ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ. Αλεξάνδρα Κουτογλίδου Υποψήφια διδάκτωρ

Transcript

1 ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ & ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Αλεξάνδρα Κουτογλίδου Υποψήφια διδάκτωρ ΔΙΔΑΚΤΟΡΙΚΗ ΔΙΑΤΡΙΒΗ «Η πολλαπλότητα των τρόπων επίλυσης των διαφορών µεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών» Εισηγητική Επιτροπή: Παναγιώτης Γκλαβίνης, Αναπλ. Καθηγητής Πέτρος Στάγκος, Καθηγητής Βαγγέλης Βασιλακάκης, Καθηγητής Θεσσαλονίκη, Νοέµβριος 2009

2 2

3 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ «Η πολλαπλότητα των τρόπων επίλυσης των διαφορών µεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών» ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1 ΜΕΡΟΣ Α' Η υποκειµενική πολλαπλότητα Κεφάλαιο Α: ΟΙ ΠΟΛΥΜΕΡΕΙΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ Α. Η πολυµέρεια stricto sensu 32 B. Η πολυµέρεια lato sensu 71 Kεφάλαιο Β: ΟΙ ΠΟΛΛΑΠΛΕΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ Α. Η πολλαπλή ταυτότητα του προσφεύγοντος επενδυτή 119 Β. Η πολλαπλή ταυτότητα του καθ ου η προσφυγή κράτους 163 ΜΕΡΟΣ Β Η αντικειµενική πολλαπλότητα Κεφάλαιο Α: Η ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ ΣΕ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΟΥΣ ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΥΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΣΤΗ ΒΑΣΗ ΕΝΟΣ ΝΟΜΙΚΟΥ ΕΡΓΑΛΕΙΟΥ Α. Διατάξεις που επιτρέπουν τις πολλαπλές διαδικασίες 193 Β. Διατάξεις που εγκαθιδρύουν αποκλειστική αρµοδιότητα 204 Κεφάλαιο Β: Η ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ ΣΕ ΔΙΑΦΟΡΕΤΙΚΟΥΣ ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΥΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΣΤΗ ΒΑΣΗ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΝΟΜΙΚΩΝ ΕΡΓΑΛΕΙΩΝ Α. Το πρόβληµα: H συνδροµή περισσότερων εφαρµοστέων εργαλείων που προβλέπουν δυνατότητα προσφυγής σε διαφορετικούς µηχανισµούς επίλυσης διαφορών 217 Β. Η επίλυση του προβλήµατος: Η διάκριση µεταξύ διαφοράς εκ της σύµβασης και διαφοράς εκ της συνθήκης 232 Κεφάλαιο Γ: Η ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑΣ ΤΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΣΤΗ ΔΙΕΘΝΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΥΠΟΔΟΧΗΣ ΤΗΣ ΕΠΕΝΔΥΣΗΣ ΑΠΟ ΠΡΑΞΕΙΣ ΤΩΝ ΕΘΝΙΚΩΝ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ Α. Όταν ο ξένος επενδυτής επικαλείται αρνησιδικία 329 Β. Όταν ο ξένος επενδυτής επικαλείται παράβαση διατάξεων της επενδυτικής συνθήκης 337 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ και ΠΡΟΟΠΤΙΚΕΣ 345

4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΔΕΣ ΣΕΕ ΠΣΕ ΜΚΟ ΠΟΕ ΕΔΔΑ ΕΣΔΑ ΔΔ Η.Ε Γ.Σ. ΕΕ BIT FTA FCN MAI ICSID NAFTA ECT FTC DSU DSB WTO IISD ILC SLA UNCITAD UNCITRAL ICJ PCIJ Διµερής Επενδυτική Συνθήκη Συµφωνία Ελεύθερου Εµπορίου Πολυµερής Συµφωνία Επενδύσεων Μη-Κυβερνητικές Οργανώσεις Παγκόσµιος Οργανισµός Εµπορίου Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωµάτων του Ανθρώπου Ευρωπαϊκή Σύµβαση Προάσπισης των Δικαιωµάτων του Ανθρώπου Διεθνές Δικαστήριο Ηνωµένα Έθνη Γενική Συνέλευση (των Ηνωµένων Εθνών) Ευρωπαϊκή Ένωση Bilateral Investment Treaty Free Trade Agreement Friendship Commerce and Navigation Treaties Multilateral Agreement on Investment International Center for the Settlement of Investment Disputes North American Free Trade Agreement Energy Charter Treaty Free Trade Commission Dispute Settlement Understanding (ΠΟΕ) Dispute Settlement Body (ΠΟΕ) World Trade Organisation International Institute of Sustainable Development International Law Commission Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου Softwood Lumber Agreement United Nations Conference on Trade and Development United Nations Commission on International Trade Law International Court of Justice Permanent Court of International Justice 4

