Η αρχή της αναλογικότητας ως μεθοδολογικό και ερμηνευτικό εργαλείο στη δημοσιονομική δίκη περί καταλογισμού δημοσίων υπολόγων

Transcript

1 Η αρχή της αναλογικότητας ως μεθοδολογικό και ερμηνευτικό εργαλείο στη δημοσιονομική δίκη περί καταλογισμού δημοσίων υπολόγων [Δημοσιευμένο ως σχόλιο στην απόφαση ΕλΣυν Ολ. 4314/2013 στο περιοδικό ΕφημΔΔ 2/2014, σ. 175 επ.] της Ευαγγελίας Μπάλτα Δ.Ν., Δικηγόρου Η αρχή της αναλογικότητας (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, principle of proportionality, principe de proportionalité) απαιτεί όχι μόνο την ερμηνεία αλλά και τη διάπλαση δικαίου από τον δικαστή. Επιχειρώντας δηλαδή ο δικαστής να σταθμίσει το μέτρο και τον επιδιωκόμενο σκοπό, καταφεύγει συχνά στην αναζήτηση ερεισμάτων πέραν του θετικού δικαίου, οπότε η ευρέως αποδεκτή τυποκρατική μεθοδολογία, κατά την οποία κριτήριο εγκυρότητας της δικανικής κρίσης είναι η τυπική συμφωνία με το θετικό δίκαιο, υποχωρεί έναντι της ουσιαστικής προσέγγισης του προβλήματος 1. Η εφαρμογή, συνεπώς, της αρχής της αναλογικότητας κατά τη δικανική κρίση «εμπεριέχει μια δημιουργική στιγμή», καθώς ο δικαστής επιχειρεί να προσδιορίσει την εύλογη συνάφεια μεταξύ των επιλεγόμενων μέσων και του επιδιωκόμενου σκοπού 2, γεγονός που δικαιολογεί το ενδιαφέρον που παρουσιάζει η υπό σχολιασμό απόφαση 4314/2013 του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η οποία αξιοποιεί για πρώτη φορά σε επίπεδο Ολομέλειας του Ανώτατου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου την αρχή της αναλογικότητας σε υποθέσεις καταλογισμού ελλείμματος εις βάρος δημοσίων υπολόγων. Προκειμένου, λοιπόν, να διερευνηθεί η ενσωμάτωση της αρχής της αναλογικότητας στη δημοσιονομική δίκη (ΙV), πρέπει πρώτα η εν λόγω αρχή να διερευνηθεί ιστορικά και εννοιολογικά (Ι), αλλά και να επισημανθεί η νομολογιακή αντιμετώπισή της από τα άλλα δύο ανώτατα δικαστήρια της χώρας (ΙΙ) και (ΙΙΙ). Ι. Ιστορική και εννοιολογική προσέγγιση της αρχής της αναλογικότητας Η αναλογικότητα δεν είναι μια νέα έννοια, ούτε μια αμιγώς νομική έννοια 3, αντιθέτως έλκει την καταγωγή της από τη διδασκαλία του Αριστοτέλη, όπου, με αφετηρία την επίγνωση της ουσίας της αντικειμενικής ιδέας της δικαιοσύνης ως «μεσότητας προς έτερον», αναδεικνύεται η διττή λειτουργία της δικαιοσύνης, ως διανεμητικής και διορθωτικής, η οποία έχει ευρύτατο πεδίο εφαρμογής, καθώς εκτείνεται σε κάθε περίπτωση δυσανάλογης (αστικής, ποινικής ή διοικητικής) κύρωσης, υπό την έννοια ότι αυτό που είναι «δυσανάλογο» είναι και άδικο, οπότε, κατά τον Αριστοτέλη, η αποστολή της δικαιοσύνης και του δικαστή που 1 Β. Βουτσάκης, Η αρχή της αναλογικότητας: από την ερμηνεία στη διάπλαση δικαίου, σε: Κ. Σταμάτη (επιμ.), Όψεις του Κράτους Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, 1990, σ. 208 και Ό.π., σ Κατά μια άποψη, η αναλογικότητα, παρά τη νομολογιακή της επεξεργασία και τη συνταγματική της κατοχύρωση, συνιστά μια αόριστη νομική έννοια. Βλ. σχετικά Ευ. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1997, σ

2 την ασκεί είναι η αποκατάσταση της ισορροπίας που διαταράχθηκε με την αδικία. Έτσι, από την αρχή της μεσότητας, ως θεμέλιο της αρετής, συνακόλουθα και της αρετής της δικαιοσύνης, ο Αριστοτέλης διέπλασε τις αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας ως θεμέλια της ιδανικής και ολοκληρωμένης έννομης τάξης 4. Υπό αυτήν την έννοια, η αρχή της αναλογικότητας εντοπίζεται αρχικά στο γερμανικό 5 και γαλλικό 6 Αστυνομικό Δίκαιο 7 για να επεκταθεί στη συνέχεια η εφαρμογή της σε όλους τους κλάδους του δημοσίου, αλλά και του ιδιωτικού δικαίου 8. Εξάλλου, η σύγχρονη νομική έννοια της αρχής της αναλογικότητας, που επιβάλλει την εύλογη συνάφεια μέσων και σκοπού -με κριτήρια την αναγκαιότητα, την καταλληλότητα και τη stricto sensu αναλογικότητα των ληφθέντων μέτρων- και απαγορεύει γενικότερα την υπερβολή, τη δυσαναλογία και την αυθαιρεσία, υποστηρίζεται ότι γεννήθηκε με τον μετασχηματισμό του Φιλελεύθερου Κράτους σε Παρεμβατικό Κράτος (ή Κράτος Πρόνοιας) που θέλει, όμως, να ταυτίζεται με το Κράτος Δικαίου 9. Επιστέγασμα όλης αυτής της μακράς πορείας υπήρξε η συνταγματική κατοχύρωση, μετά την αναθεώρηση του 2001, της αρχής της αναλογικότητας, απορρέουσας από την έννοια και τους θεσμούς μίας άλλης, επίσης συνταγματικής ισχύος, αρχής, αυτής του Κράτους Δικαίου 10. Με το εδάφιο δ της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος