εξάρτηση κατά το δίκαιο των κοινωνικών ασφαλίσεων Η έννοια της εξάρτησης στο δίκαιο των κοινωνικών ασφαλίσεων Η κατασκευή δέσμης ενδείξεων από τον διοικητικό δικαστή 555

3 3 ΤΡΙΤΟ ΜΕΡΟΣ Η ΔΙΕΥΡΥΝΣΗ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΗΣ ΕΞΑΡΤΗΣΗΣ 1. Η διεύρυνση της εξάρτησης με βάση τα σημερινά δεδομένα Περιπτώσεις νομοθετικής παρέμβασης προς διεύρυνση της έννοιας της εξάρτησης Το νόμιμο τεκμήριο της υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ-Ε.Τ.Α.Μ Το τεκμήριο εξαρτημένης εργασίας του αρ. 1 παρ. 1 Ν 3846/ Η συνταγματικότητα της νομοθετικής εξομοίωσης 90 ΕΠΙΛΟΓΟΣ 93 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 95

4 4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η χρήση της λέξης «εργασία» σε κάθε έννομη τάξη παραπέμπει σε κάθε ανθρώπινη δραστηριότητα που στηρίζεται στην καταβολή σωματικών και πνευματικών δυνάμεων για την παραγωγή κάποιου επιθυμητού ή επιβεβλημένου αποτελέσματος 1. Η έννοια αυτή μπορεί να αναφέρεται σε καθημερινές ανθρώπινες δραστηριότητες επικερδείς ή μη, που προσφέρουν ατομικό ή συλλογικό όφελος, ή στη συστηματική άσκηση επαγγελματικού έργου με κύριο σκοπό το οικονομικό κέρδος του εργαζόμενου μέσω της ωφέλειας τρίτων προσώπων 2. Η εργασία ωστόσο δεν αποτελεί μόνο μέσον εξασφάλισης οικονομικών πόρων με αποκλειστικό σκοπό την οικονομική ανάπτυξη, αλλά πολύ περισσότερο αποτελεί μέσον ψυχικής ικανοποιήσεως και ολοκληρώσεως κατέχοντας κεντρική σημασία στην ζωή του ανθρώπου. Η βαρύνουσα σημασία του ρόλου της εργασίας στη ζωή του ατόμου καταδεικνύεται και από την συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος στην εργασία 3. Με την παρ. 4 του άρθρου 22 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ο θεσμός της κοινωνικής ασφάλισης με γνώμονα την ασφαλιστική κάλυψη ολόκληρου του εργαζόμενου πληθυσμού της χώρας και την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου. Ο συντακτικός νομοθέτης περιέβαλε με συνταγματικό κύρος την αρχή της κοινωνικής ασφάλισης και ανέθεσε στον κοινό νομοθέτη την εξειδίκευσή της ανάλογα με τις περιστάσεις. Με βάση τα παραπάνω και προς εξυπηρέτηση των εργαζομένων η κοινωνική ασφάλιση στην Ελλάδα σχηματίστηκε πάνω στη βάση ενός θεσμικού πλουραλισμού, πηγή του οποίου ήταν η ένταξη του προστατευόμενου προσώπου σε ένα επάγγελμα ή έναν κλάδο δραστηριότητας ή μία επιχείρηση. Ανάλογα με την ένταξή του ο εργαζόμενος υπαγόταν σε διαφορετικό ταμείο 4. Ο κύκλος των προσώπων που εξ αρχής ασφαλίζονταν στο ΙΚΑ αποτελείται βασικά από αυτούς που έχουν για κύριο επάγγελμα την παροχή έμμισθης εξαρτημένης εργασίας. Προς ένταξη στην ασφάλιση του ΙΚΑ υπάρχει εν ολίγοις απαίτηση να υπάρχει απασχόληση προς όφελος κάποιου προσώπου. Το χαρακτηριστικό αυτό συναντιέται κανονικά στους ασφαλισμένους μισθωτούς. Η θέσπιση συγκεκριμένης κοινωνικής ασφάλισης για τους μισθωτούς οφείλεται κυρίως στο ότι κατά την παροχή εργασίας μεσολαβεί ένας εργοδότης, στη διάθεση του οποίου ο εργαζόμενος θέτει την εργασία του, και, επομένως, χρήζει των προστατευτικών διατάξεων του εργατικού και ασφαλιστικού δικαίου. Προϋπόθεση επομένως της υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ- Ε.Τ.Α.Μ είναι η παροχή εργασίας εκ μέρους του εργαζομένου με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Στον κανόνα αυτό ωστόσο συχνά χωρούν εξαιρέσεις συνήθως βάσει νομοθετικών παρεμβάσεων. Με την παρούσα εργασία, γίνεται μια προσπάθεια εισαγωγής στο 1 Ιωάννης Ληξουριώτης, Εργατικό δίκαιο. Ατομικές εργασιακές σχέσεις 2011, σελ. 2 επ., Κουκιάδης Ι., Εργατικό δίκαιο. Ατομικές εργασιακές σχέσεις, ΣΤ έκδ 2012, σελ. 3 επ., Ιωάννης Κ.Καράκωστας, Αστικός Κώδικας. Ερμηνεία-Σχόλια-Νομολογία 2011, άρθρο 648, σελ. 771 επ. 2 Π.Δ Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο. Ατομικά δικαιώματα, β αναθεωρημένη έκδοση, 2005, σελ Βλ. άρθρο 22 Συντ. 4 Στεργίου Α., Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ. 6.

5 5 θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης και ανάλυσης της θεμελιώδους έννοιας της εξάρτησης στη σχέση εξαρτημένης εργασίας, καθώς και του τρόπου που η έννοια αυτή επηρεάζει την υπαγωγή του εργαζομένου στην ασφάλιση του ΙΚΑ-Ε.Τ.Α.Μ. Συντομογραφίες Α.Ε. Ανώνυμη Εταιρεία ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΝ Αναγκαστικός νόμος ΑΠ Άρειος Πάγος Αρ. Άρθρο Αρμ Αρμενόπουλος ΑρχΝ Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) Γνμδ. Γνωμοδότηση ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών (περιοδικό) ΔΕΝ Δελτίο Εργατικής Νομοθεσίας (περιοδικό) ΔιΔικ Διοικητική Δίκη (περιοδικό) ΔΙΚΑ Δελτίον ΙΚΑ (περιοδικό) ΔιοικΕφ Διοικητικό Εφετείο ΔιοικΕφΑθ Διοικητικό Εφετείο Αθηνών ΔιοικΕφΘεσσαλ. Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης ΔιοικΕφΛαρ Διοικητικό Εφετείο Λάρισας ΔιοικΕφΠειρ Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς Δνη Δικαιοσύνη (περιοδικό) ΔΦορΝ Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας (περιοδικό) Ε7 Έψιλον 7 (περιοδικό) ΕΑΕΔ Επιθεώρησις ΙΚΑ - Ασφαλιστικού και Εργατικού Δικαίου (περιοδικό) Εγκ. Εγκύκλιος ΕΔΚΑ Επιθεώρηση Δικαίου Κοινωνικής Ασφαλίσεως (περιοδικό) ΕΕΔ Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου (περιοδικό) ΕΕργΔ Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου (περιοδικό) ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) ΕπιθΕργ Εργατική και Ασφαλιστική νομοθεσία - Επιθεώρηση εργασίας (περιοδικό) ΕπΙΚΑ Επιθεώρησις ΙΚΑ (περιοδικό) Ε.Τ.Α.Μ. Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών Εφ Εφετείο ΕφΑθ Εφετείο Αθηνών ΕφΔωδ Εφετείο Δωδεκανήσου ΕφΘεσ Εφετείο Θεσσαλονίκης ΕφΛαρ Εφετείο Λάρισας ΕφΠειρ Εφετείο Πειραιώς Ι.Κ.Α. Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων ΚΥΑ Κοινή Υπουργική Απόφαση ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος Ν.Δ. Νομοθετικό Διάταγμα

