ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑ ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΩΝ ΠΑΡΑΔΟΣΕΩΝ

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟΝ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟΝ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΝ ΑΘΗΝΩΝ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑ ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΩΝ ΠΑΡΑΔΟΣΕΩΝ Διάγραμμα παραδόσεων: 1. Εισαγωγή: η αξία της διεπιστημονικότητας. 2. "Die Stadtluft macht frei": γένεση και δικαιολόγηση των θεσμών της αγοράς. 3. Το ζήτημα της αξίας ανταλλαγής και η ελευθερία των συναλλαγών. 4. Θεμελιώδεις έννοιες και αρχές του ιδιωτικού δικαίου. 5. Η οικονομική ανάλυση του δικαίου: μιά κριτική αποτίμηση. 6-11: Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου: από τη νομική εννοιοκρατία και τυποκρατία στη Σχολή των αξιολογήσεων. 12. Η πρόκληση του ελάχιστου κράτους: η καντιανή κριτική. 13. Διανεμητική δικαιοσύνη, φορολογία και δημόσιες δαπάνες Περιεχόμενα σημειώσεων (διδακτέα ύλη): I. Σκέψεις γιά την αξία της διεπιστημονικότητας: η αυτοτέλεια του δικαίου και της επιστήμης του. II. Μιά κριτική - ιστορική εισαγωγή στους θεσμούς της αγοράς: πόλη και Νεότεροι Χρόνοι (και αποσπάσματα από έργα των Henri Pirenne και Max Weber). III. Το ζήτημα της αξίας: οι κρίσιμες διαστάσεις του με αφορμή μιά περιθωριακή παρατήρηση του Gottlob Frege (και αποσπάσματα από το εγχειρίδιο του Παύλου Σούρλα, Φιλοσοφία του Δικαίου, ως προς τη διάκριση του Αριστοτέλη μεταξύ διορθωτικής και διανεμητικής δικαιοσύνης, και από το περιώνυμο Κεφάλαιο του Karl Marx ως προς την αγορά και πώληση της εργασιακής δύναμης). IV. Θεμελιώδεις έννοιες και αρχές του ιδιωτικού δικαίου: η σύγχρονη συζήτηση. V. Η θέση της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου σε μιά διεπιστημονική προσέγγιση του δικαίου (και αποσπάσματα από τη μελέτη του Ernest Weinrib, «Can Law Survive Legal Education?»). VI. Η πραγματολογική στροφή στη μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου (και απόσπασμα από το εγχειρίδιο του Ιωάννου Π. Αραβαντινού, Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου). VII. Ελάχιστο κράτος και διανεμητική δικαιοσύνη (και αποσπάσματα από την πραγματεία του John Rawls, Θεωρία της δικαιοσύνης). Παραρτήματα: Ι. Robert Nozick, Philosophical Explanations (απόσπασμα). II. του ιδίου, Anarchy, State, and Utopia (απόσπασμα). III. Ronald Dworkin, «Το κοινοδίκαιο», in Η αυτοκρατορία του νόμου.

2 Ι. Η διεπιστημονική έρευνα και διδασκαλία είναι συνυφασμένη με τον θεσμό του Πανεπιστημίου. Η επιτυχής πραγματοποίησή της προϋποθέτει όμως τον σεβασμό όλων των επιστημονικών κλάδων στην ιδιαιτερότητά τους. Και στην περίπτωση του μαθήματός μας προϋποθέτει τον σεβασμό τόσο του νομικού τρόπου σκέψης όσο και του οικονομικού. Η διεπιστημονική, δηλαδή, έρευνα δεν πρόκειται να διευρύνει τις γνώσεις μας και να οξύνει την κριτική μας ικανότητα, αν υποπέσουμε στον πειρασμό της αναγωγής είτε του νομικού προβληματισμού στον οικονομικό είτε του οικονομικού στον νομικό. Ειδικά, ως προς το δίκαιο, μιά τέτοια αναγωγή σημαίνει μιά εργαλειακή σύλληψη της έννομης τάξης (instrumentalism), την οποία, στο παράδειγμα της λεγόμενης οικονομικής ανάλυσης του δικαίου, αντικρούει επιτυχώς, όπως θα διαπιστώσουμε, ένας σπουδαίος σύγχρονος αστικολόγος και φιλόσοφος του δικαίου, ο Ernest Weinrib, σε μιά σχετική μελέτη του, αποσπάσματα της οποίας περιλαμβάνονται στην ενότητα V των ανά χείρας σημειώσεων. Με τις ανωτέρω επιφυλάξεις κατά νουν, και έχοντας υπ όψιν μας ότι διαφορετικά ζητήματα τίθενται στη σχέση δικαίου και οικονομίας (όπως είναι ο τίτλος του μαθήματος) από ό,τι στη σχέση επιστήμης του δικαίου και πολιτικής οικονομίας ή της λεγόμενης οικονομικής ανάλυσης του δικαίου, πράγματι χωρίς μιά ουσιώδη και ευρεία διεπιστημονική προσέγγιση, οι απαντήσεις που θα έδιδε από μόνη της κάθε επιστήμη (περιλαμβανομένης των επιστημών του δικαίου και των οικονομικών) στα σχετικά ζητήματα θα ήταν μονοδιάστατες και ίσως αναξιόπιστες. Από τη σκοπιά ενός καταμερισμού πνευματικής εργασίας και ιδίως από τη σκοπιά της έρευνας, η διεπιστημονικότητα ίσως αποτελεί κάτι περισσότερο από μιά απλώς καλή επινόηση. Ίσως, δηλαδή, η διεύρυνση των γνώσεών μας, χωρίς τη διαίρεσή τους σε επιστημονικά πεδία και κλάδους, να μη είναι εφικτή. Οπωσδήποτε, πάντως, καμμία επιστήμη δεν επιτρέπεται να εισχωρεί στη δικαιοδοσία της άλλης, χωρίς να κατέχει πλήρως το αντικείμενό της. Αν αυτό συμβαίνει, τότε το αίτημα της διεπιστημονικότητας είναι και παραμένει, εφ όσον δεν αίρονται οι προκαταλήψεις, ανεκπλήρωτο. Οφείλει, επομένως, κάθε επιστήμη, σε διεπιστημονικό πλαίσιο, να εξετάζει μεν τα προβλήματα της άλλης από τη δική της σχετική σκοπιά, χωρίς όμως να αγνοεί ή να παραγνωρίζει το περιεχόμενό τους, την υφή και τη γνησιότητά τους. Αυτός ο ίδιος καταμερισμός πνευματικής εργασίας είναι φυσικό να γεννά διενέξεις μεταξύ των επιστημών. Εφ όσον, ωστόσο, οι επιστήμες αποβλέπουν, μέσω της ίδιας της σχετικότητας της σκοπιάς τους, στην αλήθεια, δεν δύναται παρά να τίθενται, συγχρόνως, φιλοσοφικά ζητήματα ενότητας μεν, αλλά και ορίων κάθε ιδιαίτερης επιστημονικής γνώσης. Ειδικά ως προς τη διεπιστημονική ενότητα στο πλαίσιο του μαθήματός μας, η διαπλοκή της επιστήμης του δικαίου με εκείνη των οικονομικών δεν πρέπει να αποτελεί απλώς ζήτημα διευρύνσεως του λεξιλογίου, αλλά ενός τρόπου σκέψης. Π. χ., σε ένα πειραματικό κοινό προπτυχιακό σεμινάριο γιά το δίκαιο των αδικοπραξιών, στο οποίο θα δίδασκαν εκτός από έναν ειδικό νομικό,ένας ηθικός φιλόσοφος και ένας οικονομολόγος, 2

3 μιά γνήσια διεπιστημονική προσέγγιση θα επιτυγχανόταν μόνον ως προς την πραγμάτευση του ερωτήματος εάν τα συναφή ζητήματα δικαιοσύνης είναι διακριτά από εκείνα της οικονομικής αποτελεσματικότητας και, αν ναι, πώς αλληλοπροσδιορίζονται. Ως προς αυτό, η πραγμάτευση του Rawls στην ενότητα VII είναι απλώς υποδειγματική Εκτός από την προαναφερθείσα μελέτη του Ernest Weinrib, δείτε του Ronald Dworkin, Legal Research, Daedalus 102/2 (Άνοιξη 1973), σς 53 επ., 63, και τη συμβολή του διδάσκοντος, «Η ιδέα του πανεπιστημίου και η βιοηθική», in Σύνταγμα, Δημοκρατία και Πολιτειακοί Θεσμοί: Μνήμη Γιώργου Παπαδημητρίου (Θεσσαλονίκη - Αθήνα: Εκδόσεις Σάκκουλα, 2013), σς 425 επ. ΙΙ. Μιά πολύ καλή κριτική εισαγωγή στον προβληματισμό μας θα αποτελούσε η ιστορική γένεση των θεσμών της σύγχρονης αγοράς, συνδεδεμένη με τη μετάβαση από τη φεουδαρχία στις σύγχρονες φιλελεύθερες και δημοκρατικές κοινωνίες. Μιλώντας ιδεοτυπικά (και, ως γνωστόν, κατά τον Max Weber, ο ιδεότυπος δεν αποτελεί παρά νοητική κατασκευή, η οποία βασίζεται στον ιδιαίτερο τονισμό στοιχείων της κοινωνικής πραγματικότητας), η φεουδαρχία διακρίνεται από το ότι οι κοινωνικές σχέσεις αποτελούν εκ γενετής σχέσεις κοινωνικής εξάρτησης (υποτέλειας), η οποία βασίζεται σε προνόμια επί του εδάφους, η δε επικράτεια, αν και ανήκει στον μονάρχη, είναι διαχωρισμένη σε τοπικές εξουσίες και δικαιοδοσίες (που ασκούν οι φεουδάρχες ως οιονεί κύριοι της γης όπου ασκούνται οι εν λόγω τοπικές εξουσίες). Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, οι κοινωνικές τάξεις είναι κατοχυρωμένες θεσμικά (όπως, π. χ., ο κλήρος). Ενώ η φεουδαρχία θα μπορούσαμε να πούμε αποτελεί ένα κοινωνικό σύστημα της υπαίθρου, οι σύγχρονες κοινωνίες αποτελούν ένα σύστημα της πόλεως. Ας φαντασθούμε, λοιπόν, κάποιον παραγωγό σε μιά φεουδαρχική κοινωνία (όπως ιδεοτυπικά την ορίσαμε) να μεταβαίνει σε μιά άλλη περιοχή από την περιοχή της κατοικίας του, προκειμένου να ανταλλάξει κάποια πράγματα που ο ίδιος έχει παραγάγει. Η μετάβασή του αυτή δεν είναι απρόσκοπτη, ίσως, δηλαδή, απαιτείται άδεια της τοπικής εξουσίας γιά τη μετάβασή του, και οπωσδήποτε η ερώτηση: πού τα βρήκες; (τα προς ανταλλαγή) είναι μάλλον πάντοτε θεμιτή. Στην πόλη, ωστόσο, η οποία συγκροτείται συνήθως γύρω από κάποια αγορά, όπως τη γνωρίζουμε σήμερα ως έναν χώρο ελεύθερης αγοραπωλησίας των αγαθών, μιά τέτοια ερώτηση (περί του ιδιοκτησιακού τίτλου των αγαθών που έχει στα χέρια του ο πωλητής) αποτελεί προσωπική προσβολή. Ας αναλογισθούμε, βάσει των προκειμένων, τη σημασία της ρύθμισης του άρθρου 1039 του ΑΚ, ότι στα κινητά πράγματα, εφ όσον εκποιούνται σε εμποροπανήγυρη ή αγορά, η μεταβίβασή τους από μη κύριο σε εκείνον που αποκτά καλόπιστα επέρχεται και αν αυτά έχουν ξεφύγει από τη νομή του κυρίου με κλοπή. Η αγορά, δηλαδή, έχει εγγενώς την ιδιότητα της δημοσιότητας, παρέχοντας σχετική προστασία στους διαφανώς συναλλασσόμενους κοινωνούς του δικαίου. 3