υιοθετείται, συνεπώς, μια δέσμη κριτηρίων 11 που έχει επεξεργαστεί και διαμορφώσει η νομολογία 12 και η θεωρία 4 Κ. Μπέης, Η αριστοτελική κατανόηση της δικαιοσύνης υπό το πρίσμα της μεσότητας και η σύγχρονη δικαιική αρχή της αναλογικότητας, Δ 2005, σ. 17 επ. και ιδίως σ , Αριστοτέλης, Ηθικά Νικομαχεία, Ε, 1131a 15-16, 24-27, και 1131b 13-15, 30-32, Ενδεικτικά, βλ. Χ. Τσιλιώτη, Η αρχή της αναλογικότητας στο γερμανικό Συνταγματικό Δίκαιο με έμφαση στη νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 159 επ., Α. Τσεβά, Η αρχή της αναλογικότητας στο γερμανικό διοικητικό δίκαιο, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 133 επ. και Α. Γέροντα, Η αρχή της αναλογικότητας στο γερμανικό δημόσιο δίκαιο, ΤοΣ 1983, σ. 20 επ.. 6 Ενδεικτικά, βλ. Β. Καψάλη, Η αρχή της αναλογικότητας στο γαλλικό δημόσιο δίκαιο, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 309 επ.. Επίσης, βλ. Χ. Ανθόπουλο, Η αρχή της αναλογικότητας στο ιταλικό συνταγματικό δίκαιο, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 105 επ.. 7 Κατά τη Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου (Η αρχή της αναλογικότητας στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1989, σ. 12, υποσημ. 5), «το ότι η αρχή της αναλογικότητας εφηρμόσθη κατά πρώτο λόγο στο Αστυνομικό Δίκαιο αποδεικνύεται και από την παροιμιώδη φράση του Walter Jellinek: δεν πρέπει η αστυνομία να βάλλει κατά των σπουργιτών με κανόνια». Βλ. και Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2006, σ Ενδεικτικά, βλ. Κ. Μπέη, Η αρχή της αναλογικότητας και η προνομιακή ικανοποίηση των δανειστών κατά την πολιτική δικονομία, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 11 επ., Φ. Δώρη, Η αρχή της αναλογικότητας στη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 25 επ., του ιδίου, Η αρχή της αναλογικότητας στο πεδίο ρύθμισης των ιδιωτικού δικαίου σχέσεων και ιδιαίτερα στο Αστικό Δίκαιο, σε: Τιμ. Τομ. ΣτΕ - 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2004, σ. 229 επ. και Ε. Μπέη, Η αρχή της αναλογικότητας από το δημόσιο στο αστικό και διοικητικό δικονομικό και ιδιωτικό δίκαιο, Δ 1999, σ. 471 επ.. 9 Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, ό.π., σ Κατά τον Αντ. Μανιτάκη (Κράτος Δικαίου & δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 1994, σ. 209), «η αρχή της αναλογικότητας, ως αυτοτελής γνώμονας νομιμότητας και νομιμοποίησης των κρατικών αποφάσεων, δεν αποτελεί απλώς μια λογική αναγκαιότητα, αλλά εξυπηρετεί τις ανάγκες της κοινωνίας για ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων και άσκηση της εξουσίας με τρόπο έλλογο και εύλογο, ισόρροπο, αλλά και άμεσα συναπτόμενο με τον σκοπό που επιδιώκει, πέρα βέβαια από την τυπική εγκυρότητά του. Προεκτείνοντας λογικά την αρχή του κράτους δικαίου, θα πρέπει κατ αρχήν να σημειωθεί ότι η αρχή της αναλογικότητας έχει δύο όψεις, μια διαδικαστική, δικονομικό εργαλείο στα χέρια του δικαστή, με σταθμιστική ενέργεια, αφού του επιτρέπει να σταθμίσει ή να ζυγίσει διάφορα συγκρουόμενα έννομα αγαθά και μια ουσιαστική, η οποία ενσαρκώνει θεμελιώδεις αξίες του δικαιικού συστήματος, όπως η διανεμητική δικαιοσύνη, και παραπέμπει στην ιδέα του προσήκοντος μέτρου ή της εύλογης σχέσης». 11 Ευ. Βενιζέλος, Το αναθεωρημένο κεκτημένο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2002, σ

3 ή αλλιώς μια τυπολογία περιορισμών. Η αρχή αυτή εντάσσεται στον σκληρό πυρήνα του δημοσίου δικαίου και λειτουργεί ως «περιορισμός των περιορισμών» 13 των ατομικών δικαιωμάτων, υπό την έννοια ότι κάθε περιοριστικό (δικαιώματος) μέτρο επιβάλλεται να είναι πρόσφορο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ενώ ο επαχθής χαρακτήρας του πρέπει να είναι ανάλογος της σπουδαιότητας του παραπάνω σκοπού. Στη θεωρία, όμως, έχουν εκφρασθεί έντονες επιφυλάξεις όσον αφορά τη χρησιμότητα της σχετικής συνταγματικής πρόβλεψης και την κανονιστική πυκνότητά της 14, με το σκεπτικό ότι «η αναλογικότητα δεν αποτελεί τίποτε άλλο παρά τελολογική φάση της ερμηνείας του δικαίου, με εννοιολογική εξειδίκευση του προσφορότερου μέσου προς πραγματοποίηση του γενικότερου δικαιικού σκοπού 15». Η αρχή της αναλογικότητας, ως συνταγματική επιταγή που ενέχει κανονιστική δεσμευτικότητα, δεσμεύει τόσο τον δικαστή, ως εφαρμοστή του δικαίου, όσο και τον νομοθέτη και τη διοίκηση 16. Τα στοιχεία που συνθέτουν την αρχή της αναλογικότητας υπό την