6 6 ΝοΒ ΝΣΚ ΟλΑΠ ΟλΣτε Π.Δ. Παρ. ΣτΕ Συντ. Στχ. Φ.Ε. Νομικό Βήμα (περιοδικό) Νομικό Συμβούλιο του Κράτους Ολομέλεια Αρείου Πάγου Ολομέλεια Συμβουλίου της Επικρατείας Προεδρικό Διάταγμα παράγραφος Συμβούλιο της επικρατείας Σύνταγμα Στοιχείο Φορολογική Επιθεώρηση (περιοδικό) ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ Η σημασία της έννοιας της εξάρτησης για την υποχρέωση υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α - Ε.Τ.Α.Μ 1. Έννοια Ι.Κ.Α Το Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Ι.Κ.Α) αποτελεί κρατικό φορέα κύριας ασφάλισης στην Ελλάδα που ιδρύθηκε το Επί σειρά ετών ήταν και είναι ένας από τους κύριους ασφαλιστικούς φορείς. Βάσει του επίσημου δικτυακού τόπου διαθέτει σήμερα «331 Μονάδες Ασφάλισης και 364 Μονάδες Υγείας. Παρέχει περίθαλψη σε άμεσα και έμμεσα ασφαλισμένους και συνταξιοδοτεί συνταξιούχους». Η προστασία που παρέχει το ίδρυμα στους ασφαλισμένους αφορά κυρίως τους εξής τομείς: α. Ιατρικής περίθαλψης, δηλαδή παροχή υγειονομικών φροντίδων, φαρμάκων, περίθαλψη σε νοσοκομεία, σανατόρια, ιδρύματα, χορήγηση πρόσθετων υλών περίθαλψης κλπ β. Χρηματικών παροχών, δηλαδή χορήγηση συντάξεων, επιδομάτων ασθενείας, ατυχήματος, μητρότητας, χρηματικά βοηθήματα τοκετού, έξοδα κηδείας κλπ. γ. Προληπτικής δράσης και Ιατρικής για την καταπολέμηση των σωματικών κινδύνων, που προσβάλλουν την εργατική ικανότητα των ασφαλισμένων και των μελών της οικογένειάς τους. 5 Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 ΑΝ 1846/1951, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 4476/1965, στην ασφάλιση του ΙΚΑ υπάγονται υποχρεωτικά και αυτοδίκαια, όλα τα πρόσωπα τα οποία, μέσα στα όρια της χώρας, παρέχουν κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία ή υπηρεσία έναντι αμοιβής, ανεξάρτητα με την ιδιότητα του εργοδότη και αδιάφορα με τη νομική φύση της σχέσης εργασίας, ανεξαρτήτως, δηλαδή, αν είναι δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Απαραίτητη προϋπόθεση, επομένως, για την ασφάλιση του εργαζομένου, είναι το να παρέχει αυτός τις υπηρεσίες του με καθεστώς εξαρτημένης εργασίας. Πρέπει με άλλα λόγια προκειμένου εργαζόμενος να υπαχθεί την ασφάλιση του Ι.Κ.Α-Ε.Τ.Α.Μ (Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης 5 Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ. 1

7 7 Μισθωτών) να εργάζεται ως μισθωτός. Με την παρούσα εργασία θα ασχοληθούμε με την σύνδεση των παροχών του ασφαλιστικού φορέα του ΙΚΑ-Ε.Τ.Α.Μ με την ιδιότητα του εργαζομένου ως εργαζομένου σε καθεστώς εξαρτημένης ή ανεξάρτητης εργασίας. - Η ιστορία του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης Η κοινωνική ασφάλιση επινοήθηκε στις αρχές του 19 ου αιώνα, εν μέσω της περιόδου που για πολλές χώρες της Ευρώπης αποτέλεσε την περίοδο της βιομηχανικής επανάστασης. Γεννήθηκε παράλληλα με την θέσπιση κανόνων δικαίου που για πρώτη φορά αφορούσαν τους όρους παροχής εργασίας και την σταδιακή διαμόρφωση της εργατικής νομοθεσίας. Όπως θα ήταν αναμενόμενο από τους γενεσιουργούς λόγους της ύπαρξής της, η κοινωνική ασφάλιση αρχικά συνδέθηκε με την εισαγωγή των βιομηχανικών διαδικασιών παραγωγής και αφορούσε τους πιο «απόκληρους» των βιομηχανικών εργατών 6. Αργότερα ο θεσμός επεκτάθηκε πέρα από τους εργάτες της βιομηχανικής παραγωγής καλύπτοντας εν τέλει κάθε κατηγορία μισθωτών, παρέχοντας, ωστόσο, περιορισμένη προστασία, ο ρόλος της οποίας ήταν περισσότερο να δρα αποτρεπτικά ώστε ο εργαζόμενος να προστατεύεται από την υπερβολή της εκμετάλλευσης. Με τις πρώτες μορφές κοινωνικής ασφάλισης η ευθύνη της επιβίωσης του εργάτη μετατίθεται στον εργοδότη, ο οποίος πλέον όφειλε την καταβολή του μισθού αλλά και την εγγύηση της ασφάλειας του μισθωτού. Σταδιακά το κράτος άρχισε να παρεμβαίνει στις μορφές μέριμνας και ασφάλισης των εργατών καθώς η εργοδοτική κηδεμονία παραχώρησε τη θέση της στη δημόσια διαχείριση της εργασιακής δύναμης με σκοπό την ενσωμάτωση του ήδη σχηματισμένου προλεταριάτου στις κυριαρχικές σχέσεις παραγωγής 7. Οι κοινωνικές και πολιτικές επιστήμες συνηθίζουν να αποδίδουν στον Otto Von Bismarck τη θεμελίωση του πρώτου υποτυπώδους κράτους προνοίας στη δεκαετία του Ο Γερμανός καγκελάριος, κατοχύρωσε θεσμικά την υγειονομική περίθαλψη και την κοινωνική ασφάλιση των εργατών, όμως οι ρυθμίσεις αυτές περιόριζαν την κρατική πρόνοια σε μερικά μόνο κοινωνικά δικαιώματα, εξυπηρετώντας περισσότερο μάλλον υστερόβουλα πολιτικά κίνητρα του ίδιου του Bismarck με σκοπό να ανακόψει την διείσδυση σοσιαλιστικών ιδεών στην εργατική τάξη, και να ανακόψει τις επερχόμενες κοινωνικές συγκρούσεις μεταξύ των κοινωνικών τάξεων 8. Η αναζήτηση βέβαια του κοινωνικά ευαίσθητου κράτους εγγραφόταν στο νέο κοινωνικοοικονομικό πλαίσιο που είχε δημιουργήσει η Βιομηχανική επανάσταση. Ήδη από τη δεκαετία του 1840, οι ρυθμοί της αθρόας εγκατάστασης στις δυτικοευρωπαϊκές πόλεις αυξανόταν ραγδαία χωρίς τον απαραίτητο κρατικό σχεδιασμό και την ορθολογική εκείνη οργάνωση που απαιτούσε αυτή η τόσο μεγάλη ανακατάταξη. Η εκμηχάνιση της εργασίας και 6 Α. Πέτρογλου, Δίκαιο κοινωνικής ασφάλισης, Αθήνα 1974, σελ. 23 επ., Στεργίου Α., Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ. 4 7 Α. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ.5 8 Α. Πέτρογλου, Δίκαιο κοινωνικής ασφάλισης, Αθήνα 1974, σελ. 23 επ., Α. Στεργίου Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ. 5 επ.

8 8 η μαζική παραγωγή εντατικοποίησαν την εργασία με αποτέλεσμα να οξυνθούν ακόμη περισσότερο και τα προβλήματα κοινωνικής προστασίας των πληθυσμών. Έμφαση δόθηκε στη βελτίωση των όρων διαβίωσης και εργασίας μέσω παρεμβάσεων στο ωράριο, στα ημερομίσθια και στις συνθήκες υγιεινής και περίθαλψης. Η ασφαλιστική προστασία της μισθωτής εργασίας προηγήθηκε από κάθε παρόμοια προσπάθεια για τα ανεξάρτητα επαγγέλματα. Η είσοδος των ασφαλιστικών ιδεών, όπως ήταν επόμενο, αφορούσε αρχικά μόνο τους βιομηχανικούς εργάτες, με πρόδρομο της εργατικής νομοθεσίας την εισαγωγή κανόνων και θεσμών που αφορούσαν την εξασφάλιση του εργαζομένου σε περιπτώσεις εργατικού ατυχήματος 9. Η κοινωνική ασφάλιση στην Ελλάδα πρωτοεμφανίζεται ως θεσμός με το διάταγμα της 15 ης Δεκεμβρίου 1836, με το οποίο συστήθηκε το Ναυτικό Απομαχικό Ταμείο (ΝΑΤ), που όμως άρχισε να λειτουργεί από το Η νομοθετική κατοχύρωση του θεσμού εξασφαλίστηκε το 1922 με την ψήφιση του Ν. 2868/1922 «Περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως των εργατών και ιδιωτικών υπαλλήλων». Ο νόμος αυτός αποτέλεσε τη βάση για την ίδρυση κατά τη διάρκεια του μεσοπολέμου κλαδικών ασφαλιστικών ταμείων. Το 1934 ψηφίστηκε ο βασικός νόμος 62/1934 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων». Την ίδια περίοδο προωθηθήκαν επίσης νομοθετικά μέτρα για την ίδρυση φορέων κύριας ασφάλισης, όπως του Ταμείου Ασφαλίσεως Εμπόρων (ΤΑΕ) και του Ταμείου Επαγγελματιών και Βιοτεχνών (ΤΕΒΕ), που άρχισαν να λειτουργούν το Το 1935 καθιερώθηκε η υποχρεωτική ασφάλιση όλων των μισθωτών στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΙΚΑ), που αποτέλεσε το γενικό φορέα κοινωνικής ασφάλισης των μισθωτών. Η λειτουργία του ΙΚΑ άρχισε την , αλλά η χορήγηση παροχών ρυθμίστηκε το 1951 με τον ΑΝ 1846/51, ο οποίος με τις διαδοχικές του τροποποιήσεις συνθέτει και το ισχύον θεσμικό πλαίσιο του φορέα. Η επέκταση της ασφαλιστικής προστασίας του πληθυσμού εξασφαλίστηκε το 1961 με την ίδρυση του Οργανισμού Γεωργικών Ασφαλίσεων (ΟΓΑ), ο οποίος κάλυψε σχεδόν το σύνολο του αγροτικού πληθυσμού. Κατά τη διάρκεια της δεκαετίας του 1990 προωθήθηκαν σημαντικές παρεμβάσεις για τη μεταρρύθμιση και τον εκσυγχρονισμό του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, οι οποίες ουσιαστικά ολοκληρώθηκαν το 2002 με την έκδοση του Ν. 3029/2002 για τη μεταρρύθμιση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης. Οι παρεμβάσεις αυτές επικεντρώθηκαν σε ζητήματα οργάνωσης, χρηματοδότησης και χορήγησης των ασφαλιστικών παροχών με έμφαση στις συνταξιοδοτικές παροχές. 2. Οι λόγοι της διαφορετικής μεταχείρισης των ελεύθερων επαγγελματιών Η κοινωνική ασφάλιση στην Ελλάδα, σχηματίστηκε επομένως πάνω στη βάση ενός θεσμικού πλουραλισμού, πηγή του οποίου ήταν η ένταξη του προστατευόμενου προσώπου σε ένα επάγγελμα ή έναν κλάδο δραστηριότητας ή μία επιχείρηση. Ανάλογα με την ένταξή του ο εργαζόμενος 9 Α. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ. 6., Α. Στεργίου, Εργατικό Δίκαιο και κοινωνική ασφάλιση, ΕΕργΔ 2012, σελ επ.

