H μεταφύτευση στην Ελλάδα του θεσμού του Συνταγματικού Δικαστηρίου

Transcript

1 Τιμητικός Τόμος Γ. Κασιμάτη H μεταφύτευση στην Ελλάδα του θεσμού του Συνταγματικού Δικαστηρίου Του Αντώνη Μανιτάκη Καθηγητή του Συνταγματικού Δικαίου Στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης H πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 100 του ισχύοντος Συντάγματος, που προβλέπει τη μετατροπή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου σε Συνταγματικό Δικαστήριο και την συγκέντρωση σε αυτό του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μετά από παραπομπή από το δικαστήριο της υπόθεσης, είτε κατ ένσταση είτε αυτεπαγγέλτως, θίγει μερικά εξαιρετικά κρίσιμα, νομικά και θεσμικά, ζητήματα, που αφορούν τα θεμέλια και τη δικαιολογία της συνταγματικής δικαιοσύνης καθώς και τη δυνατότητα συμβίωσης στην ίδια έννομη τάξη δύο συστημάτων δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Τα πρώτα, συνδέονται με τις σχέσεις πολιτικής εξουσίας και δικαστικής εξουσίας, ενώ τα δεύτερα μας παραπέμπουν στην κατανομή και οριοθέτηση της συνταγματικής δικαιοδοσίας μεταξύ των κοινών δικαστηρίων αφ ενός και του νεο-ιδρυόμενου Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου δεν είναι πάντως -όσο και αν φαίνεται- μια ανώδυνη, θεσμικά, αλλαγή, που θίγει μόνο το δικαστικό σύστημα και τη δικαστική προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Επηρεάζει εξίσου και την ισορροπία του πολιτικού συστήματος και αναδιαρθρώνει τις σχέσεις των εξουσιών μεταξύ τους και ιδίως τις σχέσεις πολιτικής και δικαστικής εξουσίας και μέσα από αυτές τις σχέσεις δημοκρατίας και κράτους δικαίου, έτσι όπως έχουν διαμορφωθεί και υφίστανται από την ίδρυση του νέο-ελληνικού κράτους. Η πραγμάτευση όλων αυτών των προβλημάτων δεν μπορεί να γίνει με πληρότητα, αν, προηγουμένως, δεν τονιστούν οι εθνικές ιδιομορφίες και τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα του ισχύοντος συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων 1, και αν δεν τονιστεί, παράλληλα ότι με την εγκαθίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου δημιουργούνται δύο δικαιοδοσίες συνταγματικής δικαιοσύνης, οι οποίες θα δημιούργήσουν προβλήματα σύγκρουσης δικαιοδοσιών. Από τα θεσμικά προβλήματα που ανακύπτουν θα ασχοληθώ εδώ μόνον με τις σχέσεις δικαστικής και πολιτικής εξουσίας. 1. Το Συνταγματικό Δικαστήριο, φορέας αυτοτελούς και αποκλειστικής δικαιοδοσίας συνταγματικής δικαιοσύνης Η πρώτη μεγάλη δυσκολία που πρέπει να υπερπηδήσει η δημιουργία Συνταγματικού Δικαστηρίου στη χώρα μας αφορά, στο μέτρο που συνεπάγεται την ίδρυση νέας 1 Τα γενικά χαρακτηριστικά γνωρίσματα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα έχω παρουσιάσει στη μελέτη μου «Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα», Το Σ 2003, σ

2 δικαιοδοσίας, της συνταγματικής, ως ειδικής και αποκλειστικής, την άρθρωσή της με την υπάρχουσα διάχυτη δικαιοδοσία ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων 2. Η συνταγματική δικαιοδοσία του Συνταγματικού Δικαστηρίου είναι υποχρεωμένη να αναμετρηθεί, όταν και αν ιδρυθεί, τόσο ως προς την έκταση και την οριοθέτηση της δικαιοδοσίας της σε σχέση με την παρεμπίπτουσα όσο και ως προς την ουσιαστική δικαιολόγηση ή νομιμοποίησή της, με την εξουσία ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, με την οποία είναι εξοπλισμένα όλα τα κοινά δικαστήρια και κυρίως τα ανώτατα. Θα έχουμε, άραγε, δύο όμοιες δικαιοδοσίες, που θα συνυπάρχουν με βάση κάποια ορθολογικά κριτήρια κατανομής τους και συνεργασίας τους ή η νέα πρόκειται να απορροφήσει την παλαιά; Είναι αναπόφευκτη η σύγκρουσή τους και η μερική σύγχυσή τους ή θα δούμε ένα μεικτό σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης να καθιερώνεται στη χώρα μας, το οποίο θα καταλήξει σε μία αρμονική σύζευξη και συνομιλία των δύο δικαιοδοσιών; Αν στηριχθούμε στη συγκριτική παρατήρηση και θεωρία, η οποία διακρίνει δύο πρότυπα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, το «αμερικανικό» και το «ευρωπαϊκό» 3, θα πρέπει με βάση το τυπικό ή οργανικό κριτήριο να απονείμουμε τον 2 Η «συνταγματική δικαιοσύνη» ή «συνταγματική δικαιοδοσία» μπορεί να νοηθεί είτε ως αυτοτελής και ειδική δικαιοδοσία είτε ως ενταγμένη στην κοινή δικαιοδοσία, όπως συμβαίνει στη Ελλάδα και στις Η.Π.Α. Ο ορισμός της ποικίλει διότι άλλοτε ορίζεται με βάση το οργανικό κριτήριο, την συγκρότηση του θεσμού και τις αρμοδιότητές του, και άλλοτε με βάση το λειτουργικό κριτήριο, την αποστολή ή το αντικείμενο της δικαιοδοσίας του. Βλέπε συνοπτικά από την γαλλόφωνη βιβλιογραφία, G. DRAGO, Contentieux constitutionnel français, 2 e éd., PUF, 2006, σ. 29 και M. FROMONT, La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, 1996, σ. 1-4). Η διάκριση της συνταγματικής δικαιοδοσίας από την κοινή δεν είναι πάντως δυνατή στα συστήματα του διάχυτου ελέγχου, διότι η δικαιοδοσία του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων είναι ενσωματωμένη και ασκείται ως γνωστό από την κοινή δικαιοσύνη. Γι αυτό και η δημιουργία συνταγματικού δικαστηρίου σε μας θέτει επιτακτικά το ζήτημα της οριοθέτησης των δύο συμπλεκόμενων συνταγματικών δικαιοδοσιών. Το πρόβλημα γίνεται πολύπλοκο, με μεγάλες πρακτικές συνέπειες, σε ό, τι αφορά την κατανομή των δικαιοδοσιών και ιδίως τη δεσμευτική ισχύ των αποφάσεων του Συνταγματικού Δικαστηρίου μαζί με την έκταση του δεδικασμένου απέναντι και στα κοινά δικαστήρια. (Το ζήτημα αυτό θίγει διεξοδικά στη μελέτη του ο Γ. ΘΕΟΔΌΣΗΣ, Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα;, σε Η Δικαιοσύνη και το Σύνταγμα, (Διεύθυνση: Γ. Παπαδημητρίου- Αντ. Μακρυδημήτρη, Διοίκηση και Πολιτεία, 5, Αντ. Σάκκουλας, 1993, σ ), ο οποίος υποστηρίζει εύστοχα ότι η σχετική με το Συνταγματικό Δικαστήριο ρύθμιση του Συντάγματος θα πρέπει να αναφέρει και τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά όρια δεσμευτικότητας των αποφάσεών του. 3 Βλέπε ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, ΕλλΣυντΔίκ., Ι, εκδ. Σάκκουλα, 2004, σ Και το κλασικό έργο του Γάλλου συνταγματολόγου, L. FAVOREU, Modèle américain et modèle européen de justice constitutionnelle, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1988, σ καθώς και την εξ ίσου σημαντική για τη διάκριση των συστημάτων, με βάση το κριτήριο συγκεκριμένου-αφηρημένου ελέγχου, τη μελέτη του Ιταλού συνταγματολόγου AL. PIZZORUSSO, I sistemi di giustizia costituzionale dai modelli à la prassi, Quaderni costituzionali, 1982, σ Καταλυτική κριτική στην προηγούμενη διάκριση άσκησε ο Ισπανός συνταγματολόγος FR. RUBIO LLORENTE, Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XII σ. 1-29, ο οποίος διακρίνει τα συστήματα σε δύο μεν και αυτός κατηγορίες, αλλά με κύριο κριτήριο την επικέντρωση του ελέγχου του πρώτου στον έλεγχο του νόμου, ενώ του δεύτερου στα δικαιώματα. Παρόλο που και τα δύο συστήματα έχουν τελικά ως αντικείμενο προστασίας τα συνταγματικά δικαιώματα, στο πρώτο σύστημα η προστασία είναι έμμεση ή παρεπόμενη και συνδυάζεται κυρίως με συνταγματικές διενέξεις, που αφορούν διενέξεις κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ κρατικών οργάνων, άλλοτε οριζόντια και άλλοτε κάθετη, ενώ το δεύτερο έχει τα δικαιώματα κύριο μέλημά του. Από ελληνική βιβλιογραφία το έργο του Γ. ΚΑΣΙΜΆΤΗ, Συνταγματική Δικαιοσύνη, Αντ. Σάκκουλας, 1999, σ και τη μελέτη του Β. ΣΚΟΥΡΉ, Συστήματα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ 1982, Η ελληνική θεωρία που ασχολήθηκε με το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων δεν υπογραμμίζει τη διάκριση μεταξύ των δύο οικογενειών συνταγματικής δικαιοσύνης και τη σημασία που έχει η ίδια για την κατανόηση της διαφορετικής λογικής που τις διέπουν, με αποτέλεσμα να αποσιωπώνται ουσιώδεις διαφορές και να αγνοούνται σημαντικές ιδιομορφίες του δικού μας συστήματος σε σχέση με το συγκεντρωτικό. Χαρακτηριστικό παράδειγμα η μελέτη του καθηγητή Μ. ΣΤΑΘΌΠΟΥΛΟΥ, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, ΝοΒ , στην οποία η ιδιαιτερότητα του ελληνικού συστήματος αγνοείται, καθώς και εκείνη του Γ. ΚΑΣΙΜΆΤΗ, που παραθέσαμε πιο πάνω. Την ίδια υποβάθμιση συναντάμε και στο βιβλίο των Β. ΣΚΟΥΡΉ ΚΑΙ ΕΥ. ΒΕΝΙΖΈΛΟΥ, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Αντ. Σάκκουλας,