ευρεία του όρου έννοια είναι η καταλληλότητα, η αναγκαιότητα και η αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια. Κατάλληλος κρίνεται ο περιορισμός που αποτελεί κατ είδος και έκταση το προσφορότερο μέσο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Αναγκαίο είναι το επιβαλλόμενο (νομοθετικό ή διοικητικό) μέτρο, όταν αποκλείεται η επιλογή άλλου εξίσου αποτελεσματικού μέτρου, το οποίο, όμως, θα περιόριζε σε λιγότερο βαθμό ή καθόλου την άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων. Ομοίως, το περιοριστικό των ατομικών δικαιωμάτων μέτρο πρέπει -πέρα από κατάλληλο και αναγκαίο- να είναι και υπό στενή έννοια ανάλογο. Ο σκοπός δηλαδή που επιδιώκεται πρέπει να τελεί σε εύλογη σχέση με την ένταση της προσβολής των ατομικών συνταγματικών εγγυήσεων 17. Τέλος, εδραιωμένη είναι η αποδοχή της αρχής σε επίπεδο ευρωπαϊκού συγκριτικού συνταγματικού δικαίου, καθόσον αναγνωρίζεται ως ουσιώδες στοιχείο της σύγχρονης ευρωπαϊκής συνταγματικής αντίληψης των θεμελιωδών δικαιωμάτων 18 και την εφαρμόζει από το 1970 το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών 12 Βλ. κυρίως την ενότητα υπ αριθ. ΙΙ του παρόντος και την απόφαση ΣτΕ 2112/1984 Τμ. Δ. 13 Α. Γέροντας, Η συνταγματική κατοχύρωση της αρχής της αναλογικότητας, ΔτΑ 34/2007, σ. 423 και του ιδίου, Η αρχή της αναλογικότητας και η τριτενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων μετά την αναθεώρηση του 2001, σε: Ξ. Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Τόμος Α, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2006, σ Σ. Ορφανουδάκης, Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη. Από την νομολογιακή εφαρμογή της στη συνταγματική της καθιέρωση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2003, σ Γ. Μητσόπουλος, «Τριτενέργεια» και «αναλογικότητα» ως διατάξεις του αναθεωρηθέντος Συντάγματος, ΔτΑ 15/2002, σ Βλ., επίσης, Α. Γέροντα, ό.π., ΔτΑ 34/2007, σ. 425 και του ιδίου, ό.π., 2006, σ Σ. Ορφανουδάκης, ό.π., σ , όπου ο συγγραφέας διακρίνει την υποχρέωση τήρησης της αρχής που φέρει ο νομοθέτης και η διοίκηση από τον τρόπο με τον οποίο ο δικαστής διαχειρίζεται την αρχή της αναλογικότητας κατά την άσκηση της δικαιοδοτικής του εξουσίας. 17 Βλ. Α. Δημητρόπουλο, Συνταγματικά δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2008, Α. Γέροντα, ό.π., ΔτΑ 34/2007, σ , του ιδίου, ό.π., 2006, σ και Χ. Ανθόπουλο, Όψεις της Συνταγματικής Δημοκρατίας στο παράδειγμα του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος, σε: Δ. Τσάτσο/Ευ. Βενιζέλο/Ξ. Κοντιάδη, Το Νέο Σύνταγμα. Πρακτικά Συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα του 1975/1986/2001, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2001, σ Βλ., επίσης, Ε. Βενιζέλο, Το γενικό συμφέρον και οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων, Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη 1990, σ Χ. Ανθόπουλος, ό.π., σ. 171.

4 Κοινοτήτων (πλέον Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης) 19, καθώς και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου 20, αλλά δεν θα επεκταθούμε στο πλαίσιο του παρόντος πονήματος στην αποτύπωση της αρχής της αναλογικότητας από τα παραπάνω δύο ευρωπαϊκά δικαστήρια. ΙΙ. Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ιδίως στο πεδίο της επαγγελματικής ελευθερίας Το Συμβούλιο της Επικρατείας αναγνωρίζει από τα πρώτα χρόνια της λειτουργίας του ότι η διοίκηση πρέπει να επιλέγει μεταξύ των μέτρων που πραγματοποιούν τους νόμιμους σκοπούς της το εκάστοτε λιγότερο επαχθές για τον ιδιώτη 21. Ενώ η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας επεκτείνεται σε όλα τα ατομικά δικαιώματα, το Συμβούλιο της Επικρατείας αξιοποίησε νομολογιακά την εν λόγω αρχή ως κριτήριο ελέγχου νόμων οι οποίοι θίγουν οικονομικά δικαιώματα συγκεκριμένων ομάδων ή προσώπων. Ιδίως η επαγγελματική ελευθερία αποτέλεσε το συνταγματικό δικαίωμα με βάση το οποίο το Συμβούλιο της Επικρατείας ανέπτυξε τη δογματική του 22, αρχικά με τη ΣτΕ 2112/1984 και στη συνέχεια με πληθώρα άλλων αποφάσεων. Η υπ αριθ. 2112/ του Δ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας αποτελεί τη «γενέθλια» απόφαση που καθιερώνει ρητά την αναλογικότητα στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο ως αυτοτελή και νομικά αυθύπαρκτη αρχή 24, η οποία συνιστά σύνθεση των αρχών της ισότητας και της επιείκειας, καθώς και μία από τις πληρέστερες