4 Περαιτέρω, η αγορά δεν καταγράφει μεν παρά τις επιλογές των προσώπων και δεν κατανέμει παρά τις συνέπειες των επιλογών τους, ωστόσο, μόνον υπό την προϋπόθεση ότι τα πρόσωπα είναι ελεύθερα (από σχέσεις θεσμικής εξάρτησης) και ισότιμα. Σε αυτό ακριβώς το status του ελεύθερου και ισότιμου προσώπου (πολίτη) αναφέρεται το περιώνυμο γερμανικό ρητό, το οποίο θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί και ως νομικό αξίωμα, ότι «ο αέρας της πόλης σε καθιστά ελεύθερο». Ως προς το τελευταίο είναι χαρακτηριστικές δύο κριτικές αποτιμήσεις, των Henri Pirenne και Max Weber: Το δίκαιο της πόλης αποτελεί, παραδείγματος χάριν, φαινόμενο της ίδιας φύσης με τη φεουδαρχία Το πρώτο πράγμα που πρέπει να αξιολογηθεί είναι το status του ατόμου στο ισχύον δίκαιο της πόλης. Το status αυτό είναι της ελευθερίας. Αποτελεί ένα αναγκαίο και καθολικό γνώρισμα της μεσαίας τάξης [ ] Οποιεσδήποτε και αν είναι οι διαφορές και μάλιστα οι αντιθέσεις στον πλούτο, όλοι οι άνθρωποι είναι ίσοι ως προς την αστική κατάστασή τους. «Ο αέρας της πόλης σε καθιστά ελεύθερο», ορίζει το γερμανικό ρητό (Die Stadtluft macht frei) και αυτή η αλήθεια ισχύει σε κάθε περίπτωση [ ] Η ελευθερία του παλαιού καθεστώτος σήμαινε συνήθως το μονοπώλιο ισχύος της προνομιούχας τάξης [ ] Κάθε υποτελής [ωστόσο] που διέμενε επί ένα έτος και μία ημέρα εντός των ορίων της πόλης αποκτούσε εξ ορισμού το δικαίωμα [ελευθερίας]: οι περιοριστικοί νόμοι έπαυαν να ισχύουν μαζί με όλες τις εξουσίες που ο κύριός του ασκούσε επί του προσώπου και της περιουσίας του [υποτελούς]. Η καταγωγή καθίσταται ασήμαντη. Οποιοδήποτε και αν ήταν το χαρακτηριστικό που στιγμάτιζε το βρέφος από την κούνια του, αυτό εξαφανιζόταν στην ατμόσφαιρα του άστεως Αστός και ελεύθερος έγιναν λέξεις συνώνυμες. Η ελευθερία, στους Μέσους Χρόνους, αποτελούσε ένα γνώρισμα αναπόσπαστο από τη θέση του πολίτη της πόλης, όπως είναι στις μέρες μας εκείνη του πολίτη ενός κράτους. Με την ελευθερία του προσώπου συμβαδίζει, στην πόλη, και η ελευθερία [αγοραπωλησίας] της γης (Henri Pirenne, Medieval Cities [1925], μετ. του γράφοντος [η αγγλική έκδοση προηγήθηκε της γαλλικής] [Princeton: Princeton University Press, 2014], σς. 124, 125) Στις πόλεις της Κεντρικής και της Βόρειας Ευρώπης γεννήθηκε η γνωστή πρόταση: «ο αέρας της πόλης σε κάνει ελεύθερο» δηλαδή μετά από συγκεκριμένη περίοδο [παραμονής στην 4 * πόλη], διαφορετική μεν σε διάρκεια αλλά πάντα σχετικά σύντομη, ο δεσπότης ενός δούλου ή ενός υποτελούς έχανε το δικαίωμα να απαιτήσει [εκ νέου] την υποταγή του στην εξουσία του. Η πρόταση αυτή ερμηνεύθηκε με πολύ διαφορετικούς τρόπους. Οι πόλεις συχνά αναγκάζονταν να υποσχεθούν ότι δεν θα δεχθούν ανελεύθερους, και με τον περιορισμό των δυνατοτήτων γιά διατροφή ο όρος αυτός ήταν συχνά ευπρόσδεκτος. Εντούτοις, η πρόταση επιβλήθηκε γενικά ως κανόνας. Οι νομικοταξικές διαφορές εξέλιπαν λοιπόν στην πόλη, τουλάχιστον στο βαθμό που σήμαιναν διαφορά μεταξύ ελευθερίας και ανελευθερίας (Max Weber, Οικονομία και δίκαιο: ΣΤ Η πόλη, μετ. Θανάση Γκιούρα [Αθήνα: Εκδόσεις Σαββάλα, 2008], σς 36 επ.) Γιά τον θεσμό της αγοράς, δείτε, του Max Weber, ό. π.: Β Κοινότητες [ό. π., 2007], σς 97 επ., και γιά την πολύ ενδιαφέρουσα, ασχέτως του αν συμφωνεί ή διαφωνεί κανείς, σχετική μαρξιστική

5 θεωρία, ιδίως ως προς τη σχέση υπαίθρου και πόλης, δείτε του Henri Lefebvre, Μαρξισμός και πόλη, μετ. Γιώργου Αποστολάκου (Αθήνα: Εκδόσεις Οδυσσέας, 2006). ΙΙΙ. Ένας από τους σπουδαιότερους φιλοσόφους της σύγχρονης εποχής, ο Γερμανός Gottlob Frege, ο πατέρας της λεγόμενης αναλυτικής (συνήθως αγγλοσαξωνικής) φιλοσοφίας, σε μιά σημείωσή του σε ένα τουλάχιστον αμφιλεγόμενο, σε πολλά σημεία, ημερολόγιό του, ένα περίπου έτος πριν από τον θάνατό του, έγραψε και τα εξής: Αν, σε μιά οικονομική συναλλαγή, δύο πλευρές έλθουν σε συμφωνία χωρίς παράνομο εξαναγκασμό και αν οι δύο πλευρές έχουν την εξουσία διαπραγματεύσεως, τότε πρέπει να παραδεχθούμε, βάσει του δικαίου, ότι το δούναι και λαβείν, όπως καθορίζεται στη συμφωνία, έχει ίση αξία. Αν, ωστόσο, ένα τρίτο μέρος λάβει μέρος στη διαδικασία σύναψης της συμφωνίας, ασκώντας πίεση ή εξαναγκασμό στη μία πλευρά, η συμφωνία δεν είναι ελεύθερη και η ισοδυναμία του δούναι και λαβείν δεν δύναται να θεωρηθεί ως δεδομένη. Αν είναι το κράτος αυτό το τρίτο μέρος, η παρέμβασή του δεν είναι σύμφωνη με το δίκαιο, αλλά αυθαίρετη. Από τη στιγμή που το κράτος παραβιάζει το δίκαιο κατ αυτόν τον τρόπο και μέσω αυτής της παραβιάσεως εγκαινιάζεται η αυθαιρεσία, είναι πολύ πιθανό ότι θα συμβούν και νέες παραβιάσεις του δικαίου, ξανά και ξανά, με όλο και περισσότερες αυθαιρεσίες. Το δίκαιο έτσι ασθενεί και μαζί με το δίκαιο και το κράτος. Δύναται δε να ανακτήσει την υγεία του με την καταπολέμηση της αυθαιρεσίας και τη συστράτευση γιά τη νίκη του δικαίου (Diary: Written by Professor Dr Gottlob Frege in the Time from 10 March to 9 [May] 1924, μετ. του γράφοντος, Inquiry 39 [1996], σ. 336) O Frege, στο ανωτέρω παράθεμα, δεν διακρίνει τα ζητήματα της ελευθερίας των συναλλαγών (τα, ούτως ειπείν, νεωτερικά) από τα (προνεωτερικά του μεσαιωνικού κόσμου) ζητήματα της (ίσης ή δίκαιης) αξίας παροχής και αντιπαροχής. (Ειρήσθω εν παρόδω, ότι ο Άρειος Πάγος στη νομολογία του επί του άρθρου 388 του Αστικού Κώδικα περί απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών ακολουθεί μάλλον προνεωτερικές αντιλήψεις, εκλαμβάνοντας τις συμβάσεις ως οιονεί συναλλάγματα...) Εφ όσον μιά συναλλαγή δεν είναι αποτέλεσμα βίας, απάτης ή απειλής κ. τ. τ., απλώς δεν τίθεται ζήτημα ακυρότητας ή ακυρωσίας, ανεξαρτήτως της τυχόν αρχικής ή επιγενόμενης ασυμμετρίας ως προς την αξία παροχής και αντιπαροχής (πλην της προαναφερθείσης, υπό αυστηρές προϋποθέσεις, εύλογης περιπτώσεως της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών). Ωστόσο, πρέπει να δύναται να διακρίνει κανείς και τη δωρεά από την πώληση. Τίθεται, λοιπόν, το ζήτημα της δυνατότητας της ανταλλαγής ως ζητήματος αξίας. Το ζήτημα το πραγματεύθηκε πρώτος και κατά τρόπο λαμπρό ο Αριστοτέλης, διακρίνοντας τη διορθωτική από τη διανεμητική δικαιοσύνη. Την αριστοτελική θεωρία παρουσιάζει με τρόπο εξαιρετικό ο Καθηγητής 5

6 Παύλος Σούρλας στο εγχειρίδιό του, Φιλοσοφία του δικαίου Α (Αθήνα Κομοτηνή, 2000), σς : 6

7 7

8 8

9 9

10 10

11 11

12 Ο Karl Marx, αφού εξάρει τη συμβολή του Αριστοτέλη, αναπτύσσει, στο πλαίσιο της λεγόμενης εργασιακής θεωρίας του της αξίας, την επιχειρηματολογία του κατά της κεφαλαιοκρατικής εκμετάλλευσης. Από το έργο του Das Kapital, επιλέγουμε την χαρακτηριστική ενότητα γιά την αγορά και πώληση της εργασιακής δύναμης (Το Κεφάλαιο, μετ. Παναγιώτη Μαυρομάτη [Αθήνα: Σύγχρονη Εποχή, 2002], σς ): Πρέπει πάντως να λάβουμε υπ όψιν μας ότι, όπως επισημαίνει ο John Rawls, Lectures on the History of Political Philosophy (Cambridge, Mass.: The Balknap Press of Harvard University Press, 2007, σς 346 επ., ο Marx αγνοεί μεν τη θεωρία της οριακής ωφέλειας και παραγωγικότητας, η κριτική του, ωστόσο, ως κριτική της πολιτικής οικονομίας, θα μπορούσε, ανεξαρτήτως της βασιμότητάς της, να στραφεί αβίαστα και κατά της εν λόγω θεωρίας. 12

13 13

14 14

15 15

16 16

17 17

18 18

19 19

20 20

21 21

22 22

23 Δείτε και τη μονογραφία του διδάσκοντος, Πρόσωπα, λόγοι και πράγματα: ιδιοκτησία και μη διανεμητική δικαιοσύνη (Αθήνα: Εκδόσεις Ευρασία, 2015), σς 41 επ., ως προς την αριστοτελική αντίληψη, και ιδίως σς 234 επ., ως προς τη μαρξιστική, καθώς και, περαιτέρω, τη σχετική βιβλιογραφική τεκμηρίωση. IV. Διαβάστε από τη μονογραφία του διδάσκοντος, Πρόσωπα, λόγοι και πράγματα, τις σς (όπου και η σχετική τεκμηρίωση). Ακολουθεί μιά σύνοψη, βασισμένη στη συμβολή του ιδίου, «Δικαιοσύνη και αφηρημένο δίκαιο» (διαθέσιμη στα κείμενα προς εμβάθυνση): Στο επίκεντρο της έρευνάς μας βρίσκεται το απαραβίαστο του status του προσώπου που εγγυώνται τα δικαιώματά του. Η ιδέα είναι εν πρώτοις μη συνεπειοκρατική 23

24 (consequentialist): το εν λόγω απαραβίαστο σημαίνει ακριβώς ότι το status του προσώπου συνυφαίνεται με λόγους που δεν μας επιτρέπουν να φέρουμε στον κόσμο τα βέλτιστα δυνατά, από μιά απρόσωπη οπτική γωνία, αποτελέσματα με άλλα λόγια, πρόκειται γιά το διακριτόν και την αυτοτέλεια των προσώπων. Αν το εν λόγω status συνδέεται με αρχές δικαιοσύνης, συνδέεται πρωτίστως με αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης. Ακολουθώντας αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης, είμαστε σε θέση να συλλάβουμε, σε γενικές γραμμές, το δίκαιο ως τις κανονιστικές και θεσμικές προϋποθέσεις της συμβιώσεώς μας υπό συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Μιλώντας γιά αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης, τις συλλαμβάνουμε, κατ αρχάς, κατά τον τρόπο που ερμηνεύει ο Kant τα τρία περιώνυμα προστάγματα του Ουλπιανού. Υπό τη μορφή αντικειμενικών κανόνων δικαίου, δεν πρόκειται παρά γιά τρεις μόνες αρχές: πρώτον, ουδείς κοινωνός του δικαίου δύναται να χρησιμοποιηθεί απλώς ως μέσον γιά την επίτευξη οποιουδήποτε (αγαθού) σκοπού (honeste vive) δεύτερον, ουδείς κοινωνός επιτρέπεται να υποστεί βλάβη (neminem laede) και τρίτον, ό,τι κάθε κοινωνός διαθέτει πρέπει δικαίω ήδη να του ανήκει και ό,τι ήδη δικαίω του ανήκει πρέπει ο ίδιος να το διαθέτει έστω ως αξίωση έναντι των άλλων (suum cuique tribue). Από κοινού οι τρεις αρχές καλούνται να ορίσουν το κανονιστικό πεδίο του δικαίου ως εκείνο της συμβιώσεώς μας υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Η πρώτη αρχή ορίζει το δίκαιο της ηθικής προσωπικότητας: ότι το πρόσωπο, δηλαδή, δικαίω είναι απαραβίαστο, ακριβώς ως υποκείμενο δικαιωμάτων. Η δεύτερη αρχή συνυφαίνεται κατ αρχήν με το είδος δικαιοσύνης που, όπως είδαμε, ο Αριστοτέλης συλλαμβάνει ως διορθωτική, το οποίο, βέβαια, προϋποθέτει διαπροσωπικά (φυσικά) καθήκοντα. Πρόκειται γιά αριθμητική αναλογία ή ισότητα ποσού, κατ αντιδιαστολήν προς τη γεωμετρική αναλογία ή την (αν)ισότητα προσωπικής αξίας, δηλαδή την ισότητα στη διαφορά της διανεμητικής δικαιοσύνης (κατά τις σημειωτέον προνεωτερικές μη προσωποκεντρικές αντιλήψεις). Η γεωμετρική αναλογία διέπει τις διανομές, η αριθμητική τις διαφορές. Η πρώτη συσχετίζει πρόσωπα και πράγματα βάσει κλασματικών λόγων, δηλαδή διανεμητικών (ποιοτικών) κριτηρίων, η δεύτερη απλώς απαιτεί την επαναφορά των πραγμάτων (μιά ούτως ειπείν, γραμμική ή ποσοτική επαναφορά) σε μιά προτέρα κατάσταση, ανεξαρτήτως της ισχύος διανεμητικών κριτηρίων: η αποζημίωση του θύματος της αδικοπραξίας δεν προϋποθέτει, δηλαδή, διατάραξη μιάς καταστάσεως διανεμητικής δικαιοσύνης, π. χ. την αθέμιτη αύξηση του πλούτου του δράστη. Η ίδια μη διανεμητική αντίληψη δικαιοσύνης, (πρέπει να) διέπει, συνεπώς, και τις ανταλλαγές: διαφορετικά, μιά βλάβη, αν δεν υφίστατο ανταλλακτική αξία, δεν ήταν επανορθώσιμη. Κατά τις αξιολογήσεις της διορθωτικής δικαιοσύνης, οι έννομες σχέσεις των προσώπων είναι πάντοτε διμερείς και απολύτως συμμετρικές: σε μιά διαφορά (κατ αντιδιαστολήν προς ένα ζήτημα διανομής) ο ενάγων δικαιούται ακριβώς να αξιώσει την αποζημίωσή του λόγω της αποκαταστατέας βλάβης που πράγματι του προξένησε ο εναγόμενος. Διανεμητικά κριτήρια, κατά τη ρήτρα συμφώνως προς, είναι απολύτως μη 24