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Η επενδυτική σχέση και η επενδυτική διαφορά Η έννοια της επένδυσης προέρχεται από την οικονοµική ορολογία, η οποία ωστόσο δεν επιβάλλει το περιεχόµενό της για τους σκοπούς της έννοµης ρύθµισής της. Το κενό αυτό εθεάθη στο διεθνές δίκαιο ως ευκαιρία ορισµού της έννοιας κατά τη βούληση των εκάστοτε συµβαλλόµενων κρατών και των σκοπών εφαρµογής του εκάστοτε νοµικού εργαλείου 1. Καθώς, µάλιστα, δεν υφίσταται πολυµερής συνθήκη που να ρυθµίζει το σύνολο της ύλης του δικαίου των ξένων επενδύσεων, δεν υφίσταται και κοινά αποδεκτός ορισµός της επένδυσης ως νοµικής έννοιας. Συνακόλουθα, η επένδυση ορίζεται για τις ανάγκες εφαρµογής του κάθε νοµικού εργαλείου σε εθνικό, διµερές ή σπανιότερα πλειοµερές επίπεδο 2. Η πολυµερής Σύµβαση της Ουάσιγκτον ή Σύµβαση ICSID 3 µε αντικείµενο περιορισµένο στην επίλυση των διαφορών µεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών θα ήταν η καταλληλότερη υπό το παρόν καθεστώς να ορίσει την έννοια της επένδυσης 4. Και στην περίπτωση αυτή, όµως, οι συντάκτες της Σύµβασης έκριναν σκόπιµη την παράλειψη του ορισµού, εναποθέτοντας το καθήκον του προσδιορισµού της έννοιας στη νοµολογία των διαιτητικών δικαστηρίων 5. Και πράγµατι τα διαιτητικά δικαστήρια που κλήθηκαν να νοµολογήσουν βάσει διαφορετικών διµερών νοµικών εργαλείων κατάφεραν να συνάγουν µια σειρά από κριτήρια, κοινά στις εν λόγω συµφωνίες και διαχρονικά καθοριστικά ως προς τον προσδιορισµό της αρµοδιότητάς τους: α. Συµβολή του επενδυτή σε χρήµα ή άλλα περιουσιακά στοιχεία που έχουν οικονοµική αξία β. Δέσµευσή τους στη χώρα υποδοχής της επένδυσης για ορισµένο χρονικό διάστηµα γ. Έκθεσή τους στους κινδύνους που αντιµετωπίζει η επενδυτική δραστηριότητα στη χώρα αυτή δ. Συµβολή στην οικονοµική ανάπτυξη της χώρας DOLZER R., SCHREUER Ch., Principles of International Investment Law, Oxford University Press, New York, 2008, σελ. 60. Για τον ορισµό της επένδυσης σε διµερές επίπεδο βλ. τη συγκριτική µελέτη των DOLZER R., STEVENS M., Bilateral Investment Treaties, Kluwer Law International, The Hague, 1995, σελ Η σύµβαση περί διακανονισµού διαφορών εξ επενδύσεων µεταξύ Κρατών και υπηκόων ετέρων Κρατών ανοίχτηκε προς υπογραφή από τα κράτη µέλη της Παγκόσµιας Τράπεζας, στην Ουάσιγκτον, στις 18 Μαρτίου Η σύµβαση τέθηκε σε ισχύ στις 14 Οκτωβρίου Στην Ελλάδα έχει κυρωθεί µε τον Αναγκαστικό Νόµο 608/68 «Περί κυρώσεως της συµβάσεως δια την ρύθµισιν των σχετιζοµένων προς τας επενδύσεις διαφορών µεταξύ Κρατών και υπηκόων άλλων Κρατών», σε ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό πλαίσιο των διεθνών επενδύσεων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 510 επ. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2009, σελ SCHREUER Ch., The ICSID Convention a Commentary, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, σελ. 121 επ. Salini Construttori S.p.A. and Italstrade v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001, παρ. 52, Saipem S.p.A. v. Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/07, Decision on 5

6 Τα παραπάνω συµπληρώνονται από τη θεωρία και από κριτήρια της επένδυσης που εµφανίζονται σποραδικότερα στη νοµολογία, αλλά γίνεται αποδεκτό ότι εντάσσονται στην έννοια της ξένης επένδυσης, όπως την εννοεί κατ ελάχιστον το εθιµικό διεθνές δίκαιο: η αποδοχή της επένδυσης στη χώρα υποδοχής, ο έλεγχος της επένδυσης από τον ξένο επενδυτή και η αλλοδαπότητα της επένδυσης 7. Όπως θα αναπτυχθεί, πάντως, στη συνέχεια, το σηµαντικότερο, και περισσότερο εύπλαστο από τα ανωτέρω στοιχεία για τους σκοπούς του προσδιορισµού της αρµοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου είναι το στοιχείο της συµβολής, δηλαδή η επένδυση εν τη στενή εννοία 8, η οποία ορίζεται µε τους ευρύτερους δυνατούς όρους στα διµερή και πλειοµερή εργαλεία του δικαίου των ξένων επενδύσεων, διευρύνοντας αντίστοιχα τη διαιτητική αρµοδιότητα. Συνοψίζοντας τα ανωτέρω κριτήρια καταλήγουµε στη σκιαγράφηση της επενδυτικής σχέσης, της σχέσης, δηλαδή, του