* ΛΟΙΠΕΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΕΣ * Νο. 85

Transcript

1 * ΛΟΙΠΕΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΕΣ * Νο. 85 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΓΕΝ. Δ/ΝΣΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ 16 η (Εισ.Δημ.Εσόδων)- Τμήμα Α Πληροφορίες : Ελ. Τζιλίνη Τηλέφωνο : Η.Π. 17/09/1999/ΑΧ Αθήνα Αρ. Πρωτ. : / /0016 ΠΟΛ.: 1187 ΘΕΜΑ: Κοινοποίηση γνωμοδότησης Σας κοινοποιούμε ως έχει την αριθμ. 416/99 γνωμοδότηση του Δ Τμήματος του Ν.Σ.Κ. σχετικά δε με το περιεχόμενό της σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα: α) Σύμφωνα με τη γνώμη της μειοψηφίας που έγινε δεκτή από τον Υπουργό Οικονομικών, ο κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομίας απαλλάσσεται της υποχρέωσης προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας για τις πράξεις που αυτό απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 της υπ αριθμ /6976/ Απόφασης του Υπουργού Οικονομικών όταν αποδεδειγμένα οι πράξεις αυτές γίνονται στα πλαίσια εκκαθάρισης της σχολάζουσας κληρονομίας. β) Κατά την ομόφωνη γνώμη του τμήματος που έγινε δεκτή από τον Υπ. Οικονομικών γενικά στην περίπτωση που οικοπεδούχος μεταβιβάζει σε εργολάβο (ή στη σχολάζουσα κληρονομία του) τα συμφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ αυτά, σ εξόφληση του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας, ούτε από τον οικοπεδούχο ούτε από τον εργολάβο (και περαιτέρω από τον κηδεμόνα της σχολάζουσας κληρονομίας αυτού). Ύστερα από τα παραπάνω παρακαλούμε για την ενιαία εφαρμογή τους σε ανάλογες περιπτώσεις. Ακριβές αντίγραφο Ο Προϊστάμενος της Δ/νσης Η Προϊσταμένη της Γραμματείας Γεώργιος Παπαδόπουλος ********************************************************************************* ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Αριθμός Γνωμοδοτήσεως: 416/99 Αριθμός Πρωτοκόλλου: 3533/ 1999 ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΤΜΗΜΑ Δ Συνεδρίαση 17ης Ιουνίου 1999 Σύνθεση: Προεδρεύων: Πέτρος Κυριαζής, Αντιπρόεδρος Νομικοί Σύμβουλοι: Γ.Πατρινέλης, Θεμ. Αμπλιανίτης, Χ.Τσεκούρας, Πασχ. Κισσούδης, Γρ. Κρόμπας, Αλ. Τζεφεράκος, Βλ. Ασημακόπουλος, Κρ. Μανωλής, Βλ. Βούκαλης, Κων. Καποτάς. Εισηγητής: Κων/νος Καποτάς, Νομικός Σύμβουλος. Αριθμ. Ερωτήματος: /5843/11/0016/ έγγραφο της Γεν. Δ/νσεως Φορολογίας του Υπουργείου Οικονομικών, Δ/νσεως 16ης (Είσπραξ. Δημ. Εσόδων), Τμ. Α. Περίληψη ερωτήματος: 1) αν προκειμένου να περιέλθει στη σχολάζουσα κληρονομία το εκ προσυμφώνου συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα, απαιτείται προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας όχι μόνο εκ μέρους των πωλητών αλλά και εκ μέρους της σχολάζουσας κληρονομίας και με ποιο τρόπο το προαναφερθέν εργολαβικό αντάλλαγμα θα περιέλθει στη σχολάζουσα κληρονομία στην περίπτωση που δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις χορήγησης του αποδεικτικού ενημερότητας στους πωλητές και 2) αν οι διατάξεις του άρθρου 1 της αριθμ /6976/0016/ Απόφασης του Υπουργού Οικονομικών έχουν εφαρμογή και για τις πράξεις ή ενέργειες που διενεργούνται από τη σχολάζουσα κληρονομία». Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, εγνωμοδότησε ως εξής: Α. Στο άρθρο 26 του Ν. 1882/1990 «Μέτρα για την περιστολή της φοροδιαφυγής, διαρρυθμίσεις στην άμεση και έμμεση φορολογία και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 43), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 9 του Ν. 2503/1997 (ΦΕΚ Α 107) και άρθρο 25 του Ν. 2648/1998 (ΦΕΚ Α 238) ορίζεται:

