Εισαγωγή. H ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου: απόπειρα πολιτικοποίησης του Συντάγματος δια της συνταγματοποίησης της πολιτικής

Transcript

1 H ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου: απόπειρα πολιτικοποίησης του Συντάγματος δια της συνταγματοποίησης της πολιτικής Εισαγωγή Του Αντώνη Μανιτάκη Καθηγητή του Συνταγματικού Δικαίου Στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Στη μελέτη που ακολουθεί θα εξετάσω μερικά από τα θεσμικά προβλήματα, που ανακύπτουν από την ενδεχόμενη ίδρυση και στην Ελλάδα Συνταγματικού Δικαστηρίου, το οποίο πρόκειται να επιφορτιστεί, σύμφωνα με την αναθεωρητική πρόταση 1, με δικαιοδοσία συνταγματικής δικαιοσύνης, παράλληλα ή επιπρόσθετα ή κατ αποκλειστικότητα δεν έχει επαρκώς διευκρινιστεί- με την υπάρχουσα δικαιοδοσία του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Η τελευταία δικαιοδοσία ασκείται, ως γνωστόν, «οίκοθεν», περισσότερο από έναν αιώνα τώρα, από όλα τα δικαστήρια της κοινής δικαιοσύνης. 1 Στην αναθεωρητική πρόταση της Νέας Δημοκρατίας, που κατατέθηκε στη Βουλή στις 11 Μαΐου 2006, προτείνεται η αναθεώρηση του άρθρου 100 και «η καθιέρωση και στη Χώρα μας ενός ενδιάμεσου συστήματος μεταξύ του διάχυτου ελέγχου και του συγκεντρωτικού ελέγχου κατά το πρότυπο πολλών χωρών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πυρήνα αυτού του μεικτού συστήματος αποτελεί η μετατροπή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου σε Συνταγματικό Δικαστήριο, η ενίσχυση των αρμοδιοτήτων του σε θέματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ύστερα από παραπομπή από τις οικείες Ολομέλειες των Ανωτάτων Δικαστηρίων με ταυτόχρονη διατήρηση της αρμοδιότητας όλων των δικαστηρίων, όλων των βαθμίδων και δικαιοδοσιών να ελέγχουν τη συνταγματικότητα του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, με την παράλληλη υποχρέωσή τους να παραπέμπουν το ζήτημα της συνταγματικότητας που τυχόν ανακύπτει ενώπιόν τους στην Ολομέλεια του οικείου Ανωτάτου Δικαστηρίου...». Μέρος της συνταγματικής θεωρίας ετοίμασε και αυτό ολοκληρωμένες αναθεωρητικές προτάσεις (σχέδιο αναθεώρησης των άρθρων 93 παρ. 4 και 100Σ), συνεπαρμένο προφανώς από τον αναθεωρητικό οίστρο της στιγμής (βλέπε σχετικά ΕΥ. ΒΕΝΙΖΈΛΟΥ και Κ. ΧΡΥΣΌΓΟΝΟΥ, Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, Αντ. Σάκκουλας, 2006). Η κριτική μου θα επικεντρωθεί αποκλειστικά στη θεσμική αναθεωρητική πρόταση της Νέας Δημοκρατίας. Ζωηρές επιφυλάξεις για την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ελλάδα διατύπωσε ο Δ. ΤΣΆΤΣΟΣ, με άρθρο που δημοσίευσε στα Νέα υπό τον τίτλο Προς μια Ελληνική Πολιτεία των Δικαστών; Γιατί διαφωνώ με την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, και το αναδημοσίευσε στο «Η αναθεώρηση του Συντάγματος». Α.Α. Λιβάνη, 2006, σ. 49. Την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου υποστήριξε και ο καθηγητής Κ. ΜΠΈΗ, όπως δημοσιεύτηκε στην Ελευθεροτυπία στις και όπως παρουσιάστηκε στη συνέχεια ως άρθρο, Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου με την προσεχή αναθεώρηση του Συντάγματος Το Συνταγματικό Δικαστήριο ανάμεσα στο δέον, το φαίνεσθαι και το είναι, Δ Το Συνταγματικό Δικαστήριο εμφανίζεται ως πανάκεια, που θα διορθώσει τα κακώς κείμενα της Δικαιοσύνης, θα εξυγιάνει το πολιτικό μας σύστημα και θα εγγυηθεί τη επικράτηση του ορθού λόγου. Για να γίνουν όλα αυτά, χρειάζεται, κατά τον καθηγητή Μπέη, να δημιουργηθεί ένας υπερτροφικός, γραφειοκρατικός μηχανισμός, ένα Δικαστήριο με εκατοντάδες στελέχη, που θα βρίσκεται πάνω από όλους τους θεσμούς και θα επιτηρεί στο όνομα μιας αφηρημένης συνταγματικής νομιμότητας όλες τις κρατικές αποφάσεις. Μένει βέβαια να βρεθούν οι σοφοί και ενάρετοι δικαστές για να το επανδρώσουν και «επιγυναικώσουν». Βλέπε σχετικά και τις κριτικές παρατηρήσεις της ΙΦ. ΚΑΜΤΣΊΔΟΥ, Αυγή,

2 Θα διερευνήσουμε τα θεσμικά κυρίως προβλήματα που ανακύπτουν και τα οποία συνδέονται με τις σχέσεις δικαστικής και πολιτικής εξουσίας καθώς και με το συνταγματικό επιτρεπτό της κατάργησης ή ριζικής αναθεώρησης της υπάρχουσας διάχυτης δικαιοδοσίας ελέγχου της συνταγματικότητας από την κοινή δικαιοσύνη. H πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 100 του ισχύοντος Συντάγματος, που προβλέπει τη μετατροπή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου σε Συνταγματικό Δικαστήριο και την συγκέντρωση σε αυτό του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μετά από παραπομπή από το δικαστήριο της υπόθεσης, είτε κατ ένσταση είτε αυτεπαγγέλτως, θίγει, εκτός από τη δυνατότητα συμβίωσης στην ίδια έννομη τάξη δύο συστημάτων δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, και μερικά εξαιρετικά κρίσιμα, νομικά και θεσμικά, ζητήματα, που αφορούν τα θεμέλια και τη δικαιολογία της συνταγματικής δικαιοσύνης. Αυτά συνδέονται με τις σχέσεις πολιτικής εξουσίας και δικαστικής εξουσίας, καθώς και με την κατανομή και οριοθέτηση της συνταγματικής δικαιοδοσίας μεταξύ των κοινών δικαστηρίων αφ ενός και του νεοιδρυόμενου Συνταγματικού Δικαστηρίου 2. Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου δεν είναι -όσο και αν φαίνεται- μια ανώδυνη, θεσμικά, αλλαγή, που θίγει μόνο το δικαστικό σύστημα και τη δικαστική προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Επηρεάζει εξίσου και την ισορροπία του πολιτικού συστήματος και αναδιαρθρώνει τις σχέσεις των εξουσιών μεταξύ τους και ιδίως τις σχέσεις πολιτικής και δικαστικής εξουσίας και μέσα από αυτές τις σχέσεις δημοκρατίας και κράτους δικαίου, έτσι όπως έχουν διαμορφωθεί και υφίστανται από την ίδρυση του νέο-ελληνικού κράτους. a. Η εξουσία του ισχύοντος, παρεμπίπτοντος ελέγχου συνυφαίνεται με την άσκηση της δικαστικής λειτουργίας. Η υπαγωγή της νομοθετικής εξουσία υπό δικαστικό έλεγχο δεν δηλώνει για την ελληνική συνταγματική παράδοση υποταγή του νομοθέτη ή της λαϊκής βούλησης στη θέληση του δικαστή ούτε καθιστά τη δικαστική εξουσία ανώτερη της νομοθετικής, σημαίνει απλώς ότι όλες οι συντεταγμένες εξουσίες είναι ίσες 2 Το ζήτημα αυτό εξετάστηκε αναλυτικά στη μελέτη μου, Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ελλάδα εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη,