9 9 υπαγόταν σε διαφορετικό ταμείο 10. Έτσι η δημιουργία ξεχωριστών ταμείων για κάποια επαγγέλματα, όπως οι μεταλλωρύχοι λόγω του μεγάλου βαθμού έκθεσης των εργαζομένων σε κίνδυνο, ή οι δημόσιοι υπάλληλοι, όπου το κράτος αναλάμβανε το ίδιο το ρόλο του εργοδότη, προηγήθηκε της γενίκευσης του θεσμού 11. Η κάθε ομάδα αυταπασχολούμενων, προσπάθησε, χρησιμοποιώντας διαφορετικά μέσα πίεσης, να οικοδομήσει το δικό της συνταξιοδοτικό καθεστώς με αποτέλεσμα μία άναρχη οργάνωση συστήματος συνταξιοδοτήσεων. Κι αυτό γιατί καθώς ορισμένες από τις ομάδες αυταπασχολούμενων ήταν περισσότερο προνομιακές πέτυχαν να απολαμβάνουν περισσότερους κοινωνικούς πόρους από κάποιες άλλες 12. Η διαφοροποίηση αυτή των κοινωνικών πόρων αντανακλάται σε επίπεδο παροχών, δημιουργώντας εμφανείς ανισότητες μεταξύ των κατηγοριών των αυταπασχολούμενων. Ο κύκλος των προσώπων που εξ αρχής ασφαλίζονταν στο ΙΚΑ αποτελείται βασικά από αυτούς που έχουν για κύριο επάγγελμα την παροχή έμμισθης εργασίας. Προς ένταξη στην ασφάλιση του ΙΚΑ υπάρχει εν ολίγοις απαίτηση να υπάρχει απασχόληση προς όφελος κάποιου προσώπου. Το χαρακτηριστικό αυτό συναντιέται κανονικά στους ασφαλισμένους μισθωτούς. Η θέσπιση συγκεκριμένης κοινωνικής ασφάλισης για τους μισθωτούς οφείλεται κυρίως στο ότι κατά την παροχή εργασίας μεσολαβεί ένας εργοδότης, διαμέσου του οποίου η είσπραξη εισφορών γίνεται ευκολότερα απ ότι από τους ίδιους τους μισθωτούς. Άλλος βασικός λόγος είναι η δυσκολία αποταμίευσης που χαρακτηρίζει την παροχή μισθωτής εργασίας σε σχέση με την εργασία που μπορεί για παράδειγμα να παρέχει ένας ελεύθερος επαγγελματίας. Στην περίπτωση των ελεύθερων επαγγελματιών η έλλειψη εισοδηματικής σταθερότητας εμποδίζει την εφαρμογή της εξάρτησης των εισφορών από την εισφοροδοτική ικανότητα των ασφαλισμένων. Η μέθοδος που εφαρμόζεται προς τον υπολογισμό των οφειλόμενων από αυτούς εισφορών, επομένως, στην απόλυτη μορφή της, ταυτίζεται με την καθιέρωση ομοιόμορφων εισφορών. Στη χώρα μας εκδηλώνεται η μέθοδος αυτή στη σχετική της μορφή ούτως ώστε να αποφεύγονται περιπτώσεις κοινωνικής ανισότητας, αφού λογικά προκύπτει ότι δεν έχουν όλοι οι αυτοαπασχολούμενοι τον ίδιο κύκλο εργασιών ή τα ίδια εισοδήματα. Η καταβολή δηλαδή, των παγίων χρηματικών ποσών για εισφορές, κλιμακώνεται ανάλογα με γενικές εισοδηματικές κατηγορίες, όπου εντάσσονται οι ασφαλισμένοι 13 Μια ακόμα σημαντική διαφορά από τους μισθωτούς, που δικαιολογεί τη διαφορά του τρόπου κοινωνικής ασφάλισης μισθωτών - ανεξαρτήτως απασχολούμενων, είναι η δυσκολία κάλυψης των εισοδημάτων σε περιπτώσεις επέλευσης κινδύνου. Στους μισθωτούς, η έννοια του κινδύνου, προσδιορίζεται κατά τρόπο έμμεσο, το εισόδημα δηλαδή που αποκτάται στο πλαίσιο της εργασιακής σχέσης χρησιμεύει ως σημείο αναφοράς για τον ασφαλιστικό κίνδυνο. Η 10 Στεργίου Α., Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ Η. Θανέλλα, Η κοινωνική ασφάλισις εν Ελλάδι, Δ.ΙΚΑ 1973, σελ Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ. 159

10 10 απώλεια συγκεκριμένου ποσού εισοδήματος προσδιορίζει και τον ασφαλιστικό κίνδυνο. Αντίθετα, στην περίπτωση των αυταπασχολούμενων, η ίδια η εισοδηματική ρευστότητα μεταβάλλει την έννοια του κινδύνου που δεν είναι πλέον η απώλεια εισοδήματος, αλλά γενικότερα η πτώση του βιοτικού επιπέδου του ασφαλισμένου 14. Ελλιπής κάλυψη των αυταπασχολούμενων σήμερα εντοπίζεται κυρίως στις περιπτώσεις της προσωρινής ανικανότητας για εργασία, στην περίπτωση της οποίας δύσκολα υπολογίζεται η απώλεια εισοδημάτων, τα εργασιακά ατυχήματα και η ανεργία. Ιδιαίτερα η έννοια του ανέργου, είναι στενά συνδεδεμένη με την ιδιότητα του ακούσια μη έχοντος εξαρτημένη εργασία 15. Συγκεκριμένα στο άρθρο 3 του Ν. 1545/1985, το οποίο αναφέρεται στην τακτική επιδότηση της ανεργίας, ορίζει τον άνεργο ως τον μισθωτό που μετά τη λύση ή της λήξη της εργασιακής σχέσης αναζητεί εργασία και αποδέχεται να απασχοληθεί σε εργασία που του προσφέρει ο ΟΑΕΔ στον ευρύτερο επαγγελματικό κλάδο του ή να παρακολουθήσει προγράμματα επαγγελματικής εκπαίδευσης και εν γένει επωφελείται από κάθε δυνατότητα απασχόλησης. Κατά το ίδιο άρθρο δεν θεωρείται άνεργος όποιος ασκεί ελευθέριο επάγγελμα με εξαιρέσεις τους κλάδους που υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ. 3. Η έννοια του ασφαλιστικού κινδύνου Με τους όρους ασφαλιστικός κίνδυνος ή ασφαλιστική περίπτωση χαρακτηρίζονται όλα εκείνα τα τυχαία γεγονότα που απειλούν τα προσωπικά και περιουσιακά αγαθά του ατόμου, με τα οποία ο άνθρωπος καθημερινά έρχεται αντιμέτωπος. Ως τέτοια θεωρούνται διάφορες καταστάσεις ανάγκης, δυσμενείς καιρικές συνθήκες, η περίπτωση της ανεργίας, η ασθένεια, η γέννηση ενός παιδιού κτλ., την κάλυψη των οποίων προς όφελος του ατόμου έχει αναλάβει το κοινωνικό σύνολο. Πρόκειται, δηλαδή, για γεγονότα που εμποδίζουν την απόκτηση εισοδήματος από επαγγελματική απασχόληση ή αυξάνουν τις δαπάνες διαβίωσης του ατόμου. Τα πιο σπουδαία από αυτά είναι η ασθένεια, η μητρότητα, η αναπηρία, το εργατικό ατύχημα, η επαγγελματική ασθένεια, τα γηρατειά, ο θάνατος προστάτη οικογένειας, η απώλεια θέσης εργασίας, τα οικογενειακά βάρη, η στράτευση, η έλλειψη κατοικίας. Στις περιπτώσεις που το κοινωνικό σύνολο αναλαμβάνει να προστατέψει το άτομο προλαμβάνοντας ή επανορθώνοντας τις βλάβες που αυτό πιθανόν έχει υποστεί, γίνεται λόγος για κάλυψη κοινωνικών κινδύνων. Συγκεκριμένα η προστασία επιδιώκεται με καταμερισμό των αναγκών σε περισσότερα άτομα που απειλούνται εξίσου. Βασικά γνωρίσματα των ασφαλιστικών κινδύνων είναι : Α. Η νομοθετική πρόβλεψη, αφού δεν είναι στην εξουσία ούτε του ασφαλισμένου, ούτε, όμως, και του ασφαλιστικού ταμείου η επιλογή των κινδύνων για τους οποίους παρέχεται ασφάλιση. Οι ασφαλιστικοί κίνδυνοι προβλέπονται πάντα με νομοθετική διάταξη. Β. Η αβεβαιότητα, η οποία αναφέρεται στον αστάθμητο χαρακτήρα της εμφάνισης του επιζήμιου γεγονότος και του χρονικού σημείου που αυτό θα 14 Στεργίου Α., Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ Α. Στεργίου, Εργατικό δίκαιο και κοινωνική ασφάλιση, ΕΕργΔ 2012, σελ επ.