εκφράσεις της αρχής της νομιμότητας 25. Με αυτήν, επίσης, την απόφαση αποκρυσταλλώνονται τα βασικά χαρακτηριστικά και οι βαθμίδες 19 Ενδεικτικά, βλ. Α. Μαρκαντωνάτου - Σκαλτσά, Γενικές αρχές στη νομολογία του ΣτΕ και του ΔΕΚ, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2007, σ , Σ. Ορφανουδάκη/Β. Κόκοτα, Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στην ελληνική και την κοινοτική έννομη τάξη: συγκλίσεις και αποκλίσεις, ΕΕΕυρΔ 2007, σ. 691 επ., Ε. Πρεβεδούρου, Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 167 επ., της ιδίας, Η αρχή της αναλογικότητας στη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ΕΕΕυρΔ 1997, σ. 1 επ. και 247 επ.. Η αρχή της αναλογικότητας προβλέπεται δε ως γενική αρχή του ευρωπαϊκού δικαίου ρητά στα άρθρα 5 παρ. 4 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης και 52 παρ. 1 εδ. 2 ΧΘΔΕΕ. Επίσης, βλ. G. Gerapetritis, Proportionality in Administrative Law. Judicial Review in France, Greece, England and in the European Community, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή Ενδεικτικά, βλ. Π. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο. Ατομικά Δικαιώματα, 4η ενημερωμένη έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2012, σ. 183, Στ. Ματθία, Το πεδίο λειτουργίας της αρχής της αναλογικότητας, σ. 7-9, Η. Καστανά, Η αρχή της «δίκαιης ισορροπίας» στη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 215 επ. και Ε. Σταυρουλάκη, Η αρχή της αναλογικότητας στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, του ΔΕΚ και των οργάνων της ΕΣΔΑ, Εφαρμογές 1994, σ. 101 επ.. Βλ. και St. Tsakyrakis, Proportionality: An assault on human rights?, Jean Monnet Working Paper 09/08, σε: < = Int I J. Const. L. 2009, σ Π. Δ. Δαγτόγλου, ό.π., σ. 185, όπου επικουρικά γίνεται δεκτό ότι μέτρα περιοριστικά των ατομικών δικαιωμάτων δεν πρέπει να διαρκούν πέρα από τα χρονικά όρια που επιβάλλουν οι ιδιαίτερες συνθήκες (ΣτΕ 1961/1966 για το ενοικιοστάσιο). 22 Κ. Γώγος, Πτυχές του ελέγχου αναλογικότητας στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ ΤοΣ 1985, σ. 63, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 323 και Αρμ 1984, σ Βλ. επίσης Β. Σκουρή, Η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας και οι νομοθετικοί περιορισμοί της επαγγελματικής ελευθερίας (παρατηρήσεις στην απόφαση 2112/1984 του Συμβουλίου της Επικρατείας), ΕλλΔνη 1987, σ. 773 επ. και Σ. Ορφανουδάκη, ό.π., σ. 78 επ.. 24 Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, ό.π., σ Βλ. παρατηρήσεις Α. Τάχου για τη ΣτΕ 2112/1984 σε Αρμ 1984, σ. 907, ο οποίος επισημαίνει ότι η εν λόγω απόφαση «ανοίγει οριστικά οδό για την ουσιαστική εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας τόσο από τον κοινό νομοθέτη, όσο και από τη Διοίκηση».

5 ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας ως ερμηνευτικής αρχής, ενώ το ειδικό βάρος της έγκειται στον καθορισμό των ορίων επέμβασης του νομοθέτη στην ελευθερία άσκησης του επαγγέλματος. Στο πλαίσιο της εν λόγω υπόθεσης, τέθηκε θέμα ως προς τη συνταγματικότητα νομοθετικής διάταξης που όριζε ότι μόνο τακτικά μέλη του Επιμελητηρίου Εικαστικών Τεχνών, που έχουν δίπλωμα καλλιτέχνη ανωτάτης σχολής, θα μπορούσαν να εκτελούν καλλιτεχνικά έργα για τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, ενώ οι μη διπλωματούχοι -αλλά εμπειρικοί- αγιογράφοι θα υποβάλλονταν σε κρίσεις ιδιαιτέρως χρονοβόρες, προκειμένου να καταστούν τακτικά μέλη. Το Δικαστήριο έκρινε σχετικά ότι ο νομοθέτης μπορεί να επιβάλλει όρους ως προς την κατοχυρούμενη στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος επαγγελματική ελευθερία -ιδίως την ελευθερία επιλογής και άσκησης επαγγέλματος-, είτε υπό τη μορφή αρνητικών περιορισμών και απαγορεύσεων είτε υπό τη μορφή θετικών υποχρεώσεων. Οι περιορισμοί αυτοί είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί μόνο εφόσον ορίζονται γενικά και κατά τρόπο αντικειμενικό, δικαιολογούνται δε για αποχρώντες λόγους γενικότερου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος. Ειδικότερα, ως τέτοια αντικειμενικά κριτήρια των οποίων η εκπλήρωση είναι κατά νόμο αναγκαία για τη δυνατότητα άσκησης ορισμένου επαγγέλματος, νοούνται μόνο όροι και προϋποθέσεις οι οποίες ανταποκρίνονται στην απορρέουσα από την έννοια του Κράτους Δικαίου συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, κατά την οποία οι εκ μέρους του