3 ενώπιον του Συντάγματος, το οποίο οφείλουν να σέβονται και να τηρούν εξίσου και ότι προϋπόθεση ισχύος παντός νόμου είναι η μη αντίθεσή του στο θεμελιώδη νόμο, στον καταστατικό νόμο που τις συγκρότησε. Η ελεγκτική αρμοδιότητα του δικαστή συνυφαίνεται εξάλλου με τη δικαστική του αποστολή, η οποία τον υποχρεώνει να δικάζει με βάση νόμους που είναι σε ισχύ και είναι ισχυροί και να αρνείται να εφαρμόσει νόμους ανίσχυρους, όπως είναι ο νόμος που αντίκειται στο Σύνταγμα 3. Συνυφασμένη καθώς είναι η παρεμπίπτουσα ελεγκτική αρμοδιότητά του με τη δικαστική λειτουργία, ασκείται στο πλαίσιο της ίδιας και με βάση τους ορισμούς της. Τα όρια άρα της εξουσίας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας δεν είναι άλλα από τους δικονομικούς περιορισμούς, που βαραίνουν την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας γενικά. Ακόμη και αν προσχωρήσουμε στην πλέον σύγχρονη, και απ ό, τι φαίνεται γενικότερα αποδεκτή θέση, που βρίσκει έρεισμα κυρίως στην αγγλο-σαξωνική θεωρία, ότι ο δικαστής δικάζοντας δεν εκφέρει απλώς κρίση, όπως πίστευαν οι φιλελεύθεροι τον 19 ο αιώνα, αλλά συμμετέχει, τελικά, στη δικαιο-θετική λειτουργία, πλάθοντας ή και θεσμοθετώντας μέσα από την ερμηνεία και την εφαρμογή των νόμων κανόνες δικαίου ή ενεργώντας ως συννομοθέτης 4, ακόμη και σε αυτήν την περίπτωση ο κοινός 3 Βλέπε σχετικά τη μελέτη του ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ, Ζητήματα εκ του ανισχύρου των αντισυνταγματικών νόμων, Νέον Δίκαιον, 15 (1955) σ. 573 επ.[=συνταγματική θεωρία και πράξη, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1980, σ (289)]. 4 Τη θέση του συν-νομοθέτη έχει αναπτύξει με πειστικότητα σε ό, τι αφορά το Γαλλικό Συνταγματικό Συμβούλιο και τον προληπτικό έλεγχο που ασκεί ο D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 7 e éd., Montchrestien, 2006, σ Το ζήτημα αν το Συνταγματικό Συμβούλιο στη Γαλλία επιτελεί λειτουργία δικαιοδοτική ή νομοθετική και αν είναι όργανο δικαιοδοτικό ή πολιτικό δίχασε για πολύ καιρό και έντονα την γαλλική συνταγματική θεωρία, βλέπε συνοπτικά D. ROUSSEAU, idem, και G. DRAGO, Contentieux constitutionnel français, 2 e éd., PUF, 2006, σ. 29, 121, 131. Η αντιπαράθεση αυτή εγκαταλείφθηκε, τελικά, επειδή κρίθηκε άγονη, και επικεντρώθηκε στις ποικίλες λειτουργίες που επιτελεί σήμερα η συνταγματική δικαιοσύνη και στις σχέσεις που διατηρεί η ίδια με το Δίκαιο και την Πολιτική. Αυτό που έχει τραβήξει την προσοχή της συνταγματικής θεωρίας είναι οι πολιτικές που ασκεί η συνταγματική δικαιοσύνη στα διάφορα κυβερνητικά συστήματα και κυρίως η έμμεση συμμετοχή της στην άσκηση κυβερνητικής εξουσίας (governance), βλέπε ενδεικτικά από την πιο πρόσφατη αμερικανική βιβλιογραφία τη μελέτη του ALEC STONE SWEET, The politics of constitutional review in France and Europe, I.CON, (International Journal of Constitutional law) v. 5, 1/2007 pp καθώς και την συγκριτική μελέτη του M. ROSENFELD, 3

4 δικαστής της συνταγματικότητας, είναι υποχρεωμένος να δρά μέσα από τα όρια και τους θεσμικούς περιορισμούς της δικαστικής εξουσίας. Η ελεγκτική του αρμοδιότητα δεν επιτρέπεται να ασκείται, τουλάχιστον σε ό, τι αφορά το διάχυτο και παρεμπίπτoν σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας, ανεξάρτητα από και πάνω από τους δικονομικούς καταναγκασμούς και τα αιτήματα της επίδικης διαφοράς. Η έρευνα της συνταγματικότητας των νόμων ασκείται από το δικαστή και κάθε δικαστή ως οργανικό και αναγκαίο τμήμα της αρμοδιότητας που έχει o ίδιος να επιλύει διαφορές ή αμφισβητήσεις. Ο κοινός δικαστής της συνταγματικότητας οφείλει να ελέγχει τη συνταγματικότητα των νόμων, επειδή δικάζει και εφ όσον δικάζει, στο πλαίσιο της διαφοράς και για τις ανάγκες της ίδιας και με τους δικονομικούς κανόνες επίλυσής της. Δεν νομιμοποιείται άρα να ασκεί έλεγχο της συνταγματικότητας παρά επειδή ασκεί δικαιοδοτική λειτουργία και εφόσον παραμένει στα όρια της δικαιοδοσίας αυτής. Ασκεί έλεγχο της συνταγματικότητας δικάζοντας και ασκώντας έλεγχο δικάζει. Η ιδιότητα του συνταγματικού δικαστή συμπίπτει στην προκειμένη περίπτωση με εκείνη του κοινού δικαστή. Η δικαιοδοσία της συνταγματικής δικαιοσύνης δεν ξεχωρίζει σε μας από την κοινή δικαστική δικαιοδοσία. Η συνταγματικά προσδιορισμένη και οριοθετημένη δικαιοδοτική αρμοδιότητα των δικαστηρίων αντανακλάται και στο πρόσωπο του ίδιου του δικαστή, ο οποίος αντιλαμβάνεται την εξουσία που έχει να ενεργεί ως δικαστής της συνταγματικότητας, ως δικαίωμα και ως υποχρέωση μαζί. Γι αυτό και δεν νοείται αφαίρεση ή συρρίκνωση της αρμοδιότητας αυτής που να μη θίγει την δικαστική του αρμοδιότητα, αφού δεν νοείται δικαστήριο που δεν έχει δικαίωμα και υποχρέωση να ασκεί δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Ως εξουσία δικαστική, με την οργανική του όρου έννοια, ασκείται, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I.CON, v. 2, 4 /2004, pp

5 εξάλλου, μόνον από δικαστήρια, κατά την έννοια του άρθρου 87Σ, που είναι μόνον «όσα συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία». Το επιβάλλει, άλλωστε, ρητά πλέον και το άρθρο 93 παρ. 4Σ. Επομένως, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι ενσωματωμένος στην Ελλάδα στην κρατική λειτουργία της δικαιοσύνης, της οποίας αποτελεί οργανικό τμήμα, όπως αυτή προσδιορίζεται στο άρθρο 26Σ (: «3. Η δικαστική εξουσία ασκείται από το δικαστήρια») σε συνδυασμό με το άρθρο 87Σ (:«1. Η δικαιοσύνη απονέμεται από τα δικαστήρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία»). Με την έννοια αυτή, και η συνταγματική δικαιοσύνη απονέμεται, ως κοινή δικαιοσύνη, υποχρεωτικά και μόνον από την δικαστική εξουσία, αφού μόνον τα δικαστήρια και όλα «τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο, το περιεχόμενο του οποίου είναι αντίθετο στο Σύνταγμα» (άρθρο 93 παρ. 4Σ). Στην κατηγορία αυτή της κοινής δικαιοσύνης ανήκει, φυσικά, και το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο για όλες τις αρμοδιότητες που ασκεί. 2. Πρώτη ιστορική περίοδος του ελέγχου: διαδικαστική πρόσληψη του Συντάγματος και έρευνα της τυπικής μόνο συνταγματικότητας Η πολιτική εξουσία ήταν, επομένως, ελεύθερη στην πράξη να δρά και να αποφασίζει νομοθετικά χωρίς να φοβάται το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των αποφάσεών της, παρόλο που ένας τέτοιος έλεγχος προβλεπόταν ως τυπική δυνατότητα. Τούτο διότι, μεταξύ των άλλων, το Σύνταγμα 5

6 γινόταν τότε αντιληπτό, αποκλειστικά, ως σύνολο κανόνων δικαιοδοσίας ή αρμοδιοτήτων, ή ως αρνητικό πλαίσιο δράσης του νομοθέτη, που όρθωνε απέναντί του μόνο αρνητικά όρια και μάλιστα διαδικαστικού, κατά βάση, χαρακτήρα. Η νομοθετική 5 εξουσία και δια αυτής η πολιτική εξουσία διέθεταν, επομένως, ένα ευρύτατο, ανεξέλεγκτο συνταγματικά, πεδίο δράσης, ένα εκτεταμένο ρυθμιστικό πεδίο, που έμενε εκτός της ρυθμιστικής εμβέλειας του Συντάγματος και ήταν, άρα, συνταγματικά μη αξιολογήσιμο, υποκείμενο στη δικαιοδοσία αποκλειστικά του νομοθέτη, ο οποίος και αποφάσιζε χωρίς συνταγματικούς καταναγκασμούς. Η εξουσία του νομοθέτη να καθορίζει ελεύθερα το περιεχόμενο ενός νόμου συμπληρωνόταν και ενισχυόταν με μία ειδική συνταγματική εξουσιοδότηση προς τον ίδιο να ρυθμίζει εγγυητικά την άσκηση μιας ελευθερίας, μέσω της ρήτρας της επιφύλαξης υπέρ του νόμου. Ο Νόμος σε ένα φιλελεύθερο κράτος δικαίου δεν θεωρείται απειλή για την ελευθερία, αλλά η καλλίτερη εγγύησή του, επειδή έχει γενικό και απρόσωπο χαρακτήρα και αποτελεί έκφραση της γενικής θέλησης. Η συνταγματική άλλωστε κατοχύρωση των ατομικών ελευθεριών τελεί ρητά υπό την επιφύλαξη του νόμου 6 : «όταν και όπως ο νόμος ορίζει». Η συνταγματική προστασία τους είναι άρα «σχετική», αφού εξαρτάται από τη βούληση του κοινού νομοθέτη 7. 5 Βλ. H. KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution, Revue du Droit public, 1928, (XLV), σ. 200 : «Η ελευθερία του νομοθέτη, η οποία δεν υπόκειται παρά μόνον στο Σύνταγμα, υπάγεται σε περιορισμούς σχετικά ασθενείς και άρα η εξουσία δημιουργίας (κανόνων) παραμένει σχετικά μεγάλη». Και λίγο πιο κάτω: «Το νομοθετικό όργανο το αντιλαμβανόμαστε στην πραγματικότητα ως ελεύθερο δημιουργό του δικαίου, και όχι ως όργανο εφαρμογής του δικαίου, που είναι δεσμευμένο από το Σύνταγμα, ενώ θεωρητικά είναι και αυτό δεσμευμένο, αν και σε σχετικά περιορισμένο βαθμό» (σ. 223). 6 Για τη σημασία που είχε στην ελληνική συνταγματική τάξη η επιφύλαξη του νόμου και τις λειτουργίες που επιτελεί βλέπε την εξαντλητική για το θέμα μελέτη της ΙΦ. ΚΑΜΤΣΊΔΟΥ, Η επιφύλαξη υπέρ του νόμου, ως περιορισμός, εγγύηση και διάμεσος των ελευθεριών, Eκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, Βλέπε κυρίως ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ, Συνταγματικά Δικαιώματα,, (Πανεπιστημιακές Παραδόσεις), Θεσσαλονίκη, 1982, σ επ., όπου γράφει χαρακτηριστικά: «η εξάρτηση της άσκησης ενός ατομικού δικαιώματος από τη ρύθμιση του νόμου δεν παρέχει παρά μια πολύ σχετική προστασία. Σε τελευταία ανάλυση, η πρακτική αξία της κατοχύρωσης ενός ατομικού δικαιώματος δεν εξαρτάται τόσο από τη συνταγματική προστασία του, όσο από τη νομοθετική και διοικητική 6