2 «Αποδεικτικό ενημερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το Δημόσιο» 1. Με αποφάσεις του Υπουργού των Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επιτρέπεται να επιβάλλονται κατά των οφειλετών, που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιαδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμοί και απαγορεύσεις, που ανάγονται στις κάθε φύσεως συναλλαγές, πράξεις ή ενέργειες αυτών είτε με τους ιδιώτες, είτε με το Δημόσιο, δήμους κοινότητες, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, ιδρύματα κάθε κατηγορίας, οργανισμούς, τράπεζες επιχειρήσεις δημόσιας ή κοινής ωφέλειας και γενικά του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία. 2. Ως συναλλαγή, πράξη ή ενέργεια, κατά την παρ. 1 του παρόντος, νοείται ενδεικτικώς: α) Η είσπραξη χρημάτων, β) η σύναψη συμβάσεων δανείων, γ) η λήψη διοικητικών αδειών (π.χ. κυκλοφορίας αυτοκινήτων, οικοδομικής κλπ), δ) ο εκτελωνισμός εμπορευμάτων, ε) η αγοραπωλησία ακινήτων ή σύσταση σ αυτά εμπραγμάτων δικαιωμάτων, η αγοραπωλησία αυτοκινήτων ή θαλάσσιων σκαφών ή αεροσκαφών, κατά τις ισχύουσες διατάξεις, στ) η συμμετοχή σε διαγωνισμό ή δημοπρασία, 3. Η εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το Δημόσιο κατά τις διατάξεις της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, αποδεικνύεται με αποδεικτικό ενημερότητας, που εκδίδεται από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. και χορηγείται εφόσον ο αιτών: α) 4. Τα της ισχύος του αποδεικτικού, τα τηρητέα βιβλία ή έντυπα, τα του ελέγχου εφαρμογής του μέτρου αυτού, οι τυχόν εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού, καθώς και κάθε άλλη λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, καθορίζονται με τις ως άνω κανονιστικές αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών. Με όμοιες αποφάσεις καθορίζεται ο χρόνος ισχύος του αποδεικτικού ενημερότητας, που μπορεί να διαφοροποιείται ανάλογα με την αιτία που ζητείται το αποδεικτικό για τα φυσικά πρόσωπα μη επιτηδευματίες ή για τα φυσικά πρόσωπα επιτηδευματίες και νομικά πρόσωπα ή ενώσεις προσώπων, καθώς και για όσους είναι συνεπείς με τις υποχρεώσεις τους προς το Δημόσιο και δεν έχουν σε βάρος τους βεβαιωμένες, κατά τον Κ.Ε.Δ.Ε., οφειλές. Με τις ίδιες αποφάσεις δύναται να προστίθενται ή να αφαιρούνται δηλώσεις απόδοσης φόρων, τελών ή εισφορών, που ορίζονται στο τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου 5 6 Για την έκδοση του αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας, που αναφέρεται στην παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου, λαμβάνονται υπόψη και οι οφειλές προς κοινότητες - δήμους και Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ορίζεται το ύψος των οφειλών αυτών κάτω από το οποίο δεν παρεμποδίζεται η έκδοση του παραπάνω αποδεικτικού ενημέρωσης της αρμόδιας για τη φορολογία εισοδήματος Δ.Ο.