νομοθέτη και της Διοίκησης επιβαλλόμενοι περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνο οι αναγκαίοι, να συνάπτονται προς τον επιδιωκόμενο νόμιμο σκοπό και να τελούν σε άμεση σχέση προς τα ήδη νομίμως ή εν τοις πράγμασι κεκτημένα ουσιαστικά και τυπικά προσόντα ή καταστάσεις (γνώσεις επιστήμης ή τέχνης) των υποψηφίων άσκησης ορισμένου επαγγέλματος, καθώς και προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος αυτού. Συνεπώς, η ρυθμιστική επέμβαση του νομοθέτη που περιορίζει την ως άνω ελευθερία δεν επιτρέπεται να προστατεύει το στενό οικονομικό συμφέρον μιας επαγγελματικής ομάδας, βλάπτοντας την αντίπαλη αυτής ομάδα, ούτε όμως και να αποδυναμώνει κατ ουσία την άσκηση ορισμένου επαγγέλματος. Έκτοτε, υπήρξε σταθερά πλούσια η νομολογιακή παραγωγή του Συμβουλίου της Επικρατείας στην οποία εφαρμόζει την αρχή της αναλογικότητας στο πεδίο της επαγγελματικής ελευθερίας. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας που αφορά τους περιορισμούς οι οποίοι επιβάλλονται στο δικηγορικό επάγγελμα 26, το οποίο συνιστά το πλέον ρυθμιζόμενο ελευθέριο επάγγελμα, αντανακλά και συνοψίζει την πορεία του δικαστικού ελέγχου των περιορισμών της επαγγελματικής ελευθερίας στην ελληνική έννομη τάξη 27. ΙΙΙ. Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του 26 Χαρακτηριστικές είναι οι περιπτώσεις των αποφάσεων ΣτΕ Ολ. 413/1993 για την επιβολή ανώτατου ορίου ηλικίας για την εγγραφή στα βιβλία ασκουμένων του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, ΝοΒ 1994, σ. 273 και ΤοΣ 1994, σ. 143, ΣτΕ Ολ. 3177/2007 για τον αποκλεισμό εγγραφής πτυχιούχου στα βιβλία ασκουμένων αν παρέλθει πενταετία από τη λήψη του πτυχίου, Αρμ 2008, σ. 482 επ., με σημείωμα Ε. Παπαδημητρίου και σ επ., με παρατηρήσεις Γ. Μάτσου και ΝοΒ 2008, σ. 435, ΣτΕ 1384/2012 Τμ. Γ για την υποχρέωση εγγραφής πτυχιούχου στα βιβλία ασκουμένων εντός εξαμήνου από τη λήψη του πτυχίου, ΕφημΔΔ 2013, σ. 90, καθώς και ΣτΕ Ολ. 3340/2013, ΕφημΔΔ 2013, σ. 467 επ., με σχόλιο Β. Κόκοτα, ΣτΕ Ολ. 3516/2013, ΕφημΔΔ 2013, σ Επίσης, βλ. ΣτΕ 2110/2003 Τμ. Δ για τους φαρμακοποιούς, ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 89 επ., με παρατηρήσεις Α. Παπακωνσταντίνου, και ΣτΕ Ολ. 1621/2012 για τους δικαστικούς επιμελητές, ΕφημΔΔ 2012, σ. 510 και ΕΔΔΔΔ 2012, σ Β. Κόκοτα, Επαγγελματική ελευθερία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2014, σ. 149.

6 Αρείου Πάγου κατά τον αναιρετικό έλεγχο επιδίκασης εύλογης χρηματικής ικανοποίησης (άρθρο 932 ΑΚ) Η αρχή της αναλογικότητας αξίζει να σημειωθεί ότι διατρέχει και τη νομολογία του Αρείου Πάγου, την οποία έχει απασχολήσει έντονα το ζήτημα του αναιρετικού ελέγχου, όταν επιδικάζεται χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης επί τη βάσει του άρθρου 932 ΑΚ 28. Μεταξύ της πλούσιας νομολογιακής παραγωγής 29 επί του θέματος ξεχωρίζει αρχικά η απόφαση υπ αριθ. 43/ της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, η οποία διέγραψε ακριβώς τα όρια εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, κρίνοντας ότι η αναλογικότητα, ως γενική αρχή του δικαίου, διέπει την όλη δημοσία δράση και δεσμεύει τον νομοθέτη, τον δικαστή και τη διοίκηση, ενώ όλα τα μέσα άσκησης της κρατικής εξουσίας, ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήριά της. Ωστόσο, υφίστανται διιστάμενες απόψεις στη θεωρία και τη νομολογία, των οποίων η διαφωνία εντοπίζεται στο ζήτημα αν η συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας αποτελεί κανόνα δικαίου ευθέως εφαρμοζόμενο στις διάφορες μορφές της πολιτειακής δράσης, οπότε και η παράβασή της στο πεδίο των ιδιωτικών έννομων σχέσεων θα θεμελιώνει τον λόγο αναίρεσης του άρθρου 559 ΚΠολΔ αριθ. 1 και 19 ή αν η αρχή αυτή αποτελεί απλώς μία ερμηνευτική αρχή, ώστε δεν θα ιδρύεται με αυτή λόγος αναίρεσης, αλλά θα προϋποτίθεται η ύπαρξη λόγου αναίρεσης για παράβαση, ευθεία ή εκ πλαγίου, κάποιου κανόνα δικαίου, κατά τον έλεγχο του οποίου θα κριθεί αν κατά την τελολογική ερμηνεία αυτού παραβιάσθηκε η αρχή της αναλογικότητας 31. Η πρώτη εκ των παραπάνω θέσεων εκφράζεται κυρίως μέσω της νομολογίας του Α Τμήματος του Αρείου Πάγου 32, χαρακτηριστική περίπτωση της οποίας αποτελεί η ΑΠ 132/ , η οποία δέχεται ότι «Κατά το άρθρο 932 ΑΚ, σε περίπτωση αδικοπραξίας το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι παρέχεται στο δικαστήριο η δυνητική ευχέρεια, ύστερα από εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών που οι διάδικοι θέτουν υπόψη του, όπως του βαθμού του πταίσματος του υπόχρεου, του είδους της προσβολής, της περιουσιακής και κοινωνικής κατάστασης των μερών κ.