25 κρίσιμα γιά τον προσδιορισμό της αξίας της βλάβης και της αποζημιώσεως. Τόσο οι συμβάσεις όσο και οι αδικοπραξίες έχουν μεν διανεμητικές συνέπειες, ωστόσο, οι σχετικοί λόγοι τους ισχύος δεν είναι διανεμητικοί. Οι αντιλήψεις της υπαιτιότητας, π. χ., δεν προσανατολίζονται κατά το περιεχόμενό τους προς την επίτευξη οικονομικής αποτελεσματικότητας, αλλά προς το μέτρο της φροντίδας που πρέπει αμοιβαίως να επιδεικνύει κάθε ελεύθερος και ισότιμος κοινωνός του δικαίου γιά τα αγαθά των άλλων. Συναφώς προς την ιδέα αυτή, ό,τι δύνανται διαπροσωπικά να αξιώσουν οι κοινωνοί του δικαίου προϋποθέτει πάντοτε βλάβη. Ωστόσο, η ίδια η βλάβη με τη σειρά της προϋποθέτει ότι ο ενάγων έχει ήδη στη δικαιοκτησία του τον τίτλο που απετέλεσε αντικείμενο προσβολής. Πώς πράγματι τον απέκτησε δικαίω; Ειδικότερα, εφ όσον δεχθούμε ότι η δίκαιη ιδιοποίηση των πραγμάτων, π. χ. ενός αδεσπότου, δεν βλάπτει κανέναν από τους κοινωνούς του δικαίου, πώς αυτή είναι δυνατή βάσει αρχών μη διανεμητικής δικαιοσύνης; Το δίκαιο των προσώπων και των αδικοπραξιών αδυνατεί να απαντήσει στο ερώτημα: αφ ενός η νομή των πραγμάτων δεν είναι σύμφυτη της προσωπικότητας, αλλά επίκτητη, αφ ετέρου η ιδιοποίηση καθ εαυτήν, βέβαια, δεν αποτελεί εννοιολογικά αδικοπραξία. Γιά μιά κανονιστική απάντηση απαιτείται η σύλληψη ενός κλάδου του δικαίου μη αναγώγιμου στο δίκαιο της προσωπικότητας και των αδικοπραξιών ούτε όμως και στο δίκαιο των συμβάσεων: η πρωτότυπη ιδιοποίηση, π. χ. η δημιουργία ενός έργου τέχνης, δεν αποτελεί εννοιολογικά σύμβαση, αλλά μονομερή ενέργεια. Η μεταβίβαση, δηλαδή, του πράγματος, ενόσω βρίσκεται στην εξουσία του δικαιούχου, δεν προϋποθέτει τη μονομερή αποξένωση του πωλητή και την ομοίως μονομερή ιδιοποίηση του αγοραστή, αλλά τη σύμπτωση των βουλήσεων αμφοτέρων, ανεξαρτήτως και πάλι της ισχύος διανεμητικών κριτηρίων. Πρόκειται, κατ αντιδιαστολήν προς τον κλάδο του δικαίου των συμβάσεων, γιά τον κλάδο του εμπραγμάτου δικαίου : Συστατική τού εμπραγμάτου δικαίου είναι η αρχή της καταλήψεως αδεσπότου ή της πρωτότυπης κτήσεως. Και η εν λόγω αρχή είναι μη διανεμητική: αρκεί η φυσική εξουσίαση του (προηγουμένως αδεσπότου) πράγματος γιά την απόκτηση σχετικού τίτλου επ αυτού, ανεξαρτήτως των αναγκών ή των αρετών κ. τ. τ. των υπολοίπων κοινωνών του δικαίου. Ωστόσο, αν η εμπράγματη σχέση ήταν σχέση φυσικής εξουσιάσεως (αρχή της αμεσότητας), τότε κάθε προσβολή της δεν θα αποτελούσε παρά ζήτημα σωματικής ακεραιότητας. Γιά να τίθεται ζήτημα εμπράγματης προστασίας του δικαιούχου, πρέπει η νομή του πράγματος να μη είναι σωματική, αλλά νοητή (αρχή της αποκλειστικότητας, κατά έναν επιτρεπτικό νόμο χάριν της ελευθερίας ): η χωροχρονική, δηλαδή, απόσταση του δικαιούχου από το πράγμα (ή η αναποτελεσματική φύλαξή του κ. τ. τ.) δεν πρέπει να αλλοιώνει τον τίτλο του, ούτε, βέβαια, η συρρίκνωση του πληθυσμού μιάς επικράτειας σε δύο μόνα πρόσωπα δύναται να μεταβάλει τα, κατά το αντικείμενό τους, (απόλυτα) δικαιώματά τους in rem σε (σχετικά) δικαιώματα in personam, παρ ότι όλα τα δικαιώματα 25

26 είναι, κατά το υποκείμενο και τους αποδέκτες τους, πάντοτε in personam (τα in rem προς κάθε υπαρκτό ή μελλοντικό πρόσωπο). Η θεμελίωση του προαναφερθέντος επιτρεπτικού νόμου δεν έγκειται, κατά τον Kant, παρά σε ένα αίτημα του πρακτικού λόγου: η νομική αδυναμία ιδιοποιήσεως των αδεσπότων θα αποτελούσε έναν εντελώς ανεύλογο περιορισμό της ελευθερίας μας ως προσώπων, ο δε περιορισμός των εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε μιά συγκυριακή, χάριν των άλλων, χρήση του πράγματος, όπως στη χρησιμοποίηση, κατά χρονική προτεραιότητα, των διαθεσίμων προς όλους (εν προκειμένω προς την ανθρωπότητα) θέσεων του θεάτρου γιά όσο διαρκεί η εκάστοτε παράσταση (γιά να επικαλεσθούμε την υποβλητική εικόνα των Στωικών ), θα συνιστούσε προσβολή της αυτοτέλειας του προσώπου (προς το οποίο πρέπει πάντοτε να είναι διαθέσιμο το πράγμα). Εξ άλλου, θα έπρεπε εκ των προτέρων να έχουν καταγραφεί όλες οι δυνατές χρήσεις των πραγμάτων, πράγμα γραφειοκρατικά τερατώδες ένα δε από τα βασικά ελαττώματα και κακά της γραφειοκρατίας είναι η έλλειψη φαντασίας... Ως προς τη χρήση των λέξων πάντως, το τέλειο λεξικό είναι αδύνατο! V. Στην ενότητα αυτή αρκούμαστε να δώσουμε τον λόγο σε μιά λαμπρή, ως συνήθως, κριτική αποτίμηση της λεγόμενης οικονομικής ανάλυσης του δικαίου, στον προαναφερθέντα Καθηγητή της Νομικής Σχολής του Toronto Ernest Weinrib. Η εν λόγω κριτική είναι παραδειγματική ως προς την εργαλειακή σύλληψη του ιδιωτικού δικαίου: δηλαδή, ως προς τη σύλληψή του βάσει εξωτερικών προς το ίδιο σκοπών (όπως, π. χ., η ταξική εκμετάλλευση ή η οικονομική αποδοτικότητα), αγνοώντας τη σχέση ενάγοντος και εναγομένου (τις κρίσιμες διαστάσεις της διπολικότητας και της προστασίας του απαραβιάστου status του προσώπου που επισημάναμε στην προηγούμενη ενότητα) και καθιστώντας το ιδιωτικό δίκαιο, κατά μιά προσφυή έκφραση, «ένα μεταμφιεσμένο δημόσιο δίκαιο» (Leon Green). Κατά τη γνώμη μου, το καίριο σφάλμα των συλλήψεων της νομικής ως κοινωνικής επιστήμης έγκειται στο ότι παραγνωρίζουν τον ριζικά ερμηνευτικό χαρακτήρα του δικαίου και της επιστήμης του. Η μετάφραση και η προσαρμογή (στα θεσμικά δεδομένα των ηπειρωτικών εννόμων τάξεων) είναι του διδάσκοντος. Καλό όμως είναι να διαβάσετε ολόκληρο το άρθρο (έχει αναρτηθεί στα κείμενα προς εμβάθυνση) Δύναται άραγε το δίκαιο να επιβιώσει των νομικών σπουδών; Ernest J. Weinrib «Can Law Survive Legal Education?», in Corrective Justice (Oxford: Oxford University Press,2012), σς , [ ] [302] 26

27 Το υπόδειγμα της οικονομικής ανάλυσης Γιά να διαπιστώσουμε τη φύση του διαχωρισμού [νομικής θεωρίας και πράξης] που έχω κατά νουν, ας εξετάσουμε την ιδέα, δημοφιλή μεταξύ των θεωρητικών της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου, ότι η οικονομική αποτελεσματικότητα αποτελεί το κλειδί γιά την κατανόηση του δικαίου των αδικοπραξιών. Η βασική παραδοχή αυτής της προσέγγισης είναι ότι ο εναγόμενος πρέπει να φέρει την ευθύνη της αποτυχίας του να αποτρέψει ένα ατύχημα, μόνον όταν το κόστος των προληπτικών μέτρων είναι μικρότερο από το πιθανολογούμενο κόστος του ατυχήματος. Από οικονομική οπτική γωνία, στόχος των κανόνων της υπαιτιότητας του ιδιωτικού δικαίου είναι να παράσχουν κίνητρα γιά τη λήψη προστατευτικών μέτρων που να δικαιολογούνται βάσει του κόστους τους. Σε αυτόν τον τρόπο ανάλυσης έχουν καλλιεργηθεί φιλόδοξες απαιτήσεις: οικονομικές ιδέες, καθώς λέγεται, αποκαλύπτουν την εσωτερική φύση 6, τη λανθάνουσα δομή 7 και την ενιαία προοπτική 8 του δικαίου των αδικοπραξιών. Αυτή η προσέγγιση αποτελεί μιά αξιοσημείωτη απόπειρα να συνδεθεί η πανεπιστημιακή μελέτη του δικαίου με τη νομική πράξη. Αφ ενός βασίζεται σε ιδέες των οικονομικών, του ακαδημαϊκού γνωστικού κλάδου ο οποίος προσφέρει μιά συστηματική κατανόηση αυτού που ο Hegel αποκάλεσε «το άπειρο σύνθετο δούναι και λαβείν της αμοιβαίας παραγωγής και ανταλλαγής» 9. Αφ ετέρου αξιοποιεί αυτόν τον κλάδο γιά να εξηγήσει την κρατούσα άποψη στην πράξη του δικαίου των αδικοπραξιών. Η αχανής ακαδημαϊκή βιβλιογραφία που η επικέντρωση στην οικονομική αποτελεσματικότητα έχει εμπνεύσει αποτελεί ένα από τα πιό εντυπωσιακά επιτεύγματα της σύγχρονης επιστήμης του δικαίου. Θα μπορούσε κανείς να σκεφθεί ότι μιά προσέγγιση που αποσκοπεί να αποκαλύψει την εσωτερική φύση του δικαίου των αδικοπραξιών θα ήταν ιδιαίτερα διαφωτιστική ως προς τις έννοιες που το συγκροτούν. Η ευθύνη από αμέλεια, επί παραδείγματι, προϋποθέτει μιά σύνθεση από νομικές έννοιες, όπως το καθήκον, η πρόσφορη αιτία, η πραγματική αιτία και το μέτρο της εύλογης μέριμνας. Τέτοιες έννοιες είναι θεμελιώδεις γιά την κατανόηση της αδικοπρακτικής ευθύνης, διότι καθορίζουν τον τρόπο σκέψης εκείνων που συμμετέχουν στην πρακτική. Μέσω [303] τέτοιων εννοιών, το δίκαιο των αδικοπραξιών φανερώνει τον δικό του κανονιστικό χαρακτήρα, με το να επισημαίνει τους όρους υπό τους οποίους πρέπει να κατανοηθεί. Αποκαλύπτοντας την εσωτερική φύση τέτοιων εννοιών (προσδοκά κανείς ότι) φανερώνεται το πώς λειτουργούν ή πρέπει να λειτουργούν στην επιχειρηματολογία εκείνων που συμμετέχουν στη νομική πρακτική. Μεταξύ των ζητημάτων που πρέπει, λοιπόν, να απαντηθούν είναι: Ποιές είναι προϋποθέσεις υπό τις οποίες καλούνται να ενεργοποιηθούν αυτές οι έννοιες; Πώς συνδέονται μεταξύ τους και σχηματίζουν ένα αρμονικό σύνολο; Ποιά είναι η σχέση μεταξύ των αφηρημένων τύπων αυτών των εννοιών και των θεσμικών διαδικασιών απονομής δικαιοσύνης που τους εξειδικεύουν σε συγκεκριμένες περιπτώσεις; Και, τέλος, αποτελούν άραγε αυτές οι έννοιες τα κατάλληλα 6 Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence (1990), William M. Landes και Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law (1987), vii. 8 Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis (1982), 2. 9 G. W. F. Hegel, The Philosophy of Right, tr. T. M. Knox (1952),