Υ». Εξ άλλου, στην υπ αριθμ /6976/0016/ Απόφαση του Υπουργού Οικονομικών «Αποδεικτικό ενημερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το Δημόσιο» η οποία εκδόθηκε σύμφωνα με τις εξουσιοδοτικές διατάξεις των παραγράφων 1 (επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων) και 4 (εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού ) του άρθρου 26 του Ν. 1882/1990, όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 9 παραγρ. 3 του Ν. 2503/1997 (ΦΕΚ Α 107) και με το άρθρο 25 του Ν. 2648/1998 (ΦΕΚ Α 238), ορίζεται: «Άρθρο 1: Περιπτώσεις προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας: Καθίσταται υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας στις εξής περιπτώσεις: 1.., 2.., Για την μεταβίβαση ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας τόσο από τον πωλητή όσο και από τον αγοραστή, καθώς και για τη μεταβίβαση λόγω γονικής παροχής ή δωρεάς από τον παρέχοντα την γονική παροχή ή δωρεά, 5. Άρθρο 2: Υπηρεσίες και πρόσωπα στα οποία προσκομίζεται το αποδεικτικό ενημερότητας. Το αποδεικτικό ενημερότητας για τα χρέη προς το Δημόσιο προσκομίζεται, με βάση τα αναφερόμενα στο προηγούμενο άρθρο. 1, 2, 3, 4. Στις περιπτώσεις 4 και 5, στο συμβολαιογράφο που συντάσσει τη σχετική πράξη, ο οποίος υποχρεούται να μνημονεύει στο κείμενο της πράξης τη Δ.Ο.Υ. που έχει εκδώσει το αποδεικτικό, τον αριθμό και την ημερομηνία αυτού 5 Άρθρο 3: Απαλλαγές Εξαιρέσεις Από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας απαλλάσσονται: 1, 2, 3,

3 Ο σύνδικος της πτώχευσης φυσικού ή νομικού προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές, που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης καθώς και ο εκκαθαριστής κληρονομιάς για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία. 5. Άρθρο 10: Έναρξη ισχύος: Η απόφαση αυτή που ισχύει από να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 1 με την έναρξη της ισχύος της καταργείται η απόφαση αριθ / /0016/ , όπως αυτή τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, 2». Β. Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις προκύπτουν τα εξής: Ι. Με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 26 του Ν. 1882/1990 επιτράπηκε στον Υπουργό Οικονομικών με αποφάσεις του, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, να επιβάλλει κατά των οφειλετών που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιαδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμούς και απαγορεύσεις που ανάγονται στις κάθε φύσεως συναλλαγές, πράξεις ή ενέργειες αυτών είτε με ιδιώτες είτε με το Δημόσιο, Δήμους, Κοινότητες, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, ιδρύματα κάθε κατηγορίας, οργανισμούς, τράπεζες, επιχειρήσεις δημόσιας ή κοινής ωφέλειας και γενικά του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία. Μεταξύ των ενδεικτικώς απαριθμουμένων στην δεύτερη παράγραφο της ιδίας διατάξεως συναλλαγών, πράξεων ή ενεργειών για τις οποίες δύναται να ταχθεί ο κατά τ ανωτέρω περιορισμός, μνημονεύεται και η αγοραπωλησία ακινήτων ή η σύσταση σ αυτά εμπράγματων δικαιωμάτων. Τέλος, με την τρίτη παράγραφο της αυτής ως άνω διατάξεως, ορίσθηκε (μεταξύ άλλων) ότι με τις παραπάνω (τις κατά την παράγρ. 