3 χαρακτηρισμό της συνταγματικής δικαιοσύνης μόνον στο ευρωπαϊκό πρότυπο, διότι μόνον σε αυτό ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων εξασφαλίζεται από μία δικαιοδοσία ειδική, που τοποθετείται έξω από την οργάνωση της κοινής δικαιοσύνης. Στο αμερικανικό, αντίθετα, πρότυπο, στο οποίο ανήκει και το δικό μας, η συνταγματική δικαιοδοσία δεν διακρίνεται από την κοινή. Γι αυτό και όρος συνταγματική δικαιοσύνη δεν της ταιριάζει, εκτός και αν υιοθετήσουμε για να την ορίσουμε το λειτουργικό κριτήριο και θεωρήσουμε ότι επιτελεί συνταγματική δικαιοσύνη κάθε «δικαιοδοτική διαδικασία που αποβλέπει στην άμεση εξασφάλιση της υπεροχής και του σεβασμού του Συντάγματος» 4 ή «εξασφαλίζει τη συνταγματικότητα στου συνόλου των δραστηριοτήτων των δημόσιων εξουσιών» 5. Δεν είναι διακριτή, πάντως στο διάχυτο σύστημα η «συνταγματική διαφορά» 6 από την κοινή διαφορά, αφού αποτελεί η ίδια εν δυνάμει οργανικό τμήμα κάθε δικαστικής διαφοράς. Αν πάρουμε κατά γράμμα την αναθεωρητική πρόταση, θα πρέπει να δεχτούμε ότι επιδιώκεται, τυπικά, η διατήρηση και όχι η κατάργηση του υπάρχοντος συστήματος διάχυτου, παρεμπίπτοντος και συγκεκριμένου ελέγχου. Δεν προτείνεται άλλωστε η αναθεώρηση του άρθρου 93 παρ. 4Σ, που καθιερώνει τον διάχυτο έλεγχο, αλλά η καθιέρωση ενός «μεικτού» ή «ενδιάμεσου» συστήματος ελέγχου -όπως μας διαβεβαιώνει άλλωστε ρητά ο αναθεωρητικός νομοθέτης, προτείνοντας την «καθιέρωση ενός ενδιάμεσου συστήματος μεταξύ του διάχυτου και του συγκεντρωτικού». Στην περίπτωση όμως αυτή διερωτάται κανείς, με ποιο τρόπο θα επιτευχθεί το ζητούμενο, δηλαδή η εγκαθίδρυση ενός ενιαίου συστήματος που θα συγχωνεύσει σε μία τις δύο διακριτές κατά τα άλλα συνταγματικές δικαιοδοσίες, που θα έχουν κοινό, ωστόσο, αντικείμενο δικαιοδοσίας; Διότι, όπως προκύπτει, πάλι, από την πρόταση και τις συζητήσεις στη Βουλή, το Συνταγματικό Δικαστήριο θα συγκροτείται και θα λειτουργεί ως δικαιοδοτικό όργανο της συνταγματικής δικαιοσύνης, εκτός, ανεξάρτητα και πάνω από την κοινή δικαιοσύνη και θα είναι επιφορτισμένο ειδικά και αποκλειστικά με όλες τις «συνταγματικές διαφορές» (εκλογικές, σύγκρουση αρμοδιοτήτων κ.ά.) που είναι ως τώρα αρμόδιο να επιλύει το ΑΕΔ. Η στελέχωσή του δεν προβλέπεται να γίνεται από τακτικούς δικαστές της τακτικής δικαιοσύνης, όπως συμβαίνει σήμερα με το ΑΕΔ, αλλά θα στελεχώνεται από πρόσωπα «εγνωσμένου κύρους και ανεξαρτησίας», τα οποία όμως θα επιλέγει ελεύθερα η πολιτική εξουσία. Δεν θα είναι άρα ένα ακόμη Ανώτατο Δικαστήριο, όπως είναι σήμερα 4 Έτσι οι C. GREWE et H. RUIZ FABRI, Droits constitutionnels européens, PUF, 1995, σ Σχετικά με τον ορισμό της συνταγματικής δικαιοσύνης και τη διάκρισή της από την κοινή καθώς και τα θεωρητικά και πρακτικά ζητήματα που ανακύπτουν τις εξαντλητικές αναλύσεις του LUC HEUSCHLING, Justice constitutionnelle et justice ordinaire. Epistémologie d une distinction théorique, σε La notion de justice constitutionnellle (sous la dir. de C. Grewe, Ol. Jouanjan etc.), Dalloz, 2005, σ Ο συγγραφέας δείχνει πόσο η διάκριση είναι τελικά σχετική και πως ακόμη και στα συστήματα που διαθέτουν Συνταγματικά Δικαστήρια, όπως π.χ. η Γερμανία, η κοινή δικαιοσύνη ασκεί έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, έστω και παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο, πριν αποφανθεί ως προς το βάσιμο της ένστασης αντισυνταγματικότητας των νόμων και παραπέμψει στο Συνταγματικό Δικαστήριο. Στη Γερμανία, το Συνταγματικό Δικαστήριο δεν έχει το μονοπώλιο της συνταγματικής δικαιοδοσίας, αλλά μόνον την αποκλειστική δικαιοδοσία να ακυρώνει το νόμο και να επιβάλλεται στον έλεγχο της συνταγματικότητας των πράξεων των δημόσιων αρχών ως ανώτατο δικαστήριο. Σχετικά με τον ορισμό της συνταγματικής δικαιοσύνης τις καίριες επισημάνσεις του V. BOUVIER, La notion de juridiction constitutionnelle, Droits, 9/ Έτσι ο FR. RUBIO LLORENTE, ό.π., σ. 13. Θεωρώ τον ορισμό αυτό της συνταγματικής δικαιοσύνης, αν και φορμαλιστικό -εκκινεί από ένα τυπικό καθαρά κριτήριο- ως τον πλέον περιεκτικό. Είναι εξάλλου αρκετά ευρύς και υπάγει στο δικαιοδοτικό έλεγχο της συνταγματικότητας ακόμη και τις δικαστικές αποφάσεις, όπως συμβαίνει στην Ισπανία και στην Γερμανία ή στην Πορτογαλία. 6 L. FAVOREU, Les Cours constitutionnelles, Que sais-je?, PUF, 1986 σ. 5. 3