7 Ο βασιλέας των δικαιωμάτων, η προσωπική ελευθερία, λόγου χάρη, από την οποία προέρχονται όλα τα άλλα, επιβεβαιώνει την προηγούμενη γενική διαπίστωση: κατοχυρώνεται συνταγματικά «ειμή όταν και όπως ο νόμος ορίζει». Η επιφύλαξη υπέρ του νόμου, λειτουργεί τελικά ως εντολή-εξουσιοδότηση προς τον κοινό νομοθέτη να εγγυηθεί αυτός την κατοχύρωση μιας ελευθερίας καθορίζοντας σχετικά ελεύθερα τους όρους και τα όρια της άσκησής της. Η εξουσία αυτή του νομοθέτη να νομοθετεί, ελεύθερα και με πρωτοβουλία, δεν αντιστρατευόταν στην ελληνική έννομη τάξη την εξουσία του δικαστή να ελέγχει τις πράξεις του νομοθέτη. Οι πράξεις του τελευταίου υπαγόταν μεν σε δικαστικό έλεγχο, ο έλεγχος όμως ήταν περιορισμένος, εξαντλούνταν σε έλεγχο της τυπικής συνταγματικότητας, της τήρησης των τύπων ή της διαδικασίας κατάρτισης και δημοσίευσης του νόμου με εξαίρεση τα intera corporis της Βουλής- καθώς και των ορίων της νομοθετικής αρμοδιότητας. Ο δικαστής της συνταγματικότητας ελέγχοντας άρα το νόμο ως προς τη συνταγματικότητά του περιοριζόταν, όσο επικρατούσε η πρόσληψη του Συντάγματος ως διαδικαστικού κατά βάση κανόνα, στον έλεγχο της μη υπέρβασης των ορίων της νομοθετικής αρμοδιότητας και όχι σε έλεγχο του περιεχομένου του νόμου. Η δε διαπίστωση του ισχυρού ή ανίσχυρου, θεμελιωνόταν, αποκλειστικά στον κανόνα της κανονομής και οριοθέτησης αρμοδιοτήτων με βάση την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Το ανίσχυρο του νόμου είναι άρα η κύρωση που επέρχεται από την υπέρβαση ή παραβίαση της ανατεθειμένης από το Σύνταγμα νομοθετικής αρμοδιότητας. Στην ελληνική συνταγματική τάξη, επομένως, η διάκριση των εξουσιών δεν ήταν μια απλή πολιτική διακήρυξη, αλλά ένα δομικό στοιχείο του συνταγματικού και φιλελεύθερου κράτους, που προσδιορίζει και οριοθετεί κρατικές δικαιοδοσίες και θεμελιώνει το έγκυρο ή νόμιμο της κρατικής δράσης. Η ρύθμισή του». 7

8 σύγχρονη παρακμή της ή η σύγχρονη μεταμόρφωσή της, για την ακρίβεια, δεν ακυρώνει την αρχική, θεμελιακή αποστολή της 8. Οι συνέπειες της προηγούμενης διαπίστωσης ήταν και είναι ορατές. Το Σύνταγμα εκλαμβάνεται και ερμηνεύεται ως σύνολο κανόνων υποχρεωτικών μεν, που οργανώνουν όμως και κατανέμουν ή οριοθετούν, κατά πρώτο λόγο, αρμοδιότητες και ορίζουν τον τρόπο άσκησής τους. Συμβαδίζει ιστορικά η αντίληψη αυτή με την καθιέρωση του (φιλελεύθερου) κράτους δικαίου ή ενός συνταγματικού κράτους με την τυπική κυρίως έννοια. Ενός κράτους που ενδιαφέρεται πρωταρχικά, αν όχι αποκλειστικά, για την ελευθερία και την ασφάλεια των πολιτών του και όχι για την ευημερία τους ή για την κοινωνική δικαιοσύνη ενός συνταγματικού κράτους που γνωρίζει την τυπική υπεροχή και τη δεσμευτική δύναμη του Συντάγματος καθώς και τη διάκριση της συντακτικής από τις συντεταγμένες εξουσίες και ενδιαφέρεται κυρίως για την τήρηση, γενικά και αφηρημένα, της συνταγματικής νομιμότητας και αδιαφορεί για το ουσιαστικό περιεχόμενο του νόμου, για τους σκοπούς που επιδιώκει και τις αξίες που υπηρετεί. Το κράτους δικαίου με την ουσιαστικού του όρου έννοια ή, με άλλες λέξεις, το κοινωνικό κράτους δικαίου δεν είχε ακόμη διαμορφωθεί. b. Η απουσία ερμηνευτικής πρακτικής του Συντάγματος κατά την πρώτη περίοδο 8 Από την εποχή άλλωστε της γαλλικής επανάστασης αποτελεί η ίδια συστατικό στοιχείο και χαρακτηριστικό γνώρισμα κάθε φιλελεύθερου συντάγματος, αφού ως γνωστόν το άρθρο 16 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου του 1789, διακήρυσσε ότι «κάθε κοινωνία που δεν εγγυάται τα δικαιώματα του ανθρώπου και στην οποία δεν διασφαλίζεται η διάκριση των εξουσιών δεν έχει καν σύνταγμα». Θεωρώ για το λόγο αυτό υπερβολική την διαπίστωση ότι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών έχει παρακμάσει και δεν έχει πλέον πρακτική, θεσμική, αξία, όπως υποστηρίζει με έμφαση μια μερίδα της γαλλικής συνταγματικής θεωρίας με αφορμή την αλλαγή στην πρόσληψη του συντάγματος και της δημοκρατίας, που επήλθε με την καθιέρωση του δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από τα Συνταγματικά Δικαστήρια, βλέπε αντί άλλων, D. ROUSSEAU, ό.π., σ

9 Στην πρώτη περίοδο του ελληνικού συνταγματισμού, πάντως, που φθάνει μέχρι το Σύνταγμα του 1975, η πρακτική της ερμηνείας του Συντάγματος, ως διακριτή λογική διαδικασία, είτε του δικαστή είτε της θεωρίας, ήταν σχεδόν άγνωστη. Δεν είχε γίνει ποτέ αντικείμενο πολιτικής ή νομικής αντιδικίας ούτε αυτοτελούς θεωρητικής επεξεργασίας. Ούτε είχε ανιχνευτεί εμφανώς στο σκεπτικό των δικαστικών αποφάσεων, οι οποίες είχαν, ούτως ή άλλως, και έχουν ένα εξαιρετικά λακωνικό σκεπτικό. Σύμφωνα με την φιλελεύθερη, άλλωστε, θεώρηση, που επικράτησε πλήρως τον 19 ο αιώνα, ο δικαστής δεν ήταν μόνο το «στόμα» και κατά τον Ν.Ι. Σαρίπολο- ο «δούλος» του νόμου αλλά και του Συντάγματος 9. Ο δικαστής της συνταγματικότητας δεν είχε εξουσία να ερμηνεύει το Σύνταγμα, όφειλε να το εφαρμόζει μηχανικά αποκαλύπτοντας τα νοήματα που ενυπάρχουν και είναι προφανή στην εφαρμοζόμενη από τον ίδιο συνταγματική διάταξη. Η διαδικαστική άλλωστε πρόσληψη του Συντάγματος δεν άφηνε περιθώρια ερμηνείας των συνταγματικών διατάξεων, αφού κατά την αντίληψη αυτή στερούνταν οι τελευταίες ουσιαστικού περιεχομένου.η εφαρμογή τους δεν έθετε άλλωστε ζήτημα αναζήτησης και πολύ λιγότερο αμφισβήτησης του πραγματικού νοήματός τους. Η δικαστική διαπίστωση παράβασης ή υπέρβασης των ορίων της νομοθετικής αρμοδιότητας ήταν ζήτημα τυπικό, αρκούσε η εφαρμογή της τυπικής λογικής. Το ίδιο ίσχυε και για την εφαρμογή των συνταγματικών διατάξεων που κατοχύρωναν συνταγματικά δικαιώματα. Τούτο συμβαίνει, παρόλο που από τα πρώτα συντάγματα της επαναστατικής περιόδου αποκαλούνται δημόσια δίκαια. Δεν θεμελιώνουν όμως αντίστοιχες δημόσιες υποκειμενικές αξιώσεις ούτε αντιμετωπίζονται ως κανόνες (normes) και φορείς νοημάτων. Οι ελευθερίες και τα δικαιώματα του ατόμου δεν είναι για τη διαδικαστική και φιλελεύθερη πρόσληψη, που έχει 9 Βλ. αναλυτικά ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Ο δικαστής υπηρέτης του νόμου ή εγγυητής των συνταγματικών δικαιωμάτων και μεσολαβητής διαφορών; ΝοΒ 47/