11 11 μπορούσε να εμφανιστεί. Γ. Η μελλοντική εμφάνιση, αφού τα ασφαλιστικά ταμεία παρέχουν μόνο κάλυψη των ασφαλιστικών κινδύνων που εμφανίζονται μετά την υπαγωγή του ατόμου σε αυτά. Πρακτική συνέπεια αυτού του γεγονότος συνιστά η αδυναμία θεμελίωσης συνταξιοδοτικού δικαιώματος λόγω αναπηρίας, αν η αναπηρία υπήρχε πριν από την υπαγωγή στην ασφάλιση 16. Βασική νομική συνέπεια της εμφάνισης του ασφαλιστικού κινδύνου συνιστά η μετάβαση από ορισμένη σχέση ασφαλιστικής προσδοκίας σε μια σχέση ασφαλιστικών παροχών. Πληρούνται, επομένως, οι προϋποθέσεις θεμελίωσης του δικαιώματος του ασφαλισμένου προς αναζήτηση των αντίστοιχων προς τον κίνδυνο παροχών Η έννοια της υποχρεωτικής και αυτοδίκαιης ασφάλισης Με το άρθρο 22 παρ. 4 του Συντάγματος η κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων έγινε αντικείμενο κρατικής μέριμνας. Αυτό σημαίνει ότι η πολιτεία έχει καθήκον να διαμορφώσει και να εγγυηθεί κατάλληλους όρους για την υλοποίηση του θεσμού των κοινωνικών ασφαλίσεων. Η υλοποίηση αυτού του καθήκοντος πραγματοποιείται με την ίδρυση και τη λειτουργία ασφαλιστικών φορέων. Ο ιδρυτικός νόμος του ΙΚΑ (άρ. 2 παρ. 1 Ν. 6298/1934) καθιέρωσε την «υποχρεωτική» υπαγωγή στην ασφάλιση. Στη διάταξη αυτή δόθηκε αρχικά το νόημα ότι ασφαλισμένοι δεν είναι όλοι όσοι έχουν υποχρέωση ασφάλισης, αλλά μόνο όσοι εγγράφονται στα μητρώα του ιδρύματος 18. Στην άποψη αυτή αντιτάχθηκε μεγάλη μερίδα της θεωρίας μέχρι την ψήφιση του Α.Ν 1846/1951, όπου στο άρ. 2 γίνεται ρητά λόγος για υποχρεωτική και αυτοδίκαιη ασφάλιση εργαζομένων. Ωστόσο, λόγος για αυτοδίκαιη και όχι μόνο υποχρεωτική ασφάλιση εργαζομένων γίνεται μόνο στο άρ. 2 παρ. 1 ΑΝ 1846/1951, το οποίο αναφέρεται στους μισθωτούς στο άρ. 2 Ν.Δ 4169/1961, που αφορά στους αγρότες και στο αρ. 2 Ν. 4491/1966 που αφορά στους εργαζόμενους της Δ.Ε.Η. Αυτή η διαφορά ορολογίας ουσιαστικά σημαίνει ότι αυτόματη με την έναρξη εργασίας ασφάλιση των εργαζομένων είναι δυνατή μόνο για τους ως άνω ασφαλισμένους για τους οποίους υπάρχει πρόβλεψη για αυτοδίκαιη ασφάλιση. Για τις υπόλοιπες περιπτώσεις η νομολογία διέπλασε την αρχή της αναγγελίας του ασφαλιστικού δεσμού. Περιεχόμενο της αρχής αυτής αποτελεί ουσιαστικά η υποχρέωση του εργαζομένου να εγγραφεί στα μητρώα του ασφαλιστικού του φορέα, καθώς και η καταβολή εισφορών, προκειμένου να ενεργοποιηθεί το δικαίωμα του στην κοινωνική ασφάλιση. Σχετικά με τους υπαγόμενους στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α - Ε.Τ.Α.Μ, για τους οποίους όπως είδαμε παραπάνω υπάρχει πρόβλεψη για αυτοδίκαιη ασφάλιση, μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις αρχίζει ο χρόνος ασφάλισης μετά 16 Κατά το αρ. 3 παρ. 1 Ν. 1469/1984 αν κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης υπαγωγής στην ασφάλιση, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 1, ο ασφαλισμένος είναι ανάπηρος λόγω πάθησης ή βλάβης ή εξασθένησης σωματικής ή πνευματικής, με ποσοστό ανατομοφυσιολογικής βλάβης 50% και άνω, δεν θεμελιώνει δικαίωμα σύνταξης για την πάθηση ή βλάβη ή εξασθένηση αυτή 17 Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ. 243 επ. 18 Πρωτ. Αθην. 3688/1943, ΕΕΔ 1944, σελ. 89

12 12 από κάποια διατύπωση. Συγκεκριμένα αναγγελία χρειάζεται για την ασφάλιση των οικιακών βοηθών 19 και των Ελλήνων που εργάζονται στο εξωτερικό 20 λόγω της ιδιαίτερης δυσκολίας που παρουσιάζεται στον εντοπισμό των περιπτώσεων αυτών από τα αρμόδια όργανα ελέγχου. Παρά την επιβολή διατυπώσεων πάντως η μη τήρησή τους δεν ματαιώνει οπωσδήποτε την ασφάλιση, καθώς τυχόν αμέλεια του εργοδότη προς ασφάλιση των εργαζομένων δύναται, βέβαια, να επισύρει γι αυτόν ποινικές 21 ή αστικές 22 κυρώσεις, δεν ματαιώνει, όμως, την ασφάλιση των εργαζομένων στο Ι.Κ.Α. Εν τέλει, με τον όρο υποχρεωτική ασφάλιση ιδρύεται μια αναγκαστική κοινωνική προστασία ανεξάρτητα από τυχόν αντίθετες βουλήσεις των ενδιαφερομένων, αλλά και ανεξάρτητα από συγκεκριμένες ενέργειες ή παραλείψεις αυτών, αφού οι αναγγελίες πρόσληψης και οι άλλες τυχόν διατυπώσεις που ορίζει ο νόμος έχουν χαρακτήρα αποδεικτικό μόνο και όχι συστατικό της ασφάλισης. Ο ασφαλισμένος υπάγεται υποχρεωτικά στην ασφάλιση εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου χωρίς την σύμπραξή του και ανεξάρτητα από την επιθυμία του. Συνεπώς, η σχέση της κοινωνικής ασφάλισης είναι από τη φύση της αναγκαστική, γιατί πρόκειται για σχέση δημοσίου δικαίου, η οποία ενδιαφέρει τη δημόσια τάξη και ασφάλεια 23. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η έναρξη της ασφάλισης εξαρτιέται από ορισμένη εργασία, ακόμα και αν δεν εξωτερικεύθηκε η κοινωνικοασφαλιστική σχέση Προϋποθέσεις υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α - Ε.Τ.Α.Μ. Κατά το άρ. 2 Α.Ν. 1846/1951, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 4476/1965, στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α υπάγονται υποχρεωτικά και αυτοδίκαια όλα τα πρόσωπα τα οποία μέσα στα όρια της χώρας παρέχουν κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία ή υπηρεσία έναντι αμοιβής, ανεξάρτητα με την ιδιότητα του εργοδότη και αδιάφορα με τη νομική φύση της σχέσης της εργασίας, δηλαδή, άσχετα με το αν είναι δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Όπως προκύπτει, ο κύκλος των προσώπων που ασφαλίζονται στο Ι.Κ.Α. αποτελείται βασικά από αυτούς που έχουν για κύριο επάγγελμα την παροχή έμμισθης εξαρτημένης εργασίας. Προϋποθέσεις, επομένως, της ασφάλισης στο Ι.Κ.Α. είναι: α. Η παροχή εργασίας: Στην έννοια της εργασίας υπάγεται η ηθελημένη ανθρώπινη ενέργεια προς όφελος κάποιου προσώπου σύμφωνα με τις αντιλήψεις των συναλλαγών. Δηλαδή, η θέση από τον εργαζόμενο της παραγωγικής του δραστηριότητας έναντι αμοιβής. Η διάκριση της εργασίας σε σωματική ή πνευματική δεν απασχολεί το ΙΚΑ. Για τη δημιουργία της ασφαλιστική σχέσης δεν ασκεί καμία επιρροή, επίσης, αν η σύμβαση εργασίας είναι γραπτή ή προφορική, αν είναι νόμιμη ή παράνομη, έγκυρη ή 19 ΑΝ 1846/1951, άρθρο 2 παρ Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ. 21, Αρ. 4 α Καν. Ασφ. ΙΚΑ που προστέθηκε με την ΑΥΚΥ 13624/ /ΦΕΚ 771/Β/ , ΣΤΕ 923/1989, ΝΟΜΟΣ ΑΝ 1846/51, αρ. 54 παρ ΝΔ 2698/1953, αρ Κ.Οικονομίδης, Ασφάλιση ειδικών περιπτώσεων μισθωτών, Ε7 2/2013, σελ Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ. 193 επ.