4 το ΑΕΔ, μεταξύ των άλλων ανωτάτων δικαστηρίων, ούτε θα ανήκει στα δικαστήρια της κοινής δικαιοσύνης, αλλά ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο με αποκλειστικές δικαιοδοσίες. Δεν θα μπορεί να χαρακτηριστεί επομένως δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 87 ή του άρθρου 93 παρ. 4 του Συντάγματος. Ούτε θα μπορεί να ανήκει, λόγω σύνθεσης, δικαιοδοσίας και αποστολής στην κατηγορία των δικαστηρίων ή της δικαστικής εξουσίας, όπως την εννοεί το άρθρο 26 του Συντάγματος, αφού τα μέλη του θα επιλέγονται από το Κοινοβούλιο και δεν θα είναι δικαστές της τακτικής δικαιοσύνης, προικισμένα με τις εγγυήσεις της προσωπικής και της λειτουργικής ανεξαρτησίας και κυρίως της ισοβιότητας. Το γεγονός ότι θα επιτελεί και αυτό, ως όργανο δικαιοσύνης (της συνταγματικής και μόνο), δικαιοδοτική λειτουργία και τα μέλη του θα είναι εξοπλισμένα με εχέγγυα (προσωπικής) ανεξαρτησίας και αμεροληψίας δεν το καθιστά «δικαστήριο» με την οργανική τουλάχιστον σημασία του όρου και πάντως όχι κατά την έννοια του Συντάγματος και ειδικά των άρθρων 26Σ και 87Σ και 93 παρ. 4Σ. Η ανάθεση, εξάλλου, στο Συνταγματικό Δικαστήριο της δικαιοδοσίας να επιλαμβάνεται κατ αποκλειστικότητα ένα σημαντικό μέρος των συνταγματικών διαφορών 7, μεταξύ των οποίων και ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, θα το καταστήσει ούτως ή άλλως δικαιοδοτικό όργανο μιας νέας «αυτοτελούς δικαιοδοσίας», της συνταγματικής δηλαδή μιας τρίτης για την έννομή μας τάξη δικαιοδοσίας, έξω και πάνω από τις υπάρχουσες δύο δικαιοδοσίες, την πολιτική και τη διοικητική, στις οποίες κατανέμονται τα δικαστήρια της κοινής δικαιοσύνης 8. Δεν είναι, πάντως, απολύτως ακριβές όταν λέγεται και διαβεβαιώνεται ότι με την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου μετατρέπεται απλώς, το υπάρχον σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης από διάχυτο σε συγκεντρωτικό 9. Διότι η διαφορά δεν είναι ποσοτική αλλά ποιοτική. Η ίδρυση του Συνταγματικού Δικαστηρίου δεν περιορίζεται στην συγκέντρωση απλώς της αρμοδιότητας, που έχουν όλα τα κοινά δικαστήρια να ασκούν έλεγχο της συνταγματικότητας σε ένα και μόνο Δικαστήριο, το Συνταγματικό, όπως συνέβη με την ίδρυση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου με το Σύνταγμα του Δημιουργείται εκ του Συντάγματος ένα νέο Δικαστήριο, και μία νέα αυτοτελής δικαιοδοσία, η συνταγματική 10, η οποία αποδεσμεύεται πλήρως από την κοινή δικαιοδοσία και τους δικονομικούς καταναγκασμούς της. Το Συνταγματικό Δικαστήριο θα ασκεί, κατ αποκλειστικότητα, κύριο και αφηρημένο έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, αφού «κύριο αντικείμενο» της δίκης θα είναι η συνταγματικότητα του νόμου, η οποία θα 7 Το τι είναι συνταγματική διαφορά, είναι ένα άλλο εξίσου λεπτό και αμφιλεγόμενο ζήτημα, που συναρτάται βέβαια με τον ορισμό της συνταγματικής δικαιοδοσίας ή δικαιοσύνης. Αν ως «συνταγματική διαφορά» ορισθεί «κάθε αντιδικία που η επίλυσή της συνεπάγεται την εφαρμογή συνταγματικής διάταξης ή συνταγματικού κανόνα», οδηγούμαστε σε έναν υπερβολικά ευρύ ορισμό της που χάνει κάθε ειδικό προσδιοριστικό στοιχείο, ενώ αν ως συνταγματική διαφορά ορίσουμε «κάθε διαφορά στην οποία εμπλέκονται ως διάδικοι συνταγματικές εξουσίες ή αρχές», τότε καταλήγουμε σε έναν στενό ορισμό που βασίζεται στο οργανικό αποκλειστικά κριτήριο, που είναι όμως στατικό και δεν συλλαμβάνει την δυναμική του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας Βλέπε, από την αλλοδαπή βιβλιογραφία, τις μελέτες των LUC HEUSCHLING, ό.π., σ , G. DRAGO, ό.π., σ Ο καθηγητής ΤΣΆΤΣΟΣ αποκαλεί το Συνταγματικό Δικαστήριο δερβέναγα της πολιτικής ζωής και καταλήγει γράφοντας ότι η ελληνική Πολιτεία δεν έχει ανάγκη από ένα δερβέναγα, μπορεί να βγάλει πέρα μόνη της, Γιατί διαφωνώ με την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, σε Η αναθεώρηση του Συντάγματος, Λιβάνη, 2006, Σχετικά με τα κριτήρια διάκρισης των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, βλέπε τις εύστοχες αναλύσεις κυρίως των M. FROMONT, ό.π., σ , οι οποίες εστιάζονται κυρίως στο κριτήριο αφηρημένου και συγκεκριμένου ελέγχου, AL. PIZZORUSSO, I sistemi di giustizia costituzionale dai modelli à la prassi, ό.π., σ , που εστιάζεται στον αντικειμενικό ή υποκειμενικό χαρακτήρα του ελέγχου καθώς και G. DRAGO, ό.π., σ Την αυτοτέλεια της συνταγματικής δικαιοσύνης και την διαφοροποίησή της από την κοινή δικαιοσύνη τονίζει σε μας ο Γ. ΚΑΣΙΜΆΤΗΣ, ό.π., σ

5 ελέγχεται ανεξάρτητα από τα περιστατικά της συγκεκριμένης υπόθεσης και θα παράγει, κατά πάσα πιθανότητα, δεδικασμένο που δεν θα περιορίζεται στα αντικειμενικά ή υποκειμενικά όριά του. Αντίθετα, οι αποφάσεις του θα διεκδικούν, ακόμη και αυτές που καταφάσκουν τη συνταγματικότητα, μία γενική δεσμευτική ισχύ, θα έχουν δηλαδή ενέργεια erga omnes, η οποία, εφ όσον επεκτείνεται και στην αιτιολογία της απόφασης, θα μετατρέπει το συνταγματικό δικαστήριο σε αυθεντικό ερμηνευτή του Συντάγματος, εξουσία που αμφισβητείται ακόμη και για το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας 11 Πράγματι, από την αναθεωρητική πρόταση συνάγεται ότι επιδιώκεται να καθιερωθεί δια του Συνταγματικού Δικαστηρίου μία νέα αυτοτελής δικαιοδοσία, με κύριο αντικείμενο τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, παράλληλα εκ πρώτης όψεως με τις παρεμπίπτουσες δικαιοδοσίες συνταγματικού ελέγχου της κοινής δικαιοσύνης, στην ουσία όμως ανεξάρτητα και πάνω από αυτές. Κατά την πρόταση αναθεώρησης, τα δικαστήρια οφείλουν, αρχικά, να παραπέμψουν με προδικαστική τους απόφαση το ζήτημα της συνταγματικότητας στις Ολομέλειες των δικαστηρίων της δικαιοδοσίας στην οποία ανήκουν και οι Ολομέλειες οφείλουν και αυτές με τη σειρά τους, εφ όσον καταλήξουν σε κρίση αντισυνταγματικότητας, να παραπέμψουν το ζήτημα στο Συνταγματικό Δικαστήριο. Εξοπλίζεται έτσι το τελευταίο με την ειδική και αποκλειστική αποστολή να δικάζει «ορισμένες συνταγματικές διαφορές», όπως είναι οι εκλογικές, και να «κρίνει» και να «αποφαίνεται» σε τελευταίο βαθμό για την αντισυνταγματικότητα διάταξης νόμου. Δεν επέρχεται, επομένως, από ό, τι φαίνεται, απλώς μία ποσοτική μεταβολή ή μια ορθολογικότερη οργάνωση του υπάρχοντος συστήματος συνταγματικής δικαιοσύνης με τη συγκέντρωση, τάχα, της δικαιοδοσίας ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από όλα τα δικαστήρια σε ένα και μόνο Δικαστήριο. Αλλάζει ριζικά το υπάρχον σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, αφού από «δικαστικό» γίνεται απλά «δικαιοδοτικό» από «συγκεκριμένο» μετατρέπεται σε «αφηρημένο» και από παρεμπίπτον δεν γίνεται μεν κύριο, αφού δεν προβλέπεται άμεση ή ατομική προσφυγή. Χάνει όμως όλες τις παρεπόμενες συνέπειες του παρεμπίπτοντος, αφού η κρίση ως προς την αντισυνταγματικότητα εκφέρεται μόνον από το Συνταγματικό Δικαστήριο, το οποίο δικαιοδοτεί με κύριο και άμεσο αντικείμενο αντιδικίας το ερώτημα της συνταγματικότητας της συγκεκριμένης διάταξης, και με εξουσία όχι μόνον να μετατρέψει τον έλεγχο από συγκεκριμένο σε αφηρημένο αλλά και να ακυρώσει την αντισυνταγματική στην επίδικη διαφορά διάταξη νόμου ή και άλλες διατάξεις του νόμου. Θίγονται ή αναιρούνται έτσι θεμελιώδη χαρακτηριστικά γνωρίσματα του υπάρχοντος συστήματος, που είναι ο δικαστικός, συγκεκριμένος, δηλωτικός και παρεμπίπτων χαρακτήρας του. Επομένως, με τη μετατροπή του ΑΕΔ σε Συνταγματικό Δικαστήριο και την υποχρεωτική παραπομπή, κατά την αναθεωρητική πρόταση, σε αυτό του ζητήματος της συνταγματικότητας από τα κοινά δικαστήρια, κάθε φορά που ανακύπτει τέτοιο ζήτημα στην υπόθεση που δικάζουν, θα επέλθει, χωρίς να δηλώνεται, μια θεσμική τομή, μία ποιοτική αλλαγή στο υπάρχον σύστημα. Η ποιοτική μεταβολή προκύπτει από την μετάθεση της δικαστικής αρμοδιότητας ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από το κοινό δικαστή στο Συνταγματικό Δικαστήριο, το οποίο και θα απορροφήσει, τελικά, τη δικαιοδοσία, που έχουν σήμερα όλα τα κοινά δικαστήρια να προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Και η απορρόφηση θα έχει ως συνέπεια την αφαίρεση και στέρηση ουσιαστικά από τον κοινό δικαστή μιας αρμοδιότητας που συνυφαίνεται με τη δικαστική του λειτουργία και την έχει αποκτήσει μόνος του. 11 ΓΕΡ. ΘΕΟΔΌΣΗ, Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα, ό.π., σ