1 ) κανονιστικές αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών καθορίζονται και οι τυχόν εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού. ΙΙ. Δυνάμει των ανωτέρω εξουσιοδοτήσεων, εκδόθηκε κατ αρχήν η απόφαση / /0016/ του Υπουργού Οικονομικών, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 508/Β/1998 και στη συνέχεια η /6976/0016/ νεότερη απόφαση (ΦΕΚ Β / 1999) του ιδίου Υπουργού της οποίας η ισχύς άρχισε από ημερομηνία αφ ης καταργήθηκε η προϊσχύσα απόφαση του ΙΙΙ. Με το άρθρο 1 περίπτωση 4 της ανωτέρω αποφάσεως κατέστη υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας «για τη μεταβίβαση ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας τόσο από τον πωλητή, όσο και από τον αγοραστή, καθώς και για τη μεταβίβαση λόγω γονικής παροχής ή δωρεάς από τον παρέχοντα τη γονική παροχή ή δωρεά», ενώ με το άρθρο 3 περίπτωση 4 της αυτής αποφάσεως, απαλλάσσονται της υποχρέωσης προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας «ο σύνδικος της πτώχευσης φυσικού ή νομικού προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές, που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης καθώς και εκκαθαριστής κληρονομιάς για συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία». Γ. Από τη διατύπωση της περιπτ. 4 του άρθρου 1 της ανωτέρω Υπουργικής αποφάσεως προκύπτει ότι η προσκόμιση του αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας είναι υποχρεωτική, εφόσον πρόκειται να καταρτισθεί πράξη μεταβιβάσεως ακινήτου «λόγω αγοραπωλησίας», η υποχρέωση δε αυτή αφορά τόσο τον πωλητή όσο και τον αγοραστή. Σημειωτέον ότι κατά την ερμηνεία της αντιστοίχου διατάξεως της ισχυσάσης μέχρι προηγούμενης Υπουργικής αποφάσεως ( / /0016/ ), η οποία όριζε ότι «η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας καθίσταται υποχρεωτική 4. για τη μεταβίβαση ακινήτων τόσο από τον πωλητή όσο και από τον αγοραστή» είχε γίνει δεκτό με την 199/1990 γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. (Τμήμα Β ) ότι «καίτοι από τη διάταξη αναφέρονται ως υπόχρεοι ο αγοραστής και ο πωλητής δεν δύναται να θεωρηθεί ότι έχει εφαρμογήν επί μεταβιβάσεως της κυριότητας του ακινήτου δια πωλήσεως και μόνον, και τούτο, διότι χρησιμοποιείται ο ευρύτερος όρος «μεταβίβαση» και όχι απλώς πώληση, η δε μνεία του αγοραστού και του πωλητού, δέον να θεωρηθεί κατ αρχήν ως αναφορά της πλέον συνήθους περιπτώσεως επαχθούς συμβάσεως εκποιήσεως ακινήτων και όχι ως κυριολεκτικός εννοιολογικής χαρακτηρισμός της δικαιοπρακτικής σχέσεως». Από της καταργήσεως, όμως, της παραπάνω διατάξεως, δια της νυν ισχυούσης υπ αριθμ /6978/0016/ Υπουργικής αποφάσεως, σαφώς προκύπτει ως εκ της γραμματικής διατυπώσεως της περιπτ. 4 του άρθρου 1 αυτής, ότι αυτή αναφέρεται μόνο στις μεταβιβάσεις ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας και ασφαλώς δεν δύναται να επεκταθεί ο περιορισμός αυτός και επί άλλων μεταβιβαστικών δικαιοπραξιών, εφόσον η παραπάνω διάταξη, ως εκ της φύσεώς της (φορολογική) είναι στενά ερμηνευτέα.

4 Δ. Επί της καταρτίσεως εργολαβικής συμβάσεως ανεγέρσεως πολυκατοικίας «επί αντιπαροχή» παρατηρούνται τα εξής: Σ αυτήν, ο κύριος του οικοπέδου αναθέτει στον εργολάβο την ανέγερση στο οικόπεδο του πολυορόφου οικοδομής (αυτό είναι το έργο), η οποία θα διέπεται από τις διατάξεις περί οριζοντίου ιδιοκτησίας. Η παροχή του οικοπεδούχου συνίσταται στην αναλαμβανόμενη με τη σύμβαση υποχρέωση προς μεταβίβαση στον εργολάβο, ή σε τρίτα πρόσωπα που υποδεικνύονται από τον τελευταίο ορισμένων ποσοστών επί του οικοπέδου, μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σε αυτά τα ποσοστά, η δε αντιπαροχή του εργολάβου συνίσταται στην εκτέλεση του έργου, επί του οποίου ο οικοπεδούχος διατηρεί την κυριότητα των υπολοίπων ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ αυτά τα ποσοστά (βλ. Α. Γεωργιάδη Μ. Σταθόπουλου Αστικός Κώδιξ, Ερμηνεία κατ άρθρο εκδ. 1980, τόμος ΙΙΙ Εισαγ. Παρατηρήσεις στα άρθρα , περιπτ. 