28 μέσα γιά τις κανονιστικές αξιολογήσεις που δικαιολογούν ή δύνανται να δικαιολογήσουν τον καθορισμό της ευθύνης; Η επικέντρωση σε αυτά τα ζητήματα σημαίνει ότι λαμβάνουμε τις έννοιες σοβαρά υπ όψιν μας ως αντικείμενα άξια μελέτης με τους δικούς τους όρους, από την οπτική γωνία του αν έχουν ή δύνανται να έχουν τη βαρύνουσα σημασία που το δίκαιο των αδικοπραξιών τους προσδίδει, όταν δι αυτών ακριβώς θέτει το πλαίσιο που καθοδηγεί τη νομική πράξη, όπως τούτο φανερώνεται στην επιχειρηματολογία των δικηγόρων και των δικαστών. Στην πραγματικότητα, η οικονομική ανάλυση πράττει το αντίθετο. Όταν η ίδια παρουσιάζεται ως το κλειδί γιά την κατανόηση του δικαίου των αδικοπραξιών, η κρισιμότητα της αναλύσεως δεν έγκειται στο να λάβουμε σοβαρά υπ όψιν μας τις θεμελιώδεις έννοιες, όπως αυτές χρησιμοποιούνται στη νομική πράξη, αλλά να τις καταστήσουμε περιττές. Η οικονομική ανάλυση έχει το δικό της απόθεμα ιδεών, οι οποίες λειτουργούν χωρίς αναφορά στις νομικές έννοιες. Το αποτέλεσμα είναι ότι ιδέες γιά την οικονομική αποτελεσματικότητα αντικαθιστούν παρά διαφωτίζουν τις νομικές έννοιες. Αντί να χρησιμεύουν ως μέσα συλλογισμού, οι νομικές έννοιες αποτελούν το πολύ λέξεις που απλώς δίνουν το όνομά τους σε σχετικά πορίσματα, αφού ολοκληρωθεί η όλη προεργασία από μόνη την οικονομική ανάλυση. Ας εξετάσουμε δύο πλευρές του ζητήματος, τον αιτιώδη σύνδεσμο και την πρόθεση. Ο αιτιώδης σύνδεσμος διαδραματίζει έναν κρίσιμο ρόλο στον καθορισμό της ευθύνης ως ζήτημα της νομικής πρακτικής. Γιά την οικονομική ανάλυση του δικαίου των αδικοπραξιών, ωστόσο, ο αιτιώδης σύνδεσμος τείνει να αποτελέσει μιά ιδέα «που δύναται να καταστεί περιττή» 10. Δοθέντος ότι ο σκοπός του δικαίου των αδικοπραξιών εκλαμβάνεται ως να είναι η προαγωγή της αποτελεσματικότητας, ο εναγόμενος ενδέχεται να φέρει ευθύνη θεωρούμενος έτσι ως αιτία μιάς βλάβης όταν η εν λόγω ευθύνη προάγει την αποτελεσματική κατανομή των πόρων προστασίας. Επομένως, η αιτία δεν σημαίνει τη μέριμνα του δικαίου γιά το μεταβιβαστικό χαρακτήρα της σχέσεως μεταξύ της συμπεριφοράς του εναγομένου και της βλάβης του ενάγοντος, αλλά λειτουργεί απλώς ως ένα όνομα που δίδουμε στο πόρισμα μιάς ανάλυσης βασισμένης στο κόστος και την ωφέλεια. Επειδή αμφότερα τα μέρη ενδέχεται να έχουν λάβει προφυλάξεις, στόχος της οικονομικής ανάλυσης δεν είναι [304] αν ο εναγόμενος προκάλεσε τη ζημία του ενάγοντος κατά τη συνήθη νομική έννοια, αλλά ποιό από αυτά θα μπορούσε να αποφύγει το ατύχημα με το μικρότερο κόστος. Ομοίως περιττή καθίσταται και η έννοια της πρόθεσης 11. Γιά την οικονομική ανάλυση, η πρόθεση δεν αναφέρεται (όπως συμβαίνει στο ίδιο το δίκαιο) στον σκοπό του δράστη εν σχέσει προς τη βλαπτική συνέπεια, αλλά στη σύνδεση της πιθανότητας της βλάβης με την ευχέρεια του δράστη να την αποφύγει. Αυτό που «θεμελιώνει μιά αμιγής οικονομική βάση αποδοκιμασίας μιάς ιδιαίτερης μορφής κακής συμπεριφοράς» δεν είναι το άδικο του να πράττεις βλάπτοντας ηθελημένα τον άλλον, αλλά αντ αυτού το χαμηλό 10 Landes και Posner, ανωτέρω σημ. 7, σ Ό. π. 28

29 κόστος αποφυγής του ατυχήματος συγκρινόμενο με τα κοινωνικά οφέλη της βλαπτικής συμπεριφοράς 12. Η οικονομική ανάλυση, με άλλα λόγια, διαχωρίζει τη βαρύνουσα σημασία των εννοιών του ενοχικού δικαίου γιά τη νομική πράξη από την ίδια σημασία τους γιά την ακαδημαϊκή διδασκαλία. Ενώ αποσκοπεί να προσφέρει μια αποτίμηση της νομικής πρακτικής πράγματι, ενώ αξιώνει να αποκαλύψει την εσωτερική φύση της η οικονομική προσέγγιση αντ αυτού εξαφανίζει τις κρίσιμες έννοιες που συγκροτούν τη νομική επιχειρηματολογία ως προς τον προσδιορισμό της ευθύνης εντός αυτής της πρακτικής. Εκθέτοντας την ανάλυσή του γιά έννοιες όπως ο αιτιώδης σύνδεσμος και η πρόθεση, ο οικονομικός αναλυτής δεν αποβλέπει να διαφωτίσει αυτές τις ιδέες με τους δικούς τους όρους, αλλά να τις κάμει να εξαφανισθούν προ της αναλυτικής δύναμης της οικονομικής αποτελεσματικότητας. Η οικονομική ανάλυση, συνεπώς, προσφέρει μιά θεωρία που μάλλον καταργεί παρά εξηγεί τις έννοιες που υποτίθεται ότι θέλει να αναλύσει. Η αποτυχία αυτής της μορφής διδασκαλίας δεν έγκειται στο ότι δεν εκθέτει τίποτε χρήσιμο γιά τη νομική πράξη που «δικαστές, νομοθέτες και δικηγόροι δύνανται να χρησιμοποιήσουν» 13, αλλά στο ότι δεν αναφέρεται καν στη νομική πράξη. Υπάρχει μιά δεύτερη πλευρά στην οποία η οικονομική ανάλυση δεν αντικατοπτρίζει τη νομική πρακτική. Μέσω της διαδικασίας της αντιδικίας, το εφαρμοστέο δίκαιο συνδέει άμεσα τον συγκεκριμένο ενάγοντα με τον συγκεκριμένο εναγόμενο. Η ευθύνη είναι, επομένως, ένα σχεσιακό φαινόμενο, κατά το οποίο το δικαστήριο αναιρεί το κακό ή το άδικο που ο εναγόμενος προκάλεσε στον ενάγοντα. Αυτός ο σύνδεσμος προϋποθέτει ότι οι ίδιοι λόγοι ευθύνης συντρέχουν συγχρόνως και γιά τα δύο μέρη. Αντιθέτως, η οικονομική ανάλυση δεν αντιμετωπίζει τα μέρη ως άμεσα συνδεδεμένα. Μάλλον, τα εκλαμβάνει ως υποκείμενα σε διαφορετικά κίνητρα που κάπου πρέπει να συναντηθούν γιά να εξευρεθεί η ευθύνη. Για την οικονομική ανάλυση το κρίσιμο σημείο της ευθύνης είναι να υποδείξει [305] στα μέρη να λάβουν τις προφυλάξεις που δικαιολογούνται από το σχετικό κόστος. Αυτά τα κίνητρα, ωστόσο, συντρέχουν στο καθένα από τα μέρη κατά τρόπο διακριτό. Καταλογίζοντας την αποζημίωση στον εναγόμενο του παρέχουμε ένα κίνητρο να δρα αποτελεσματικά, «ωστόσο, η καταβλητέα στον εναγόμενο αποζημίωση είναι, από οικονομική οπτική γωνία, αμελητέα» 14. Η λήψη της αποζημιώσεως από τον ενάγοντα ανακλά μιά διαφορετική ομάδα κινήτρων (όπως η ανάγκη υποδείξεως στην τήρηση των κανόνων και η απαλλαγή των δυνητικών θυμάτων από την προκαταβολή του κόστους των προληπτικών μέτρων στα οποία υποχρεούνται οι δρώντες) 15, τα οποία δεν εμπεριέχουν καθ εαυτά την αξίωση αποζημιώσεως από τον εκάστοτε εναγόμενο. Αμφότερα τα μέρη, επομένως, εμπλέκονται μεν στην αποζημίωση, αλλά γιά διακριτούς λόγους. Η αποτελεσματικότητα θα μπορούσε αβίαστα να ικανοποιηθεί από δύο διαφορετικά κονδύλια, αν το πρώτο πιστώνεται με αδικοπρακτικά πρόστιμα εις βάρος των αναποτελεσματικώς δρώντων, και αν το δεύτερο χρεώνεται με τα καταβλητέα στα θύματά τους. Αντί να συνδέει κάθε μέρος με το άλλο, η 12 Ό. π., σ Edwards, ανωτέρω σημ. 4 [Harry T. Edwards, «The Crowing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession», (1992) 91 Mich. L. Rev. 34, 41], σ Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 2 η έκδ. (1977), 143 (η έμφαση στο πρωτότυπο). 15 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 6 η έκδ. (2003),

30 οικονομική ανάλυση αποδίδει την παρουσία αμφοτέρων σε ένα συνδυασμό κινήτρων που συντρέχουν αυτοτελώς στο καθένα. Συνεπώς, η ευθύνη αποτελεί τη συνέπεια μάλλον μονομερών αξιολογήσεων που κάπου συναντώνται παρά συσχεσιακών αξιολογήσεων που αντιμετωπίζουν τα μέρη ως ανήκοντα σε ένα σύνολο, λόγω ακριβώς του τί προξένησε ο εναγόμενος στον ενάγοντα. Τούτη η διχοτόμηση της σχέσεως των μερών οδηγεί την οικονομική ανάλυση στο να συλλαμβάνει εσφαλμένα το ιδιωτικό δίκαιο με έναν τρίτο τρόπο. Οι θεμελιώδεις έννοιες που εκφράζουν την ενότητα της σχέσης των μερών καθιστά το ιδιωτικό δίκαιο έναν ιδιαίτερο πεδίο της έννομης τάξης, με το δικού του αρθρωμένο λόγο, τη δική του εσωτερική οργάνωση και τις δικές του κανονιστικές προϋποθέσεις. Εντός του νομικού πεδίου, η διακριτότητα του ιδιωτικού δικαίου του επιτρέπει να αντιπαρατίθεται προς το δημόσιο δίκαιο. Το ιδιωτικό δίκαιο συνδέει κανονιστικά τα μέρη άμεσα μεταξύ τους, όχι με το κράτος. Αν και το κράτος είναι παρόν μέσω του μηχανισμού της απονομής δικαιοσύνης, ο σκοπός αυτού του μηχανισμού έγκειται απλώς στο να προσδώσει αυθεντική έκφραση σε ό,τι επιτάσσει ήδη η σχέση μεταξύ των μερών. Αντιθέτως, το δημόσιο δίκαιο ενδιαφέρεται γιά τις μορφές και τα όρια της ασκήσεως της κρατικής εξουσίας εν σχέσει προς τους υποκείμενους σε αυτήν. Ενώ το ιδιωτικό δίκαιο αντιμετωπίζει τις σχέσεις μεταξύ των κοινωνών μιάς κοινότητας, το δημόσιο δίκαιο αντιμετωπίζει τις σχέσεις μεταξύ των κοινωνών και της κοινότητας, όπως αυτή εκφράζεται στους επίσημους θεσμούς της. Αρνούμενη τη βαρύνουσα σημασία των θεμελιωδών εννοιών του ιδιωτικού δικαίου και καταργώντας την ενότητα της σχέσεως μεταξύ εναγομένου και ενάγοντος, η οικονομική ανάλυση στερεί το ιδιωτικό δίκαιο από τη δυνατότητα να συγκροτήσει ένα [306] ιδιαίτερο πεδίο της έννομης τάξης. Από οικονομική οπτική γωνία, το ιδιωτικό δίκαιο πρέπει να εννοηθεί ως ένα έννομο καθεστώς, δημιουργούμενο και επιβαλλόμενο δικαστικώς, χάριν της φορολογίας και της ρυθμίσεως της αναποτελεσματικής δραστηριότητας 16. Τα δικαστήρια δρουν ως διοικητικά όργανα που τα ίδια θέτουν κανόνες αποτελεσματικής συμπεριφοράς και επιβάλλουν πρόστιμα όταν αυτοί οι κανόνες παραβιάζονται. Η λειτουργία του ενάγοντος στην άσκηση της αγωγής δεν έγκειται στην αποζημίωσή του λόγω αδικοπραξίας, αλλά στην αξίωσή του να λάβει ένα επίδομα χάριν της καταγγελίας μιάς οικονομικά αναποτελεσματικής δραστηριότητας. Η οικονομική ανάλυση, επομένως, συγχωνεύει την ιδιωτική φύση του δικαίου των αδικοπραξιών στο δημόσιο δίκαιο των οικονομικών ρυθμίσεων. Επομένως, η σύνδεση που η οικονομική ανάλυση επιτυγχάνει μεταξύ της ακαδημαϊκής μελέτης και της πρακτικής του ιδιωτικού δικαίου αναιρείται από τον εσφαλμένο χαρακτηρισμό αυτής της πρακτικής. Αντί να διαφωτίσει το ιδιωτικό δίκαιο, η οικονομική ανάλυση παραμερίζει τις θεμελιώδεις έννοιές του, διασπά τις σχέσεις του και υπονομεύει την ιδιωτική φύση του. Οι οικονομικοί αναλυτές δεν ασχολούνται τόσο με την κατανόηση του ιδιωτικού δικαίου όσο με το να αξιολογήσουν τον βαθμό συμμορφώσεως των κανόνων του προς ό,τι επιτάσσει η αποτελεσματικότητα. Μακριά από το να αποτελεί το επίκεντρο της προσοχής τους, το ιδιωτικό δίκαιο αποτελεί απλώς μιά ξένη γλώσσα στην 16 Richard A. Posner, «A Theory of Negligence», (1972) 1 J. Legal Stud. 29, 48-49,