6 Η υποχρέωση του κοινού δικαστή να παραπέμπει το ζήτημα της συνταγματικότητας και να μη αποφαίνεται σχετικά ο ίδιος, θίγει αναπόφευκτα τη δικαστική του κρίση και εξουσία, διότι παρεμβαίνει στη δικανική του κρίση, την οποία συμπιέζει αναιρώντας μία ουσιώδη διάστασή της: εκείνης να αποφαίνεται αναζητώντας τον κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς ισχύοντα κανόνα δικαίου ενόψει και του Συντάγματος. Η αναγωγή του δικαστή στο Σύνταγμα για να κρίνει την ισχύ και για να ερμηνεύσει τον κανόνα υπαγωγής είναι συνυφασμένη με την δικαιοδοτική του λειτουργία. Πως είναι δυνατόν η δικανική του αυτή ευχέρεια να νεκρωθεί χωρίς να θεωρηθεί ότι δεν πλήττεται η εξουσία του να δικάζει; a. Η απουσία ερμηνευτικής πρακτικής του Συντάγματος κατά την πρώτη περίοδο του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα Στην πρώτη περίοδο του ελληνικού συνταγματισμού, που φθάνει μέχρι το Σύνταγμα του 1975, η πρακτική της ερμηνείας του Συντάγματος, ως διακριτή λογική διαδικασία, είτε του δικαστή είτε της θεωρίας, ήταν σχεδόν άγνωστη. Δεν είχε γίνει ποτέ αντικείμενο πολιτικής ή νομικής αντιδικίας ούτε αυτοτελούς θεωρητικής επεξεργασίας. Ούτε είχε ανιχνευτεί εμφανώς στο σκεπτικό των δικαστικών αποφάσεων, οι οποίες είχαν, ούτως ή άλλως, και έχουν ένα εξαιρετικά λακωνικό σκεπτικό. Σύμφωνα με την φιλελεύθερη, άλλωστε, θεώρηση, που επικράτησε πλήρως τον 19 ο αιώνα, ο δικαστής δεν ήταν μόνο το «στόμα» και κατά τον Ν.Ι. Σαρίπολο- ο «δούλος» του νόμου αλλά και του Συντάγματος 12. Ο δικαστής της συνταγματικότητας δεν είχε εξουσία να ερμηνεύει το Σύνταγμα, όφειλε να το εφαρμόζει μηχανικά αποκαλύπτοντας τα νοήματα που ενυπάρχουν και είναι προφανή στην εφαρμοζόμενη από τον ίδιο συνταγματική διάταξη. Η διαδικαστική άλλωστε πρόσληψη του Συντάγματος δεν άφηνε περιθώρια ερμηνείας των συνταγματικών διατάξεων, αφού κατά την αντίληψη αυτή στερούνταν οι τελευταίες ουσιαστικού περιεχομένου.η εφαρμογή τους δεν έθετε άλλωστε ζήτημα αναζήτησης και πολύ λιγότερο αμφισβήτησης του πραγματικού νοήματός τους. Η δικαστική διαπίστωση παράβασης ή υπέρβασης των ορίων της νομοθετικής αρμοδιότητας ήταν ζήτημα τυπικό, αρκούσε η εφαρμογή της τυπικής λογικής. Το ίδιο ίσχυε και για την εφαρμογή των συνταγματικών διατάξεων που κατοχύρωναν συνταγματικά δικαιώματα. Τούτο συμβαίνει, παρόλο που από τα πρώτα συντάγματα της επαναστατικής περιόδου αποκαλούνται δημόσια δίκαια. Δεν θεμελιώνουν όμως αντίστοιχες δημόσιες υποκειμενικές αξιώσεις ούτε αντιμετωπίζονται ως κανόνες (normes) και φορείς νοημάτων. Οι ελευθερίες και τα δικαιώματα του ατόμου δεν είναι για τη διαδικαστική και φιλελεύθερη πρόσληψη, που έχει συστηματοποιήσει κυρίως ο Κέλσεν, «παρά κανόνες που χαράζουν τις αρχές, τις κατευθύνσεις, τα όρια του περιεχομένου του νόμου που τα αφορούν» 13. Άλλωστε η κατοχύρωσή τους είναι γενική και αόριστη στη διατύπωσή της και αφήνει και εξ αυτού του λόγου ευρύτατο περιθώριο στο νομοθέτη να καθορίζει αυτός ελεύθερα το περιεχόμενο του νόμου που ρυθμίζει τα όρια της άσκησής τους. 12 Βλ. αναλυτικά ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Ο δικαστής υπηρέτης του νόμου ή εγγυητής των συνταγματικών δικαιωμάτων και μεσολαβητής διαφορών; Νοβ 47/ H. KELSEN, ό.π., σ

7 Είναι προφανές ότι η εξάρτηση της άσκησης ενός δικαιώματος από τη θέληση του νομοθέτη καθιστά τον τελευταίο κύριο και μάλιστα αποκλειστικό της εφαρμογής και ερμηνείας των συνταγματικών διατάξεων, που κατοχυρώνουν ατομικά και κοινωνικά συνταγματικά δικαιώματα. Ο δικαστής της συνταγματικότητας δεν έχει στο πλαίσιο αυτό παρά ελάχιστα έως μηδαμινά περιθώρια ελέγχου της συνταγματικότητας του νόμου. Περιορίζεται ή αρκείται στο να ελέγξει αν η ρύθμιση διαθέτει νομοθετική ή νόμιμη εν γένει βάση, και εφ όσον διαπιστωθεί ότι ο περιορισμός ή η προσβολή της ατομικής ελευθερίας έχει νόμιμη βάση, τότε θεωρείται θεμιτή. Στην διαπίστωση αυτή εξαντλείται η δικαιοδοσία ελέγχου της συνταγματικότητας που έχει ο δικαστής. Η έρευνά του επικεντρώνεται άρα στην τυπική μόνο συνταγματικότητα και στον έλεγχο της τήρησης των τύπων και των διαδικασιών και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική συνταγματικότητα, στο σκοπό, στα κίνητρα ή στο μέγεθος ή στην έκταση της προσβολής και βέβαια δεν προχωρούσε σε σταθμίσεις ούτε νομικές αξιολογήσεις. Στο πλαίσιο αυτό ο δικαστής της συνταγματικότητας όχι μόνον αντιμετωπίζει το Σύνταγμα σαν να ήταν ένας νόμος, αλλά και το ερμηνεύει χρησιμοποιώντας τις παραδοσιακές νομικές ερμηνείες του νόμου. Όροι γενικοί, όπως ελευθερία, ισότητα, δικαιοσύνη, αλληλεγγύη κλπ., αντιμετωπίζονται ως έννοιες πολιτικές, που στερούνται συγκεκριμένης νομικής σημασίας, και άρα εκτιμούνται ελεύθερα από το νομοθέτη και δεν είναι δικαστικά ή νομικά ελεγκτέες 14. Η εξήγηση της ερμηνευτικής αυτής ατονίας πρέπει να αναζητηθεί κατ αρχήν στην πρόσληψη του Συντάγματος, το οποίο στην πρώτη περίοδο του ελληνικού συνταγματισμού αντιμετωπίζεται, όπως είδαμε, κυρίως και κατά βάση ως σύνολο κανόνων που καθορίζουν τη συγκρότηση και τις αρμοδιότητες των άμεσων κρατικών οργάνων, δηλαδή ως σύνολο διαδικαστικών κανόνων, που απονέμουν και οριοθετούν αρμοδιότητες. Μερικά, μόνον, αντιπροσωπευτικά δείγματα της σχετικής συνταγματικής νομολογίας είναι, πιστεύω, αρκετά για να δείξουν την αλήθεια των προηγουμένων. Η πρώτη, η γενέθλιος του ελέγχου της συνταγματικότητας απόφαση του Αρείου Πάγου, η 23/1897 θεώρησε το εφαρμοζόμενο νόμο αντισυνταγματικό και τη στέρηση της ιδιοκτησίας παράνομη, επειδή δεν είχε τηρηθεί η θεμελιώδης διαδικαστική συνταγματική εγγύηση καταβολής αποζημίωσης σε αυτόν που στερήθηκε από το νόμο την ιδιοκτησία του. Αλλά και η πρώτη της ιστορίας του απόφαση του ΣτΕ η 1/1929, κινήθηκε στο ίδιο πλαίσιο. Ακύρωσε απόφαση πειθαρχικού συμβούλιου κατά δημοσίου υπαλλήλου, επειδή στηριζόταν σε νόμο που παραβίαζε ρητή συνταγματική διάταξη που αφορούσε τη συγκρότηση της πειθαρχικής αρχής (κακή σύνθεση του οργάνου). Η σχετικότητα όμως της συνταγματικής προστασίας των συνταγματικών δικαιωμάτων, καθ όλη αυτή την περίοδο που εξετάζουμε, και η πλήρης υποταγή της στη δικαιοδοσία του νομοθέτη καθρεπτίζεται κυρίως στη νομολογία, που αφορά την προστασία της οικονομικής ελευθερίας 15. Το στερεότυπο σκεπτικό, που από τις πρώτες 14 Πρβλ. και την ανάλογη προσέγγιση στην Αυστρία, υπό την επίδραση φυσικά του Κέλσεν, που θεωρούσε επί πλέον τη χρήση τέτοιων εννοιών στα συντάγματα ως επικίνδυνη, THEO OEHLINGER, ό.π., σ Από την πλέον πρόσφατη σχετική βιβλιογραφία τις μελέτες των Ι. ΤΖΕΒΕΛΕΚΆΚΗ, Ζητήματα δικαστικού ελέγχου της οικονομικής πολιτικής, Τόμος τιμητικός του ΣτΕ, 75 Χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, 2004, σ και ΒΑΣ. ΒΟΥΤΣΆΚΗ, Η οικονομική ελευθερία, το γενικό συμφέρον και ο δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής, σε: Τα εικοσάχρονα του Συντάγματος 1975, Αντ. Σάκκουλας, Ειδικά όμως για τη συνταγματική προστασία της οικονομικής ελευθερίας και την εξέλιξη της νομολογίας την εμπεριστατωμένη μελέτη του Β. ΑΝΔΡΟΥΛΆΚΗ, Ο προσδιορισμός των κατευθύνσεων της οικονομικής δραστηριότητας, ΕφημΔΔ, 1/ Ακόμη την ΣτΕ 2194/2006, ΕφημΔΔ, μαζί με το σχόλιο του Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, Η 7