13 13 άκυρη, αν είναι δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Πρέπει, ωστόσο, να είναι επιτρεπτή, να μην αντιβαίνει, δηλαδή, στους νόμους και τα χρηστά ήθη 25. β. Παροχή εργασίας σε καθεστώς εξαρτημένης εργασίας: Το στοιχείο της εξάρτησης αντιμετωπίζεται συνήθως ως νομική έννοια διαμορφωμένη από το εργατικό δίκαιο 26. Η υπαγωγή, επομένως, των μισθωτών στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. συνδέθηκε με τη διαπίστωση νομικής, προσωπικής ή οικονομικής εξάρτησης του εργαζομένου 27. γ. Παροχή εργασίας έναντι αμοιβής: Η απαίτηση να υπάρχει απασχόληση προς όφελος κάποιου προσώπου σημαίνει να έχει η συγκεκριμένη δραστηριότητα του προσώπου οικονομική αξία και να ικανοποιεί τις ανάγκες ενός άλλου προσώπου. Ο τρόπος που καταβάλλεται η αμοιβή δεν ασκεί επίδραση στην ασφάλιση. Όπως, άλλωστε, γίνεται δεκτό από τη νομολογία, σύμβαση εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή εργασίας που συμφωνήθηκε και στο μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο πληρωμής του, και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη 28. Μολονότι ο τρόπος καταβολής της αμοιβής δεν επηρεάζει την υπαγωγή του εργαζομένου στην ασφάλιση και παρά το γεγονός ότι ο νόμος δεν καθορίζει ποιο είναι το κατώτατο όριο αμοιβής για την υπαγωγή στην ασφάλιση, ωστόσο, η αμοιβή δεν μπορεί να είναι ασήμαντη, καθώς κάτι τέτοιο θα ήταν δυνατόν να αναιρέσει την έννοια της αμοιβής και επομένως να αποκλείσει την ασφάλιση. Ωστόσο, οι περιπτώσει αυτές κρίνονται αντικειμενικά από τα στοιχεία κάθε περίπτωσης χωρίς να υπάρχει εκ των προτέρων καθορισμένος γενικός κανόνας 29. δ. Παροχή εργασίας κατά κύριο επάγγελμα: Η εκτέλεση έμμισθης εργασίας κατά κύριο επάγγελμα αποτελεί σημαντική προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. Κύριο επάγγελμα θεωρείται η συστηματική εκείνη απασχόληση ενός προσώπου, στην οποία αφιερώνεται ο περισσότερος χρόνος της δραστηριότητάς του, καθορίζει την κοινωνική και επαγγελματική του θέση και από την οποία βασικά πορίζεται τα μέσα για τη συντήρησή του. Σύμφωνα με ρητή διάταξη του νόμου η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλιση προσώπων με μειωμένη απασχόληση, εφόσον αυτή αποτελεί το κύριο ή αποκλειστικό τους επάγγελμα 30. Σε περιπτώσεις πάντως που η διάκριση μεταξύ κύριου και παρεπόμενου επαγγέλματος ενός προσώπου είναι δυσχερής, θεωρείται από το νόμο ότι υπάγεται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α (άρ. 2 παρ. 1 Ν. 4476/1965). ε. Παροχή εργασίας μέσα στα όρια της χώρας: Η προϋπόθεση αυτή καθίσταται η τελευταία που θέτει ο νόμος για την υπαγωγή ασφάλισης στο Ι.Κ.Α. Κατ εξαίρεση, ωστόσο, υποχρεωτικά ασφαλίζονται στο Ι.Κ.Α και οι 25 Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ. 97, Α. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση 2005, σελ. 210 επ. 27 Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων 1985, σελ. 99, Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ. 11 επ., Α. Στεργίου, Εργατικό Δίκαιο και κοινωνική ασφάλιση, ΕΕργΔ 2012, σελ επ. 28 ΑΠ 223/2011, ΔΕΕ 2012, σελ. 266, ΑΠ 985/2011, ΔΕΕ 2012, σελ. 594, ΑΠ 312/2011, ΔΕΕ 2012, σελ Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ. 16 επ., Εγκύκλ. Ι.Κ.Α 434/1957, 178/ ΑΝ 1846/1951, άρθρο 2 παρ. 1 εδ. α περ. α

14 14 απασχολούμενοι στο εξωτερικό Έλληνες υπήκοοι που εργάζονται έξω από τα όρια της χώρας για λογαριασμό εργοδότη που εδρεύει στην Ελλάδα για τους κλάδους ασθενείας και σύνταξης, με την προϋπόθεση, όμως, ότι εάν εργάζονταν στην Ελλάδα στην ίδια εργασία θα υπάγονταν στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. Όταν η προϋπόθεση αυτή δεν πληρείται, οι εργαζόμενοι ασφαλίζονται υποχρεωτικά μόνο στον κλάδο ασθενείας. Η απασχόληση αυτή προκειμένου να θεωρηθεί υπαγόμενη στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α θα πρέπει να δηλωθεί εγγράφως στο Ι.Κ.Α ή σε οποιαδήποτε άλλη Ελληνική αρχή από τον εργοδότη ή τον εργαζόμενο 31. Τέλος, προς διευκόλυνση της κρίσης σχετικά με την ύπαρξη ή όχι σχέσης εξαρτημένης εργασίας, εισάγεται με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 εδ. α περ. α ΑΝ 1846/1951, νόμιμο μαχητό τεκμήριο υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. Η διάταξη αυτή προβλέπει ότι κάθε φορά που αμφισβητείται η νομική φύση της σχέσης εκείνου που παρέχει προσωπικές υπηρεσίες με αυτόν που τις δέχεται, επικρατεί η υπαγωγή στον γενικό φορέα κοινωνικής ασφάλισης μισθωτών. Σχετικό τεκμήριο εισάγεται επίσης και με το αρ. 1 Ν. 3846/2010 το οποίο προβλέπει ότι τυχόν συμφωνία μεταξύ εργοδότη και απασχολούμενου για παροχή υπηρεσιών έργου, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ιδίως στις περιπτώσεις αμοιβής κατά μονάδα εργασίας (φασόν), τηλεργασίας, κατ οίκον απασχόλησης, τεκμαίρεται ότι υποκρύπτει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται αυτοπροσώπως, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στον ίδιο εργοδότη για εννέα συνεχείς μήνες. Τα τεκμήρια αυτά θεμελιώνουν το δικαίωμα του εργαζομένου προς υπαγωγή του στην ασφάλιση του ΙΚΑ-Ε.Τ.Α.Μ Οι πρόσφατες αλλαγές στην εργατική νομοθεσία που επηρεάζουν το ασφαλιστικό δίκαιο Τα τελευταία χρόνια το πρότυπο της μισθωτής εργασίας έχει ανατραπεί. Η ζήτηση για εργασία αυξάνεται και γίνεται περισσότερο ανομοιογενής όσον αφορά τις δεξιότητες και τις αμοιβές ενώ παράλληλα η αγορά εργασίας επεκτείνεται καθώς αυξάνει ο αριθμός των νεοεισερχομένων, κυρίως μεταναστών, γυναικών και νέων. Η εργασιακή ζωή τείνει πλέον να χαρακτηρίζεται από προσωρινότητα και αβέβαιη εξέλιξη. Η νέα ρευστή εργασιακή πραγματικότητα έχει επιβάλλει την ελαστικοποίηση της απασχόλησης όσον αφορά τη διάρκεια των συμβάσεων εργασίας η οποία εκδηλώνεται, με την αύξηση των συμβάσεων ορισμένου χρόνου καθώς και του αριθμού των απολύσεων στις συμβάσεις αορίστου χρόνου 33. Κάτω από το πρίσμα των εξελίξεων και των νέων οικονομικών συγκυριών, μια δέσμη από νέα μέτρα έχει επιφέρει σημαντικές αλλαγές στο εργασιακό και κατ επέκταση στο ασφαλιστικό δίκαιο, διαμορφώνοντας νέες συνθήκες εργασίας και νέες ανάγκες κοινωνικής προστασίας. Με το Ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη - μέλη της ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο» (ΦΕΚ Α, 65/ ), το Ν. 3846/ Κ. Λαναρά, Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. 2013, σελ. 20 επ. 32 Α. Στεργίου, Εργατικό δίκαιο και κοινωνική ασφάλιση, ΕΕργΔ 2012, σελ επ. 33 Ι. Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο - Ατομικές εργασιακές σχέσεις 2012, σελ 87 επ.