10 συστηματοποιήσει κυρίως ο Κέλσεν, «παρά κανόνες που χαράζουν τις αρχές, τις κατευθύνσεις, τα όρια του περιεχομένου του νόμου που τα αφορούν» 10. Άλλωστε η κατοχύρωσή τους είναι γενική και αόριστη στη διατύπωσή της και αφήνει και εξ αυτού του λόγου ευρύτατο περιθώριο στο νομοθέτη να καθορίζει αυτός ελεύθερα το περιεχόμενο του νόμου που ρυθμίζει τα όρια της άσκησής τους. Είναι προφανές ότι η εξάρτηση της άσκησης ενός δικαιώματος από τη θέληση του νομοθέτη καθιστά τον τελευταίο κύριο και μάλιστα αποκλειστικό της εφαρμογής και ερμηνείας των συνταγματικών διατάξεων, που κατοχυρώνουν ατομικά και κοινωνικά συνταγματικά δικαιώματα. Ο δικαστής της συνταγματικότητας δεν έχει στο πλαίσιο αυτό παρά ελάχιστα έως μηδαμινά περιθώρια ελέγχου της συνταγματικότητας του νόμου. Περιορίζεται ή αρκείται στο να ελέγξει αν η ρύθμιση διαθέτει νομοθετική ή νόμιμη εν γένει βάση, και εφ όσον διαπιστωθεί ότι ο περιορισμός ή η προσβολή της ατομικής ελευθερίας έχει νόμιμη βάση, τότε θεωρείται θεμιτή. Στην διαπίστωση αυτή εξαντλείται η δικαιοδοσία ελέγχου της συνταγματικότητας που έχει ο δικαστής. Η έρευνά του επικεντρώνεται άρα στην τυπική μόνο συνταγματικότητα και στον έλεγχο της τήρησης των τύπων και των διαδικασιών και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική συνταγματικότητα, στο σκοπό, στα κίνητρα ή στο μέγεθος ή στην έκταση της προσβολής και βέβαια δεν προχωρούσε σε σταθμίσεις ούτε νομικές αξιολογήσεις. Στο πλαίσιο αυτό ο δικαστής της συνταγματικότητας όχι μόνον αντιμετωπίζει το Σύνταγμα σαν να ήταν ένας νόμος, αλλά και το ερμηνεύει χρησιμοποιώντας τις παραδοσιακές νομικές ερμηνείες του νόμου. Όροι γενικοί, όπως ελευθερία, ισότητα, δικαιοσύνη, αλληλεγγύη κλπ., αντιμετωπίζονται ως έννοιες πολιτικές, που στερούνται συγκεκριμένης νομικής σημασίας, 10 H. KELSEN, ό.π., σ

11 και άρα εκτιμούνται ελεύθερα από το νομοθέτη και δεν είναι δικαστικά ή νομικά ελεγκτέες 11. Η εξήγηση της ερμηνευτικής αυτής ατονίας πρέπει να αναζητηθεί κατ αρχήν στην πρόσληψη του Συντάγματος, το οποίο στην πρώτη περίοδο του ελληνικού συνταγματισμού αντιμετωπίζεται, όπως είδαμε, κυρίως και κατά βάση ως σύνολο κανόνων που καθορίζουν τη συγκρότηση και τις αρμοδιότητες των άμεσων κρατικών οργάνων, δηλαδή ως σύνολο διαδικαστικών κανόνων, που απονέμουν και οριοθετούν αρμοδιότητες. Μερικά, μόνον, αντιπροσωπευτικά δείγματα της σχετικής συνταγματικής νομολογίας είναι, πιστεύω, αρκετά για να δείξουν την αλήθεια των προηγουμένων. Η πρώτη, η γενέθλιος του ελέγχου της συνταγματικότητας απόφαση του Αρείου Πάγου, η 23/1897 θεώρησε το εφαρμοζόμενο νόμο αντισυνταγματικό και τη στέρηση της ιδιοκτησίας παράνομη, επειδή δεν είχε τηρηθεί η θεμελιώδης διαδικαστική συνταγματική εγγύηση καταβολής αποζημίωσης σε αυτόν που στερήθηκε από το νόμο την ιδιοκτησία του. Αλλά και η πρώτη της ιστορίας του απόφαση του ΣτΕ η 1/1929, κινήθηκε στο ίδιο πλαίσιο. Ακύρωσε απόφαση πειθαρχικού συμβούλιου κατά δημοσίου υπαλλήλου, επειδή στηριζόταν σε νόμο που παραβίαζε ρητή συνταγματική διάταξη που αφορούσε τη συγκρότηση της πειθαρχικής Αρχής (κακή σύνθεση του οργάνου). Η σχετικότητα όμως της συνταγματικής προστασίας των συνταγματικών δικαιωμάτων, καθ όλη αυτή την περίοδο που εξετάζουμε, και η πλήρης υποταγή της στη δικαιοδοσία του νομοθέτη καθρεπτίζεται κυρίως στη νομολογία, που αφορά την προστασία της οικονομικής ελευθερίας 12. Το στερεότυπο 11 Πρβλ. και την ανάλογη προσέγγιση στην Αυστρία, υπό την επίδραση φυσικά του Κέλσεν, που θεωρούσε επί πλέον τη χρήση τέτοιων εννοιών στα συντάγματα ως επικίνδυνη, THEO OEHLINGER, The Genesis of the Austrian Model of Constitutional Review of Legislation, Ratio Juris, v , (217). 12 Από την πλέον πρόσφατη σχετική βιβλιογραφία τις μελέτες των Ι. ΤΖΕΒΕΛΕΚΆΚΗ, Ζητήματα δικαστικού ελέγχου της οικονομικής πολιτικής, Τόμος τιμητικός του ΣτΕ, 75 Χρόνια, εκδ. 11

12 σκεπτικό, που από τις πρώτες σχετικές αποφάσεις του μεσοπολέμου επαναλαμβάνεται σταθερά έκτοτε σε όλες τις μεταγενέστερες, ακόμη και στις πιο πρόσφατες, αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, είναι εξαιρετικά εύγλωττο, ως προς την ελευθερία που διαθέτει ο νομοθέτης να ορίζει, αυτός, την έκταση και τα όρια της συνταγματικής προστασίας. Ο δικαστής αρκείται στη διαπίστωση της ύπαρξης της νόμιμης βάσης του περιορισμού ή της προσβολής, αρκεί δηλαδή να υπάρχει νόμος, να είναι γενικός και αφηρημένος και να προβλέπει ρητά και ειδικά την προσβολή και να μη θίγει ούτε να αναιρεί την ουσία του δικαιώματος 13. Ως προς την ερμηνευτική πρακτική, η πρώτη μελέτη αφιερωμένη στην ερμηνεία του Συντάγματος είναι του Θεμιστοκλή Τσάτσου, ενώ τη σημασία και τις ιδιαιτερότητες της συνταγματικής ερμηνείας επεξεργάστηκε και ανέδειξε για πρώτη φορά ο Δημήτρης Τσάτσος στο Συνταγματικό του Δίκαιο, το Στη συνταγματική ζωή του τόπου τέθηκε τέτοιο θέμα με οξύτητα, που δίχασε θεωρητικούς και πολιτικούς, με αφορμή την καλούμενη «ψήφο Αλευρά», δηλαδή τη συμμετοχή του Προέδρου της Βουλής, όταν ασκεί καθήκοντα αναπληρωτή Προέδρου της Δημοκρατίας στη ψηφοφορία για την εκλογή Σάκκουλα, 2004, σ και ΒΑΣ. ΒΟΥΤΣΆΚΗ, Η οικονομική ελευθερία, το γενικό συμφέρον και ο δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής, σε: Τα εικοσάχρονα του Συντάγματος 1975, Αντ. Σάκκουλας, Ειδικά όμως για τη συνταγματική προστασία της οικονομικής ελευθερίας και την εξέλιξη της νομολογίας την εμπεριστατωμένη μελέτη του Β. ΑΝΔΡΟΥΛΆΚΗ, Ο προσδιορισμός των κατευθύνσεων της οικονομικής δραστηριότητας, ΕφημΔΔ, 1/ Ακόμη την ΣτΕ 2194/2006, ΕφημΔΔ, μαζί με το σχόλιο του Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, Η αντισυνταγματικότητα των αδειών σκοπιμότητας ή το τέλος του οικονομικού πλουραλισμού του Συντάγματος. 13 Βλέπε σχετικά, αντί άλλων, ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ και ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κρατικός Παρεμβατισμός και Σύνταγμα, (Γνωμοδότηση) ΝοΒ 1981, σ. 1199, Α. ΜΆΝΕΣΗ, Συνταγματικά Δικαιώματα, 1982, σ. 73 επ. και 151.επ. 14 Για τη συνταγματική ερμηνεία βλ. Δ. ΤΣΆΤΣΟΥ, (επιμ.), Ερμηνεία του Συντάγματος, Αντ. Σάκκουλα, 1995 και Φ. ΣΠΥΡΌΠΟΥΛΟΥ, Η ερμηνεία του Συντάγματος, Αντ. Σάκκουλας,