επενδυτή µε την επένδυσή του και της σχέσης του επενδυτή µε το κράτος υποδοχής της επένδυσης. Σηµείο εκκίνησης και διαρκούς αναφοράς παραµένει ο ορισµός της ξένης επένδυσης ως διασυνοριακής µεταφοράς κεφαλαίων, αγαθών, υπηρεσιών, συµφερόντων και δικαιωµάτων από ένα κράτος που ονοµάζεται κράτος προέλευσης της επένδυσης προς ένα άλλο, που ονοµάζεται κράτος υποδοχής της επένδυσης, µε στόχο τη χρησιµοποίησή τους στην επικράτεια του τελευταίου για την παραγωγή πλούτου 9. Η ως άνω µεταφορά πραγµατοποιείται µε πρωτοβουλία και άµεση συµµετοχή κάποιου φυσικού ή νοµικού προσώπου, εθνικότητας αλλοδαπής ως προς το κράτος υποδοχής της επένδυσης (ξένος επενδυτής), και προκειµένου να χαρακτηριστεί ως άµεση, σε αντιδιαστολή µε την έµµεση ξένη επένδυση, θα πρέπει επιπλέον ο επενδυτής να συνδέεται νοµικά και πραγµατικά µε τέτοιο τρόπο µε την περιουσία του στο κράτος υποδοχής, ώστε να είναι σε θέση να διαχειρίζεται και να ελέγχει την αξιοποίησή της 10. Ο έλεγχος στη διαχείριση και την αξιοποίηση της επένδυσης, µάλιστα, θα πρέπει να εκδηλώνεται µέσω µακροχρόνιας νοµικής και οικονοµικής παρουσίας του ξένου επενδυτή στο κράτος υποδοχής 11, κατά τρόπο ώστε η επιδίωξή του για αποκόµιση πλούτου να φέρει στοιχεία µονιµότητας (µακροπρόθεσµο και όχι βραχυπρόθεσµο κέρδος). Σε αντίθεση λοιπόν µε τις απλές εµπορικές συναλλαγές, που ολοκληρώνονται µε την εκπλήρωση της οφειλόµενης παροχής τη στιγµή της απόδοσης και του εµπορικού ανταλλάγµατος (τιµήµατος) οι άµεσες διεθνείς επενδύσεις προϋποθέτουν την παρουσία του επενδυτή στη χώρα υποδοχής για µεγάλο χρονικό διάστηµα, µε αποτέλεσµα να δηµιουργείται µεταξύ κράτους και επενδυτή µια αµφίδροµη σχέση, κατά την οποία, η επένδυση επιδρά σε περισσότερους τοµείς της εθνικής οικονοµίας Jurisdiction, 21 March 2007, παρ. 99, Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID Case No ARB/05/18, Decision on Jurisdiction, 6 July 2007, παρ ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ Έτσι, ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ SORNARAJAH M., The International Law on Foreign Investment, ed. Cambridge University Press, 1994, σελ. 4. CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, ed. Dalloz, Paris 2003, σελ IMF Committee on Balance of Payments Statistics and OECD Workshop on International Investment Statistics, Direct Investment Technical Expert Group, Indirect Investment: Defining the Scope of Direct Investment Relationship, April

7 (απασχόληση, εξαγωγές, συνάλλαγµα, ανάπτυξη, µεταφορά τεχνολογίας κ.λπ.) και αντίστροφα το οικονοµικό, νοµικό και πολιτικό καθεστώς της χώρας υποδοχής επιδρά στην επένδυση 12. Συνακόλουθα, η επένδυση έχει πρόδηλη οικονοµική, κοινωνική και πολιτική σηµασία για όλα τα εµπλεκόµενα σε αυτήν µέρη: Το κράτος υποδοχής της επένδυσης, τον επενδυτή, αλλά και το κράτος προέλευσής του, αφού η επένδυση κατά κύριο λόγο συνίσταται σε πόρους που προέρχονται από την επικράτειά του και η µέριµνα για την τύχη τους θα πρέπει να θεωρείται αυτονόητη, ιδιαίτερα ενόψει της προσδοκίας επαναπατρισµού των κερδών από την επένδυση. Οι νοµικές διατυπώσεις και οι λεπτοµέρειες της υλοποίησης της επένδυσης διαµορφώνουν περαιτέρω τη σχέση µεταξύ κράτους υποδοχής και επενδυτή. Το εκάστοτε συγκεκριµένο επενδυτικό σχέδιο πραγµατώνεται σύµφωνα µε τις ειδικότερες επιταγές και τους κανόνες του εθνικού δικαίου της χώρας υποδοχής της επένδυσης. Οι µορφές υλοποίησης της άµεσης ξένης επένδυσης διαφοροποιούνται και εκτείνονται από την ανάπτυξη παραγωγικών µονάδων στη χώρα υποδοχής (εργοστάσια, ορυχεία, εγκαταστάσεις εξόρυξης πετρελαίου κλπ.), έως την ίδρυση θυγατρικών εταιρειών ή την εξαγορά επιτόπιων εταιρειών, την εκτέλεση κατασκευαστικών έργων, τη συµµετοχή σε ιδιωτικοποιήσεις δηµόσιων εταιρειών και την κατά παραχώρηση άσκηση υπηρεσιών δηµόσιας ωφέλειας, όπως η υδροδότηση ή η διαχείριση αποβλήτων. Καθίσταται, άρα, σαφές ότι ο επενδυτής, προκειµένου να δώσει µορφή επένδυσης στην οικονοµική του συµβολή