31 οποία πρέπει κάπως να μεταφρασθεί ο αρθρωμένος λόγος των οικονομικών 17. Το αποτέλεσμα είναι ένας βαθύς διαχωρισμός μεταξύ της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου ως μεθόδου πανεπιστημιακής διδασκαλίας και της πράξης που η ίδια μελετά 18. [ ] Η διεπιστημονική στροφή [326] Ας εξετάσουμε, παραδείγματος χάριν, την πιό διάσημη και επιδραστική πλευρά της διεπιστημονικής νομικής διδασκαλίας του εικοστού αιώνα, την πραγμάτευση του κοινωνικού κόστους από τον Ronald Coase 19. Το άρθρο του Coase ασχολείται με αυτό που αποκαλεί «τεχνικό πρόβλημα της οικονομικής ανάλυσης» 20 ως προς τα επιβλαβή αποτελέσματα μιάς συμπεριφοράς στους άλλους. Κατά την έκθεση της ανάλυσής του χρησιμοποιεί κλασσικές δικαστικές αποφάσεις σε ζητήματα γειτονικού δικαίου. Είναι άξιο να σταθούμε στο πώς ο ίδιος βλέπει τη σχέση μεταξύ της οικονομικής επιχειρηματολογίας και των νομικών επιχειρημάτων. Αφ ενός ο Coase είναι αξιοθαύμαστα ευαίσθητος απέναντι στις διαφορές της οικονομικής και της νομικής ανάλυσης. Το οικονομικό πρόβλημα έγκειται στο πώς μεγιστοποιείται η αξία της παραγωγής 21. Το νομικό πρόβλημα έγκειται στο πώς καθορίζεται η ευθύνη. Ο Coase εμμένει, ορθώς, ότι αυτή η διαφορά δεν πρέπει να προκαλεί σύγχυση στους οικονομολόγους ως προς τη φύση του προβλήματός τους 22. Η επιχειρηματολογία που αναπτύσσουν τα δικαστήρια κατά τον καθορισμό των νομικών δικαιωμάτων, παρατηρεί ο ίδιος, «συχνά φαίνεται περίεργη σε έναν οικονομολόγο, διότι πολλοί παράγοντες στους οποίους στρέφεται η απόφαση δεν είναι κρίσιμοι γιά τους οικονομολόγους» 23. Στο να επιλύσουμε το οικονομικό πρόβλημα, ορισμένες νομικές αξιολογήσεις είναι «τόσο κρίσιμες όσο και το χρώμα των ματιών του δικαστή» 24. Άλλο το έργο των οικονομολόγων και άλλο των δικαστών. Συνεπώς, οι οικονομολόγοι οφείλουν να μη ακολουθούν τους δικαστές στον τρόπο που αντιμετωπίζουν τις εξωτερικές συνέπειες των πράξεων του εναγομένου. 17 Γιά το δίκαιο ως μετάφραση οικονομικών αρχών, βλ. Landes και Posner, ανωτέρω σημ. 7, σ. 23 Posner, ανωτέρω σημ. 6, σ Η οικονομική ανάλυση ενδέχεται να εισχωρεί στην πρακτική μέσω της επιρροής της οικονομικής διδασκαλίας στους δικαστές που την εφαρμόζουν στις αποφάσεις τους. Πρβλ. τις παρατηρήσεις του Savigny, ανωτέρω, σημ. 2 [Friedrich Carl von Savigny, System of the Modern Roman Law, tr. William Holloway (1867), 37-38]. Στον βαθμό που κάτι τέτοιο συμβαίνει ο διαχωρισμός ακαδημαϊκής διδασκαλίας και νομικής πρακτικής αμβλύνεται. Ωστόσο, στη θέση του προβάλλει ένα διαφορετικό και θεμελιωδώς πιό σοβαρό πρόβλημα. Επειδή η οικονομική ανάλυση αδυνατεί να συλλάβει συνεκτικά τον χαρακτήρα του δικαίου, η εισχώρησή της στη νομική πράξη δημιουργεί ασυμφιλίωτες αντιθέσεις μεταξύ των θεμελιωδών εννοιών του δικαίου και της συσχεσιακής δομής του αφ ενός και της οικονομικής ανάλυσης αφ ετέρου. Επομένως, ο διαχωρισμός μεταξύ ακαδημαϊκής διδασκαλίας και νομικής πρακτικής αντικαθίσταται από έναν διαχωρισμό εσωτερικό στη νομική πρακτική μεταξύ της οικονομικής ανάλυσης και των εννοιών και της δομής της πρακτικής αυτής. 19 [43] Βλ. Ronald H. Coase, «The Problem of Social Cost» (1960) 3 J.L. & Econ [44] Oakeshott, ανωτέρω σημ. 1 [Michael Oakeshott, «The Study of Politics in a University: An Essay in Appropriateness», in Rationalism in Politics and Other Essays (1962 νέα και επαυξημένη έκδ., 1991], σ [45] Ανωτέρω σημ. 19 [43], σ [46] Ό. π., σ [47] Ό. π. 24 [48] Ό. π. 31

32 Αφ ετέρου, ωστόσο, ο Coase δεν θεωρεί ότι συνάγεται και το αντίστροφο. Αν και οι οικονομολόγοι δεν πρέπει να επηρεάζονται από τους δικαστές, ο ίδιος θεωρεί ότι είναι επιθυμητό να λαμβάνουν οι δικαστές υπ όψιν τους την οικονομική ανάλυση, διότι οι αποφάσεις τους ασκούν άμεση επίδραση στην οικονομική δραστηριότητα 25. Η παραδοχή του έγκειται στο ότι, αν και το πρόβλημα των οικονομολόγων είναι διαφορετικό από εκείνο των δικαστών, το πρόβλημα των τελευταίων δεν είναι καθόλου διαφορετικό από εκείνο των οικονομολόγων. Εκλαμβάνει, δηλαδή, ως δεδομένο ότι το γειτονικό δίκαιο δεν έχει δικό του χαρακτήρα, πέρα από την επίδραση που ασκεί στην οικονομική δραστηριότητα, και ότι, συνεπώς, πρέπει να κινείται από ακριβείς οικονομικές αξιολογήσεις. Φυσικά, ως οικονομολόγος ο Coase δεν έχει λόγο να ανησυχεί (πολύ περισσότερο να διερευνήσει) την ιδιαιτερότητα του νομικού τρόπου σκέψης σε ζητήματα ιδιωτικού δικαίου. Ωστόσο, οι συνέπειες της [327] δικαιολογημένης απορρόφησής του από το «τεχνικό πρόβλημα της οικονομικής ανάλυσής» του 26 είναι ότι μελετά τις υποθέσεις ως να εμπεριέχουν παραδοχές, συχνά ανεπαρκείς, μιάς οικονομικής επιχειρηματολογίας. Στην υπόθεση Bryant v. Lefever 27, παραδείγματος χάριν, ο εναγόμενος ανύψωσε τον τοίχο που βρισκόταν πίσω από την καπνοδόχο του ενάγοντος και αυτό είχε ως αποτέλεσμα, όταν ο τελευταίος άναβε το τζάκι σε οποιοδήποτε δωμάτιό του, ο καπνός να μη βγαίνει προς τα έξω αλλά να ξαναγυρίζει στο σπίτι του. Αυτό που τράβηξε την προσοχή του Coase δεν ήταν η τελική απόφανση του δικαστηρίου υπέρ του εναγομένου (σε περίπτωση μηδενικού κόστους συναλλαγής, όπως εδώ, τα μέρη θα συμφωνούσαν στην αποτελεσματικότερη διευθέτηση της διαφοράς, ανεξαρτήτως της δικαστικής αποφάσεως), αλλά μάλλον η εσφαλμένη δικαστική αξιολόγηση των αιτιωδών σχέσεων των μερών. Απορρίπτοντας τον ισχυρισμό του ενάγοντος, το δικαστήριο απεφάνθη ότι, αν και η εκ μέρους του εναγομένου ανύψωση του τοίχου διατάραξε πράγματι την ησυχία του ενάγοντος και απετέλεσε όχληση, η τελευταία προκλήθηκε αιτιωδώς όχι από την ενέργεια του εναγομένου, αλλά από το άναμμα των τζακιών του ενάγοντος. Ασκώντας κριτική στην ανάλυση του δικαστηρίου, ο Coase παρατηρεί ότι ήταν «ξεκάθαρο» ότι αμφότερα τα μέρη προκάλεσαν αιτιωδώς την όχληση του καπνού, διότι «[δ]εδομένης της φωτιάς, δεν θα μπορούσε να υπάρξει καπνός χωρίς τον τοίχο δεδομένου του τοίχου, δεν θα μπορούσε να υπάρξει καπνός χωρίς φωτιά» 28. Συνεπώς, «αμφότεροι ήσαν υπεύθυνοι και συνεπώς αμφότεροι έπρεπε να υποχρεωθούν να συνυπολογίσουν την απώλεια της ησυχίας λόγω του καπνού ως κόστος του να αποφασίσουν αν θα συνεχίσουν την δραστηριότητα που προκαλεί τον καπνό» το οποίο πράγματι θα συνέβαινε λόγω της δυνατότητας μιάς ανέξοδης διαπραγμάτευσης. Το δικαστήριο διέπραξε το λάθος να θεωρήσει ότι ο τοίχος ήταν «δεδομένος» 29 και, συνεπώς, να μετατρέψει τη συνυπαιτιότητα των μερών σε αυτοπροσβολή του ενάγοντος. Αυτή η κριτική αγνοεί το νομικό περιεχόμενο της επιχειρηματολογίας του δικαστηρίου. Καθήκον του δικαστηρίου είναι να προσδιορίσει την ευθύνη εντός ενός συστήματος δικαιωμάτων και αντίστοιχων υποχρεώσεων. Αυτά τα δικαιώματα και οι 25 [49] Ό. π., σ [50] Ό. π., σ [51 ] Bryant v. Lefever [1879] 4 C.P.D. 172 (Eng.). 28 [52] Coase, ανωτέρω σημ. 19 [43], σ [53] Ό. π. 32

33 υποχρεώσεις προσδιορίζουν το όριο που καθορίζει το προς τα πού θα κινηθεί ο αιτιώδης σύνδεσμος. Η αιτιώδης συνάφεια, δηλαδή, δεν αποτελεί ένα φυσικό φαινόμενο που αντικατοπτρίζει το γεγονός ότι ο καπνός απετέλεσε το συνδυαστικό αποτέλεσμα του τοίχου του εναγομένου και της φωτιάς του ενάγοντος. Ούτε αποτελεί ένα οικονομικό πόρισμα προσαρμοσμένο στη μεγιστοποίηση της αξίας της παραγωγής σε συμφωνία με ό,τι ο Coase αποκαλεί «αρμονία ενός αθόρυβα λειτουργούντος [328] συστήματος διατιμήσεων» 30. Ο αιτιώδης σύνδεσμος μάλλον λειτουργεί εδώ εντός μιάς επιχειρηματολογίας γιά τον καταλογισμό της ευθύνης. Η ευθύνη προϋποθέτει ότι οι ενέργειες του εναγομένου δεν είναι συμβατές με τα δικαιώματα του ενάγοντος και όχι απλώς ότι έγκειται στην άσκηση ενός από τα δικαιώματά του. Εν προκειμένω, με την ανύψωση του τοίχου, ο εναγόμενος δεν έκανε τίποτε άλλο από το να καταλάβει τον χώρο που του ανήκε. Το σύννομον της καταλήψεως του χώρου που σου ανήκει αποτελεί αδιάσπαστο στοιχείο του δικαιώματος κυριότητας. Συνεπώς, δεν αποτελεί βλάβη που δύναται να καταλογισθεί στους εναγομένους. Περαιτέρω, επειδή η ζημία του ενάγοντος έγκειτο στην παρεμπόδιση του καπνού να εξέλθει λόγω του κτίσματος του εναγομένου, ο ενάγων θα είχε υποστεί βλάβη μόνον αν είχε δικαίωμα στον χώρο πάνω από το οικόπεδο του εναγομένου, ο οποίος ήταν απαραίτητος γιά τη λειτουργία της καπνοδόχου. Αυτός ο χώρος, ωστόσο, ανήκε στον εναγόμενο και δεν υπόκειτο σε κανένα δικαίωμα δουλείας υπέρ του ενάγοντος. Βέβαια, ο ενάγων ζημιώθηκε από την ενέργεια του εναγομένου υπό την έννοια ότι η θέση του έγινε χειρότερη από ό,τι ήταν προ της ανεγέρσεως του τοίχου. Ωστόσο, από την άποψη της συνασκήσεως των δικαιωμάτων σε αυτήν την κατάσταση, ο ενάγων δεν υπέστη βλάβη. Θα μπορούσαμε να συνοψίσουμε ό,τι είναι προβληματικό στην κριτική του Coase προς τη δικαστική απόφαση ως ακολούθως. Γιά τον Coase, η δικαστική απόφαση θεώρησε ως δεδομένο τον τοίχο, διότι ο τοίχος μετατρέπει μιά προσήκουσα αιτία γιά τον καπνό σε μια συνθήκη αποδόσεως της αιτιώδους συνάφειας μόνο στο άναμμα του τζακιού από τον ενάγοντα. Από την οπτική του δικαστηρίου, ωστόσο, είναι ακριβέστερο να πούμε ότι το δεδομένο δεν ήταν ο τοίχος καθ εαυτόν, αλλά το δικαίωμα ανεγέρσεώς του. Η παραδοχή του δικαστηρίου ήταν απλώς ότι εντός ενός συστήματος ιδιοκτησιακών δικαιωμάτων, καθένας έχει το δικαίωμα να ανεγείρει κτίσμα στη δική του ιδιοκτησία. Αντί να δει τη δικαστική απόφαση ως ένα παραδειγματικό νομικό τρόπο αναλύσεως των σχέσεων γειτονικού δικαίου, ο Coase τη διαβάζει ως ένα εσφαλμένο χαρακτηρισμό της προφανώς αμοιβαίας υπαιτιότητας που πρέπει να υπόκειται στην προσέγγιση του οικονομολόγου ως προς τη μεγιστοποίηση της αξίας της παραγωγής. Παρόμοιες παρατηρήσεις μπορούν να γίνουν και ως προς τον περιώνυμο σχολιασμό του Coase γιά την απόφαση Sturges v. Bridgman 31. Το ζήτημα σε αυτήν την υπόθεση ήταν το αν μια δραστηριότητα του εναγομένου που άλλως θα αποτελούσε όχληση δεν είναι καταλογιστή σε αυτόν, διότι χρονικά προηγήθηκε της χρήσης του ενάγοντος την οποία τώρα παρεμποδίζει. Ο εναγόμενος ήταν ζαχαροπλάστης που χρησιμοποιούσε το πίσω μέρος της ιδιοκτησίας του γιά δεκαετίες ως εργαστήριο γιά την παρασκευή των εδεσμάτων του. Κανένα πρόβλημα δεν είχε ανακύψει γιά όσο χρονικό διάστημα η γειτονική ιδιοκτησία 30 [54] Ό. π. 31 [55] Sturges v. Bridgman [1879] 11 Ch. D. 852 (Eng.). 33