13 Προέδρου της Δημοκρατίας 15. Μέχρι τότε η συνταγματική ερμηνεία δεν είχε γίνει αντικείμενο οξείας νομικής και πολιτικής αντιδικίας. Παράλληλα, σε ό, τι αφορά τα συνταγματικά δικαιώματα την απαρχή μια νέας περιόδου της συνταγματικής νομολογίας στην Ελλάδα εγκαινίασαν μία σειρά από αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, που έκριναν τη συνταγματικότητα των νομοθετικών μεταρρυθμίσεων στην Παιδεία, στην Υγεία και στις εργασιακές σχέσεις κατά την πρώτη τετραετία διακυβέρνησής του ΠΑΣΟΚ, Έκτοτε, η ερμηνεία του Συντάγματος και οι αντιδικίες γύρω από αυτήν καθιερώθηκαν ως μια συνήθης, ιδιαίτερα διαδεδομένη και αμφιλεγόμενη πρακτική. Δεν είναι μόνο η θεωρία και τα δικαστήρια αλλά και η κοινή γνώμη που προσφεύγει σε αυτήν με σκοπό την αναζήτηση λύσεων ορθολογικών και πειστικών σε διαφορές και διενέξεις καθαρά νομικού ή και πολιτικού χαρακτήρα. Η καταφυγή στην ερμηνεία του Συντάγματος προήλθε από την ανάγκη αναζήτησης και διατύπωσης ενός λόγου αυθεντίας. ΙΙ. Το Σύνταγμα την εποχή του κοινωνικού κράτους δικαίου: πεδίο άσκησης πολιτικής και διαφιλονικούμενο αντικείμενο ελέγχου μέσω της ερμηνείας του Η προηγούμενη εξέλιξη είχε άμεσες συνέπειες στην ερμηνεία του Συντάγματος, η οποία έμελλε να γίνει πεδίο ή αντικείμενο πολιτικής διαμάχης και νομικής αντιδικίας. Το ποιος εξουσιάζει το Σύνταγμα, το ποιος ορίζει ή καθορίζει τι πρέπει να λέει, ή τι λέει 15 ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗΣ - ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗΣ, Ο θεσμός της αναπλήρωσης του Προέδρου της Δημοκρατίας κατά το ισχύον Σύνταμα, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 1993 (=ΝοΒ 1991 σελ.1) 13

14 ή τι εννοεί το Σύνταγμα έγινε ένα κρίσιμο για την πολιτική διαβίωση πολιτικό και νομικό διακύβευμα 16. Η αντιδικία που έχει ξεσπάσει με αφορμή την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου σηματοδοτεί τη σημασία που έχει αποκτήσει η διακύβευση αυτή. Πίσω από αυτή τη νομική, φαινομενικά, διαμάχη κρύβεται μια λανθάνουσα σύγκρουση της πολιτικής με τη δικαστική εξουσία με επίκεντρο την οριοθέτηση της εξουσίας της κάθε μίας για το ποιος θα έχει τον αποφασιστικό λόγο για την ερμηνεία του Συντάγματος και κυρίως των θεμελιωδών αρχών του. Ποιος πρέπει να έχει τον πρώτο και ποιος τον τελευταίο λόγο πάνω στο Σύνταγμα, ο νομοθέτης ή ο δικαστής; 1. Ο δικαστικός έλεγχος των επιλογών του νομοθέτη Στα πρώτα τριάντα χρόνια ισχύος του Συντάγματος του 1975 η συνταγματική νομολογία αναπτύχθηκε εντυπωσιακά, αν συγκριθεί με τα προηγούμενα εκατό χρόνια, και έγινε εξαιρετικά πλούσια, κυρίως εκείνη του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το 17 αντικείμενό του ελέγχου διευρύνθηκε, οι τεχνικές του εκλεπτύνθηκαν και οι παράμετροί του πολλαπλασιάστηκαν. Η συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων έπαψε να εξαρτάται σχεδόν αποκλειστικά από τη ρήτρα της επιφύλαξης υπέρ του νόμου και να στηρίζεται σε αυτήν. Η σχέση εμπιστοσύνης που υπήρχε απέναντι στο Νόμο κλονίστηκε σοβαρά και αντικαταστάθηκε από μια σχέση συνταγματικής καχυποψίας και από τη συνταγματική απαίτηση προστασίας των πολιτών από τον άδικο και προσβλητικό των δικαιωμάτων Νόμο. Ο Νόμος από 16 Βλέπε σχετικά για τη διαμάχη μεταξύ των φορέων της ερμηνείας του Συντάγματος, της δικαστικής και της νομοθετικής εξουσίας, τις σκέψεις του Δ. ΤΣΆΤΣΟΥ, Το πρόβλημα της ερμηνείας του Συντάγματος, σε «Ερμηνεία του Συντάγματος», (επιμ. Δ. Τσάτσου), Αντ. Σάκκουλας, 1995, Βλέπε αντί άλλων, Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, Τα δικαιώματα στη νομολογία του ΣτΕ, ό.π. και Ν. ΠΑΠΑΣΠΎΡΟΥ, ό.π. 14

15 προστάτης και εγγυητής αντιμετωπίζεται πλέον ως διαρκής απειλή των δικαιωμάτων 18. Η μεγάλη όμως αλλαγή έγινε αισθητή στις δημόσιες πολιτικές του κράτους, (την κοινωνική, την οικονομική, την περιβαλλοντική κλπ), οι οποίες ξέφυγαν από την απόλυτη δικαιοδοσία της πολιτικής εξουσίας και την ανεξέλεγκτη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη. Συνάντησαν τις αντιστάσεις των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων και αναγκάστηκαν να αναμετρούνται καθημερινά με τις εγγυήσεις που επιβάλλει ένα κράτος δικαίου 19. Η μετάβαση από το κράτος δικαίου στο συνταγματικό κράτος με την ουσιαστική του όρου έννοια, με τα τυπικά γνωρίσματα και τις ιδιομορφίες που επισημάναμε 20, συντελείται σταδιακά υπό την ισχύ του Συντάγματος του 1975: από τότε το Σύνταγμα αρχίζει να γίνεται αντιληπτό, όχι μόνον ως νομικό κείμενο οργάνωσης των εξουσιών, αλλά και ως φορέας θεμελιωδών αρχών και αξιών, που διέπουν την έννομη κοινωνική συμβίωση συνολικά (ως pactum societatis και όχι μόνον ως pactum subjectionis) 21, και απευθύνονται τόσο στο κράτος όσο και στους ιδιώτες καθώς και ως εντολέας άσκησης κρατικών πολιτικών, αντίληψη που δικαιολογεί την ένταση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας και επιβάλλει έρευνα όχι μόνον της τυπικής αλλά και της ουσιαστικής συνταγματικότητας 22. Η σχεδόν απόλυτη ελευθερία του νομοθέτη να επιλέγει πολιτικές και να αποφασίζει ελεύθερα θεσπίζοντας νόμους τείνει να μετασχηματιστεί σε διακριτική ευχέρεια, που ασκείται στο 18 Ειδικά για την αλλαγή αυτή της λειτουργίας του νόμου και κυρίως την έκταση και τα δικαιοκρατικά όρια της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας που πηγάζει από το άρθρο 26 του Συντάγματος βλέπε ΙΦ. ΚΑΜΤΣΊΔΟΥ, ό.π., σ. 149, 237, 256, Αναλυτικότερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, σ και Βλέπε πιο πάνω σημείωση και από την πιο πρόσφατη συγκριτική AL. STONE SWEET, ό.π., σ G. ZAGREBELKY, La Corte in-politica, Quaderni costituzionali, 2005, 273 ( 275:) Το Σύνταγμα κατά τον συγγραφέα έχει ως βασική αποστολή να συστήσει ένα pactum societatis, δηλαδή, να «ορίσει τα προαπαιτούμενα της καθολικής κοινωνικής συμβίωσης, τις ουσιαστικές αρχές της κοινής συμβίωσης και τους κανόνες άσκησης της πολιτικής εξουσίας που είναι αποδεκτοί από όλους, και τοποθετούνται για τον λόγο αυτό έξω και πάνω από την πολιτική αμφισβήτηση». 22 MICHEL ROSENFELD, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I.CON (International Journal of Constitutional Law), 2/