8 σχετικές αποφάσεις του μεσοπολέμου επαναλαμβάνεται σταθερά έκτοτε σε όλες τις μεταγενέστερες, ακόμη και στις πιο πρόσφατες, αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, είναι εξαιρετικά εύγλωττο, ως προς την ελευθερία που διαθέτει ο νομοθέτης να ορίζει, αυτός, την έκταση και τα όρια της συνταγματικής προστασίας. Ο δικαστής αρκείται στη διαπίστωση της ύπαρξης της νόμιμης βάσης του περιορισμού ή της προσβολής, αρκεί δηλαδή να υπάρχει νόμος, να είναι γενικός και αφηρημένος και να προβλέπει ρητά και ειδικά την προσβολή και να μη θίγει ούτε να αναιρεί την ουσία του δικαιώματος 16. Ως ως προς την ερμηνευτική πρακτική, η πρώτη μελέτη αφιερωμένη στην ερμηνεία του Συντάγματος είναι του Θεμιστοκλή Τσάτσου, ενώ τη σημασία και τις ιδιαιτερότητες της συνταγματικής ερμηνείας επεξεργάστηκε και ανέδειξε για πρώτη φορά ο Δημήτρης Τσάτσος στο Συνταγματικό του Δίκαιο, το Στη συνταγματική ζωή του τόπου τέθηκε τέτοιο θέμα με οξύτητα, που δίχασε θεωρητικούς και πολιτικούς, με αφορμή την καλούμενη «ψήφο Αλευρά», δηλαδή τη συμμετοχή του Προέδρου της Βουλής, όταν ασκεί καθήκοντα αναπληρωτή Προέδρου της Δημοκρατίας στη ψηφοφορία για την εκλογή Προέδρου της Δημοκρατίας 18. Μέχρι τότε η συνταγματική ερμηνεία δεν είχε γίνει αντικείμενο οξείας νομικής και πολιτικής αντιδικίας. Παράλληλα, σε ό, τι αφορά τα συνταγματικά δικαιώματα την απαρχή μια νέας περιόδου της συνταγματικής νομολογίας στην Ελλάδα εγκαινίασαν μία σειρά από αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, που έκριναν τη συνταγματικότητα των νομοθετικών μεταρρυθμίσεων στην Παιδεία, στην Υγεία και στις εργασιακές σχέσεις κατά την πρώτη τετραετία διακυβέρνησής του ΠΑΣΟΚ, Έκτοτε, η ερμηνεία του Συντάγματος και οι αντιδικίες γύρω από αυτήν καθιερώθηκαν ως μια συνήθης, ιδιαίτερα διαδεδομένη και αμφιλεγόμενη πρακτική. Δεν είναι μόνο η θεωρία και τα δικαστήρια αλλά και η κοινή γνώμη που προσφεύγει σε αυτήν με σκοπό την αναζήτηση λύσεων ορθολογικών και πειστικών σε διαφορές και διενέξεις καθαρά νομικού ή και πολιτικού χαρακτήρα. Η καταφυγή στην ερμηνεία του Συντάγματος προήλθε από την ανάγκη αναζήτησης και διατύπωσης ενός λόγου αυθεντίας. 1. Το Σύνταγμα την εποχή του κοινωνικού κράτους δικαίου: πεδίο άσκησης πολιτικής και διαφιλονικούμενο αντικείμενο ελέγχου μέσω της ερμηνείας του Η προηγούμενη εξέλιξη είχε άμεσες συνέπειες στην ερμηνεία του Συντάγματος, η οποία έμελλε να γίνει πεδίο ή αντικείμενο πολιτικής διαμάχης και νομικής αντιδικίας. Το ποιος εξουσιάζει το Σύνταγμα, το ποιος ορίζει ή καθορίζει τι πρέπει να λέει, ή τι λέει ή τι εννοεί αντισυνταγματικότητα των αδειών σκοπιμότητας ή το τέλος του οικονομικού πλουραλισμού του Συντάγματος. 16 Βλέπε σχετικά, αντί άλλων, ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ και ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κρατικός Παρεμβατισμός και Σύνταγμα, (Γνωμοδότηση) ΝοΒ 1981, σ. 1199, Α. ΜΆΝΕΣΗ, Συνταγματικά Δικαιώματα, 1982, σ. 73 επ. και 151.επ. 17 Για τη συνταγματική ερμηνεία βλ. Δ. ΤΣΆΤΣΟΥ, (επιμ.), Ερμηνεία του Συντάγματος, Αντ. Σάκκουλα, 1995 και Φ. ΣΠΥΡΌΠΟΥΛΟΥ, Η ερμηνεία του Συντάγματος, Αντ. Σάκκουλας, ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗΣ - ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗΣ, Ο θεσμός της αναπλήρωσης του Προέδρου της Δημοκρατίας κατά το ισχύον Σύνταμα, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 1993 (=ΝοΒ 1991 σελ.1) 8

9 το Σύνταγμα έγινε ένα κρίσιμο για την πολιτική διαβίωση πολιτικό και νομικό διακύβευμα 19. Η αντιδικία που έχει ξεσπάσει με αφορμή την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου σηματοδοτεί τη σημασία που έχει αποκτήσει η διακύβευση αυτή. Πίσω από αυτή τη νομική, φαινομενικά, διαμάχη κρύβεται μια λανθάνουσα σύγκρουση της πολιτικής με τη δικαστική εξουσία με επίκεντρο την οριοθέτηση της εξουσίας της κάθε μίας για το ποιος θα έχει τον αποφασιστικό λόγο για την ερμηνεία του Συντάγματος και κυρίως των θεμελιωδών αρχών του. Ποιος πρέπει να έχει τον πρώτο και ποιος τον τελευταίο λόγο πάνω στο Σύνταγμα ο νομοθέτης ή ο δικαστής; b. Ο δικαστικός έλεγχος των επιλογών του νομοθέτη Στα πρώτα τριάντα χρόνια ισχύος του Συντάγματος του 1975 η συνταγματική νομολογία αναπτύχθηκε εντυπωσιακά, αν συγκριθεί με τα προηγούμενα εκατό χρόνια, και έγινε εξαιρετικά πλούσια, κυρίως εκείνη του Συμβουλίου της Επικρατείας 20. Το αντικείμενό του ελέγχου διευρύνθηκε, οι τεχνικές του εκλεπτύνθηκαν και οι παράμετροί του πολλαπλασιάστηκαν. Η συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων έπαψε να εξαρτάται σχεδόν αποκλειστικά από τη ρήτρα της επιφύλαξης υπέρ του νόμου και να στηρίζεται σε αυτήν. Η σχέση εμπιστοσύνης που υπήρχε απέναντι στο Νόμο κλονίστηκε σοβαρά και αντικαταστάθηκε από μια σχέση συνταγματικής καχυποψίας και από τη συνταγματική απαίτηση προστασίας των πολιτών από τον άδικο και προσβλητικό των δικαιωμάτων Νόμο. Ο Νόμος από προστάτης και εγγυητής αντιμετωπίζεται πλέον ως διαρκής απειλή των δικαιωμάτων 21. Η μεγάλη όμως αλλαγή έγινε αισθητή στις δημόσιες πολιτικές του κράτους, (την κοινωνική, την οικονομική, την περιβαλλοντική κλπ), οι οποίες ξέφυγαν από την απόλυτη δικαιοδοσία της πολιτικής εξουσίας και την ανεξέλεγκτη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη. Συνάντησαν τις αντιστάσεις των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων και αναγκάστηκαν να αναμετρούνται καθημερινά με τις εγγυήσεις που επιβάλλει ένα κράτος δικαίου 22. Η μετάβαση από το κράτος δικαίου στο συνταγματικό κράτος με την ουσιαστική του όρου έννοια, με τα τυπικά γνωρίσματα και τις ιδιομορφίες που επισημάναμε 23, συντελείται σταδιακά υπό την ισχύ του Συντάγματος του 1975: από τότε το Σύνταγμα αρχίζει να γίνεται αντιληπτό, όχι μόνον ως νομικό κείμενο οργάνωσης των εξουσιών, αλλά και ως φορέας θεμελιωδών αρχών και αξιών, που διέπουν την έννομη κοινωνική συμβίωση συνολικά (ως pactum societatis και όχι μόνον ως pactum subjectionis) 24, και απευθύνονται τόσο στο κράτος όσο και στους ιδιώτες καθώς και ως εντολέας άσκησης κρατικών πολιτικών, αντίληψη που δικαιολογεί την ένταση του 19 Βλέπε σχετικά για τη διαμάχη μεταξύ των φορέων της ερμηνείας του Συντάγματος, της δικαστικής και της νομοθετικής εξουσίας, τις σκέψεις του Δ. ΤΣΆΤΣΟΥ, Το πρόβλημα της ερμηνείας του Συντάγματος, σε «Ερμηνεία του Συντάγματος», (επιμ. Δ. Τσάτσου), Αντ. Σάκκουλας, 1995, Βλέπε αντί άλλων, Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, Τα δικαιώματα στη νομολογία του ΣτΕ, ό.π. και Ν. ΠΑΠΑΣΠΎΡΟΥ, ό.π. 21 Ειδικά για την αλλαγή αυτή της λειτουργίας του νόμου και κυρίως την έκταση και τα δικαιο-κρατικά όρια της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας που πηγάζει από το άρθρο 26 του Συντάγματος βλέπε ΙΦ. ΚΑΜΤΣΊΔΟΥ, ό.π., σ. 149, 237, 256, Αναλυτικότερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, σ και Βλέπε πιο πάνω σημείωση και από την πιο πρόσφατη συγκριτική AL. STONE SWEET, ό.π., σ G. ZAGREBELKY, La Corte in-politica, Quaderni costituzionali, 2005, 273 ( 275:) Το Σύνταγμα κατά τον συγγραφέα έχει ως βασική αποστολή να συστήσει ένα pactum societatis, δηλαδή, να «ορίσει τα προαπαιτούμενα της καθολικής κοινωνικής συμβίωσης, τις ουσιαστικές αρχές της κοινής συμβίωσης και τους κανόνες άσκησης της πολιτικής εξουσίας που είναι αποδεκτοί από όλους, και τοποθετούνται για τον λόγο αυτό έξω και πάνω από την πολιτική αμφισβήτηση». 9