θα πρέπει να υπογράψει µε τη χώρα υποδοχής της επένδυσης ή µε κάποια δηµόσια επιχείρηση την επενδυτική σύµβαση 13, όπου θα αναλύεται και θα ρυθµίζεται η σύλληψη, η σύσταση, η λειτουργία καθώς και η χρηµατοδότηση του επενδυτικού σχεδίου. Στην περίπτωση αυτή, της σύναψης επενδυτικής σύµβασης είτε απευθείας µε τη χώρα υποδοχής της επένδυσης είτε µε κάποια δηµόσια εταιρεία ή οργανισµό, η νοµική φύση της σχέσης του επενδυτή µε το κράτος που φιλοξενεί την επένδυση είναι συµβατική 14. Εναλλακτικά, η επένδυση µπορεί να υλοποιηθεί νοµικά µε την έκδοση διοικητικής άδειας, που να επιτρέπει τη σύστασή της και να ορίζει τους ειδικότερους όρους λειτουργίας της, ενώ χωρίς κρατική σύµπραξη µπορεί να υλοποιηθεί µια επένδυση αν ο ξένος επενδυτής συµβληθεί µε εταιρεία του ιδιωτικού δικαίου που εδρεύει στη χώρα υποδοχής της επένδυσης. Ακόµη και σ αυτήν την περίπτωση, όµως, δεν θα λείψει ο παρεµβατικός, ρυθµιστικός και ελεγκτικός ρόλος του κράτους 15, που θα εκδηλώνεται µέσω των προϋποθέσεων άδειας για την εισαγωγή κεφαλαίων, τη φορολόγηση, τον Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι, σε αντίθεση µε άλλες διεθνείς συναλλαγές (εµπορικές, χρηµατοοικονοµικές), η διεθνής επενδυτική συναλλαγή παρεισφρέει (στο κράτος υποδοχής), καθώς ο επενδυτής διεισδύει στο κράτος, οργανώνει µονάδες παραγωγής ή άλλου είδους εγκαταστάσεις και τις λειτουργεί εντός αυτού. SORNARAJAH M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, The Hague 2000, σελ. 5. Αναλυτικά για τις επενδυτικές συµβάσεις βλ. BISHOP R.D., CRAWFORD J., REISMAN W.M., Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, The Hague, 2005, σελ. 213 επ., SORNARAJAH M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, ό.π., σελ. 25 επ. GLAVINIS P., Multiparty, Multi-Contract Investment Disputes, παρ. 3 in Studia in honorem Pelayia Yessiou-Faltsi, Sakkoulas publications, Athens Thessaloniki SORNARAJAH M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, ό.π., σελ. 5. 7

8 έλεγχο των εισαγωγών και των εξαγωγών, τις άδειες παραµονής του αλλοδαπού προσωπικού, τους όρους ασφάλισής του κ.λπ. Συνακόλουθα, η ιδιαιτερότητα της διεθνούς επενδυτικής σχέσης ως προς το δίκαιο που εφαρµόζεται σε αυτήν είναι πρόδηλη. Η εφαρµογή του εθνικού δικαίου ως δικαίου που ρυθµίζει την επένδυση στο πλαίσιο του κράτους υποδοχής είναι αδιαµφισβήτητη, ενώ παράλληλα δεδοµένος θα πρέπει να θεωρηθεί και ο διεθνής χαρακτήρας της συναλλαγής, λόγω της διασυνοριακής µεταφοράς παραγωγικών πόρων και της διαφορετικής εθνικότητας των συµβαλλόµενων µερών. Με τον τρόπο αυτό εµπλέκονται δύο (τουλάχιστον) κράτη υποκείµενα του διεθνούς δικαίου και ένας (τουλάχιστον) ξένος επενδυτής, που συµβάλλεται µε το κράτος υποδοχής της επένδυσης, αναλαµβάνοντας επιχειρηµατική δραστηριότητα αναγκαστικά υπαγόµενη στη ρύθµιση του εθνικού δικαίου του κράτους υποδοχής, αφού συγκροτείται και λειτουργεί εντός της επικράτειάς του 16. Πρόκειται, λοιπόν, για έννοµη σχέση που αφορά τόσο το διεθνές όσο και το εθνικό δίκαιο µιας συγκεκριµένης χώρας και στην οποία τα εµπλεκόµενα µέρη είναι υποκείµενα τόσο του διεθνούς όσο και του εθνικού δικαίου 17. Η ανοµοιότητα αυτή µεταξύ των φορέων της επενδυτικής σχέσης και η πολυπλοκότητα της έννοµης σχέσης τους αποτελεί την κύρια αιτία γέννησης της επενδυτικής διαφοράς. Η ταυτότητα των µερών της επενδυτικής σχέσης υπάγει υποχρεωτικά τον ιδιώτη επενδυτή, φυσικό ή νοµικό πρόσωπο, στη βούληση του κυρίαρχου κράτους, το οποίο δύναται να ελέγχει και να µεταβάλει µονοµερώς τους όρους λειτουργίας και ανάπτυξης του επενδυτικού έργου. Για όσο χρονικό διάστηµα η επένδυση αποδεικνύεται επωφελής για το κοινωνικοοικονοµικό περιβάλλον του κράτους υποδοχής, οι αιτίες σύγκρουσης µε τον ξένο επενδυτή παραµένουν περιορισµένες. Το έργο προσφέρει απασχόληση στον γηγενή πληθυσµό, µεταφορά τεχνολογίας και τεχνογνωσίας, κατασκευή υποδοµών απαραίτητων για την οικονοµική ανάπτυξη, έσοδα από τις εξαγωγές και τέλος αποτελεί σηµαντική