16 πλαίσιο «δικαιοδοσίας», η οποία αναγνωρίζεται και προσδιορίζεται από το Σύνταγμα 23. Η πολιτική υποτάχθηκε σε δικαιο-κρατικούς κανόνες, συρρικνώθηκε το πεδίο της προς όφελος του Δικαίου και της συνεπαγόμενης δικαιοδοσίας ελέγχου της στο όνομα του Συντάγματος από τη δικαστική εξουσία. Υποτάσσοντας κάθε δράση του κράτους και κάθε είδους δραστηριότητα εντός της Πολιτείας «στις συνταγματικές αρχές και αξίες το Συνταγματικό κράτος τείνει να συνταγματοποιήσει την πολιτική πολιτικοποιώντας ταυτόχρονα το Σύνταγμα» 24. Πεδία κρατικής δραστηριότητας τα οποία στο πλαίσιο της διαδικαστικής προσέγγισης του Συντάγματος και του φιλελεύθερου κράτους δικαίου αφήνονταν στη δικαιοδοσία της πολιτικής, αποκτούν τώρα διάσταση συνταγματική και γίνονται αντικείμενο δικαιοδοτικής αντιδικίας. 23 Σχετικά με την ελευθερία του νομοθέτη να νομοθετεί και για την αντιμετώπιση της δικαιοδοσίας αυτής είτε ως ελευθερίας είτε ως διακριτικής ευχέρειας, βλέπε εκτενέστερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, ΕλλΣυντΔίκ., τομ. Ι, 2004, σ. 409, ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, σε Ο έλεγχος της συνταγματικότητας-θέσεις και τάσεις της νομολογίας, Εταιρία Νομικών Βορείου Ελλάδος, 1992, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, σ , (49), ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ, «Η πολύπαθη και αμφιλεγόμενη τέχνη της συνταγματικής ερμηνείας», σε Η Ερμηνεία του Συντάγματος και η λειτουργία του Πολιτεύματος, Αντ. Σάκκουλας, 1996, σ. 201 (248), και Ν. ΠΑΠΑΣΠΎΡΟΥ, ό.π. ΤοΣ, Από την αλλοδαπή βιβλιογραφία αντί άλλων την μελέτη των AL. PIZZORUSSO, Le contrôle de la Cour constitutionnelle sur l usage par le législateur de son pouvoir d appréciation discrétionnaire, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1986, σ , A. BOCKEL, Le pouvoir discrétionnaire du législateur, Mélanges L. Hamon, Economica, 1982, σ , AL. VON BRÔENNECK, Le contrôle de constitutionnalité et le législateur dans les démocraties occidentales, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1990, σ Το ζήτημα της πολιτικής ελευθερίας ή κατ άλλους της διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη είναι από τα πλέον καυτά και αμφιλεγόμενα του δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και στο συγκριτικό επίπεδο. (Βλέπε, αντί άλλων, την συνθετική και πυκνή παρουσίαση του προβλήματος σε Ευρώπη και Αμερική με ειδικότερη αναφορά στην ιταλική περίπτωση, του G. ZAGREBELSKY, Giustizia costituzionale, Il Mulino, 1988, σ. 61 και 158). Το πρόβλημα έγινε οξύ τόσο εξ αιτίας της τάσης για δικαιοποίηση της πολιτικής και της ανάγκης υπαγωγής της σε δικαιο-κρατικούς κανόνες όσο και εξ αιτίας της ενσωμάτωσης στα μεταπολεμικά συνταγματικά κείμενα γενικών και απροσδιόριστων εννοιών, όπως της «ισότητα», της «ελευθερίας», «ελεύθερης ανάπτυξη της προσωπικότητας», της «κοινωνική δικαιοσύνη», της «βιώσιμης ανάπτυξη», της «κοινωνικής αλληλεγγύης», κ.ά., οι οποίες έγιναν αντικείμενο πολιτικής αντιδικίας και δικαιοδοτικής ερμηνείας. Η εισδοχή της δικαιοδοτικής λειτουργίας στα πεδία της πολιτικής δημιούργησε στις ΗΠΑ την ανάγκη ενός αυτό-περιορισμού (self-restraint) της δικαστικής εξουσίας και αποφυγής ανάμειξής της σε ζητήματα πολιτικής εκτίμησης (political questions). Η πτυχή αυτή του δικαστικού ελέγχου δεν έγινε, μέχρι σήμερα, σε ό,τι αφορά την ελληνική συνταγματική νομολογία αντικείμενο ειδικής, μονογραφικής μελέτης. 24 M. ROSENFELD, ό.π., σ. 640 «Constitutionalization of the realm of politics is fostered by a shift from purely formal constitutional constraints to predominantly substantive constitutional norms, with then become increasingly pervasive..». 16

17 Θα ήταν όμως λάθος να θεωρήσουμε ότι ο νομοθέτης και η πολιτική έχασαν οριστικά την ελευθερία τους και ότι δικαιοποιήθηκαν πλήρως. Διότι, ακόμη και αν ασπαστούμε την αντιλεγόμενη θέση του Κέλσεν 25, ότι και ο νομοθέτης δεν είναι, τελικά, όπως πιστεύει ο ίδιος, ελεύθερος δημιουργός δικαίου, αλλά ένα όργανο που καλείται να εκτελεί το Σύνταγμα και δεσμεύεται άρα από αυτό ως εκτελεστής των επιταγών του, ακόμη και στην περίπτωση αυτή, θα πρέπει πάλι να δεχτούμε, παρόλη τη δικαιοποίηση της πολιτικής, ότι η δέσμευσή του είναι πολύ σχετική σε σχέση, τουλάχιστον, με εκείνη της διοίκησης απέναντι στο νόμο και ότι είναι επί πλέον ρευστή. Η «ελευθερία» επιλογής που διαθέτει είναι, παρόλα αυτά, μεγάλη. Δεν οριοθετείται παρά από στόχους συνταγματικούς, γενικά και αόριστα διατυπωμένους, και από αρνητικού χαρακτήρα περιορισμούς, που συνάγονται κυρίως από τα συνταγματικά δικαιώματα. Η σχέση πάντως του νομοθέτη απέναντι στο Σύνταγμα έχει αλλάξει αισθητά, την εποχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Έτσι, ενώ στο φιλελεύθερο κράτος δικαίου η τυπική υπεροχή του Συντάγματος εξαντλείται στη νομική δεσμευτικότητά του ως προς την κατανομή και άσκηση των κρατικών αρμοδιοτήτων, στο κοινωνικό κράτους δικαίου (ή συνταγματικό με την ουσιαστική του όρου έννοια), αντίθετα, και υπό την ισχύ του Συντάγματος του 1975, η συνταγματική νομιμότητα δεν εξαντλείται στην τήρηση αρμοδιοτήτων και διαδικασιών, αναγνωρίζει θεμελιώδη δικαιώματα, δηλαδή έννομες υποκειμενικές αξιώσεις του ατόμου, καθορίζει κρατικές πολιτικές και περιέχει κανόνες και αρχές με δεσμευτικό ουσιαστικό κανονιστικό περιεχόμενο. Η υπεροχή του Συντάγματος στην πρώτη περίπτωση είναι καθαρά τυπική. Στη δεύτερη περίπτωση είναι και ουσιαστική, διότι θεμελιώνεται σε αρχές και σε αξίες που συνεπάγονται νοηματοδότηση και στάθμιση και αξιολόγηση 26. Η διάσταση αυτή, που προϋποθέτει 25 H. KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution, ό.π., σ. 200, 228, Για όλα αυτά εκτενέστερα ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, σ και

18 και συνεπάγεται ερμηνεία του Συντάγματος από το δικαστή της συνταγματικότητας και προσφυγή στην τεχνική των σταθμίσεων, των αξιολογήσεων και εκτιμήσεων, εμφανίστηκε και εφαρμόστηκε στη Ελλάδα μετά το Η έκρηξη της συνταγματικής νομολογίας δεν είναι βέβαια ελληνικό φαινόμενο, είναι, θα λέγαμε, διεθνές. Το συνταγματικό δίκαιο, από πολιτικό δίκαιο, που περιγράφει και εξηγεί τη λειτουργία των πολιτικών θεσμών και των διαδικασιών, από δίκαιο του κράτους μεταμορφώνεται σε δίκαιο αρχών και αξιών, από σύστημα κανόνων δικαιοδοσίας και αρμοδιοτήτων σε δίκαιο των θεμελιωδών δικαιωμάτων, από δίκαιο της συνταγματικής πρακτικής γίνεται δίκαιο της νομολογίας. Η ανάπτυξη της συνταγματικής δικαιοσύνης τις τελευταίες δεκαετίες του εικοστού αιώνα, είναι εντυπωσιακή και έχει αναδείξει νέες λειτουργίες και σημασίες του Συντάγματος, άγνωστες μέχρι τότε: οι συνταγματικοί κανόνες αντιμετωπίζονται και χρησιμοποιούνται στο δικαστικό έλεγχο ως κριτήρια ερμηνεία, ως κανόνες ή ως standard για τη συνταγματική αξιολόγηση και το δικαιοδοτικό έλεγχο των αποφάσεων της πολιτείας. Οι νομοθετικές και διοικητικές αποφάσεις της Πολιτείας κρίνονται και αξιολογούνται ενόψει αρχών, σκοπών, πολιτικών και δικαιωμάτων που απαντώνται στο ή συνάγονται από το Σύνταγμα. Και η δικαστική εξουσία καλείται να κρίνει, δευτερογενώς, τις αποφάσεις της Πολιτείας ελέγχοντας τις σταθμίσεις του νομοθέτη ή της διοίκησης ενόψει συγκρουόμενων στην πράξη θεμελιωδών αγαθών με κύριο άξονα την τεχνική της αναλογικότητας Η συνταγματική ερμηνεία, μέσο εξουσίασης του Συντάγματος και συνταγματικής δικαιοθεσίας 27 AL. STONE SWEET, The politics of constitutional review in France and Europe, I.CON 1/