λπ., και με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, να επιδικάσει ή όχι χρηματική ικανοποίηση, αν κρίνει ότι επήλθε στον αδικηθέντα ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη, καθορίσει δε συγχρόνως και το ποσό αυτής που θεωρεί εύλογο. Ο προσδιορισμός του ποσού της 28 Το ζήτημα μάλιστα της έκτασης του αναιρετικού ελέγχου ως προς το επιδικασθέν ποσό χρηματικής ικανοποίησης παραπέμφθηκε στο ΑΕΔ για να αρθεί η αμφισβήτηση που ανέκυψε από τις αντίθετες αποφάσεις ΑΠ 19/2011 και ΣτΕ 3918/2009 και αναμένεται η απόφαση. 29 Για την πλήρη νομολογιακή εξέλιξη, βλ. Κ. Καλαβρού, Η αναίρεση κατά τον ΚΠολΔ. Ερμηνεία κατ άρθρο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2012, σ , του ιδίου, Η διάκριση πραγματικού και νομικού ζητήματος κατά τον αναιρετικό έλεγχο της επιδίκασης εύλογης χρηματικής ικανοποίησης κατ άρθρο 932 ΑΚ, ΝοΒ 2009, σ επ.. 30 ΝοΒ 2005, σ επ., με σημείωση Φ. Δώρη, ΕλλΔνη 2005, σ Όμοιες οι ΑΠ Ολ / Υπάρχει και η ενδιάμεση άποψη ότι η αναλογικότητα είναι και ερμηνευτική αρχή και ρητός κανόνας δικαίου. Βλ. Μ. Σταθόπουλο, Αναλογικότητα, εύλογη αποζημίωση και αναιρετικός έλεγχος, ΝοΒ 2010, σ. 833 επ.. 32 Βλ. και ΑΠ Ολ. 43/2005, όπου αναιρείται η απόφαση λόγω παράβασης της αρχής της αναλογικότητας. Βλ. επίσης Φ. Δώρη, ό.π., Τιμ. Τομ. ΣτΕ - 75 χρόνια, 2004, σ. 229 επ.. 33 Αρμ 2006, σ. 757 επ., με παρατηρήσεις Α. Ζύγουρα, ΧρΙΔ 2006, σ Βλ. και Σ. Τσαντίνη, Αναιρετικός έλεγχος του ευλόγου της χρηματικής αποζημίωσης κατ άρθρο 932 ΑΚ. Με αφορμή την ΑΠ 132/2006, Συνήγορος 57/2006, σ. 35 επ..

7 εύλογης χρηματικής ικανοποίησης αφέθηκε στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου, η σχετική κρίση του οποίου δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ) και χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου για έλλειψη νόμιμης βάσεως. Εξάλλου, το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, εισάγοντας ως νομικό κανόνα την αρχή της αναλογικότητας, επιβάλλει σε όλα τα κρατικά όργανα, συνεπώς και τα δικαιοδοτικά, κατά τη στάθμιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να λαμβάνουν υπόψη τους την εκάστοτε αντιστοιχία μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται εκάστοτε (βλ. ΑΠ Ολ. 43/2005, πρβλ. και ΕΔΔΑ, Berger κατά Γαλλίας, απόφ. της ). Έτσι, σε περίπτωση προσδιορισμού του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, το δικαστήριο της ουσίας δεν πρέπει μεν να υποβαθμίζει την απαξία της πράξεως επιδικάζοντας χαμηλό ποσό, όμως συγχρόνως δεν πρέπει, με ακραίες εκτιμήσεις, να καταλήγει σε εξουθένωση του ενός μέρους και αντίστοιχο υπέρμετρο πλουτισμό του άλλου, διότι τούτο υπερακοντίζει τον σκοπό που επιδίωξε ο νομοθέτης, ήτοι την αποκατάσταση της τρωθείσας διά της αδικοπραξίας κοινωνικής ειρήνης. Η παραβίαση της υπερνομοθετικής αυτής αρχής ιδρύει τους αναιρετικούς λόγους του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19». Η δεύτερη θέση που τάσσεται υπέρ του ανέλεγκτου του ύψους της επιδικασθείσας χρηματικής ικανοποίησης 34 κυοφορείται στους κόλπους του Δ Τμήματος του Αρείου Πάγου 35, ενώ έχει υιοθετηθεί και σε επίπεδο Ολομέλειας Αρείου Πάγου. Χαρακτηριστικά η ΑΠ Ολ. 6/ δέχθηκε ότι «Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ' αρχήν στον νομοθέτη. Στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ. ΑΚ), και ειδικότερα στο ζήτημα του μέτρου της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποιήσεως, ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 932 ΑΚ ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντάς την στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως. Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άμεσης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής 34 Βλ. σχετικά Γ. Μητσόπουλου, Αναλογικότητα και αναιρετικός έλεγχος για υπέρμετρη επιδίκαση ποσού λόγω ηθικής βλάβης, ΧρΙΔ 2006, σ. 769 επ.. 35 Ενδεικτικά, βλ. ΑΠ 1670/2006, ΝοΒ 2007, σ. 439, ΑΠ 1644/2006, ΕλλΔνη 2006, σ. 1626, ΑΠ 163/2007, ΝοΒ 2007, σ. 1393, ΧρΙΔ 2007, σ ΕΠολΔ 2009, σ. 313 επ., με παρατηρήσεις Κ. Καλαβρού, ΝοΒ 2009, σ. 568 επ., με σημείωση Μ. Μαργαρίτη και σ. 624, καθώς και Αρμ 2009, σ Βλ. και ΑΠ Ολ. 19/2011, ΧρΙΔ 2012, σ. 257.