πηγή φορολογικών εσόδων για το κράτος. Το σκηνικό αυτό, ωστόσο, ενδέχεται να αλλάξει, τη στιγµή που ο ξένος επενδυτής θα φαίνεται να κερδίζει περισσότερα από το κράτος υποδοχής και δεύτερες σκέψεις θα γεννηθούν σε σχέση µε το πόσο επωφελής υπήρξε η αρχική διαπραγµάτευση ή αδειοδότηση. Η διασφάλιση του δηµόσιου συµφέροντος προσφέρει συχνά το ιδανικό πρόσχηµα για το πέρασµα µιας κερδοφόρας επιχείρησης στον έλεγχο και την ιδιοκτησία είτε του κράτους είτε εθνικών επιχειρηµατιών Αναλυτικά για την πολυπλοκότητα του νοµικού πλαισίου που εφαρµόζεται στην επενδυτική σχέση, σε αντίθεση µε τα όσα ισχύουν για την εµπορική σχέση βλ. BÖCKSTIEGEL K.H., Enterprise v. State: The new David and Goliath?, 23 Arbitration International, 2007, n 1, σελ. 96 επ. και DOUGLAS Z., The Hybrid Foundations Of Investment Treaty Arbitration, British Yearbook of International Law, 2003, tome LXXIV, σελ Έτσι και ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ Κατά τον Guzman µια τέτοια επιλογή φέρει διπλό κόστος για το κράτος υποδοχής της επένδυσης. Αφενός το κράτος ή οι εθνικοί επιχειρηµατίες µπορεί να είναι πολύ λιγότερο ικανοί από τον ξένο επενδυτή ως προς τη διαχείριση της επένδυσης και να την οδηγήσουν σε χρεοκοπία και αφετέρου αυτού του είδους οι παρεµβατικές πολιτικές δεν µπορεί παρά να λειτουργούν ως παράγοντες αποθάρρυνσης µελλοντικών επενδυτών. GUZMAN A.T., Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining The Popularity Of 8

9 Εξάλλου, το µεγάλο χρονικό διάστηµα κατά το οποίο ο επενδυτής δεσµεύει τα κεφάλαιά του στη χώρα υποδοχής συνεπάγεται την αλλαγή των πολιτικών και δηµοσιοοικονοµικών συνθηκών, που άλλοτε ευνόησαν τη σύσταση της επένδυσης στη χώρα αυτή 19. Η αλλαγή της κυβέρνησης που υπέγραψε την επενδυτική σύµβαση και η διαδοχή της στην εξουσία από άλλη µη φιλικά διακείµενη προς τις ξένες επενδύσεις, οι οικονοµικές κρίσεις που συνεπάγονται τη λήψη έκτακτων δηµοσιονοµικών µέτρων, καθώς ακόµα και οι ένοπλες συγκρούσεις ή οι κοινωνικές αναταραχές καταλήγουν σε προσβολή των οικονοµικών δικαιωµάτων των επενδυτών είτε µε τη µορφή άµεσων κρατικών παρεµβάσεων στην επένδυσή τους, όπως η εθνικοποίηση ή η απαλλοτρίωση, είτε µε την πιο συχνή πλέον µορφή των έµµεσων παρεµβάσεων µε τη λήψη, δηλαδή, ρυθµιστικών νοµοθετικών µέτρων γενικού χαρακτήρα που έχουν ως στόχο τη θεραπεία του δηµόσιου συµφέροντος και παρεµπιπτόντως µόνο καταλήγουν να µειώνουν την αξία της επένδυσης ή να καθιστούν αδύνατη την εξακολούθηση της αξιοποίησής της 20. Ακόµη και στην περίπτωση που το κράτος δε συµβάλλεται απευθείας µε τον ξένο επενδυτή, διατηρεί πάντοτε τη δυνατότητα να µεταβάλει τους όρους υλοποίησης και λειτουργίας της επένδυσης, επηρεάζοντας τη σχέση του επενδυτή µε κάποια δηµόσια επιχείρηση ή οργανισµό ή ακόµη και µε ιδιωτική επιχείρηση εθνικής προέλευσης 21. Πολύ περισσότερο, όταν το κράτος εµπλέκεται απευθείας στο επενδυτικό έργο, οφείλει να λαµβάνει υπόψη του κατά προτεραιότητα το δηµόσιο συµφέρον και τη δηµόσια ωφέλεια, συχνά σε βάρος της κερδοφορίας και της βιωσιµότητας της επένδυσης, εάν και εφόσον υφίσταται σύγκρουση µεταξύ των δύο. Ακόµη και όταν το κράτος ενεργεί ως fiscus συνυπογράφοντας την επενδυτική σύµβαση, δεν µπορεί παρά να παραµένει κυρίαρχο, καθώς διατηρεί τον απόλυτο έλεγχο της νοµοθετικής και εκτελεστικής λειτουργίας στα όρια της επικράτειάς του, γεγονός που του επιτρέπει να επέµβει οποιαδήποτε στιγµή χρησιµοποιώντας τα προνόµια που απορρέουν από το µονοπώλιο της άσκησης των εν λόγω λειτουργιών. Κατά τον τρόπο αυτό, ανακύπτουν µεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών οι διεθνείς επενδυτικές διαφορές ως «νοµικές διαφορές, που έχουν ως αντικείµενο αξιώσεις ή απαιτήσεις των µερών, οι οποίες στηρίζονται σε δικαιώµατα, υποχρεώσεις ή καθήκοντα που σχετίζονται µε, ή απορρέουν από, µια συγκεκριµένη επένδυση» 22. Στη θεωρία, η ευµετάβλητη συµπεριφορά του κράτους υποδοχής της επένδυσης ως αιτία γέννησης διεθνών επενδυτικών διαφορών έχει εύστοχα σηµανθεί ως το Bilateral Investment Treaties, 38 Virginia Journal of International Law Summer 1998, σελ. 639 σε σελ Βλ. σχετικά και DOLZER R., SCHREUER Ch., Principles of International Investment Law, ό.