15 15 «Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α, 66/ ), το Ν.3850/2010 «Κύρωση του κώδικα νόμων για την υγεία και την ασφάλεια των εργαζομένων» ( ΦΕΚ Α, 84/ ), το νόμο 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις. Ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις», (ΦΕΚ Α, 115/ ) και το Ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής » (ΦΕΚ Α, 152/ ), επήλθαν σημαντικές αλλαγές τόσο στο εργατικό δίκαιο που επιδρούν στο δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης. Κυριότερες από αυτές είναι: 1. Με το άρθρο 43 παρ. 2 α Ν. 3850/2010 θεσπίζεται η υποχρέωση του εργοδότη να αναγγέλλει όλα τα εργατικά ατυχήματα στις αρμόδιες Επιθεωρήσεις εργασίας, στις πλησιέστερες αστυνομικές αρχές και στις αρμόδιες υπηρεσίες του ασφαλιστικού οργανισμού στον οποίο υπάγεται ο εργαζόμενος εντός 24 ωρών. Εφόσον δε πρόκειται περί σοβαρού τραυματισμού ή θανάτου ο εργοδότης οφείλει να τηρεί αμετάβλητα όλα τα στοιχεία που δύναται να χρησιμεύσουν για την εξακρίβωση των αιτιών του ατυχήματος. Επίσης, βάσει του άρ. 43 παρ. 2β και 2γ Ν.3850/2010, ο εργοδότης υποχρεούται να τηρεί βιβλίο ατυχημάτων καθώς και κατάλογο των εργατικών ατυχημάτων που είχαν σαν συνέπεια για τον εργαζόμενο ανικανότητα εργασίας μεγαλύτερη των τριών εργασίμων ημερών. Στους παραβάτες εργοδότες επιβάλλονται οι διοικητικές κυρώσεις του άρθρου 71 καθώς και οι ποινικές κυρώσεις του άρθρου 72 Ν. 3850/2010, σύμφωνα και με τους όρους του άρθρου 24 παρ. 9 Ν. 3996/ Σημαντικές αλλαγές επήλθαν στο θεσμό της αποζημίωσης απόλυσης, με ή χωρίς προειδοποίηση. Πιο αναλυτικά: α. Ως προς το χρόνο καταβολής της αποζημίωσης, με το άρθρο 74 παρ. 3 Ν. 3863/2010 ορίζεται ότι, όταν η αποζημίωση λόγω καταγγελίας της σύμβασης εργασίας υπερβαίνει τις αποδοχές δύο μηνών, ο οφειλέτης εργοδότης υποχρεούται να καταβάλλει κατά την απόλυση μέρος της αποζημίωσης που αντιστοιχεί στις αποδοχές δύο μόνο μηνών. Το υπόλοιπο ποσό της αποζημίωσης καταβάλλεται σε διμηνιαίες δόσεις, καθεμιά από τις οποίες μπορεί αν είναι κατώτερη από τις αποδοχές δύο μηνών, εκτός αν το ποσό που υπολείπεται για την εξόφληση του συνόλου της αποζημίωσης είναι μικρότερο. Η πρώτη από τις διμηνιαίες δόσεις καταβάλλεται στην επόμενη της συμπλήρωσης διμήνου από την απόλυση 34. Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του Ν. 3863/ , η ρύθμιση αυτή τέθηκε προς διευκόλυνση, ως προς τον χρόνο καταβολής της αποζημίωσης, των επιχειρήσεων που αντιμετωπίζουν σοβαρά οικονομικά προβλήματα λόγω της οικονομικής κρίσης και θέλουν να μειώσουν το προσωπικό τους για να μην οδηγηθούν στο οριστικό κλείσιμο. β. Με το άρθρο 74 παρ. 2 Ν. 3863/2010, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 παρ. 5β Ν. 3899/2010 και αντικαταστάθηκε με την υποπ. ΙΑ περ.1 του 4093/2012 (ΦΕΚ 222/ ), προβλέπεται μείωση του χρόνου προειδοποίησης επί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας. Σύμφωνα 34 Ν. 3863/2010, άρθρο 74 παρ Αιτιολογική έκθεση Ν. 3863/2010, ΕΚΔΑ 2010, σελ. 751

16 16 με όσα όριζε ο Ν. 2112/20, ο εργοδότης αν προειδοποιούσε τον υπάλληλο για την επικείμενη απόλυσή του πριν από τόσους μήνες, όσοι ήταν οι μισθοί της αποζημίωσης, είχε τη δυνατότητα να του καταβάλλει το μισό της προβλεπόμενης αποζημίωσης 36. Αντίθετα με όσα ίσχυαν με το προηγούμενο νομικό καθεστώς, με το άρθρο 74 παρ. 2 Ν. 3863/2010 ο χρόνος προειδοποίησης μειώνεται δραματικά και πλέον κυμαίνεται μεταξύ χρονικού διαστήματος ενός έως έξι μηνών ανάλογα με τα χρόνια απασχόλησης του υπαλλήλου. Ο εργοδότης πάντως που δεν κάνει χρήση της δυνατότητας έγγραφης προειδοποίησης απόλυσης, οφείλει να καταβάλλει στον εργαζόμενο το ποσό αποζημίωσης που προβλέπεται στις διατάξεις των Νόμων 2112/1920 και 3198/ Σε περίπτωση έγγραφης ειδοποίησης δε, το ποσό που οφείλεται ως αποζημίωση είναι αυτό που προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις των Νόμων 2112/1920 και 3198/1955, όπως αυτό υπολογίζεται ανάλογα με τα χρόνια προϋπηρεσίας του απολυόμενου. Σύμφωνα πάντα με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3863/2010, σκοπός της ρύθμισης είναι ο εξορθολογισμός του χρόνου προειδοποίησης, αφού το πολύ μεγάλο χρονικό διάστημα που προβλεπόταν ως χρόνος προειδοποίησης, μέχρι την δημοσίευση του ως άνω νόμου, είχε καταστήσει την σχετική διάταξη ανενεργή. Η διάταξη αφορά αποκλειστικά την καταγγελία των συμβάσεων των υπαλλήλων και έχει ως στόχο να ενθαρρύνει την καταγγελία με προειδοποίηση ώστε να να μειωθεί το κόστος των απολύσεων. γ. Κατά το άρθρο 74 παρ. 2 εδάφιο α του Νόμου 3863/2010, όπως αυτό ισχύει μετά την προσθήκη διάταξης με το άρθρο 17 παρ. 5 α Ν. 3899/2010: «Η απασχόληση με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου λογίζεται ως απασχόληση δοκιμαστικής περιόδου για τους πρώτους δώδεκα (12) μήνες από την ημέρα ισχύος της και μπορεί να καταγγελθεί χωρίς προειδοποίηση και χωρίς αποζημίωση απόλυσης, εκτός κι αν άλλο συμφωνήσουν τα μέρη». Με την διάταξη αυτή εισάγονται δύο νέες ρυθμίσεις: 1 ον ) Η δοκιμαστική εργασία και 2 ον ) η αποδέσμευση του εργοδότη από την υποχρέωση καταβολής αποζημίωσης απόλυσης, εφόσον ο εργαζόμενος απασχοληθεί λιγότερο από 12 μήνες. Μεγάλη διχογνωμία υπάρχει προς το παρόν σχετικά με το αν η ανωτέρω ρύθμιση αφορά μόνο υπαλλήλους ή αν εφαρμόζεται και στους εργατοτεχνίτες 38. Προς το παρόν η συνταγματικότητα της διάταξης αυτής αμφισβητείται έντονα καθώς η υποχρέωση καταβολής αποζημίωσης απόλυσης αποτελεί υλοποίηση του κοινωνικού δικαιώματος εργασίας κατά το άρθρο 22 παρ. 1 εδ. α του Συντάγματος. Υποστηρίζεται, επομένως, ότι η ανωτέρω διάταξη καθίσταται αντίθετη στο δικαίωμα της εργασίας (άρθρο 22 παρ. 1 Συντάγματος), στο δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος) και στην αξιοπρέπεια των εργαζόμενων - μισθωτών (άρθρο 2 παρ. 1 Συντάγματος) Ν. 2112/1920 και Ν. 3198/ Ν. 3863/2010, άρθρο 74 παρ. 2Β 38 Ι. Κουκιάδης, Η απόλυση εργατοτεχνιτών μετά τη ρύθμιση του άρθρου 17 Ν. 3899/2010, ΔΕΝ 2011, σελ Δ. Τσολάκος, Προβληματισμοί και θέσεις αναφορικά με τη δωδεκάμηνη δοκιμαστική περίοδο του άρθρου 17 του Ν. 3899/2010, ΕΕΔ 2011, σελ. 440 επ.