29, σελ. 591 επ. ΑΠ 379/1976 ΝοΒ 23 σελ. 887, Α.Π. 983/1973 ΝοΒ 22 σελ. 510). Η αμοιβή του εργολάβου συνίσταται στην ανωτέρω υποχρέωση του οικοπεδούχου εργοδότη, όπως μεταβιβάσει σ αυτόν, ή σε τρίτα πρόσωπα που αποδεικνύονται σ αυτόν τα συμπεφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ αυτά. Πρόκειται δηλ. περί αμοιβής σε είδος, η οποία για να εξοφληθεί πρέπει να επακολουθήσει η μεταβίβαση της κυριότητας από τον οικοπεδούχο στον εργολάβο ή σε τρίτα πρόσωπα (οπότε το τίμημα θα καταβληθεί στον εργολάβο) και τούτο (το τίμημα) εξεταζόμενο στα πλαίσια της εννόμου σχέσεως που συνδέει τον οικοπεδούχο με τον εργολάβο, επέχει θέση εργολαβικού ανταλλάγματος. Η παροχή, συνεπώς, του οικοπεδούχου εργοδότη φέρει μικτό χαρακτήρα: αφ ενός αμοιβή κατ άρθρο 681 Α.Κ. (γι αυτό υπόκειται στην απαγόρευση του άρθρου 4 Ν. 4694/1930 απαγόρευση εκχωρήσεως και κατασχέσεως της εργολαβικής αμοιβής) και αφ ετέρου μεταβίβαση εμπραγμάτου δικαιώματος, η οποία όταν γίνεται προς τον τρίτο έχει ως αιτία την πώληση. (βλ. Α. Γεωργιάδη Μ. Σταθοπούλου: ό.α σελ. 592). Συνεπώς, μόνο η σχέση που συνδέει τον οικοπεδούχο και τον εργολάβο με τον τρίτο αγοραστή είναι η πώληση. ΣΤ. Κατόπιν των ανωτέρω, είναι φανερό ότι εφόσον συντρέξει περίπτωση καταβολής του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος στον εργολήπτη, με σύμβαση που καταρτίζεται συμβολαιογραφικώς και στην οποία συμβάλλονται ο κύριος του οικοπέδου (οικοπεδούχος), ο εργολάβος και ο τρίτος αγοραστής (τον οποίο υπέδειξε ο εργολάβος), ο πρώτος μεταβιβάζει στον τρίτο, με αιτία την πώληση, τα προσυμφωνηθέντα με τον εργολάβο ποσοστά επί του οικοπέδου και την αντιστοιχούσα σ αυτά οριζόντια ιδιοκτησία, ο δε εργολάβος εισπράττει το τίμημα. Συνεπώς, στην περίπτωση αυτή επέρχεται μεταβίβαση ακινήτου, λόγω αγοραπωλησίας μόνο μεταξύ του οικοπεδούχου και του αγοραστή, ο δε εργολάβος, συμπράττων δυνάμει της εργολαβικής συμβάσεως (και του προσυμφώνου δικαιωμάτων του) ουδέν εμπράγματον δικαίωμα μεταβιβάζει (αφού δεν έχει αποκτήσει τέτοιας μορφής δικαιώματα επί της μεταβιβαζομένης ιδιοκτησίας). Ως εκ τούτου, όταν η δυνάμει εργολαβικής συμβάσεως και προσυμφώνου μεταβιβάσεως ποσοστών κλπ) καταρτιζομένη σύμβαση μεταβιβάσεως ακινήτου εμφανίζεται υπό την ανωτέρω μορφήν, είναι σύμβαση αγοραπωλησίας και επομένως με βάση την υφισταμένη κανονιστική ρύθμιση υπάρχει υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας μόνο από τον οικοπεδούχο και τον τρίτο αγοραστή και όχι και από τον εργολάβο, ο οποίος καίτοι συμβάλλεται μετά των λοιπών, δεν έχει την ιδιότητα του πωλητού, ο οποίος μεταβιβάζει εμπράγματο δικαίωμα (πρβλ. Ν.Σ.Κ. 199/1990). Όταν, όμως, ο οικοπεδούχος μεταβιβάζει στον εργολάβο τα συμπεφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ αυτά, δεν έχουμε κατά τα αναλυτικώς προεκτεθέντα, «αγοραπωλησία», αλλά εξόφληση αμοιβής σε είδος και μάλιστα καταβολή του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος. Επομένως, όταν η δυνάμει εργολαβικής συμβάσεως και προσυμφώνου μεταβιβάσεως ποσοστών κλπ. καταρτιζόμενη σύμβαση μεταβιβάσεως ακινήτου εμφανίζεται υπό την ανωτέρω μορφή, δεν υφίσταται υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας ούτε από τον οικοπεδούχο ούτε από τον εργολάβο, καθόσον ελλείπει η προϋπόθεση μεταβίβασης του ακινήτου «λόγω αγοραπωλησίας», την οποία «προϋποθέτει η ερμηνευόμενη κανονιστική ρύθμιση (άρθρο 1 περίπτ. 