π., σελ Βλ. και BÖCKSTIEGEL K.H., Enterprise v. State: The new David and Goliath?, ό.π., σελ. 96, όπου αναφέρεται ότι η πλειονότητα των επενδυτικών διαφορών προκύπτουν είτε στο πλαίσιο προγραµµάτων ιδιωτικοποίησης είτε µετά την αλλαγή κυβέρνησης στη χώρα υποδοχής της επένδυσης, αφού κατά κανόνα η νέα εξουσία δεν επιθυµεί να τηρήσει τις δεσµεύσεις που έχουν αναλάβει οι προκάτοχοί της. SORNARAJAH M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, ό.π., σελ. 7. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 683 και υποσ. 396, όπου παραποµπή σε DOUGLAS Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press,

10 πρόβληµα της δυναµικής ασυνέπειας («dynamic inconsistency problem») 23, που συντρέχει, όταν η πιστή εξακολούθηση του επιλεγέντος τρόπου δράσης δεν µπορεί να διασφαλιστεί, παρά µόνο από κάποιο µηχανισµό αναγκαστικής εκτέλεσής του. Πρόκειται, δηλαδή, για την αντιφατική κατάσταση που δηµιουργείται όταν ο φορέας µιας υποχρέωσης θέλει να υποσχεθεί την τήρησή της, αλλά δεν µπορεί να το πράξει κατά τρόπο δεσµευτικό και εκτελεστό. Τούτο ακριβώς συµβαίνει µε την αδυναµία του κράτους να δεσµευθεί αξιόπιστα έναντι του επενδυτή σε ένα σύνολο κανόνων που να απορρέει από τη µεταξύ τους διαπραγµάτευση. Ανεξαρτήτως των εγγυήσεων που θα παράσχει το κράτος στον επενδυτή πριν από τη σύσταση της επένδυσης και ανεξαρτήτως των προθέσεών του τη στιγµή της σύναψης συµφωνίας, το κράτος, ως κυρίαρχο µέρος της επενδυτικής σχέσης, θα έχει πάντοτε τη δυνατότητα να µεταβάλει µονοµερώς τους συµφωνηµένους και ρυθµιστικούς της επενδυτικής σχέσης κανόνες, εφόσον κρίνει πως αυτό επιβάλλει η κατοπινή χρονικά συγκυρία προς όφελος του δηµόσιου συµφέροντος. Μερική εξισορρόπηση της ανισότητας που φαίνεται να προκαλεί η διαφορετικότητα της ταυτότητας και των ρόλων ανάµεσα στον επενδυτή και το κράτος υποδοχής, επέρχεται µε την παρουσία του κράτους προέλευσης του επενδυτή. Έτσι, παρόλο που κατ αρχήν εµφανίζεται ως ουδέτερο µέρος, το κράτος προέλευσης της επένδυσης διατηρεί ισχυρά συµφέροντα όσον αφορά την προστασία των επενδύσεων των υπηκόων του σε τρίτες χώρες. Το συµπέρασµα αυτό εξάγεται µε ασφάλεια από τον ολοένα αυξανόµενο αριθµό των νοµικών εργαλείων προστασίας και προώθησης των ξένων επενδύσεων που συνάπτονται µεταξύ του κράτους προέλευσης και του κράτους υποδοχής της ξένης επένδυσης, τα οποία θα εξετάσουµε στη συνέχεια. 2. Εργαλεία ρύθµισης των διεθνών επενδυτικών σχέσεων Τα εργαλεία ρύθµισης των διεθνών επενδυτικών σχέσεων διακρίνονται σε διεθνή, εθνικά και συµβατικά. Τα διεθνή νοµικά εργαλεία που συνθέτουν το σύγχρονο ρυθµιστικό πλαίσιο της διασυνοριακής επενδυτικής δραστηριότητας συνοψίζονται σε πάνω από 2000 κλασικές διµερείς επενδυτικές συνθήκες (ΔΕΣ), στις πιο σύγχρονες συµφωνίες ελεύθερου εµπορίου (ΣΕΕ) και σε µια σειρά από πλειοµερείς επενδυτικές συµφωνίες (NAFTA, Συνθήκη για τον Ευρωπαϊκό Χάρτη Ενέργειας) 24. Επιπρόσθετα, σε εθνικό επίπεδο, κάθε κράτος δύναται να θεσπίζει εθνικούς επενδυτικούς νόµους ή κώδικες και να συνάπτει απευθείας ή δια των αρµόδιων οργάνων ή οργανισµών του GUZMAN A.T., Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them, ό.π., σελ. 658 επ., GINSBURG T., International Substitutes For Domestic Institutions: Bilateral Investment Treaties And Governance, 25 International Review of Law and Economics, March, 2005, σελ. 107 σε σελ Για πληρέστερη επισκόπηση των διµερών και πολυµερών επενδυτικών συνθηκών ως πηγών του δικαίου των ξένων επενδύσεων βλ. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, σελ. 452 επ. Η παρούσα µελέτη περιορίζεται στα νοµικά εργαλεία που έχουν ενδιαφέρον για την επίλυση των διαφορών µεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών. 10