17 17 3. Με το άρθρο 74 παρ. 1 Ν. 3863/2010 τροποποιούνται επίσης οι διατάξεις περί ομαδικών απολύσεων. Ομαδικές απολύσεις θεωρούνται πλέον όσες γίνονται από επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν περισσότερους από 20 εργαζόμενους, για λόγους που δεν αφορούν στο πρόσωπο των απολυόμενων και υπερβαίνουν τα ακόλουθα όρια : α. τους έξι εργαζόμενους για επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν από 20 έως 150 εργαζόμενους β. ποσοστό 5% του προσωπικού και έως 30 εργαζόμενους για επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν πάνω από 150 εργαζόμενους. 4. Εισάγονται μέτρα προστασίας των εργαζομένων ηλικίας 55 ετών και άνω. Συγκεκριμένα: α. Με το άρθρο 2 παρ. 5 Ν. 3845/2010 προβλέπεται η πρόσληψη ανέργων ηλικίας 55 έως 64 ετών για εργασία στο δημόσιο τομέα, με στόχο την καταπολέμηση της ανεργίας ατόμων που βρίσκονται κοντά στο όριο της συνταξιοδότησης. Ειδικότερα, το άρθρο προβλέπει ότι ο Ο.Α.Ε.Δ. δύναται να επιχορηγεί Εταιρίες Προσωρινής Απασχόλησης (Ε.Π.Α.) του άρθρου 20 Ν. 2956/2001, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρ. 3 του Ν. 3846/2010, για την πρόσληψη επιδοτούμενων ή μακροχρόνια ανέργων ηλικίας 55 έως και 64 ετών, για εργασία στο δημόσιο τομέα, όπως αυτός ορίζεται από το άρθρο 51 Ν. 1892/1990, με προγράμματα εργασίας που καταρτίζονται με Υπουργική Απόφαση μετά από γνώμη του Δ.Σ. του Ο.Α.Ε.Δ. Η ρύθμιση αυτή τροποποιεί την διάταξη του άρθρου 24 παρ. γ Ν. 2956/2001, η οποία προβλέπει ότι απαγορεύεται η προσφυγή στην προσωρινή απασχόληση όταν ο έμμεσος εργοδότης υπάγεται στις διατάξεις του 2190/1994, όταν, δηλαδή, εντάσσεται στον δημόσιο τομέα. Επομένως, προβλέπεται η δυνατότητα να επιχορηγηθούν οι Ε.Π.Α. προκειμένου να προσλάβουν ειδικές κατηγορίες ανέργων εργαζομένων, οι οποίες στη συνέχεια θα τοποθετηθούν σε θέσεις του δημοσίου τομέα. Η λύση της προσωρινής απασχόλησης έχει επιλεγεί και από άλλες ευρωπαϊκές χώρες σαν τρόπος παροχής κινήτρων σε επιχειρήσεις προκειμένου να προσλάβουν εργαζόμενους αυτής της κατηγορίας. 40 β. Με το άρ. 74 παρ. 4-6 Ν. 3863/2010, όπως αυτές αντικαταστάθηκαν από το άρ. 66 Ν. 3996/2011, προβλέπεται η δυνατότητα ανάληψης από τον εργοδότη του 50% έως 80% από το κόστος της αυτασφάλισης. Με τη διάταξη αυτή ο νομοθέτης μεριμνά για τους εργαζόμενους που είναι στα πρόθυρα της συνταξιοδότησης και που τυχόν απόλυσή τους επιφέρει δυσβάσταχτες κοινωνικές επιπτώσεις στους ίδιους και στην οικογένειά τους, με την φροντίδα της οποίας είναι συνήθως επιφορτισμένοι. Συγκεκριμένα το άρ. 74 παρ. 4 Ν. 3863/2010 ορίζει ότι: «Εργαζόμενοι ηλικίας 55 έως 64 ετών ασφαλισμένοι στο Ι.Κ.Α-Ε.Τ.Α.Μ, των οποίων η σύμβαση εργασίας καταγγέλλεται, ανεξάρτητα αν πρόκειται για ομαδικές ή μεμονωμένες απολύσεις, εφόσον παραμένουν άνεργοι, έχουν το δικαίωμα της αυτασφάλισης στο Ι.Κ.Α-Ε.Τ.Α.Μ. η οποία ασκείται εντός διμήνου από την καταγγελία. Ο εργοδότης που προέβη στην απόλυση υποχρεούται να συμμετέχει με: σελ Βλ. Έκθεση Επιστημονικών Μελετών της Βουλής επί του Ν. 3845/2010, Ε.Δ.Κ.Α 2010,

18 18 - το 50% του κόστους αυτασφάλισης για ασφαλισμένους ηλικίας 55 έως 60 ετών, μέχρι τη συμπλήρωση από τον απολυθέντα του ορίου ηλικίας και απαιτούμενων ημερών ασφάλισης (κατά ανώτατο, όμως, όριο 3 ετών). - 80% του κόστους της αυτασφάλισης για ασφαλισμένους 60 ετών συμπληρωμένων έως 64 ετών και για χρονικό διάστημα μέχρι τη συμπλήρωση από τον απολυθέντα του ορίου ηλικίας και απαιτούμενων ημερών ασφάλισης (κατά ανώτατο, όμως, όριο 3 ετών). γ. Επιπλέον, με το άρ. 74 παρ. 7 Ν. 3863/2010 ορίζεται δεύτερο μέτρο προστασίας των εργαζομένων μεγάλης ηλικίας, το οποίο συνίσταται στον καθορισμό μέγιστου επιτρεπόμενου ορίου απολύσεων 10% για εργαζόμενους ηλικίας 55 έως 64 ετών. Κενό δικαίου ωστόσο φαίνεται να υπάρχει ως προς την περίοδο αναφοράς κατά την οποία υπολογίζεται ο συνολικός αριθμός των απολυόμενων. 5. Νέες ρυθμίσεις εισάγονται με σκοπό την προώθηση μέτρων που εισάγουν κίνητρα πρόσληψης νέων ηλικίας κάτω των 25 ετών. α. Με το άρθρο δεύτερο παρ. 6 Ν. 3845/2010 προβλέπεται ότι άνεργοι εγγεγραμμένοι στον Ο.Α.Ε.Δ ηλικίας μέχρι 24 ετών δύνανται να εργαστούν σε ιδιωτικές επιχειρήσεις και γενικά εργοδότες, συνάπτοντας σύμβαση απόκτησης εργασιακής εμπειρίας διάρκειας μέχρι 12 μηνών. Κατά τη διάρκεια της σύμβασης αυτής οι ακαθάριστες αποδοχές τους αντιστοιχούν στο 80% του κατώτατου βασικού μισθού ή βασικού ημερομισθίου, όπως ορίζεται κάθε φορά από την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας. Ασφαλίζονται δε στους κλάδους σύνταξης, ασθένειας και επαγγελματικού κινδύνου του Ι.Κ.Α- Ε.Τ.Α.Μ από τον Ο.Α.Ε.Δ. Μετά το πέρας της σύμβασης είναι δυνατή η συνέχιση της απασχόλησής τους και η ένταξη σε προγράμματα του Ο.Α.Ε.Δ., εφόσον η σύμβαση απόκτησης εργασιακής εμπειρίας μετατραπεί σε σύμβαση εργασίας. Στόχος της ρύθμισης καθίσταται η διευκόλυνση της ένταξης των νέων ηλικίας μέχρι 24 ετών στην αγορά εργασίας 41. β. Με το άρθρο 74 παρ. 9 Ν.3863/2010 προβλέπεται η σύναψη συμβάσεων μαθητείας μεταξύ εργοδοτών και ατόμων μεταξύ 15 έως 18 ετών. Συγκεκριμένα το άρθρο ορίζει: «Μεταξύ εργοδοτών και ατόμων που έχουν συμπληρώσει το 15 ο έως και το 18 ο έτος της ηλικίας τους δύνανται να καταρτίζονται ειδικές συμβάσεις μαθητείας μέχρι ενός έτους, με σκοπό την απόκτηση δεξιοτήτων. Οι εν λόγω μαθητευόμενοι λαμβάνουν το εβδομήντα τοις εκατό (70 %) του κατώτατου ημερομισθίου ή μισθού της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας (Ε.Γ.Σ.Σ.Ε) και ασφαλίζονται στον κλάδο ασφάλισης ασθενείας σε είδος και ένα τοις εκατό (1%) κατά του κινδύνου ατυχήματος. Για τους έχοντες συμπληρώσει το 16 ο έτος ηλικίας η μαθητεία δεν μπορεί να υπερβαίνει τις οκτώ (8) ώρες τη μέρα και τις σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα. Όσοι δεν έχουν συμπληρώσει το 16 ο έτος της ηλικίας τους, καθώς και όσοι φοιτούν σε γυμνάσια, λύκεια κάθε τύπου ή τεχνικές επαγγελματικές σχολές, δημόσιες ή ιδιωτικές, αναγνωρισμένες από το κράτος, δεν μπορεί να μαθητεύουν περισσότερο από έξι (6) ώρες τη μέρα και τριάντα (30) ώρες την εβδομάδα. Απαγορεύεται η μαθητεία να πραγματοποιείται από την 22 α ώρα μ.μ έως και την 6 η π.μ. της επόμενης ημέρας. Τα άτομα αυτά, με εξαίρεση τις διατάξεις για την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων, δεν 41 Αιτιολογική Έκθεση Ν.3845/2010, Ε.Δ.Κ.Α. 2010, σελ. 384