8 ικανοποιήσεως στερείται σημασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά, σε σχέση με τον κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ προσδιορισμό αυτής, αποτελέσματα». Τέλος, με τις πρόσφατες αποφάσεις υπ αριθ και /2013 του Α Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμπεται εκ νέου 39 στην Τακτική Ολομέλεια το ζήτημα, κατά πόσον προσβάλλεται νομίμως με αναίρεση, για υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας, ήτοι για παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, απόφαση ουσιαστικού δικαστηρίου με την οποία επιδικάσθηκε χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εξ αδικήματος, και ειδικότερα ως προς το ύψος του ποσού που επιδικάσθηκε. IV. Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επί υποθέσεων καταλογισμού δημοσίων υπολόγων: η απόφαση ΕλΣυν Ολ. 4314/2013 Σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά της υπ' αριθ. 4314/2013 αναιρετικής απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τον κατασταλτικό έλεγχο που διενεργεί η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του απολογισμού Εθνικού Σταδίου, προκύπτει ότι πληρώθηκαν δαπάνες ευρώ που εξυπηρετούσαν μεν αληθινές (όχι εικονικές) ανάγκες, χωρίς, όμως, τα επίμαχα εντάλματα να έχουν υποβληθεί πρωτίστως για προληπτικό έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Διαπιστώνεται δηλαδή σοβαρή δημοσιονομική παράβαση η οποία εμπίπτει στην έννοια του «τυπικού» ελλείμματος, για τον λόγο ότι δεν συνεπάγεται πραγματική ζημία του Δημοσίου (εν προκειμένω, του Εθνικού Σταδίου, το οποίο αποτελεί ΝΠΔΔ), καθόσον οφείλεται σε μη τήρηση εκ μέρους του υπολόγου των νομίμων διατυπώσεων για την πραγματοποίηση των δαπανών, η οποία δημιουργεί «κατάσταση διαχείρισης» θεωρούμενη εκ του νόμου (βλ. άρθρο 56 παρ. 1 του ν. 2362/1995 και, από , άρθρο 152 παρ. 1 ν. 4270/2014) ως έλλειμμα 40. Έτσι, στη σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επί της αναίρεσης της υπ αριθ. 2103/2007 οριστικής απόφασης του VII Τμήματος, η οποία καταλογίζει έλλειμμα σε βάρος του Προέδρου και των μελών της Διοικούσας Επιτροπής του Εθνικού Σταδίου ως υπολόγων, ο δημοσιονομικός δικαστής, με άξονα τη νόμιμη εκταμίευση δημοσίου χρήματος για τη θεραπεία σκοπών γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, επικαλείται την αρχή της αναλογικότητας για να ερμηνεύσει νομοθετικές ρυθμίσεις και διοικητικές πρακτικές 41, έτσι ώστε να μην επιβάλλει δυσανάλογους (υπέρμετρους) περιορισμούς των ατομικών δικαιωμάτων. Παράλληλα, ο δημοσιονομικός δικαστής αναγνωρίζει, αφού πρώτα οικειοποιείται την έννοια του τυπικού ελλείμματος, ότι «ο καταλογισμός των λεγόμενων τυπικών ελλειμμάτων που επιβάλλεται σε βάρος του υπολόγου έχει προεχόντως κυρωτικό χαρακτήρα, καθόσον πρόκειται κατ ουσία για αποδοκιμασία της διαχειριστικής συμπεριφοράς του υπολόγου, ο οποίος απέκλινε από τα 37 ΝοΒ 2013, σ και ΕΠολΔ 2013, σ Βλ. σχετικά Κ. Καλαβρού, Επιδίκαση εύλογης χρηματικής ικανοποίησης κατ άρθρο 932 ΑΚ και αναιρετικός έλεγχος, ΕΠολΔ 2013, σ. 326 επ.. 38 ΕΠολΔ 2013, σ. 798 επ., με παρατηρήσεις Κ. Καλαβρού. 39 Πρβλ. ΑΠ 195-6/2007, ΝοΒ 2007, σ ΕλΣυν 906/2005 Τμ. V. 41 Βλ. Ν. Ρενέση, Η αρχή της αναλογικότητας στη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ερμηνευτικός οδηγός για την αξιολόγηση της δημόσιας οικονομικής διαχείρισης, ΔιΔικ 2005, σ επ. και ιδίως 1406.

9 οριζόμενα στις ισχύουσες δημοσιολογιστικές διατάξεις, κανόνες, εντολές και οδηγίες, και όχι για αποκατάσταση αντίστοιχης ζημίας». Αφού επισημαίνει την αυστηρότητα του ισχύοντος δημοσιονομικού πλαισίου, δεδομένου ότι τα αρμόδια όργανα δεν μπορούν να εκτιμήσουν τις ευθύνες του υπολόγου και να του καταλογίσουν μέρος μόνο του διαπιστωθέντος ελλείμματος, ανάλογο της διαχειριστικής του συμπεριφοράς, και όχι της αντίστοιχης οικονομικής ζημίας που επέφερε στο Δημόσιο, καθόσον μέσω της παράτυπης αυτής διαχειριστικής συμπεριφοράς του υπολόγου θεραπεύονται δημόσιες ανάγκες, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι ο εν λόγω καταλογισμός ενδέχεται να μην τελεί σε εύλογη σχέση προς τη συμπεριφορά που επέδειξε ο υπόλογος, τον βαθμό δηλ. κατά τον οποίο απέκλινε από τη δημοσιονομική νομιμότητα, οπότε και θα αντίκειται στη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας 42. Όμως, με νομοτεχνικά κατάλληλο και ερμηνευτικά επιδέξιο τρόπο, η απόφαση δεν εμμένει απλώς στη διαπίστωση του κενού των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων και αντιστοίχως της σημασίας της αρχής της αναλογικότητας ως ερμηνευτικού κανόνα, αλλά θέτει περαιτέρω για πρώτη φορά