11 συγκεκριµένες επενδυτικές συµβάσεις ή να χορηγεί άδειες για την υλοποίηση της επένδυσης. Κατά κανόνα, καθένα από τα νοµικά αυτά εργαλεία εµπεριέχει διάταξη για την επίλυση των διαφορών που θα ανακύψουν στο µέλλον από την εφαρµογή τους. Μολονότι δε καθένα από αυτά έχει συγκεκριµένο πεδίο εφαρµογής, η επενδυτική σχέση δύναται να διέπεται ταυτόχρονα από περισσότερα του ενός νοµικά εργαλεία, των οποίων οι ρήτρες επίλυσης διαφορών δεν είναι απαραίτητα συµβατές. Τα κράτη έχουν κάθε δικαίωµα, καθώς και το προφανές εύλογο συµφέρον, να ρυθµίζουν δια του εθνικού τους δικαίου τις προϋποθέσεις αποδοχής µιας επένδυσης στην επικράτειά τους. Πέραν τούτου, ειδικότερες διατάξεις του εθνικού δικαίου θα ρυθµίζουν αναπόφευκτα τις συγκεκριµένες λεπτοµέρειες που αφορούν τη λειτουργία, την ανάπτυξη και τη µεταχείριση της ξένης επένδυσης, καθώς το δίκαιο του κράτους υποδοχής αποτελεί τη συγγενέστερη στην ξένη επένδυση εθνική έννοµη τάξη 25. Εγγύτερα στο εθνικό δίκαιο του κράτους υποδοχής της επένδυσης και συνακόλουθα και στη δικαιοδοσία των εθνικών δικαστηρίων του κράτους υποδοχής, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι τοποθετείται και η σύµβαση που ενδεχοµένως υπογράφεται µεταξύ κράτους και ξένου επενδυτή µε σκοπό την υλοποίηση της επένδυσης 26. Εξαίρεση στον κανόνα αυτό υφίσταται στην περίπτωση όπου τα συµβαλλόµενα µέρη ορίζουν ως εφαρµοστέο το δίκαιο τρίτης χώρας ή η περίπτωση όπου ξένοι επενδυτές µε σηµαντική διαπραγµατευτική ισχύ δύνανται να επιτύχουν προσαρµογή του εθνικού νοµικού πλαισίου στις ιδιαίτερες ανάγκες πραγµάτωσης του επενδυτικού έργου. Στις ως άνω περιπτώσεις, η επενδυτική σύµβαση είναι πολύ πιθανό να εµπεριέχει ρήτρα επίλυσης διαφορών που να αποµακρύνει την επίλυση των σχετικών διαφορών από τη δικαιοδοσία των εθνικών δικαστηρίων. Στο διεθνές δίκαιο, οι διακρατικές συνθήκες, διµερείς και πολυµερείς, αποτελούν το νοµικό εργαλείο, µε το οποίο τα κράτη ασκούν επενδυτική πολιτική, διαπραγµατευόµενα τα συµφέροντα που συνδέονται µε την ύπαρξη, τη ροή και τη λειτουργία των άµεσων ξένων επενδύσεων. Χωρίς να αναφέρονται σε συγκεκριµένα επενδυτικά σχέδια, εγκαθιδρύουν ένα πλέγµα από κανόνες και µέτρα 27 του δηµόσιου διεθνούς δικαίου, τα οποία παράγουν ουσιαστικά δικαιώµατα υπέρ των ξένων επενδυτών. Ενδεικτικά αναφέρονται το µέτρο της δίκαιης και ίσης µεταχείρισης, η απαγόρευση διακριτικής µεταχείρισης, η ρήτρα του µάλλον ευνοουµένου κράτους και η αρχή της εθνικής µεταχείρισης. Σε αντιστοιχία µε τα δικαιώµατα αυτά δηµιουργείται µια σειρά από υποχρεώσεις των κρατών υποδοχής, µε αποτέλεσµα η νοµιµότητα των πράξεων και των παραλείψεών τους να ελέγχεται και να τα καθιστά υπόλογα τόσο Βλ. αναλυτικότερα SORNARAJAH M., The International Law On Foreign Investment, ό.π., σελ. 83 επ. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 476 επ. Στη θεωρία συναντάµε τον όρο «µέτρο» ως µετάφραση του αγγλικού όρου standard. Βλ. ΦΑΤΟΥΡΟΣ Α., ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, τ. Α - Διεθνείς Εµπορικές Σχέσεις, Θεσσαλονίκη, εκδ. Παρατηρητής, 1984, σελ. 32: «Όταν λέµε µέτρο εννοούµε το πρότυπο σύγκρισης. Ένα νοµικό µέτρο δεν είναι κανόνας δικαίου, γιατί δεν έχει τη σχετική σαφήνεια και το αυτοδύναµο του κανόνα. Ούτε νοµική αρχή είναι, γιατί δεν έχει κατ ανάγκη τη γενικότητα που έχει µια αρχή. Το νοµικό µέτρο παραπέµπει µεν σε γενικότερα πρότυπα σύγκρισης, αλλ αυτά έχουν δυνάµει συγκεκριµένο περιεχόµενο, µε τρόπο ώστε να µπορεί να γίνει συγκεκριµένη εφαρµογή τους σε κάθε ειδική περίπτωση.» 11