34 χρησιμοποιείτο γιά κήπος, διότι ο θόρυβος δεν παρεμπόδιζε [329] κανέναν. Ο ενάγων, ωστόσο, ήταν ιατρός που πρόσφατα είχε ανεγείρει ένα ιατρείο στην πλευρά του κήπου και παραπονέθηκε ότι ο θόρυβος της παρασκευής των εδεσμάτων παρεμπόδιζε την παροχή των υπηρεσιών του. Το δικαστήριο καταδίκασε τον εναγόμενο. O Coase απομονώνει μιά σκέψη του δικαστηρίου ότι μιά διαφορετική απόφαση «θα είχε βλαπτικές επενέργειες στην αξιοποίηση της γης ως κατοικίας» 32. Ο ίδιος επισημαίνει ότι γιά όσο χρονικό διάστημα οι συναλλαγές μεταξύ του ζαχαροπλάστη και του ιατρού ήταν ανέξοδες, η απόφαση του δικαστηρίου δεν θα μπορούσε να επηρεάσει την κατανομή των πόρων. Αν ένα μέρος κέρδιζε περισσότερα από τη συνέχιση της δραστηριότητάς του από ό,τι το άλλο έχανε από τη διακοπή της, το μέρος που τύχαινε να κερδίζει περισσότερα θα επετύγχανε μιά συμφωνία που θα του επέτρεπε να συνεχίσει ακόμη και αν έχανε την υπόθεση. «Η σκοπιά των δικαστών ότι θα διευθετούσαν τη χρήση της γης», γράφει ο Coase, «θα αλήθευε μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το κόστος πραγματοποιήσεως των αναγκαίων συναλλαγών θα υπερέβαινε το κέρδος που θα μπορούσε να επιτευχθεί με οποιονδήποτε διακανονισμό των δικαιωμάτων Όμως οι δικαστές δεν φαίνεται ότι είχαν επίγνωση του πράγματος» 33. Και εδώ, ωστόσο, ο Coase δεν αφουγκράζεται στην δικαστική απόφαση την ιδιαίτερη φωνή του νομικώς αρθρωμένου λόγου, αλλά μιά υποδεέστερη εκδοχή της δικής του οικονομολογικής φωνής. Ο Coase ερμηνεύει την απόφαση ως εάν να επιδιώκει να επιτύχει έναν ορισμένο οικονομικό σκοπό (την ανάπτυξη της κατοικίας) αγνοώντας την αρμόζουσα οικονομική επιχειρηματολογία. Αν, ωστόσο, διαβάσει κάποιος την απόφαση ως όλον και εξετάσει την κρίσιμη σκέψη στο φως της, θα προκύψει μιά διαφορετική εικόνα. Το δικαστήριο δεν ασχολήθηκε με το πώς η γη έπρεπε να χρησιμοποιείται, αλλά με τον καθορισμό των προϋποθέσεων υπό τις οποίες μιά ενέργεια του εναγομένου θα μπορούσε να εξανεμίσει το δικαίωμα του ενάγοντος. Το θέμα του δικαστηρίου ήταν νομικό, όχι οικονομικό. Γιά το δικαστήριο, το πρόβλημα με τη θέση του ζαχαροπλάστη ήταν ότι διεκδικούσε μιά μονομερή εξουσία να περιορίζει το δικαίωμα ενός άλλου. Σύμφωνα με το γειτονικό δίκαιο, ο ενάγων είχε το δικαίωμα να χρησιμοποιεί και να αξιοποιεί την ιδιοκτησία του, όμως το δικαίωμά του αυτό δεν θα μπορούσε να το ικανοποιήσει ενώπιον ενός δικαστηρίου γιά όσο χρονικό διάστημα η χρήση και η αξιοποίησή της δεν επηρεαζόταν. Καθ όσον η ιδιοκτησία χρησιμοποιείτο γιά κήπος, ο ιατρός (ή ο προηγούμενος δικαιούχος) δεν είχε αξίωση από όχληση, διότι ο θόρυβος από το εργαστήριο του ζαχαροπλάστη δεν τον παρεμπόδιζε. Το επιχείρημα του ζαχαροπλάστη, από τη στιγμή που ο ιατρός ανέγειρε το ιατρείο του, ήταν ότι ο τελευταίος είχε απωλέσει τον δικαίωμά του να παραπονεθεί γιά την ενόχληση. Ωστόσο, πώς δύναται [330] να επέλθει απώλεια ενός δικαιώματος ενός προσώπου με μιά μονομερή ενέργεια ενός άλλου; Ο ζαχαροπλάστης θα μπορούσε να επιχειρηματολογήσει ότι η μακρά περίοδος της παρασκευής των εδεσμάτων δείχνει ότι ο ιατρός (ή ο προηγούμενος δικαιούχος) συνήνεσε σιωπηρώς στην κτήση από τον ζαχαροπλάστη μιάς δουλείας. Ωστόσο, όπως το δικαστήριο επεσήμανε, κάποιος δύναται να 32 [56] Ό. π., σ [57] Coase, ανωτέρω σημ. 19 [43], σ

35 συναινέσει μόνο σε ό,τι δύναται να αποτρέψει. Μέχρι ο ιατρός να παρεμποδισθεί από την όχληση που του επέτρεψε να ασκήσει τη σχετική αγωγή, δεν μπορούσε να αποτρέψει την παρασκευή των εδεσμάτων και, επομένως, αδυνατούσε να συναινέσει σε αυτήν. Ποιά είναι, λοιπόν, η βαρύνουσα σημασία της αναφοράς του δικαστηρίου στις «βλαπτικές επενέργειες στην αξιοποίηση της γης ως κατοικίας», στην οποία περιορίζεται η πραγμάτευση του Coase 34 ; Το σχόλιο έπεται της επικλήσεως από το δικαστήριο της υποθετικής περιπτώσεως, την οποία ορθά θεώρησε ως απολύτως ανάλογη με την παρούσα περίπτωση, «ενός σιδηρουργικού παραπήγματος μακριά μεν από όλες τις κατοικίες, το οποίο όμως, με το πέρασμα του χρόνου, αυτές προσεγγίζουν» 35. Το δικαστήριο απέρριψε δύο δυνατές επικλήσεις αυτής της υποθετικής περιπτώσεως. Αφ ενός θα ήταν ανεύλογο να επεκταθεί η ευθύνη από όχληση στην περίοδο πριν από την προσέγγιση των κατοικιών, διότι αυτό θα έδινε το δικαίωμα στους γείτονες να ασκήσουν αγωγή απλώς γιά μελλοντική όχληση, η οποία μάλιστα ήταν ενδεχόμενο να μη προκληθεί ποτέ. Όμως, το δικαστήριο συνέχισε, «θα ήταν, αφ ετέρου, εξ ίσου άδικο και, από τη σκοπιά του κοινού συμφέροντος, ασύμφορο να έπρεπε η χρήση και η αξία της γειτονικής γης, πάντοτε και υπό όλες τις περιστάσεις, να περιορίζεται και να εξανεμίζεται εξ αιτίας της συνεχίσεως πράξεων που δεν υπόκεινται σε φυσική διακοπή και γιά τις οποίες το δίκαιο δεν παρέχει εξουσία προλήψεώς τους» 36. Αυτή είναι η ιδέα που εμπεριέχει η επόμενη παρατήρηση περί των βλαπτικών επενεργειών στην ανάπτυξη της κατοικίας. Δεν είναι ότι το δικαστήριο αναγκαία θεωρεί ότι η ανάπτυξη των κατοικιών, η οποία επισημάνθηκε στην υποθετική περίπτωση, είναι καθ εαυτήν επιθυμητή: το δικαστήριο δεν επεδίωξε να διευθετήσει τη χρήση της γης γιά την υποθετική περίπτωση. Ό,τι είναι άδικο και ασύμφορο είναι το γεγονός ότι οι κύριοι της γης στην οποία ενδέχεται να κτισθούν κατοικίες θα υποστούν βλαπτικές επενέργειες στα δικαιώματά τους, από πράξεις του σιδηρουργού τις οποίες δεν μπορούν φυσικώς να διακόψουν ούτε νομικώς να εμποδίσουν. Οι «βλαπτικές επενέργειες στην αξιοποίηση της γης ως κατοικίας» δεν έγκειται στο ότι θα υπάρξουν λίγες κατοικίες, αλλά στο ότι το δικαίωμα των υποθετικών κυρίων της γης να την αξιοποιήσουν γιά κατοικία που προστατεύεται από [331] το γειτονικό δίκαιο θα είχε περισταλεί από τη μονομερή δραστηριότητα του σιδηρουργού. Αμφότερες οι αποφάσεις Bryant και Sturges αποτελούν παραδειγματικές αναπτύξεις του τρόπου να συλλαμβάνεις το ιδιωτικό δίκαιο στην ιδιαιτερότητά του. Κάθε απόφαση αντιμετωπίζει την επιδιωκόμενη αδικία ως περίπτωση όπου τα μέρη πρέπει να συνδεθούν αντιστοίχως ως δράστης και θύμα. Η ενέργεια και η βλάβη συνίστανται, αντιστοίχως, στην προσβολή, αν είσαι το θύμα της προσβολής, του δικαιώματος χρήσης και απόλαυσης της ιδιοκτησίας σου. Αυτό το δικαίωμα αναπαριστά μιά σφαίρα σύννομης ελευθερίας, στην οποία οι άλλοι είναι υποχρεωμένοι να μη επεμβαίνουν. Οι αποφάσεις ερευνούν το νόημα αυτού του δικαιώματος στις ειδικές περιστάσεις της οικοδομήσεως και της προϋπάρχουσας δραστηριότητας του εναγομένου. Σε αμφότερες τις αποφάσεις η επιχειρηματολογία του 34 [58] Sturges, ανωτέρω σημ. 31 [55], σ [59] Ό. π., σ [60] Ό. π. 35

36 δικαστηρίου παρέχει μιά εκλεπτυσμένη σύλληψη με νομικούς όρους της σχέσεως μεταξύ του δικαιώματος του ενάγοντος και της ενέργειας του εναγομένου. Κατ αντιδιαστολήν, ο Coase προϋποθέτει ότι τα δικαστήρια αντιμετωπίζουν ζητήματα οικονομικού μάλλον παρά νομικού σκεπτικού. Διαβάζει την αναφορά στην αιτιώδη συνάφεια στην απόφαση Bryant, όχι ως να αφορά στον καταλογισμό της υπαιτιότητας βάσει των δικαιωμάτων των μερών, αλλά ως να παραγνωρίζουν την προφανή αιτιώδη συνάφεια που εντοπίζει η προσήκουσα οικονομική ανάλυση. Ομοίως, ο ίδιος διαβάζει την αναφορά στις βλαπτικές επενέργειες στην αξιοποίηση της κατοικίας στην απόφαση Sturges, όχι ως να επισημαίνει το ανεπίτρεπτο του μονομερούς περιορισμού του δικαιώματος του ενάγοντος εκ μέρους του εναγομένου, αλλά ως να αποτυγχάνει να συλλάβει εκ των προτέρων τη διαδικασία των διαπραγματεύσεων που λαμβάνει χώρα όταν οι συναλλαγές είναι ανέξοδες. Σε καμμία από τις περιπτώσεις το δικαστήριο δεν εξέφρασε κάποια οικονομική επιχειρηματολογία, αγνοώντας τις οικονομικές συνέπειες που ο Coase περιγράφει εξέφρασε μιά νομική επιχειρηματολογία ως προς τη σύνδεση μεταξύ των δικαιωμάτων του ενός προσώπου και της βουλήσεως του άλλου, πράγμα που ο Coase κατανόησε εσφαλμένα. Αυτή η εσφαλμένη κατανόηση, βέβαια, δεν σημαίνει ότι το ευφυές άρθρο του Coase δεν έχει θέση σε ένα πανεπιστημιακό πρόγραμμα νομικών σπουδών. Αντιθέτως, πρέπει να έχει τιμητική θέση ως μιά σπουδαία έκθεση της εκλεπτυσμένης οικονομικής προσέγγισης σε υποθέσεις που προκαλούν το ενδιαφέρον του δικαίου. Τόσο το δίκαιο όσο και τα οικονομικά εκφράζουν τρόπους σκέψης που παρουσιάζουν μιά συστηματική και περιεκτική κατανόηση των ανθρώπινων συναλλαγών. Στο γειτονικό δίκαιο, η πλαισίωση της οικονομικής σκέψης, όπως εκτίθεται από την ανάλυση του Coase, ενδιαφέρεται γιά τις ζημίες και τις δαπάνες, ενώ η νομική σκέψη ενδιαφέρεται γιά τα δικαιώματα και τα ένδικα βοηθήματα. Η αντιδιαστολή μεταξύ αυτών των δύο τρόπων σκέψης δεν αποτελεί μόνον ένα ζήτημα ιδιαίτερης πνευματικής βαρύτητας, αλλά και μιά σημαντική πηγή μεταδόσεως στους φοιτητές του πνεύματος [332] του ιδιωτικού δικαίου. Διότι συχνά αρχίζουμε να κατανοούμε τί είναι κάτι, βλέποντας τί δεν είναι. Γιά να αποβεί καρποφόρα η διεπιστημονική στροφή στη νομική παιδεία, πρέπει να προϋποτίθεται ότι το δίκαιο έχει μιά ανεξάρτητη φωνή που δύναται να συμβάλει στον διάλογο μεταξύ των πανεπιστημιακών κλάδων. Πέρα από ο,τιδήποτε άλλο, η νομική παιδεία είναι επιφορτισμένη με την αποστολή να καλλιεργήσει στους φοιτητές την ικανότητα να μιλούν με αυτή τη φωνή και να κατανοούν τον ιδιαίτερο χαρακτήρα του. Στον διάλογο μεταξύ των κλάδων αυτή η φωνή αντιπαρατίθεται με άλλες φωνές, ώστε η βαρύνουσα σημασία καθεμιάς οι προϋποθέσεις της, οι οργανωτικές δομές της, ο τρόπος που συνδέεται με τα επί μέρους του κόσμου που όλοι μοιραζόμαστε να δύναται καλύτερα να εκτιμηθεί. Η ιδέα ενός διαλόγου δεν έγκειται στο ότι μία μόνη φωνή αντικαθιστά τις άλλες ή τις κάνει να σιωπήσουν ή κυριαρχεί επ αυτών, αλλά ότι καθεμία προάγει τις ιδέες που αρμόζουν σε αυτήν, έχοντας επίγνωση των δικών της ορίων και σεβόμενη την ιδιαιτερότητα των λοιπών. Διότι σε έναν διάλογο «η ολοκλήρωσή του δεν επιβάλλεται αλλά 36