10 δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας και επιβάλλει έρευνα όχι μόνον της τυπικής αλλά και της ουσιαστικής συνταγματικότητας 25. Η σχεδόν απόλυτη ελευθερία του νομοθέτη να επιλέγει πολιτικές και να αποφασίζει ελεύθερα θεσπίζοντας νόμους τείνει να μετασχηματιστεί σε διακριτική ευχέρεια, που ασκείται στο πλαίσιο «δικαιοδοσίας», η οποία αναγνωρίζεται και προσδιορίζεται από το Σύνταγμα 26. Η πολιτική υποτάχθηκε σε δικαιο-κρατικούς κανόνες, συρρικνώθηκε το πεδίο της προς όφελος του Δικαίου και της συνεπαγόμενης δικαιοδοσίας ελέγχου της στο όνομα του Συντάγματος από τη δικαστική εξουσία. Υποτάσσοντας κάθε δράση του κράτους και κάθε είδους δραστηριότητα εντός της Πολιτείας «στις συνταγματικές αρχές και αξίες το Συνταγματικό κράτος τείνει να συνταγματοποιήσει την πολιτική και να πολιτικοποιήσει το Σύνταγμα» 27. Πεδία κρατικής δραστηριότητας τα οποία στο πλαίσιο της διαδικαστικής προσέγγισης του Συντάγματος και του φιλελεύθερου κράτους δικαίου αφήνονταν στη δικαιοδοσία της πολιτικής, αποκτούν τώρα διάσταση συνταγματική και γίνονται αντικείμενο δικαιοδοτικής αντιδικίας. Θα ήταν όμως λάθος να θεωρήσουμε ότι ο νομοθέτης και η πολιτική έχασαν οριστικά την ελευθερία τους και ότι δικαιοποιήθηκαν πλήρως. Διότι, ακόμη και αν ασπαστούμε την αντιλεγόμενη θέση του Κέλσεν 28, ότι και ο νομοθέτης δεν είναι, τελικά, όπως πιστεύει ο ίδιος, ελεύθερος δημιουργός δικαίου, αλλά ένα όργανο που καλείται να εκτελεί το Σύνταγμα και δεσμεύεται άρα από αυτό ως εκτελεστής των επιταγών του, ακόμη και στην περίπτωση αυτή, θα πρέπει πάλι να δεχτούμε, παρόλη τη δικαιοποίηση της πολιτικής, ότι η δέσμευσή του είναι πολύ σχετική σε σχέση, τουλάχιστον, με εκείνη της διοίκησης απέναντι στο νόμο και ότι είναι επί πλέον ρευστή. Η «ελευθερία» επιλογής που διαθέτει είναι, παρόλα αυτά, μεγάλη. Δεν οριοθετείται παρά από στόχους 25 MICHEL ROSENFELD, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I.CON (International Journal of Constitutional Law), 2/ Σχετικά με την ελευθερία του νομοθέτη να νομοθετεί και για την αντιμετώπιση της δικαιοδοσίας αυτής είτε ως ελευθερίας είτε ως διακριτικής ευχέρειας, βλέπε εκτενέστερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, ΕλλΣυντΔίκ., τομ. Ι, 2004, σ. 409, ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, σε Ο έλεγχος της συνταγματικότητας-θέσεις και τάσεις της νομολογίας, Εταιρία Νομικών Βορείου Ελλάδος, 1992, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, σ , (49), ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ, «Η πολύπαθη και αμφιλεγόμενη τέχνη της συνταγματικής ερμηνείας», σε Η Ερμηνεία του Συντάγματος και η λειτουργία του Πολιτεύματος, Αντ. Σάκκουλας, 1996, σ. 201 (248), και Ν. ΠΑΠΑΣΠΎΡΟΥ, ό.π. ΤοΣ, Από την αλλοδαπή βιβλιογραφία αντί άλλων την μελέτη των AL. PIZZORUSSO, Le contrôle de la Cour constitutionnelle sur l usage par le législateur de son pouvoir d appréciation discrétionnaire, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1986, σ , A. BOCKEL, Le pouvoir discrétionnaire du législateur, Mélanges L. Hamon, Economica, 1982, σ , AL. VON BRÔENNECK, Le contrôle de constitutionnalité et le législateur dans les démocraties occidentales, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1990, σ Το ζήτημα της πολιτικής ελευθερίας ή κατ άλλους της διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη είναι από τα πλέον καυτά και αμφιλεγόμενα του δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και στο συγκριτικό επίπεδο. (Βλέπε, αντί άλλων, την συνθετική και πυκνή παρουσίαση του προβλήματος σε Ευρώπη και Αμερική με ειδικότερη αναφορά στην ιταλική περίπτωση, του G. ZAGREBELSKY, Giustizia costituzionale, Il Mulino, 1988, σ. 61 και 158). Το πρόβλημα έγινε οξύ τόσο εξ αιτίας της τάσης για δικαιοποίηση της πολιτικής και της ανάγκης υπαγωγής της σε δικαιο-κρατικούς κανόνες όσο και εξ αιτίας της ενσωμάτωσης στα μεταπολεμικά συνταγματικά κείμενα γενικών και απροσδιόριστων εννοιών, όπως της «ισότητα», της «ελευθερίας», «ελεύθερης ανάπτυξη της προσωπικότητας», της «κοινωνική δικαιοσύνη», της «βιώσιμης ανάπτυξη», της «κοινωνικής αλληλεγγύης», κ.ά., οι οποίες έγιναν αντικείμενο πολιτικής αντιδικίας και δικαιοδοτικής ερμηνείας. Η εισδοχή της δικαιοδοτικής λειτουργίας στα πεδία της πολιτικής δημιούργησε στις ΗΠΑ την ανάγκη ενός αυτό-περιορισμού (self-restraint) της δικαστικής εξουσίας και αποφυγής ανάμειξής της σε ζητήματα πολιτικής εκτίμησης (political questions). Η πτυχή αυτή του δικαστικού ελέγχου δεν έγινε, μέχρι σήμερα, σε ό,τι αφορά την ελληνική συνταγματική νομολογία αντικείμενο ειδικής, μονογραφικής μελέτης. 27 M. ROSENFELD, ό.π., σ. 640 «Constitutionalization of the realm of politics is fostered by a shift from purely formal constitutional constraints to predominantly substantive constitutional norms, with then become increasingly pervasive..». 28 H. KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution, ό.π., σ. 200, 228,