4 της /6976/0016/ Απόφασης Υπουργού Οικονομικών). Ε. Επομένως, στο πρώτο ερώτημα, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, έχει τη γνώμη, ότι δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας ούτε από τον οικοπεδούχο ούτε από τον εργολάβο. Περαιτέρω δε, είναι φανερό ότι παρέλκει η απάντηση στο ερώτημα, «με ποιο τρόπο θα περιέλθει το εργολαβικό αντάλλαγμα στη σχολάζουσα κληρονομία, στην περίπτωση που δεν

5 συντρέχουν οι προϋποθέσεις χορήγησης του αποδεικτικού ενημερότητας στους «πωλητές», αφού ούτε ο οικοπεδούχος υποχρεούται στην προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας. ΣΤ. Επί του β ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησεν ως εξής: Από το άρθρο 3 περίπτ. 4 της υπ αριθμ /6976/ 0016/ ΑΧ αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, προκύπτει ότι από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας απαλλάσσονται ο «σύνδικος της πτώχευσης φυσικού ή νομικού προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης καθώς και ο εκκαθαριστής κληρονομίας για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία». ΙΙ. Εξάλλου, κατ άρθρο 1865 Α.Κ. «Εάν ο κληρονόμος είναι άγνωστος, ή δεν είναι βέβαιον αν απεδέχθη την κληρονομίαν, το δικαστήριο της κληρονομίας αιτήσει του έχοντος έννομο συμφέρον ή και αυτεπαγγέλτως διορίζει κηδεμόνα αυτής» ενώ κατ άρθρον 1913 Α.Κ. «Το δικαστήριον της κληρονομίας τη αιτήσει παντός δανειστού αυτής, δύναται να διατάξει την εκκαθάρισιν της κληρονομίας. Η εκκαθάρισις διατάσσεται και αν έτι η κληρονομία σχολάζη ή ο κληρονόμος εδέχθη ταύτην επ ωφελεία απογραφής». ΙΙΙ. Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι ο κηδεμόνας αντιπροσωπεύει τον αβέβαιο ακόμη κληρονόμο (ΑΚ 1866 εδ. α ) και δεν εκπροσωπεί τη σχολάζουσα κληρονομία. Έργο του είναι, όπως προσδιορίζεται από το άρθρο 1866, αλλά και το Β.Δ. 18.9/ «Περί της διοικητικής εποπτείας επί των κηδεμόνων σχολαζουσών κληρονομιών, του τρόπου διαχειρίσεως και εκκαθαρίσεως αυτών και της αντιμισθίας των κηδεμόνων», να διαχειρίζεται την κληρονομία. Ειδικότερα, μόλις αποδεχθεί το διορισμό του είναι υποχρεωμένος: α) να προκαλέσει από τον Ειρηνοδίκη τη σφράγιση της κληρονομίας και στη συνέχεια την απογραφή της από συμβολαιογράφο (ΑΚ 1866 εδ. α, άρθρο 3 παραγρ. 1 β.δ. έτους 1947 Κ.Πολ. Δ. 826 επ. 838 επ. Εφ. Αθ. 80/1994 Αρμ. 48, 435 επ), β) να εξακριβώσει τα στοιχεία της κληρονομίας (άρθρο 3 παρ. 3 β.δ. όπου και λεπτομέρειες), γ) για να εξακριβώσει ποιοι είναι οι κληρονόμοι, εάν είναι άγνωστοι (άρθρ. 3 παρ. 4 β.δ.), δ) να λάβει κάθε συντηρητικό (ασφαλιστικό) μέτρο (ΑΚ εδ. α Κ.Πολ.Δ. 682 επ.), ε) να εισπράξει τις απαιτήσεις της κληρονομίας και να καταθέσει έντοκα τα χρήματα σε ασφαλή τράπεζα (ΑΚ 1866 εδ. α ). Δεν μπορεί όμως να εξοφλήσει τα χρέη της κληρονομίας, χωρίς να πάρει προηγουμένως άδεια από τον Υπουργό Οικονομικών (άρθρ. 8 β.δ.). Εκτός από τις παραπάνω πράξεις, οι οποίες αναφέρονται ειδικά στο άρθρο 1866 εδ. α και στο β.