37 απορρέει από την ποιότητα των φωνών που ακούγονται και η αξία του έγκειται σε ό,τι κατορθώσει να αφήσει πίσω του στο νου εκείνων που συμμετείχαν» 37. VI. Η οικονομική ανάλυση του δικαίου ορθά, πάντως, στρέφεται κατά μιάς μορφής νομικού φορμαλισμού που επικράτησε ιδίως κατά το τέλος του 19 ου αιώνα και στη Γερμανία. Η σχετική συζήτηση παρουσιάζεται στη συμβολή του διδάσκοντος, «Νομική εννοιοκρατία» (διαθέσιμη στα κείμενα προς εμβάθυνση). Η κρίση αυτού του νομικού φορμαλισμού προκάλεσε, αντί μιάς στροφής προς τις αρχές δικαιοσύνης που ήδη εξετάσαμε, μιά κοινωνιολογίζουσα πραγματολογική στροφή. Γιά μια φιλοσοφική έκθεση της εν λόγω στροφής αρκούν (η πλήρης αποτίμηση της τάσεως γίνεται στο πλαίσιο του μαθήματος της Μεθοδολογίας του Δικαίου, οι επόμενες σελίδες, , από το εγχειρίδιο του Ιωάννου Π. Αραβαντινού, Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου (Αθήναι: Έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2 η έκδ. 1983): 37 Oakeshort, ανωτέρω σημ. [20],

38 38

39 39

40 VII. Στο σημείο αυτό καλούμαστε να αναστοχαστούμε τον προβληματισμό μας, αναθεωρώντας κριτικά τις σχέσεις των αρχών της μη διανεμητικής και της διανεμητικής δικαιοσύνης. Γιά μιά λεπτομερή έκθεση των σχετικών ζητημάτων, διαβάστε από τη μονογραφία του διδάσκοντος, Πρόσωπα, λόγοι και πράγματα, τις σς , Ακολουθεί μιά σύνοψη, βασισμένη, όπως προηγουμένως, στη συμβολή του ιδίου, «Δικαιοσύνη και αφηρημένο δίκαιο»: Έστω ότι οι αρχές της πρωτότυπης κτήσης και της μεταβίβασης των αγαθών, υπό την επιφύλαξη της αποζημιώσεως ένεκα αδικοπραξίας, αποτελούν τις μόνες αρχές (δικαιοσύνης) που ορίζουν τη συμβίωσή μας υπό συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Η φορολογία (επί του εισοδήματος από εργασία) δικαίως δεν θα αποτελούσε τότε παρά μορφή αναγκαστικής εργασίας, οι δε επιλογές των άλλων, εφ όσον θα ήταν ελεύθερες (όχι, δηλαδή, αποτέλεσμα πλάνης, απάτης ή απειλής κ. τ. τ.) δεν θα έθεταν ζήτημα δικαίου. Το επιχείρημα έχει, ως γνωστόν, αναπτυχθεί πλήρως και κατά τρόπο πράγματι εντυπωσιακό από τον Robert Nozick, στο εξαιρετικό βιβλίο του, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974). Κατά τον Nozick, εφ όσον ουδείς κοινωνός του δικαίου δικαιούται διαπροσωπικά να αξιώσει ο,τιδήποτε από έναν άλλο, επικαλούμενος ιδίως τις ανάγκες του, πώς γίνεται να ευσταθεί το αντίθετο στο μακροεπίπεδο των πολλών; Ένα κράτος που νομιμοποιημένα θα 40

41 είχε δημιουργηθεί βάσει των εν λόγω αρχών, συν μιά κάποια αρχή θεσμικής αποτελεσματικότητας, ιδίως του λεγομένου μονοπωλίου ασκήσεως νομιμοποιημένης βίας, θα ήταν ελάχιστο: δεν θα εξυπηρετούσε μεν μόνο τους πελάτες του (όπως ένα υπερελάχιστο), ωστόσο, η προς όλους συνδρομή του δεν θα αφορούσε παρά μόνο στην παροχή προστασίας είτε από βία, απειλή και έστω (παρά την αρχή του caveat emptor) εξαπάτηση, λόγοι που εξ άλλου καθιστούν άκυρη τη σύναψη σχετικών συμβάσεων, είτε από πλημμελή εκπλήρωση των τελευταίων (εγκύρων). Ωστόσο, η συμβίωσή μας υπό θεσμικές συνθήκες, όχι απλώς ακραίας φτώχειας γιά κάποιους κοινωνούς, αλλά χωρίς οι ίδιοι να διαθέτουν ουδεμία (μη διανεμητική) αξίωση παροχής κάποιων πρωταρχικών αγαθών και εγγυήσεων, δεν προσβάλλει άραγε, εν όψει του απαραβιάστου του status προσώπου, αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης; Μιά καντιανή απάντηση, επικεντρωμένη στην προαναφερθείσα τρίτη ουλπιάνεια αρχή, περί διανομής, ούτως ειπείν, των ήδη διανεμητικώς κατεχομένων ως τίτλων συμβιώσεως των προσώπων υπό συνθήκες ελευθερίας και ισότητας, είναι μάλλον καταφατική. Το εμπράγματο δίκαιο, η ιδέα, δηλαδή, της ιδιοκτησίας, αποτελεί, από καντιανή σκοπιά, το κλειδί γιά την κατανόηση του κράτους και του δικαίου. Εμπράγματο δίκαιο σημαίνει πρωτίστως την εξουσιοδότηση των προσώπων προς μιά ατομική κατ αποκλειστικότητα ιδιοποίηση του εδάφους. Η τελευταία δεν έχει, ωστόσο, άραγε σκανδαλώδη χαρακτήρα, ακριβώς επειδή το στερεί από άλλα πρόσωπα, υπαρκτά ή μελλοντικά; Πώς είναι, λοιπόν, δυνατή δικαίω μιά ατομική ιδιοποίηση του εδάφους; Η επικράτεια που ορίζουν οι κατά Nozick αρχές δικαιοσύνης μοιάζει με μιά φέτα ελβετικού τυριού. Η συγκρότησή της εξαρτάται από το τί συγκυριακά εισφέρει κανείς γιά τη συγκρότηση του ελάχιστου κράτους, κατά τη διαδικασία της λεγόμενης αοράτου χειρός, ασκώντας κάποια προπολιτικά δικαιώματά του ιδιοκτησίας (εν ευρεία εννοία), ως αντάλλαγμα γιά την παροχή απολύτως νομιμοποιημένων υπηρεσιών (που δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα ιδιοκτησίας των άλλων), ή αξιώνει από τους άλλους, υποκείμενος στην εξουσία τού εν λόγω μόνου νομιμοποιημένου κράτους. Η πρωτογενής ύπαρξη, π. χ., πραγμάτων εκτός συναλλαγής είναι πράγματι αδύνατη. Η καντιανή σύλληψη είναι ριζικά αντίθετη. Το κρίσιμο, κατά τη γνώμη μου, παράθεμα από τη Μεταφυσική των ηθών (στη στερεότυπη έκδοση της Πρωσικής Ακαδημίας, τ. 6 ος σς 323 επ.) έχει ως εξής : Εφ όσον το έδαφος αποτελεί την απώτατη και αποκλειστική προϋπόθεση που καθιστά δυνατή την κτήση εξωτερικών πραγμάτων, καθώς και το πρώτο δικαίωμα που δύναται να αποκτηθεί είναι η νομή τέτοιων πραγμάτων, έπεται ότι τέτοια δικαιώματα εκπηγάζουν από τον κυρίαρχο ως κύριο του εδάφους, ή καλύτερα, ως ανώτατη εξουσία της επικράτειας (dominus territorii)... Η ανώτατη κυριότητα αποτελεί, ωστόσο, μόνον την ιδέα μιάς πολιτικής ενώσεως, η οποία χρησιμεύει, προκειμένου να παρουσιασθεί μέσω δικαϊκών εννοιών η 41

42 αναγκαία ένωση των ατομικών ιδιοκτησιών εντός του λαού υπό έναν γενικό δημόσιο κύριο, ώστε ο προσδιορισμός της ατομικής ιδιοκτησίας εκάστου να είναι σύμφωνος με την αναγκαία τυπική αρχή της διανομής (διανομής του εδάφους) και όχι με αρχές αθροίσεως (οι οποίες προχωρούν εμπειρικώς από τα μέρη προς το όλον). Σύμφωνα με τις έννοιες του δικαίου, ο ανώτατος κύριος δεν δύναται να έχει οποιοδήποτε τμήμα του εδάφους ως ατομική ιδιοκτησία του (διαφορετικά θα καθιστούσε τον εαυτό του ιδιώτη). Όλο το έδαφος ανήκει μόνο στον λαό (και μάλιστα στον λαό διανεμητικώς, όχι συλλογικώς ). Κατά την καντιανή (αντ)επιχειρηματολογία, η επικράτεια δεν δημιουργείται με την αθροιστική συνένωση προϋφισταμένων ανεξαρτήτως αυτής ιδιοκτησιών, αλλά κάθε ατομική ιδιοποίηση εδάφους αποσπά (νοητώς) ένα τμήμα της επικράτειας (προϋποτιθεμένης ως) ήδη διανεμητικώς συγκροτημένης. Κατ αντιδιαστολήν προς τη σύλληψη του Nozick, τα εκτός συναλλαγής πράγματα (π. χ. οι πλεύσιμοι ποταμοί), η ύπαρξη των οποίων είναι αναγκαία γιά τη συμβίωση των προσώπων υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας, είναι συστατικά της επικράτειας. Πράγματι, εφ όσον η γέννηση ενός προσώπου δεν αποτελεί βλάβη γιά οποιονδήποτε, βάσει δε των μέχρι τώρα αρχών μη διανεμητικής δικαιοσύνης η επικράτεια καθ ολοκληρίαν ανήκει διανεμητικώς σε πρόσωπα, πώς θα μπορούσε το πρόσθετο στον πληθυσμό πρόσωπο να συμβιώσει ως ελεύθερος και ισότιμος κοινωνός του δικαίου εντός αυτής; Η ιδέα της επικράτειας δεν συνυφαίνεται παρά με εκείνη της σφαιρικότητας της Γης (Μεταφυσική των ηθών, ό. π., σ. 262): Όλα τα ανθρώπινα όντα βρίσκονται πρωτογενώς (ήτοι, πριν από κάθε ενέργειά τους που ιδρύει δικαιώματα) στη νομή του εδάφους σε συμφωνία προς το δίκαιο, δηλαδή, έχουν δικαίωμα να βρίσκονται οπουδήποτε η φύση ή η τύχη (χωρίς τη θέλησή τους) τα τοποθέτησαν. Αυτό το είδος νομής (possessio) αποτελεί νομή από κοινού, διότι η σφαιρική επιφάνεια της Γης ενοποιεί όλους τους τόπους στην επιφάνειά της. Όπως καθένας πρέπει, λοιπόν, να εύρει τη θέση του, ως ελεύθερο και ισότιμο πρόσωπο, εντός της σφαιρικής (πεπερασμένης) Γης, πρέπει ομοίως να την εύρει και εντός της πεπερασμένης επικράτειας ή μιάς κοινωνίας που δεν χαρακτηρίζεται (όπως μιά άπειρη Γη) από αφθονία αγαθών (όπως η λεγόμενη αταξική). Εν τούτοις, δεν πρόκειται γιά έναν εμπειρικό περιορισμό, αλλά γιά το κανονιστικό ζήτημα της συμβιώσεως των προσώπων υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Εφ όσον η δυνατότητα ιδιοποιήσεως εξωτερικών πραγμάτων, διακριτών από τα πρόσωπα, δεν αποτελεί παρά τη δυνατότητα αποκλεισμού των άλλων από τη χρήση τους, και εφ όσον δεν δύναμαι να επιβάλλω στους άλλους υποχρεώσεις (όχι όμως και φυσικά καθήκοντα) παρά μόνο με τη συναίνεσή τους, τα πρόσωπα πρέπει να βρίσκονται σε δικαϊκές σχέσεις νοητές, προ και ανεξαρτήτως κάθε 42