11 συνταγματικούς, γενικά και αόριστα διατυπωμένους, και από αρνητικού χαρακτήρα περιορισμούς, που συνάγονται κυρίως από τα συνταγματικά δικαιώματα. Η σχέση πάντως του νομοθέτη απέναντι στο Σύνταγμα έχει αλλάξει αισθητά, την εποχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Έτσι, ενώ στο φιλελεύθερο κράτος δικαίου η τυπική υπεροχή του Συντάγματος εξαντλείται στη νομική δεσμευτικότητά του ως προς την κατανομή και άσκηση των κρατικών αρμοδιοτήτων, στο κοινωνικό κράτους δικαίου (ή συνταγματικό με την ουσιαστική του όρου έννοια), στο κοινωνικό κράτος δικαίου, αντίθετα, και υπό την ισχύ του Συντάγματος του 1975, η συνταγματική νομιμότητα δεν εξαντλείται στην τήρηση αρμοδιοτήτων και διαδικασιών, αναγνωρίζει θεμελιώδη δικαιώματα, δηλαδή έννομες υποκειμενικές αξιώσεις του ατόμου, καθορίζει κρατικές πολιτικές και περιέχει κανόνες και αρχές με δεσμευτικό ουσιαστικό κανονιστικό περιεχόμενο. Η υπεροχή του Συντάγματος στην πρώτη περίπτωση είναι καθαρά τυπική. Στη δεύτερη περίπτωση είναι και ουσιαστική, διότι θεμελιώνεται σε αρχές και σε αξίες που συνεπάγονται νοηματοδότηση και στάθμιση και αξιολόγηση 29. Η διάσταση αυτή, που προϋποθέτει και συνεπάγεται ερμηνεία του Συντάγματος από το δικαστή της συνταγματικότητας και προσφυγή στην τεχνική των σταθμίσεων, των αξιολογήσεων και εκτιμήσεων, εμφανίστηκε και εφαρμόστηκε στη Ελλάδα μετά το Η έκρηξη της συνταγματικής νομολογίας δεν είναι βέβαια ελληνικό φαινόμενο, είναι, θα λέγαμε, διεθνές. Το συνταγματικό δίκαιο, από πολιτικό δίκαιο, που περιγράφει και εξηγεί τη λειτουργία των πολιτικών θεσμών και των διαδικασιών, από δίκαιο του κράτους μεταμορφώνεται σε δίκαιο αρχών και αξιών, από σύστημα κανόνων δικαιοδοσίας και αρμοδιοτήτων σε δίκαιο των θεμελιωδών δικαιωμάτων, από δίκαιο της συνταγματικής πρακτικής γίνεται δίκαιο της νομολογίας. Η ανάπτυξη της συνταγματικής δικαιοσύνης τις τελευταίες δεκαετίες του εικοστού αιώνα, είναι εντυπωσιακή και έχει αναδείξει νέες λειτουργίες και σημασίες του Συντάγματος, άγνωστες μέχρι τότε: οι συνταγματικοί κανόνες αντιμετωπίζονται και χρησιμοποιούνται στο δικαστικό έλεγχο ως κριτήρια ερμηνεία, ως κανόνες ή ως standard για τη συνταγματική αξιολόγηση και το δικαιοδοτικό έλεγχο των αποφάσεων της πολιτείας. Οι νομοθετικές και διοικητικές αποφάσεις της Πολιτείας κρίνονται και αξιολογούνται ενόψει αρχών, σκοπών, πολιτικών και δικαιωμάτων που απαντώνται στο ή συνάγονται από το Σύνταγμα. Και η δικαστική εξουσία καλείται να κρίνει, δευτερογενώς, τις αποφάσεις της Πολιτείας ελέγχοντας τις σταθμίσεις του νομοθέτη ή της διοίκησης ενόψει συγκρουόμενων στην πράξη θεμελιωδών αρχών με κύριο άξονα την τεχνική της αναλογικότητας 30. c. Η συνταγματική ερμηνεία, μέσο εξουσίασης του Συντάγματος και της συνταγματικής δικαιοθεσίας Ο δικαστής της συνταγματικότητας ελέγχοντας στο διάχυτο σύστημα τη συνταγματικότητα ενός νόμου ερμηνεύει όχι μόνον το νόμο αλλά και το Σύνταγμα, παρεμπιπτόντως και συγκεκριμένα. Γίνεται όμως έτσι, έστω και έμμεσα, «κύριος» των νοημάτων του. Ερμηνεύοντας το Σύνταγμα ο δικαστής της συνταγματικότητας πλάθει κανόνες δικαίου 31. Στην πραγματικότητα δικαιοθετεί, θέτει κανόνες και μάλιστα συνταγματικούς. Η εξουσία συνταγματικής δικαιοθεσίας, που αποκτά κατά την εφαρμογή 29 Για όλα αυτά εκτενέστερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, σ και AL. STONE SWEET, The politics of constitutional review in France and Europe, I.CON 1/ ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Ερμηνεία του Συντάγματος και λειτουργία του Πολιτεύματος, Αντ. Σάκκουλα, 1996, Αθήνα, σ. 48 επ, 61 επ. και 212 και την πρόσφατη βιβλιογραφία, Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, idem. 11

12 της νομοθεσίας στην επίδικη διαφορά και κυρίως η μοναδική εξουσία που διαθέτει να δηλώνει ρητά τον συνταγματικό κανόνα, σαν να ήταν συντακτικός νομοθέτης, δείχνει ότι ο δικαστής της συνταγματικότητας συμμετέχει στο πλαίσιο των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του στη διαμόρφωση συνταγματικής πολιτικής 32. Δικαιοθετώντας με τον τρόπο αυτό αντιπαρατίθεται στον κοινό νομοθέτη, απέναντι στον ποίο κρατά άλλωστε στάση υπεροπτική. Τούτο διότι, έχοντας τον τελευταίο λόγο στην ερμηνεία του Συντάγματος, εξοπλισμένος με την εξουσία να αποφαίνεται, έστω και με τρόπο παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο, για το πραγματικό νόημα του Συντάγματος, για το τι λέει το Σύνταγμα, αποκτά μοναδική εξουσία επί του Συντάγματος, ισότιμη συντακτικής, σε αντιπαράθεση με την εξουσία που έχει μέσω της νομοθετικής πρακτικής ο κοινός νομοθέτης και έμμεσα η εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία. Η προηγούμενη τάση απαντάται σίγουρα στα συστήματα συνταγματικής δικαιοσύνης, τα καλούμενα συγκεντρωτικά, και εκφράζεται από τα Συνταγματικά Δικαστήρια. Το ίδιο παρατηρείται, όμως, και στο αμερικανικό σύστημα μέσω του Ανωτάτου Δικαστηρίου 33. Σε μας, δεν εμφανίζεται με την ίδια ένταση ούτε με τα ίδια γνωρίσματα, λόγω κυρίως του δυαδικού συστήματος της κοινής δικαιοσύνης που διαθέτουμε, και πάντως η «δικαιοπολιτική εξουσία» του δικαστή της συνταγματικότητας είναι σε μας πολύ περιορισμένη, χωρίς να ελλείπει. Την εξουσία αυτή επιβεβαίωσε, κατά τρόπο αναντίρρητο, και η πρόσφατη αναθεώρηση του 2001 με την υπαγωγή επίλυσης των συνταγματικών διαφορών γύρω από τους μισθούς και τα επιδόματα των δικαστικών στο Δικαστήριο Κακοδικίας με ειδική σύνθεση. Το Ειδικό αυτό Δικαστήριο με τις πρώτες αποφάσεις που έβγαλε, ερμήνευσε τις σχετικές συνταγματικές διατάξεις με τρόπο που έδειξε ότι ο δικαστής της συνταγματικότητας έχοντας τον τελευταίο λόγο στην ερμηνεία του Συντάγματος μπορεί και αποδίδει, τελικά, στις συνταγματικές διατάξεις το νόημα που αυτός επιλέγει, αγνοώντας τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη και την συνταγματική πολιτική της αναθεωρητικής πλειοψηφίας 34. Καμία αναθεωρητική εξουσία δεν μπορεί τελικά να τον εμποδίσει να ερμηνεύσει ακόμη και contra constituzionem (!) τη ρύθμιση που καλείται να εφαρμόσει. Η ερμηνευτική εξουσία του είναι ανέλεγκτη και άρα «κυριαρχική». Επομένως, το Σύνταγμα δεν ορίζει, τελικά, μόνον τους όρους οργάνωσης και άσκησης της πολιτικής, είναι το ίδιο και πεδίο άσκησης της πολιτικής καθώς και διαφιλονικούμενο αντικείμενο ελέγχου και εξουσίασης. Το ποιος ερμηνεύει το Σύνταγμα και κυρίως τις θεμελιώδεις αρχές του είναι ζήτημα εξουσίασης του ίδιου, γι αυτό και γίνεται αντικείμενο διαμάχης όχι μόνον μεταξύ των πολιτικών δυνάμεων ή των πολιτών αλλά και μεταξύ πολιτικής και δικαστικής εξουσίας. Αυτός που έχει τον τελευταίο λόγο πάνω στο Σύνταγμα και μπορεί να μιλά με «κύρος» ή να «αποφαίνεται» για το Σύνταγμα ενεργεί σαν να ήταν «κυρίαρχος». 32 Με την έννοια που την ορίζει ο ALEC STONE SWEET, ό.π., σ. 72: I define constitutional politics as lawmaking process legislative, administrative, judicial- that are mediated by constitutional norms and jurisprudence. Such politics register the extent to which constitutional courts have accrued agency in the world of government. 33 Για σύγκριση του αμερικανικού και ελληνικού συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, βλέπε, Γ. ΓΕΡΑΠΕΤΡΊΤΗ, Ισορροπία εξουσιών και δικαστικός παρεμβατισμός: συγκριτικές σκέψεις για τη λειτουργία του Ελληνικού Συμβουλίου Επικρατείας και του Ανωτάτου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου των ΗΠΑ, Τόμος τιμητικός του ΣτΕ 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, 2004 σελ Μισθοδικείο 13/2006, Το Σ 1/