δ. του 1947, ο κηδεμόνας δικαιούται και υποχρεούται να ενεργήσει και κάθε άλλη πράξη διαχείρισης, που αποβλέπει στην καλύτερη εξασφάλιση της κληρονομίας. Ειδικότερα, εάν τα ανήκοντα στην κληρονομία κινητά ή ακίνητα βρίσκονται στην νομή ή κατοχή τρίτου, ο κηδεμόνας έχει υποχρέωση να ασκήσει εναντίον του τις αγωγές που θα ασκούσε ο οριστικός κληρονόμος (π.χ. αγωγή περί νομής διεκδητική αγωγή, αγωγή περί αποδόσεως μισθίου κλπ όχι όμως και την περί κλήρου αγωγή). Ο κηδεμόνας δεν μπορεί, χωρίς άδεια από το δικαστήριο της κληρονομίας: α) να εκποιεί αντικείμενα της κληρονομίας (ΑΚ 1866 εδ. β, άρθρο 5 επ. β.δ. 0, β) να συνάπτει δάνεια και συμβιβασμούς ΑΚ 1866 εδ. β άρθρο 5 παραγρ.1 β. δ.), γ) να εκμισθώνει κινητά και ακίνητα της κληρονομίας πέρα από μία διετία (ΑΚ 1866 εδ. β άρθρ. 5 επ. 7 β.δ.). Για την παροχή της άδειας από το δικαστήριο απαιτείται προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Οικονομικών (άρθρ. 5 παρ. 1 β.δ. ). Η επιχείρηση των παραπάνω δικαιοπραξιών χωρίς άδεια του δικαστηρίου είναι άκυρη υπέρ του οριστικού κληρονόμου (βλ. ΑΚ 175 εδ. β 1652 εδ. β ) (Περί πάντων των ανωτέρω βλ. Απ. Γεωργιάδη Μ. Σταθοπούλου: Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία, ΙΧ, κληρονομικό δίκαιο, υπ άρθρα 1865 επ. σελ. 593 επ. ) Μπαλή: Κληρονομικό Δίκαιο, παρ. 184 επ. σελ. 287 επ. Τούση: Κληρονομικό Δίκαιο, Ε. Βουζίκα: Κληρονομικό Δίκαιο, 1983, παρ. 159, σελ. 963 επ.) Τέλος, ο κηδεμών δεν δύναται κατ αρχήν να προβεί σε μερική ή ολική εκκαθάριση της κληρονομίας. Γίνεται, όμως, δεκτό (βλ. Βουζίκα όα. σελ. 995 επ.), ότι μπορεί κατ εξαίρεση να προβεί σε πράξεις εκκαθαρίσεως αυτής, εάν τούτο επιβάλλει το συμφέρον της καλύτερης διαχείρισης της κληρονομίας (π.χ. το συμφέρον ικανοποίησης δανειστού της κληρονομίας προς αποτροπή ασκόπων δικών και εξόδων). β. Με το θεσμό της δικαστικής εκκαθαρίσεως της κληρονομίας (ΑΚ 1913 επ.) διώκεται η προστασία των δανειστών της κληρονομίας από υπόχρεο κληρονόμο ή από επικίνδυνη γι αυτούς διαχείριση της κληρονομικής περιουσίας, όπως, επίσης, και η διασφάλιση της σύμμετρης ικανοποίησης όλων των κληρονομικών δανειστών σε περίπτωση ανεπάρκειας της κληρονομίας.

6 Από τη δημοσίευση της αποφάσεως που διατάζει την εκκαθάριση η κληρονομία αποχωρίζεται αυτοδικαίως από την υπόλοιπη περιουσία του κληρονόμου και αποτελεί αυτοτελή ομάδα υπό τη διοίκηση του εκκαθαριστή, προοριζόμενη να διατεθεί για τη σύμμετρη ικανοποίηση των κληρονομικών δανειστών. Ο εκκαθαριστής διοικεί την ομάδα της κληρονομίας και ενεργεί κατά την άσκηση των καθηκόντων του ως ανεξάρτητο όργανο υπό ιδία ευθύνη, μη υποκείμενος σε υποδείξεις εκ μέρους οιουδήποτε. Διοίκηση σημαίνει, κατ αρχήν, διαχείριση προς τον σκοπό της εξασφαλίσεως και συντηρήσεως της κληρονομικής ομάδας, αποβλέπουσα στην εκκαθάριση αυτής, δηλ. στη λήψη όλων εκείνων των μέτρων, με τα οποία πραγματοποιείται η είσπραξη ή χρησιμοποίηση του ενεργητικού και η απόσβεση του παθητικού της. Κύρια έργα του εκκαθαριστή είναι: α) να λάβει στη νομή του την κληρονομική περιουσία, β) η είσπραξη των απαιτήσεων της κληρονομίας, γ) η ρευστοποίηση της κληρονομικής περιουσίας, δ) περαίωση των τρεχουσών δικαιοπραξιών, ε) επαλήθευση των υποχρεώσεων της κληρονομίας, στ) σύνταξη εκθέσεως απογραφής, για τις εξακριβωθείσες υποχρεώσεις της κληρονομίας, ζ) εξόφληση των δανειστών ή σε περίπτωση ανεπάρκειας της κληρονομίας κανονισμός από το δικαστήριο σύμμετρης πληρωμής (περί πάντων των ανωτέρω βλ. Γεωργιάδη Μ.