19 19 υπόκεινται στις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Η ως άνω ρύθμιση υπαγορεύτηκε από τη διαπίστωση ότι τα πολύ ψηλά ποσοστά ανεργίας στους νέους οφείλονται κυρίως στην έλλειψη προϋπηρεσίας και εμπειρίας ώστε να προτιμηθούν από τον εργοδότη για να καλύψουν θέσεις εργασίας. Με την προβλεπόμενη μείωση του κόστους παρέχεται ένα κίνητρο στους εργοδότες να καταρτίζουν ειδικές συμβάσεις μαθητείας μέχρι ενός έτους, με άτομα ηλικίας ετών Με το άρθρο 2 παρ. 4 Ν. 3845/2010 καθιερώνεται η επιταγή επανένταξης στην αγορά εργασίας. Με τη διάταξη αυτή στην ουσία η επιδότηση ανεργίας, μετατρέπεται σε επιχορήγηση του εργοδότη. Σύμφωνα με το άρθρο, επιταγή επανένταξης στην αγορά εργασίας δικαιούται κάθε επιδοτούμενος άνεργος, λόγω τακτικής ή μακροχρόνιας εργασίας. Η αξία της ισοδυναμεί με το δικαιούμενο ποσό επιδότησης μειούμενο κάθε φορά μέχρι τη λήξη της τακτικής ή μακροχρόνιας επιδότησης ανεργίας. Με υπουργική απόφαση καταρτίζονται προγράμματα εργασίας που μπορεί να συμπεριλαμβάνουν εκπαίδευση και επαγγελματική κατάρτιση, με τα οποία ο ΟΑΕΔ μπορεί να επιχορηγεί επιχειρήσεις και γενικά εργοδότες του ιδιωτικού τομέα για την πρόσληψη επιδοτούμενων ανέργων, κατόχων της επιταγής επανένταξης στην αγορά εργασίας. Στην Υπ. Απόφαση προβλέπεται η μετατροπή της αξίας της επιταγής επανένταξης στην αγορά εργασίας σε επιχορήγηση του εργοδότη. Επίσης μπορεί να προβλέπεται η συνέχιση της επιχορήγησης του εργοδότη σε ποσοστό επί των ασφαλιστικών εισφορών εργοδοτών και εργαζομένων όπως και η διάρκεια της επιταγής. Προβλέπεται επομένως με τη ρύθμιση για πρώτη φορά, η δυνατότητα μετατροπής, με τη βούληση του άνεργου εργαζόμενου, της επιδότησης ανεργίας σε επιχορήγηση του εργοδότη, ο οποίος πρόκειται να τον προσλάβει Με το άρθρο 1 Ν. 3846/2010 προβλέπεται νέο τεκμήριο υπέρ της μισθωτής εργασίας. Συγκεκριμένα το άρθρο ορίζει ότι «Η συμφωνία μεταξύ εργοδότη και απασχολούμενου για παροχή υπηρεσιών ή έργου, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ιδίως στις περιπτώσεις αμοιβής κατά μονάδα εργασίας (φασόν), τηλεργασίας, κατ οίκον απασχόλησης, τεκμαίρεται ότι υποκρύπτει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται αυτοπροσώπως, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο, στον ίδιο εργοδότη για εννέα (9) συνεχείς μήνες». Το άρθρο αυτό εισάγει τεκμήριο υπέρ της μισθωτής εργασίας. Το τεκμήριο υπέρ της ανεξάρτητης εργασίας που ίσχυε μέχρι σήμερα μόνο με την κατάθεση στην επιθεώρηση εργασίας της έγγραφης συμφωνίας μεταξύ εργαζομένου και εργοδότου εντός δεκαπέντε (15) ημερών ήταν ανεπαρκές. Επίσης, με τη διάταξη αυτή, η οποία δεν μετατρέπει τις συμβάσεις έργου σε συμβάσεις εργασίας, το βάρος απόδειξης ότι δεν πρόκειται για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας το φέρει πλέον ο εργοδότης, εφόσον αμφισβητεί το ανωτέρω τεκμήριο Με το άρθρο 2 Ν. 3846/2010 αντικαθίσταται το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε και ισχύει με το άρθρο 2 Ν. 2639/1998 θεμελιώνοντας για τους εργαζόμενους νέους όρους για την παροχή εργασίας με καθεστώς «μερικής απασχόλησης» Αιτιολογική έκθεση Ν.3863/2010, ΕΔΚΑ 2010, σελ. 751 επ. 43 Έκθεση επιστημονικών μελετών της Βουλής επί του Ν. 3845/2010, ΕΔΚΑ 2010, σελ. 44 Αιτιολογική έκθεση Ν. 3846/2010

20 20 Σύμφωνα με το άρθρο, κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε οκτώ (8) μέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία επιθεώρηση εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Κατά την δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου ως «εργαζόμενος μερικής απασχόλησης» νοείται κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση, είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας ενός εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση, ο οποίος απασχολείται στην ίδια επιχείρηση με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, και έχει τα ίδια ή παρόμοια καθήκοντα, τα οποία εκτελεί κάτω από τις ίδιες συνθήκες (συγκρίσιμος εργαζόμενος). Η έγγραφη συμφωνία του μισθωτού με τον εργοδότη και η αναγγελία της συμφωνίας του εντός 8 ημερών στην οικεία επιθεώρηση εργασίας αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή των διατάξεων για τη μερική απασχόληση. Θα πρέπει να περιλαμβάνει όλα τα απαραίτητα στοιχεία της μερικής απασχόλησης, όπως είναι ο μειωμένος χρόνος εργασίας και οι αντίστοιχα μειωμένες αποδοχές. Η συμφωνία του εργαζομένου με τον εργοδότη για εργασία κάτω του νομίμου καθίσταται επίσης απαραίτητη. Η έλλειψη τήρησης των προϋποθέσεων επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της ρήτρας περί μερικής απασχόλησης και τεκμαίρεται σύμβαση πλήρους απασχόλησης 45. Το τεκμήριο ωστόσο αυτό, κατά πάγια νομολογία, θεωρείται μαχητό 46. Σε επίπεδο κοινωνικών παροχών οι εργαζόμενοι σε καθεστώς μερικής απασχόλησης οφείλουν να απολαμβάνουν ίση μεταχείριση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους, όπως άλλωστε προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 14 Ν. 3846/2010. Στην εν λόγω διάταξη προβλέπεται ότι στους εργαζόμενους με καθεστώς μερικής απασχόλησης παρέχονται οι ίδιες κοινωνικές υπηρεσίες που υπάρχουν στη διάθεση των άλλων εργαζομένων. Με τον ίδιο νόμο (άρθρο 2 παρ. 18 Ν. 3846/2010) προβλέπεται, επίσης, η δυνατότητα «μερικής απασχόλησης» με σχέση ιδιωτικού δικαίου, όπως το άρθρο ορίζει, και στις δημόσιες επιχειρήσεις τους οργανισμούς και τους λοιπούς φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Κατά την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3846/2010, με τη ρύθμιση των διατάξεων περί «μερικής απασχόλησης» δίνεται στους εργαζόμενους η δυνατότητα να αντιμετωπίσουν έκτακτες οικογενειακές ανάγκες ή ανάγκες που προκύπτουν για εκπαιδευτικούς λόγους και για όσο διάστημα διαρκούν αυτές, διατηρώντας το δικαίωμα επανόδου σε πλήρη απασχόληση. Μορφή της «μερικής απασχόλησης» αποτελεί, επίσης, η «εκ περιτροπής απασχόληση», η οποία ρυθμίζεται στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 3 Ν. 3846/2010. Με τις διατάξεις αυτές η «εκ περιτροπής απασχόληση» 45 ΑΠ 1615/2011, ΝΟΜΟΣ (563149), ΑΠ 1264/2012, ΝΟΜΟΣ (587958), ΕφΛαρ 26/2012, Δικογραφία 2012, σελ ΣτΕ 2259/2012, ΕΔΚΑ 2012, σελ. 947, ΔΔΙΚΗ 2013, σελ. 712, ΑΠ 811/2012, ΝΟΜΟΣ (587892)