43 εμπειρικού αλληλοσυσχετισμού και αλληλεπιδράσεώς τους άλλως δεν θα μπορούσαν ποτέ να συνάψουν σχέσεις εμπραγμάτου, αλλά πάντοτε ενοχικού δικαίου (δηλαδή, βάσει συμβάσεως ή ένεκα αδικοπραξίας). Η ιδέα της Γης ως αδέσποτης καθ εαυτήν είναι, από την οπτική γωνία του πρακτικού λόγου, ασυνάρτητη. Υπ αυτήν ακριβώς την έννοια η Γη πράγματι δεν αποτελεί μάννα εξ ουρανού, όπως και το χρήμα. Κατ αντιδιαστολήν προς θεωρίες καταγωγής του χρήματος, παράλληλες προς την καταγωγή του κράτους μέσω μιάς διαδικασίας αοράτου χειρός, όπου το χρήμα απλώς αντιπροσωπεύει το πλέον αποτελεσματικό γιά τις ανταλλαγές είδος, π. χ. κατά τη θεωρία του Carl Menger, σύμφωνα με μιά καντιανή αντίληψη, η ισχύς του χρήματος (η ίδια η ιδέα, δηλαδή, της υποχρεωτικής και εξαναγκαστής συναλλαγής σε χρήμα) δεν συνυφαίνεται παρά με την ιδέα του κοινωνικού πλούτου, ενός κατασκευασμένου πλανήτη, αντίστοιχου της προδεδομένης από τη φύση σφαιρικής Γης. Το χρήμα νοείται εν προκειμένω, όχι απλώς ως μέσον ανταλλαγής, αλλά επίσης ως «απόθεμα αξίας, και ως μέτρο κατά το οποίο αποτιμώνται, περισσότερο ή λιγότερο αυστηρά, δάνεια και άλλες νομικές υποχρεώσεις, συνήθειες, αντιλήψεις και συναλλακτικά ήθη, εν ολίγοις όλα τα είδη σχέσεων μεταξύ ανθρώπων» (Piero Sraffa). Ο κοινωνικός πλούτος δεν θα αποτελούσε κατά τον Kant παρά την αποτύπωση σε χρήμα των σχέσεων ελεύθερων και ισότιμων προσώπων. Γι αυτό το μαρξικό (-καντιανό!) ερώτημα πώς είναι δυνατή η αύξηση του κοινωνικού πλούτου, δηλαδή το κέρδος, δεν είναι εν προκειμένω κρίσιμο γιά μιά θεωρία δικαιοσύνης: Σύμφωνα, λοιπόν, με την πρόσθετη ιδέα της ακεραιότητας (integrity) της αγοράς, δηλαδή της φορολογίας, μόνη η ύπαρξη πραγμάτων εκτός συναλλαγής (πρέπει να) επιδρά στην ανταλλακτική αξία των πραγμάτων εντός συναλλαγής (και εμπορίου). Ενώ, κατά τις αρχές δικαιοσύνης του Nozick, καθένας δικαιούται την αξία των αγαθών του, όπως αυτά αποτιμώνται σε οποιαδήποτε αγορά, κατά τις καντιανές αρχές δικαιοσύνης, η εν λόγω αξία εξαρτάται από την ακεραιότητά της. Η φορολογία, χάριν της παροχής πραγμάτων εκτός συναλλαγής (που αδυνατεί να παράσχει η υφιστάμενη αγορά προς όλους), ή κάποιων πρωταρχικών αγαθών, υπό την έννοια του Rawls, δηλαδή, ιδίως ίσων ευκαιριών και μέσων παντός σκοπού (όπως το λεγόμενο ελάχιστο εισόδημα), δεν αποτελεί αναγκαστική εργασία κ. τ. τ., αλλά μετασχηματίζει μιά τυχαία και ενδεχομένως ηθικά αυθαίρετη αγορά σε ακέραιη, διασφαλίζοντας τη συμβίωση των προσώπων υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Μιά καντιανή έννοια διανεμητικής δικαιοσύνης δεν αφορά στις διανομές ούτε στην ουσιαστική ισότητα ως ισότητα ευημερίας οι δε τρέχουσες συλλήψεις της αρχής της ισότητας, βάσει επινοημάτων βασισμένων είτε στην ιδέα του ρωλσιανού κοινωνικού συμβολαίου είτε στην ιδέα μιάς ασφαλίσεως κατόπιν φρονίμου κρίσεως, συνυφασμένης με μιά διαδικασία ακριβοδίκαιου πλειστηριασμού κ. τ. τ. (κατά την περίφημη θεωρίας ισότητας του Ronald Dworkin), προϋποθέτουν μιά ανεξάρτητη θεμελίωσή της, δηλαδή τον αμοιβαίο σεβασμό των προσώπων που καλούνται να συμβιώσουν υπό κατάλληλες προς το status τους θεσμικές συνθήκες. Γι αυτό η λεγόμενη αναγκαστική απαλλοτρίωση δεν 43

44 αποτελεί παρά αναγκαστική πώληση, η δε λεγόμενη κατάσταση ανάγκης δεν θέτει παρά ζητήματα ουσιωδώς δημοσίου δικαίου. Η απόσταση πλέον από μιά ιδιοκτησιακή δημοκρατία (ή μιά δημοκρατία ιδιοκτητών property-owning democracy), σύμφωνα με τη διευκρινιστική ρωλσιανή απόρριψη του λεγόμενου κοινωνικού κράτους ως ανεπαρκούς γιά τις αρχές της δικαιοσύνης ως ακριβοδικίας, δεν είναι μεγάλη Δείτε και τη σχετική συμβολή του διδάσκοντος, «Αλληλεγγύη και φιλοξενία στον πολιτικό φιλελευθερισμό», διαθέσιμη στα κείμενα προς εμβάθυνση. Ολοκληρώνουμε, λοιπόν, τις παραδόσεις μας, δίνοντας τον τελευταίο λόγο στον σπουδαιότερο φιλόσοφο του 20ού αιώνα και έναν από τους σπουδαιότερους φιλοσόφους όλων των εποχών, τον John Rawls, ο οποίος ιδίως στις ενότητες 42, 43 και 47 και της περιώνυμης πραγματείας του, Θεωρία της δικαιοσύνης (ένα βιβλίο που θα έπρεπε να έχουν διαβάσει και όλοι οι νομικοί της πράξης, δικαστές και δικηγόροι), μετ. Βασίλη Βουτσάκη, Φιλήμονος Παιονίδη, Κωνσταντίνου Παπαγεωργίου, Νίκου Στυλιανίδη, Ανδρέα Τάκη και του γράφοντος (Αθήνα: Εκδόσεις Πόλις, 2001), σς και , εξετάζει το οικονομικό σύστημα στο θεσμικό πλαίσιο των αρχών της διανεμητικής δικαιοσύνης: Το περιεχόμενο των δύο αρχών δικαιοσύνης (που ο Rawls έχει θεμελιώσει σε προηγούμενα κεφάλαια [βλ. ό. π., σς 92 και 115]) έχει ως εξής: 1. Κάθε πρόσωπο έχει ίσο δικαίωμα στο πλέον εκτεταμένο σχήμα ίσων βασικών ελευθεριών που είναι συμβατό με ένα παρόμοιο σχήμα ελευθερίας γιά όλους. 2. Οι κοινωνικές και οικονομικές ανισότητες πρέπει να διευθετούνται έτσι ώστε ταυτόχρονα (α) να αποβαίνουν προ το μεγαλύτερο όφελος των λιγότερο ευνοημένων [αρχή της διαφοράς] και (β) να συναρτώνται με αξιώματα και θέσεις ανοικτές σε όλους υπό συνθήκες ακριβοδίκαιης ισότητας ευκαιριών. 44

45 45

46 46

47 47

48 48

49 49

50 50

51 51

52 52

53 53

54 54

55 55

56 56

57 57

58 58

59 59

60 60

61 61

62 62

63 63

64 64

65 65

66 66

67 67

68 68

69 69

70 70

71 71

72 72

73 73

74 . ΠΑΡΑΡΤΗΜΑTA Ι. Ποινικό δίκαιο και εργαλειακή ορθολογικότητα Κάποιοι οικονομολόγοι που πραγματεύονται την εγκληματικότητα, όχι μόνον υποστηρίζουν ότι κάθε εγκληματική δραστηριότητα είναι οικονομικά ορθολογική εντός των συγκειμένων της, αλλά υιοθετούν και την κυνική αντίληψη ότι το έγκλημα διαπράττεται οποτεδήποτε θεωρείται ως οικονομικά ορθολογική επιλογή και ότι οι ηθικές πεποιθήσεις δεν ασκούν καμμία επιρροή στη (μη λεκτική) συμπεριφορά. Βιογραφικά τεκμήρια (π. χ., ότι δεν διαπράττω το έγκλημα γιά ηθικούς λόγους ) δεν ενέχουν ιδιαίτερο βάρος σε τέτοιες πραγματεύσεις, ωστόσο, υπάρχει ένας κρίσιμο οικονομικό δεδομένο που μπορούμε να επικαλεσθούμε. Λαμβάνοντας υπ όψιν την πιθανότητα της συλλήψεως, του κολασμού κ. λπ., η απόδοση της εγκληματικής δραστηριότητας είναι άραγε μικρότερη, ίση ή μεγαλύτερη από εκείνη της μη εγκληματικής; Αν η απόδοση της εγκληματικής δραστηριότητας είναι μεγαλύτερη από εκείνη της μη εγκληματικής, απαιτείται μιά εξήγηση. Σε μιά ανοικτή αγορά, οι αποδόσεις των διαφορετικών δραστηριοτήτων τείνουν να εξισωθούν, συνεπώς, αν υπάρχουν μόνιμες διαφορετικές αποδόσεις, πρέπει να αναζητήσουμε κάποιο εμπόδιο που ενυπάρχει σε κάποια από τις δραστηριότητες, προκειμένου να εξηγήσουμε τη διαφορά. Ένα εμπόδιο, οι κυρώσεις του ποινικού δικαίου (συνυπολογιζομένων των άλλων κοινωνικών κυρώσεων), έχει ήδη συμπεριληφθεί στον υπολογισμό της αποδόσεως του εγκλήματος και, συνεπώς, δεν δύναται να αποτελεί τον κρίσιμο λόγο της (υποτιθεμένης) διαφοράς στις αποδόσεις. Τούτο αφήνει ως μόνη εύλογη εικασία και υπόθεση ότι το ενεργό εμπόδιο που ενυπάρχει στο έγκλημα είναι οι εσωτερικευμένες ηθικές πεποιθήσεις κάποιοι δεν διαπράττουν εγκλήματα, επειδή αξιολογούν αυτές τις δραστηριότητες ως εσφαλμένες. Επομένως, αν με την εμπειρική έρευνα διαπιστώναμε διαφορετικές αποδόσεις των εγκληματικών και των μη εγκληματικών δραστηριοτήτων (με τις εγκληματικές να έχουν υψηλότερη απόδοση), τούτο θα προσέδιδε εμπειρική στήριξη στην άποψη ότι οι ηθικές πεποιθήσεις των ανθρώπων επηρεάζουν τη συμπεριφοράς τους. (Από την άλλη πλευρά, η κυνική αντίληψη θα έβρισκε στήριγμα, αν με την εμπειρική έρευνα διαπιστώναμε την ύπαρξη ίσων αποδόσεων.) Robert Nozick, Philosophical Explanations (Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1981), σς σημ. * ΙΙ. Διαδικαστική δικαιοσύνη (1) Ένα πρόσωπο που, σύμφωνα με την αρχή της δικαιοσύνης στις κτήσεις, αποκτά περιουσιακά στοιχεία, αποκτά συγχρόνως τίτλους επ αυτών των περιουσιακών στοιχείων. (2) Ένα πρόσωπο που, σύμφωνα με την αρχή της δικαιοσύνης στις μεταβιβάσεις, αποκτά 74

75 περιουσιακά στοιχεία από κάποιο άλλο πρόσωπο, το οποίο έχει ήδη τίτλους επ αυτών, αποκτά συγχρόνως και τους σχετικούς τίτλους. (3) Ουδείς δύναται να αποκτήσει τίτλους σε περιουσιακά στοιχεία χωρίς την (επαναλαμβανόμενη) εφαρμογή των υπό 1 και 2 αρχών *...έστω ότι η διανομή που προτιμά κάποιος... πραγματοποιείται. Ας υποθέσουμε ότι είναι η προσφιλής σε σας διανομή και ας την αποκαλέσουμε Δ1 π. χ., όλοι κατέχουν ίσα μερίδια ή μερίδια σύμφωνα με κάποιο πολύτιμο γιά σας κριτήριο. Τώρα ας υποθέσουμε ότι ο Wilt Chamberlain είναι περιζήτητος από τις ομάδες καλαθοσφαίρισης, διότι αποτελεί σπουδαίο πόλο έλξης. (Υποθέτουμε, επίσης, ότι τα σχετικά συμβόλαια είναι μονοετή και οι παίκτες είναι αδέσμευτοι.) Ο Chamberlain υπογράφει το ακόλουθο συμβόλαιο με μιά ομάδα: Σε κάθε εντός έδρας αγώνα, 25 λεπτά από την τιμή κάθε εισιτηρίου θα ανήκουν σε αυτόν... Η περίοδος ξεκινά και οι φίλαθλοι απολαμβάνουν τους αγώνες της ομάδας τους αγοράζουν τα εισιτήριά τους και κάθε φορά ρίχνουν τα 25 λεπτά του τιμήματος σε ένα ειδικό κουτί με το όνομα του Chamberlain. Είναι ενθουσιασμένοι με το παίξιμό του και θεωρούν ότι η τιμή του εισιτηρίου αξίζει τα λεφτά τους. Ας υποθέσουμε ότι σε μιά περίοδο θεατές παρακολούθησαν τους εντός έδρας αγώνες και ο Wilt Chamberlain τερματίζει με $, ένα ποσό κατά πολύ μεγαλύτερο από το μέσο εισόδημα και μεγαλύτερο από ό,τι έχει οποιοσδήποτε άλλος. Νομιμοποιείται άραγε ο Chamberlain να κατέχει το εν λόγω εισόδημα; Είναι άραγε αυτή η νέα διανομή Δ2 άδικη, και αν ναι, γιατί; Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι καθένας είχε δικαίωμα να ασκεί έλεγχο στους πόρους που διέθετε στη Δ1 διότι αυτή ήταν η διανομή (η προσφιλής σε σας) που (χάριν του επιχειρήματος) δεχθήκαμε ως προσήκουσα. Καθένας επέλεξε να δώσει 25 λεπτά από τα χρήματά του στον Chamberlain... Αν η Δ1 ήταν μιά δίκαιη διανομή και τα πρόσωπα μετέβησαν εκουσίως από αυτή στη Δ2, μεταβιβάζοντας μέρος των μεριδίων τους που κατείχαν στη Δ1 (κάτι έπρεπε ασφαλώς να κάνουν με αυτά!), δεν είναι άραγε και η Δ2 δίκαιη; Αν τα πρόσωπα είχαν δικαίωμα να διαθέτουν τους πόρους που κατείχαν (στη Δ1), δεν αποτελεί άσκηση του δικαιώματός τους να τα δώσουν στον Chamberlain, ή να τα ανταλλάξουν; Δύναται άραγε κάποιος να παραπονεθεί εκ των υστέρων βασιζόμενος σε λόγους δικαιοσύνης; Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), σς 151, 160 επ. IΙI. Το κοινοδίκαιο Ακολουθεί, γιά εμβάθυνση στον όλο προβληματισμό, το 8 ο κεφάλαιο από το σπουδαίο βιβλίο του Ronald Dworkin, του επιφανέστερου ασφαλώς φιλοσόφου του δικαίου των τελευταίων δεκαετιών, Η αυτοκρατορία του νόμου, μετάφραση Θάνου Σαμαρτζή (Αθήνα: Εκδόσεις Ευρασία, 2010), σς («Το κοινοδίκαιο» [common law]) Ο αναγνώστης πρέπει να αντικαταστήσει τη λέξη «νόμος» με τη λέξη «δίκαιο» (law). Σημειωτέον ότι ο δικαστής Ηρακλής δεν αποτελεί, ως υπόδειγμα, παρά την προσωποποίηση της κοινότητας των νομικών, ή το δίκαιον ἔμψυχον, κατά τη θαυμάσια έκφραση του Αριστοτέλους (Ηθικά Νικομάχεια, 1132a, 22). 75