σε επίπεδο Ολομέλειας, κατά πλειοψηφία, τα κριτήρια τα οποία πρέπει να συνεκτιμώνται κάθε φορά ώστε η έκδοση καταλογιστικής πράξης σε βάρος υπολόγου να εναρμονίζεται με την αρχή της αναλογικότητας. Τέτοια κριτήρια αποτελούν, κατά τα γενόμενα δεκτά στην απόφαση, το ύψος του καταλογισθέντος ποσού, ο βαθμός της υπαιτιότητας του καταλογισθέντος υπολόγου, η έκταση της απόκλισής του από τη δημοσιονομική νομιμότητα, η βαρύτητα και οι συνθήκες τέλεσης της εκάστοτε δημοσιονομικής παράβασης. Επομένως, κατά την παραπάνω μεθοδολογική και ερμηνευτική απόπειρα της Ολομέλειας, εφόσον διαπιστωθεί ότι το ύψος του καταλογισθέντος ποσού βρίσκεται σε δυσαρμονία με τα λοιπά ως άνω στοιχεία, πρέπει αυτό να προσαρμόζεται στο ανάλογο, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ύψος 43, ώστε να επιτυγχάνεται η στάθμιση 44 αντικρουόμενων συμφερόντων και η ευκταία ισορροπία μεταξύ αφενός μεν της υποχρέωσης προστασίας του δημοσίου συμφέροντος -και δη του δημόσιου χρήματος-, αφετέρου δε της μη παραβίασης των ατομικών δικαιωμάτων. Αξίζει εδώ να σημειωθεί ότι υπήρξε μειοψηφική γνώμη οκτώ Συμβούλων η οποία εμμένει δογματικά στον αποκαταστατικό χαρακτήρα της επιβολής καταλογισμού σε βάρος υπολόγου, χωρίς να προβάλλει αρκετά πειστικά επιχειρήματα για τους λόγους που αποκλείει την κυρωτική διάσταση του καταλογισμού τυπικού ελλείμματος και χωρίς να αναγνωρίζει κίνδυνο παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε ότι «με την επιβολή του καταλογισμού σε βάρος του υπολόγου επιδιώκεται στην περίπτωση του "ουσιαστικού" ελλείμματος, που συνεπάγεται ισόποση ζημία του νομικού προσώπου, η αποκατάσταση αυτής, ενώ στην περίπτωση του "τυπικού" ελλείμματος η αποκατάσταση της διατάραξης της διαχείρισης που επήλθε από τη μη τήρηση της δημοσιονομικής νομιμότητας. Και τούτο, διότι ο υπόλογος λόγω της ειδικής σχέσης που τον συνδέει με τη δημόσια διαχείριση και των αυξημένων υποχρεώσεών του έναντι αυτής, ευθύνεται και όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του θέτει σε κίνδυνο το δημόσιο χρήμα (ευθύνη από διακινδύνευση), ενεργώντας 42 Βλ. και ΕλΣυν 906/2005 Τμ. V. 43 Α. Προυσανίδης, Ius Suum Cuique Tribuere. Η κυρωτική διάσταση του δημοσιονομικού δικαίου και η αρχή της αναλογικότητας, Παρατηρήσεις στην απόφαση ΕλΣυν Ολ. 4314/2013, ΘΠΔΔ 2013, σ Βλ. για τη σχέση στάθμισης με την αρχή της αναλογικότητας σε Κ. Στρατηλάτη, Η συγκεκριμένη στάθμιση των συνταγματικών αξιών κατά τη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος, ΤοΣ 2001, σ. 495 επ..

10 κατ απόκλιση της δημοσιονομικής νομιμότητας, όπως στην περίπτωση μη υποβολής των διενεργούμενων δαπανών στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου». Ωστόσο, υπογραμμίζεται ότι δεν είναι η πρώτη φορά που η αρχή της αναλογικότητας προκρίνεται ως γνώμονας στη δημοσιονομική νομολογία -και ιδίως στο πλαίσιο εκδίκασης διαφορών από καταλογιστικές πράξεις που μας αφορά εν προκειμένω- για την προσφορότερη εφαρμογή του θετικού δικαίου. Συγκεκριμένα, σε υποθέσεις κατά τις οποίες καταλογίστηκαν σε βάρος αξιωματικών, εξαιτίας είτε της εκούσιας αποχώρησής τους από τη Στρατιωτική Σχολή Αξιωματικών Σωμάτων (ΣΣΑΣ) 45, είτε της απόταξής τους από το στράτευμα πριν από τη συμπλήρωση του χρόνου υποχρεωτικής παραμονής σε αυτό 46 ή της μη ολοκλήρωσης των πανεπιστημιακών τους σπουδών εντός του προβλεπόμενου χρόνου φοίτησης 47, τα ποσά τα οποία έλαβαν από το Δημόσιο κατά την περίοδο φοίτησής τους για την κάλυψη των δαπανών για την επιστημονική και στρατιωτική εκπαίδευσή τους, κρίθηκε ότι η υποχρέωση καταβολής της εν λόγω αποζημίωσης δεν έχει χαρακτήρα αμιγώς αποκαταστατικό των δαπανών στις οποίες υπεβλήθη το Δημόσιο, αλλά ότι λειτουργεί ως κατάλληλο μέτρο, τόσο ως κύρωση, όσο και ως αντικίνητρο, για την αποτροπή εισόδου στη Σχολή σπουδαστών που δεν ενδιαφέρονται σοβαρά να ακολουθήσουν τη στρατιωτική σταδιοδρομία. Συνεπώς, εν όψει του κυρωτικού και προληπτικού χαρακτήρα της οφειλόμενης αποζημίωσης, η οποία εξυπηρετεί κατ αυτόν τον τρόπο απώτατο δημόσιο συμφέρον, το Ελεγκτικό Συνέδριο αποφάνθηκε ότι ο τρόπος υπολογισμού του καταβλητέου ποσού, κατά τρόπο πάγιο, αντικειμενικό και ανεξάρτητο σε σχέση τόσο με το πραγματικό ύψος των παροχών που χορηγήθηκαν σε κάθε σπουδαστή, όσο και με την οικονομική του κατάσταση, δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας ΕλΣυν Ολ. 867/ ΕλΣυν 769/2000 Τμ. V. 47 ΕλΣυν 756/2000 Τμ. V. 48 Ν. Ρενέση, ό.π., σ και Χρ. Φατούρου, Η νομολογιακή εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στο δίκαιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ΕφημΔΔ 2008, σ