19 Ο δικαστής της συνταγματικότητας ελέγχοντας στο διάχυτο σύστημα τη συνταγματικότητα ενός νόμου ερμηνεύει όχι μόνον το νόμο αλλά και το Σύνταγμα, παρεμπιπτόντως και συγκεκριμένα. Γίνεται όμως έτσι, έστω και έμμεσα, «κύριος» των νοημάτων του. Ερμηνεύοντας το Σύνταγμα ο δικαστής της συνταγματικότητας πλάθει κανόνες δικαίου. Στην 28 πραγματικότητα δικαιοθετεί, θέτει κανόνες και μάλιστα συνταγματικούς. Η εξουσία συνταγματικής δικαιοθεσίας που αποκτά κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας στην επίδικη διαφορά και κυρίως η μοναδική εξουσία που διαθέτει να δηλώνει ρητά τον συνταγματικό κανόνα, σαν να ήταν συντακτικός νομοθέτης, δείχνει ότι ο δικαστής της συνταγματικότητας συμμετέχει στο πλαίσιο των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του στη διαμόρφωση συνταγματικής πολιτικής. Δικαιοθετώντας με τον τρόπο αυτό 29 αντιπαρατίθεται στον κοινό νομοθέτη, απέναντι στον ποίο κρατά άλλωστε στάση υπεροπτική. Τούτο διότι, έχοντας τον τελευταίο λόγο στην ερμηνεία του Συντάγματος, εξοπλισμένος με την εξουσία να αποφαίνεται, έστω και με τρόπο παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο, για το πραγματικό νόημα του Συντάγματος, για το τι λέει το Σύνταγμα, αποκτά μοναδική εξουσία επί του Συντάγματος, ισότιμη συντακτικής, σε αντιπαράθεση με την εξουσία που έχει μέσω της νομοθετικής πρακτικής ο κοινός νομοθέτης και έμμεσα η εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία. Η προηγούμενη τάση απαντάται σίγουρα στα συστήματα συνταγματικής δικαιοσύνης, τα καλούμενα συγκεντρωτικά, και εκφράζεται από τα Συνταγματικά Δικαστήρια. Το ίδιο παρατηρείται, όμως, και στο αμερικανικό σύστημα μέσω του Ανωτάτου Δικαστηρίου 30. Σε μας, δεν εμφανίζεται με την ίδια ένταση ούτε με τα ίδια γνωρίσματα, λόγω κυρίως του δυαδικού 28 ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Ερμηνεία του Συντάγματος και λειτουργία του Πολιτεύματος, Αντ. Σάκκουλα, 1996, Αθήνα, σ. 48 επ, 61 επ. και 212 και την πρόσφατη βιβλιογραφία, Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΌΠΟΥΛΟΥ, idem. 29 Με την έννοια που την ορίζει ο ALEC STONE SWEET, ό.π., σ. 72: I define constitutional politics as lawmaking process legislative, administrative, judicial- that are mediated by constitutional norms and jurisprudence. Such politics register the extent to which constitutional courts have accrued agency in the world of government. 19

20 συστήματος της κοινής δικαιοσύνης που διαθέτουμε, και πάντως η «δικαιοπολιτική εξουσία» του δικαστή της συνταγματικότητας είναι σε μας πολύ περιορισμένη, χωρίς να ελλείπει. Την εξουσία αυτή επιβεβαίωσε, κατά τρόπο αναντίρρητο, και η πρόσφατη αναθεώρηση του 2001 με την υπαγωγή επίλυσης των συνταγματικών διαφορών γύρω από τους μισθούς και τα επιδόματα των δικαστικών στο Δικαστήριο Κακοδικίας με ειδική σύνθεση. Το Ειδικό αυτό Δικαστήριο με τις πρώτες αποφάσεις που έβγαλε, ερμήνευσε τις σχετικές συνταγματικές διατάξεις με τρόπο που έδειξε ότι ο δικαστής της συνταγματικότητας έχοντας τον τελευταίο λόγο στην ερμηνεία του Συντάγματος μπορεί και αποδίδει, τελικά, στις συνταγματικές διατάξεις το νόημα που αυτός επιλέγει, αγνοώντας τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη και την συνταγματική πολιτική της αναθεωρητικής πλειοψηφίας 31. Καμία αναθεωρητική εξουσία δεν μπορεί τελικά να τον εμποδίσει να ερμηνεύσει ακόμη και contra constituzionem (!) τη ρύθμιση που καλείται να εφαρμόσει. Η ερμηνευτική εξουσία του είναι ανέλεγκτη και άρα «κυριαρχική». Επομένως, το Σύνταγμα δεν ορίζει, τελικά, μόνον τους όρους οργάνωσης και άσκησης της πολιτικής, είναι το ίδιο και πεδίο άσκησης της πολιτικής καθώς και διαφιλονικούμενο αντικείμενο ελέγχου και εξουσίασης. Το ποιος ερμηνεύει το Σύνταγμα και κυρίως τις θεμελιώδεις αρχές του είναι ζήτημα εξουσίασης επί του ίδιου, γι αυτό και γίνεται αντικείμενο διαμάχης όχι μόνον μεταξύ των πολιτικών δυνάμεων ή των πολιτών αλλά και μεταξύ πολιτικής και δικαστικής εξουσίας. Αυτός που έχει τον τελευταίο λόγο πάνω στο Σύνταγμα και μπορεί να μιλά με «κύρος» ή να «αποφαίνεται» για το Σύνταγμα ενεργεί σαν να ήταν «κυρίαρχος». 30 Για σύγκριση του αμερικανικού και ελληνικού συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, βλέπε, Γ. ΓΕΡΑΠΕΤΡΊΤΗ, Ισορροπία εξουσιών και δικαστικός παρεμβατισμός: συγκριτικές σκέψεις για τη λειτουργία του Ελληνικού Συμβουλίου Επικρατείας και του Ανωτάτου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου των ΗΠΑ, Τόμος τιμητικός του ΣτΕ 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, 2004 σελ Μισθοδικείο 13/2006, Το Σ 1/

21 3. Η κυβερνητική πλειοψηφία, ως αναθεωρητική εξουσία, versus της διαπλαστικής εξουσίας του δικαστική της συνταγματικότητας Η προηγούμενη αναθεώρηση του Συντάγματος μας έδωσε απτά δείγματα τέτοιας διαμάχης. Η κυβερνητική πλειοψηφία ενεργώντας ως αναθεωρητική εξουσία, επιδίωξε μέσω μιας λεπτομερειακής αναθεώρησης του συντάγματος και της συνταγματικής θέσπισης κανόνων ερμηνείας (!) του, [όπως είναι η αρχή της αναλογικότητας, ο κανόνας της τριτενέργειας ή η απαγόρευση της χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων, η κατοχύρωση νέων δικαιωμάτων, ο ορισμός του δάσους, ο κανόνας της διάταξης του εδ. β) της παρ. 2 του άρθρου 24Σ, «τεχνικές επιλογές και σταθμίσεις»], να οριοθετήσει την ερμηνευτική εξουσία της δικαστικής εξουσίας και κυρίως να τυποποιήσει τη δικανική κρίση του δικαστή. Με την αναθεώρηση του 2001 η 32 δικαστική εξουσία «κλήθηκε» από τον αναθεωρητικό νομοθέτη να δικάζει με βάση ρητούς, συνταγματικούς δικονομικούς, διαδικαστικούς και ουσιαστικούς κανόνες, που οριοθετούν και πάντως συμπιέζουν τη δικανική της κρίση καθώς και με βάση τυποποιημένα νέα δικαιώματα (όπως π.χ. το καινοφανές και παράδοξο ατομικό δικαίωμα στο περιβάλλον, που αντιφάσκει και αναιρεί την προστασία του περιβάλλοντος ως συλλογικό αγαθό και δικαίωμα τρίτης γενιάς). Η συμπίεση όμως αυτή προκαλεί, συχνά, όπως έδειξε το καλούμενο «Μισθοδικείο» αλλά και άλλες πρόσφατες δικαστικές αποφάσεις, αντίθετα αποτελέσματα από αυτά που επιδιώκονται. Εντείνει τα ερμηνευτικά προβλήματα του Συντάγματος και τελικά, αυξάνει αντί να μειώνει την ερμηνευτική και διαπλαστική εξουσία του δικαστή της συνταγματικότητας, προκαλώντας 32 Βλέπε τις καίριες επισημάνσεις του Γ. ΜΗΤΣΌΠΟΥΛΟΥ, Τριτενέργεια και αναλογικότητα ως διατάξεις του ανεθεωρηθέντος Συντάγματος, Πρακτικά Ακαδημίας Αθηνών, 2001: τόμος 76 ος σ