13 d. Η κυβερνητική πλειοψηφία, ως αναθεωρητική εξουσία, versus της διαπλαστικής, ερμηνευτικής εξουσίας του δικαστική της συνταγματικότητας Η προηγούμενη αναθεώρηση του Συντάγματος μας έδωσε απτά δείγματα τέτοιας διαμάχης. Η κυβερνητική πλειοψηφία ενεργώντας ως αναθεωρητική εξουσία, επιδίωξε μέσω μιας λεπτομερειακής αναθεώρησης του συντάγματος και της συνταγματικής θέσπισης κανόνων ερμηνείας (!) του, [όπως είναι η αρχή της αναλογικότητας, ο κανόνας της τριτενέργειας ή η απαγόρευση της χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων, η κατοχύρωση νέων δικαιωμάτων, ο ορισμός του δάσους, ο κανόνας της διάταξης του εδ. β) της παρ. 2 του άρθρου 24Σ, «τεχνικές επιλογές και σταθμίσεις»], να οριοθετήσει την ερμηνευτική εξουσία της δικαστικής εξουσίας και κυρίως να τυποποιήσει τη δικανική κρίση του δικαστή 35. Με την αναθεώρηση του 2001 η δικαστική εξουσία «κλήθηκε» από τον αναθεωρητικό νομοθέτη να δικάζει με βάση ρητούς, συνταγματικούς δικονομικούς, διαδικαστικούς και ουσιαστικούς κανόνες, που οριοθετούν και πάντως συμπιέζουν τη δικανική της κρίση καθώς και με βάση τυποποιημένα νέα δικαιώματα (όπως π.χ. το καινοφανές και παράδοξο ατομικό δικαίωμα στο περιβάλλον, που αντιφάσκει και αναιρεί την προστασία του περιβάλλοντος ως συλλογικό αγαθό και δικαίωμα τρίτης γενιάς). Η συμπίεση όμως αυτή προκαλεί, συχνά, όπως έδειξε το καλούμενο «Μισθοδικείο» αλλά και άλλες πρόσφατες δικαστικές αποφάσεις, αντίθετα αποτελέσματα από αυτά που επιδιώκονται. Εντείνει τα ερμηνευτικά προβλήματα του Συντάγματος και τελικά, αυξάνει αντί να μειώνει την ερμηνευτική και διαπλαστική εξουσία του δικαστή της συνταγματικότητας, προκαλώντας «τυπολατρικές» ερμηνευτικές αντιδικίες. Χαρακτηριστικό παράδειγμα η διάταξη που αφορά το «βασικό μέτοχο». Η υπερβολική «συνταγματοποίηση» ή τυποποίηση των πολιτικών και κοινωνικών σχέσεων καθώς και των θεμελιωδών δικαιωμάτων αντιμάχεται την ουσιαστική έννοια του Συντάγματος, και εμποδίζει την προσαρμογή των νοημάτων του στις πολιτικές και κοινωνικές εξελίξεις και στις απρόβλεπτες καταστάσεις. Όσο πιο λεπτομερειακή και τυποποιημένη γίνεται μια συνταγματική ρύθμιση, τόσο περισσότερα ερμηνευτικά προβλήματα γεννά και τόσο πιο ανελαστική γίνεται η εφαρμογή της. Αντιστρατεύεται η τάση αυτή την αναγκαία πλαστικότητα ή ηπιότητα που οφείλουν να έχουν οι συνταγματικοί κανόνες 36. Η υπέρμετρη μάλιστα συνταγματοποίηση νομοθετικής ύλης, όπως συνέβη με την αναθεώρηση του 2001, οδηγεί συχνά και σε μια άτοπη «εκνόμευση» του Συντάγματος 37, η οποία εμποδίζει την διαρκή και αέναη εφαρμογή και ερμηνεία του και κυρίως των θεμελιωδών αρχών του μέσα από ερμηνευτικές πρακτικές, που ενεργοποιούν διάλογο και συνεργασία μεταξύ όλων όσοι συμμετέχουν στη δημόσια πολιτική σφαίρα, όλων όσοι θεωρούν ότι έχουν λόγο για την ερμηνεία του Συντάγματος: πολιτική και δικαστική εξουσία, διάδικοι και πολίτες, συνταγματική θεωρία και κοινή γνώμη. Προβαίνοντας σε συχνές και φλύαρες αναθεωρήσεις η πολιτική εξουσία, επιδιώκει να ορίζει αυτή, προλαβαίνοντας τη δικαστική εξουσία, ανάλογα με την πολιτική συγκυρία, τι πρέπει να λέει το Σύνταγμα και πως συγκεκριμενοποιούνται ή πως πρέπει να 35 Βλέπε τις καίριες επισημάνσεις του Γ. ΜΗΤΣΌΠΟΥΛΟΥ, Τριτενέργεια και αναλογικότητα ως διατάξεις του ανεθεωρηθέντος Συντάγματος, Πρακτικά Ακαδημίας Αθηνών, 2001: τόμος 76 ος σ G. ZAGREBELKY, Il diritto mite, ό.π., σ ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Η αναγκαιότητα της αναθεώρησης μεταξύ πλειοψηφικού κοινοβουλευτισμού και συναινετικής αναθεώρησης, ΤοΣ , ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ Ο ελληνικός συνταγματισμός αντιμέτωπος με τον συναινετικό αναθεωρητισμό, Ινστιτούτο Ν. Πουλαντζας Αθήνα

14 εφαρμόζονται οι θεμελιώδεις αρχές ή πως ασκούνται τα θεμελιώδη δικαιώματα. Όμως, η πολιτική εξουσία δεν οικειοποιείται μόνο, με τον πλάγιο αυτό τρόπο, ως κυβερνητική πλειοψηφία αναθεωρητική εξουσία, αλλά μέσω της λεπτομερειακής συνταγματοποίησης σχέσεων ή καταστάσεων ιδιοποιείται, παράλληλα, και προνόμια «πρωτογενούς» ερμηνείας των μη αναθεωρητέων διατάξεων. Ιδιοποιείται εξουσία συνταγματικής δικαιοπλασίας. Υποσκάπτει έτσι ένα αναφαίρετο και αναπαλλοτρίωτο δικαίωμα της δικαστικής εξουσίας να ερμηνεύει αυτή το Σύνταγμα και για την ακρίβεια να δικάζει κατά το Σύνταγμα και τους νόμους ερμηνεύοντάς τους, ελέγχοντας την πολιτική εξουσία. e. Η πολιτικοποίηση του Συντάγματος δια της συνταγματοποίησης της πολιτικής Η προηγούμενη διαμάχη εμπλέκεται στο πλέγμα δύο αντιφατικών και αντίρροπων συνταγματικών τάσεων: από τη μία μεριά έχουμε την τάση «συνταγματοποίησης της πολιτικής και κοινωνικής ζωής», που επιχειρείται μέσω των λεπτομερειακών αναθεωρήσεων και της τυποποίησης νέων δικαιωμάτων και νομοθετικών ή δικαστικών πρακτικών. Και από την άλλη, μια αντίστροφη ροπή αντιστάθμισης του προηγούμενου φαινομένου, η οποία εκδηλώνεται με την «πολιτικοποίηση του Συντάγματος» και επιτυγχάνεται με την αποτύπωση στο θετό συνταγματικό κείμενο αξιών, σκοπών, γενικών αρχών, αόριστων εννοιών ή δικαστικών τεχνικών, που ούτως ή άλλως αποτελούσαν τμήμα του ουσιαστικού Συντάγματος. Το τυπικό Σύνταγμα εγκολπώνεται έτσι έννοιες και αξίες καθώς και περιβαλλοντικές, εκπαιδευτικές (π.χ. την καθιέρωση των ιδιωτικών πανεπιστημίων) ή οικονομικές και κοινωνικές κλπ. πολιτικές, οι οποίες επειδή θετικοποιούνται συνταγματικά παύουν να είναι, αποκλειστικά, αντικείμενο πολιτικής διαμάχης και γίνονται κυρίως αντικείμενο δικαιοδοτικής αντιδικίας ή ακόμη αποκλειστικά δικαστικής αντιδικίας. Οι αμφισβητήσεις ή οι διενέξεις γύρω από τις πολιτικές του κράτους ή ακόμη γύρω από αμφιλεγόμενα ζητήματα κοινωνικής ηθικής ή ατομικής ηθικής ή κοινωνικής συμπεριφοράς (π.χ. η κλωνοποίηση) διεξάγονται με τον τρόπο αυτό με όρους συνταγματικούς, δηλαδή με όρους νομικούς. Η ύλη της πολιτικής στενεύει, συρρικνώνεται και πάντως απομυζείται. Η δικαιοποίηση των κοινωνικών, πολιτικών ή ακόμη και ηθικών διενέξεων τυποποιεί, αφυδατώνει και τελικά διαστρεβλώνει όταν μάλιστα συντελείται και με την μεσολάβηση των ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης- τη δυναμική της πολιτικής και κοινωνικής σύγκρουσης. Πολιτικοποίηση του Συντάγματος και συνταγματοποίηση της πολιτικής αποτελούν δύο όψεις του ίδιου φαινομένου: της αέναης διαμάχης πολιτικής και δικαίου, ισχύος και ορθού λόγου. Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστήριο στην Ελλάδα βρίσκεται στο μεταίχμιο των αντίρροπων αυτών τάσεων, είναι προϊόν και θύμα της. Η πολιτική εξουσία αναζητά, τώρα, απεγνωσμένα, τρόπο να απαγκιστρώσει μέρος της συνταγματοποιημένης- με τα χεράκια της, είναι αλήθεια- πολιτικής και κοινωνικής ύλης, που προορίζεται να γίνει αντικείμενο συνταγματικής αντιδικίας, από την «απρόβλεπτη» και υποκείμενη σε ανελαστικούς δικονομικούς καταναγκασμούς δικαστική εξουσία, και να την αναθέσει στην δικαιοδοσία ενός ειδικού, ανωτάτου Δικαστηρίου, του Συνταγματικού Τις προθέσεις αυτές της πολιτικής εξουσίας και την επιδίωξή της να ελέγξει την δικαστική εξουσία δια της δημιουργίας συνταγματικού δικαστηρίου είχε έγκαιρα και έγκυρα επισημάνει στην αναθεώρηση ήδη του 2001 ο Ν. ΑΛΙΒΑΖΆΤΟΣ,, Ο αβέβαιος εκσυγχρονισμός και η θολή συνταγματική αναθεώρηση, Πόλις, 2001, σ