Σταθοπούλου: Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία τόμος Χ. Κληρονομικό Δίκαιο, υπ άρθρα 1913 επ. Μπαλή: ό.α. παρ. 199, 204 επ. σελ. Βουζίκα : ό.α. παρ επ.). IV. Από τα ανωτέρω εκτιθέμενα προκύπτει ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας ναι μεν ενεργεί, κατ αρχάς, πράξεις διαχειρίσεως που αποβλέπουν στην καλύτερη εξασφάλιση της κληρονομίας, δύναται, όμως να προβαίνει και σε πράξεις εκκαθαρίσεως ( οι οποίες προσιδιάζουν στον εκκαθαριστή), όταν τούτο επιβάλει το συμφέρον της καλύτερης διαχείρισης της κληρονομίας. Τέτοιο δε συμφέρον υπάρχει αναμφιβόλως όταν η κηδεμονία είναι απροβλέπτου διαρκείας (διότι λ.χ. ο κληρονόμος είναι άγνωστος, οπότε το συμφέρον της κληρονομίας επιβάλλει συνήθως εις τον κηδεμόνα την ενέργεια πράξεων εκκαθαρίσεως (βλ. Ε. Βουζίκα ό.α. σελ. 995). V. Κατόπιν των ανωτέρω κατά την πλειοψηφίσασα γνώμη του Αντιπροέδρου Πέτρου Κυριαζή και των Νομικών Συμβούλων Γ. Πατρινέλη, Θ. Αμπλιανίτη, Χρ. Τσεκούρα, Αλ. Τζεφεράκου, Βλ. Ασημακόπουλου, Βλ. Βούκαλη και Κων. Καποτά (ψήφοι οκτώ) από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 3 περιπτ. 4 της υπ αριθμ /6976/0016/ Αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών (η οποία ως φορολογική είναι στενώς ερμηνευτέα) σαφώς προκύπτει ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας υποχρεούται στην προσκόμιση του αποδεικτικού για όλες της πράξεις και συναλλαγές, που αναφέρονται στο άρθρο 1 της Υπουργικής Απόφασης και αφορούν τη σχολάζουσα κληρονομία, καθόσον ο νομοθέτης εξαίρεσε ρητώς από την υποχρέωση αυτή μόνον τον εκκαθαριστή της κληρονομίας. Κατά την μειοψηφίσασα γνώμη των Νομικών Συμβούλων Πασχ. Κισσούδη, Γρ. Κρόμπα και Κρ. Μανώλη (ψήφοι τρεις), ο κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομίας απολαμβάνει (για την ταυτότητα του νομικού λόγου), της απαλλαγής από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας, που έχει κατ άρθρο 3 περιπτ. 4 της /6976/ αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, ο εκκαθαριστής κληρονομίας, μόνον όταν ο κηδεμόνας κάνει αποδεδειγμένως πράξεις εκκαθαρίσεως της σχολάζουσας κληρονομίας. Ζ. Κατόπιν τούτων, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησεν ομοφώνως μεν ότι δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας, ούτε από τον οικοπεδούχο ούτε από τον εργολάβο, (και περαιτέρω από τον κηδεμόνα της σχολάζουσας κληρονομίας αυτού) στην περίπτωση που ο οικοπεδούχος μεταβιβάζει στον εργολάβο (ή στη σχολάζουσα κληρονομία του) τα συμφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ αυτά, σ εξόφληση του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, κατά πλειοψηφία δε, ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας υποχρεούται να προσκομίζει αποδεικτικό ενημερότητας για όλες τις πράξεις και συναλλαγές που αναφέρονται στο άρθρο 1 της υπ αριθμ /6976/0016/ αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών. Ο Εισηγητής Κων/νος Καποτάς Νομικός Σύμβουλος ΕΘΕΩΡΗΘΗ Αθήνα 15/6/99 Ο Αντιπρόεδρος Ακριβές αντίγραφο Η Προϊσταμένη της Γραμματείας Γίνεται δεκτή η ομόφωνη γνώμη ως προς το Α ερώτημα και η γνώμη της μειοψηφίας ως προς το Β ερώτημα. Ο Υφυπουργός Οικονομικών Γ. δρύς

7