22 «τυπολατρικές» ερμηνευτικές αντιδικίες. Χαρακτηριστικό παράδειγμα η διάταξη που αφορά το «βασικό μέτοχο». Η υπερβολική «συνταγματοποίηση» ή τυποποίηση των πολιτικών και κοινωνικών σχέσεων καθώς και των θεμελιωδών δικαιωμάτων αντιμάχεται την ουσιαστική έννοια του Συντάγματος, και εμποδίζει την προσαρμογή των νοημάτων του στις πολιτικές και κοινωνικές εξελίξεις και στις απρόβλεπτες καταστάσεις. Όσο πιο λεπτομερειακή και τυποποιημένη γίνεται μια συνταγματική ρύθμιση, τόσο περισσότερα ερμηνευτικά προβλήματα γεννά και τόσο πιο ανελαστική γίνεται η εφαρμογή της. Αντιστρατεύεται η τάση αυτή την αναγκαία πλαστικότητα ή ηπιότητα που οφείλουν να έχουν οι συνταγματικοί κανόνες 33. Η υπέρμετρη μάλιστα συνταγματοποίηση νομοθετικής ύλης, όπως συνέβη με την αναθεώρηση του 2001, οδηγεί συχνά και σε μια άτοπη «εκνόμευση» του Συντάγματος 34, η οποία εμποδίζει την διαρκή και αέναη εφαρμογή και ερμηνεία του και κυρίως των θεμελιωδών αρχών του μέσα από ερμηνευτικές πρακτικές, που ενεργοποιούν διάλογο και συνεργασία μεταξύ όλων όσοι συμμετέχουν στη δημόσια πολιτική σφαίρα, όλων όσοι θεωρούν ότι έχουν λόγο για την ερμηνεία του Συντάγματος: πολιτική και δικαστική εξουσία, διάδικοι και πολίτες, συνταγματική θεωρία και κοινή γνώμη. Προβαίνοντας σε συχνές και φλύαρες αναθεωρήσεις η πολιτική εξουσία, επιδιώκει να ορίζει αυτή, προλαβαίνοντας τη δικαστική εξουσία, ανάλογα με την πολιτική συγκυρία, τι πρέπει να λέει το Σύνταγμα και πως συγκεκριμενοποιούνται ή πως πρέπει να εφαρμόζονται οι θεμελιώδεις αρχές ή πως ασκούνται τα θεμελιώδη δικαιώματα. Όμως, η πολιτική εξουσία δεν οικειοποιείται μόνο, με τον πλάγιο αυτό τρόπο, ως κυβερνητική πλειοψηφία αναθεωρητική εξουσία, αλλά μέσω της λεπτομερειακής συνταγματοποίησης σχέσεων ή καταστάσεων ιδιοποιείται, παράλληλα, και προνόμια «πρωτογενούς» ερμηνείας 33 G. ZAGREBELKY, Il diritto mite, ό.π., σ ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Η αναγκαιότητα της αναθεώρησης μεταξύ πλειοψηφικού κοινοβουλευτισμού και συναινετικής αναθεώρησης, ΤοΣ , ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ Ο ελληνικός συνταγματισμός αντιμέτωπος με τον συναινετικό αναθεωρητισμό, Ινστιτούτο Ν. Πουλαντζας Αθήνα

23 των μη αναθεωρητέων διατάξεων. Ιδιοποιείται εξουσία συνταγματικής δικαιοπλασίας. Υποσκάπτει έτσι ένα αναφαίρετο και αναπαλλοτρίωτο δικαίωμα της δικαστικής εξουσίας να ερμηνεύει αυτή το Σύνταγμα και για την ακρίβεια να δικάζει κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, ελέγχοντας την πολιτική εξουσία. 4. Η πολιτικοποίηση του Συντάγματος δια της συνταγματοποίησης της πολιτικής Η προηγούμενη διαμάχη εμπλέκεται στο πλέγμα δύο αντιφατικών και αντίρροπων συνταγματικών τάσεων: από τη μία μεριά έχουμε την τάση «συνταγματοποίησης της πολιτικής και κοινωνικής ζωής», που επιχειρείται μέσω των λεπτομερειακών αναθεωρήσεων και της τυποποίησης νέων δικαιωμάτων και νομοθετικών ή δικαστικών πρακτικών. Και από την άλλη, μια αντίστροφη ροπή αντιστάθμισης του προηγούμενου φαινομένου, η οποία εκδηλώνεται με την «πολιτικοποίηση του Συντάγματος» και επιτυγχάνεται με την αποτύπωση στο θετό συνταγματικό κείμενο αξιών, σκοπών, γενικών αρχών, αόριστων εννοιών ή δικαστικών τεχνικών, που ούτως ή άλλως αποτελούσαν τμήμα του ουσιαστικού Συντάγματος. Το τυπικό Σύνταγμα εγκολπώνεται έτσι έννοιες και αξίες καθώς και περιβαλλοντικές, εκπαιδευτικές (π.χ. την καθιέρωση των ιδιωτικών πανεπιστημίων) ή οικονομικές και κοινωνικές κλπ. πολιτικές, οι οποίες επειδή θετικοποιούνται συνταγματικά παύουν να είναι, αποκλειστικά, αντικείμενο πολιτικής διαμάχης και γίνονται κυρίως αντικείμενο δικαιοδοτικής αντιδικίας ή ακόμη αποκλειστικά δικαστικής αντιδικίας. Οι αμφισβητήσεις ή οι διενέξεις γύρω από τις πολιτικές του κράτους ή ακόμη γύρω από αμφιλεγόμενα ζητήματα κοινωνικής ηθικής ή ατομικής ηθικής ή κοινωνικής συμπεριφοράς (π.χ. η κλωνοποίηση) διεξάγονται με τον τρόπο αυτό με όρους συνταγματικούς, δηλαδή με όρους νομικούς. Η ύλη της πολιτικής 23

24 στενεύει, συρρικνώνεται και πάντως απομυζείται. Η δικαιοποίηση των κοινωνικών, πολιτικών ή ακόμη και ηθικών διενέξεων τυποποιεί, αφυδατώνει και τελικά διαστρεβλώνει όταν μάλιστα συντελείται και με την μεσολάβηση των ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης- τη δυναμική της πολιτικής και κοινωνικής σύγκρουσης. Πολιτικοποίηση του Συντάγματος και συνταγματοποίηση της πολιτικής αποτελούν δύο όψεις του ίδιου φαινομένου: της αέναης διαμάχης πολιτικής και δικαίου, ισχύος και ορθού λόγου. Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστήριο στην Ελλάδα βρίσκεται στο μεταίχμιο των αντίρροπων αυτών τάσεων, είναι προϊόν και θύμα της. Η πολιτική εξουσία αναζητά, τώρα, απεγνωσμένα, τρόπο να απαγκιστρώσει μέρος της συνταγματοποιημένης- με τα χεράκια της, είναι αλήθειαπολιτικής και κοινωνικής ύλης, που προορίζεται να γίνει αντικείμενο συνταγματικής αντιδικίας, από την «απρόβλεπτη» και υποκείμενη σε ανελαστικούς δικονομικούς καταναγκασμούς δικαστική εξουσία, και να την αναθέσει στην δικαιοδοσία ενός ειδικού, ανωτάτου Δικαστηρίου, του Συνταγματικού. 35 Η επιδιωκόμενη δικαιοποίηση της πολιτικής έχει ωστόσο τις ιδιαιτερότητές της. Διότι, ο αιωνόβιος, δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, επιδιώκεται να μεταφερθεί και δεν συγκεντρώνεται απλώς όπως προσχηματικά προβάλλεται- από τα δικαστήρια σε ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο, εκτός της δικαστικής εξουσίας, φίλα προσκείμενο στην πολιτική εξουσία και ελεγχόμενο από την ίδια λόγω της σύνθεσής του. Με τον τρόπο αυτό, η πολιτική εξουσία στην Ελλάδα απαντά στην ιστορική πρόκληση συνταγματοποίησης της πολιτικής με τη αποδικαστικοποίηση του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και με την ταυτόχρονη πολιτικοποίηση του μέσω της δημιουργίας ειδικής δικαιοδοσίας συνταγματικής δικαιοσύνης σε 35 Τις προθέσεις αυτές της πολιτικής εξουσίας και την επιδίωξή της να ελέγξει την δικαστική εξουσία δια της δημιουργίας συνταγματικού δικαστηρίου είχε έγκαιρα και έγκυρα επισημάνει στην αναθεώρηση ήδη του 2001 ο Ν. ΑΛΙΒΑΖΆΤΟΣ,, Ο αβέβαιος εκσυγχρονισμός και η θολή συνταγματική αναθεώρηση, Πόλις, 2001, σ