12 έναντι των ξένων επενδυτών όσο και έναντι του κράτους προέλευσής τους 28. Σηµαντικότερο δε στοιχείο των εν λόγω νοµικών εργαλείων αποτελεί αναµφισβήτητα η κατοχύρωση του δικονοµικού δικαιώµατος των επενδυτών να επιδιώξουν ένδικη ικανοποίηση των αξιώσεων που απορρέουν από τα κατοχυρωµένα στις επενδυτικές συνθήκες δικαιώµατά τους, προσφεύγοντας στη διεθνή διαιτησία 29. Τα κοινά στοιχεία στις διατάξεις των διεθνών αυτών νοµικών εργαλείων σε διµερές και πολυµερές επίπεδο καταδεικνύουν τη βούληση των συµβαλλόµενων κρατών να προστατεύσουν και να προωθήσουν τις ξένες επενδύσεις, παρέχοντας, µεταξύ άλλων, στους επενδυτές τη δυνατότητα επίλυσης των διαφορών τους µε το κράτος υποδοχής ενώπιον αµερόληπτων διεθνών δικαιοδοτικών µηχανισµών. Ως αποτέλεσµα, η προστασία των επενδυτών δεν εναπόκειται πλέον σε αµφισβητούµενες αρχές του εθιµικού διεθνούς δικαίου, αλλά σε συγκεκριµένες διατάξεις διεθνών συνθηκών 30. Σε διµερές επίπεδο, οι διµερείς συνθήκες για την προώθηση και την αµοιβαία προστασία των επενδύσεων αποτελούν στη σύγχρονη εποχή το κυριότερο διεθνές νοµικό εργαλείο, µε αποκλειστικό ρυθµιστικό αντικείµενο την προώθηση, τη µεταχείριση και την προστασία των άµεσων ξένων επενδύσεων 31. Ορίζονται ως διεθνείς συνθήκες καθώς υπογράφονται µεταξύ δύο κυρίαρχων κρατών µε σκοπό την παραγωγή έννοµων και οικονοµικών αποτελεσµάτων 32 δικαιούχοι των πρώτων είναι οι ξένοι επενδυτές, ενώ των δεύτερων τα κράτη υποδοχής της επένδυσης. Ως προς τα έννοµα αποτελέσµατα τους, οι ΔΕΣ αποτελούν το µέσο κωδικοποίησης και ανάπτυξης των κανόνων του διεθνούς δικαίου, που εθιµικά εφαρµόζονταν έως τότε επί των διεθνών επενδύσεων. Μέσω κανόνων γραπτού θετικού διεθνούς δικαίου, περιγράφεται η συµπεριφορά των κρατών υποδοχής και η µεταχείριση που οφείλουν να επιφυλάσσουν στους ξένους επενδυτές, παρέχοντάς τους προβλεψιµότητα και συνακόλουθα δυνατότητα υπολογισµού των κινδύνων, που ενδέχεται να απειλήσουν ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό πλαίσιο των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ. 23. Έτσι και ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ SALACUSE J.W., The Treatification of International Investment Law, 13 Law and Business Review of the Americas, winter 2007, σελ. 155 σε σελ., 157. Έτσι και ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ JUILLARD P., L évolution des sources du droit international, RCADI, tome 250, 1994-VI, σελ. 9 σε σελ Από τα τέλη του 19ου και τις αρχές του 20ου αιώνα, εµφανίζονται µε διάφορες ονοµασίες διµερείς επενδυτικές συνθήκες µε σκοπό την προστασία της περιουσίας των ξένων επενδυτών και τη ρύθµιση της πρόσβασης σε οικονοµικές δραστηριότητες της χώρας υποδοχής της επένδυσης: «Συµφωνίες Εµπορίου», «Συµφωνίες Ναυτιλίας», «Συµφωνίες Εµπορίου και Ναυτιλίας», «Συµφωνίες Εγκατάστασης», «Συµφωνίες για τις Εµπορικές και Ναυτιλιακές Σχέσεις», «Συµφωνίες για τα θεµελιώδη δικαιώµατα των εθνικών υπηκόων». Η πρώτη διµερής επενδυτική συνθήκη, µε τη µορφή και την ονοµασία που τους αποδίδονται σήµερα, υπογράφηκε ανάµεσα στη Γερµανία και το Πακιστάν στις 25 Νοεµβρίου 1959 και τέθηκε σε ισχύ στις 28 Νοεµβρίου Η πρώτη διµερής επενδυτική συνθήκη που τέθηκε σε ισχύ στις 3 Ιουνίου 1960 ήταν αυτή που υπογράφηκε µεταξύ Γερµανίας και Δοµινικανής Δηµοκρατίας στις 16 Δεκεµβρίου Οι ΗΠΑ ξεκίνησαν πολύ αργότερα το δικό τους πρόγραµµα υπογραφής διµερών επενδυτικών συνθηκών. VANDEVELDE K.J., U.S. Bilateral Investment Treaties: The Second Wave, 14 Michigan Journal of International Law, Summer, 1993, σελ. 621 σε σελ Διαπραγµατεύσεις για την πρώτη συνθήκη που υπογράφηκε µε την Αίγυπτο, ξεκίνησαν από το 1977, αλλά η υπογραφή της δεν έλαβε χώρα παρά µόνο το Αναλυτικότερα για το αµερικανικό πρόγραµµα διµερών επενδυτικών συνθηκών βλ. VANDEVELDE K.J., The Bilateral Investment Treaty Program of the United States, 21 Cornell International Law Journal, summer 1988, σελ. 201 σε σελ. 210, ROBIN P., The BIT Won t Bite: The American Bilateral Investment Treaty Program, 33 American University Law Review, summer 1984, σελ

13 την επένδυσή τους 33. Με την έννοια αυτή, υποβάλλουν σε ρύθµιση πτυχές της κρατικής συµπεριφοράς, οι οποίες έως τότε υπάγονταν στην απρόβλεπτη και συχνά αυθαίρετη διακριτική ευχέρεια του κράτους, και συνάµα τροχοπεδούν την εξάπλωση της διεθνούς νοµικής διαφορετικότητας που προέκυπτε από την ανορχήστρωτη πρωτοβουλία της νοµοθετικής, εκτελεστικής και δικαστικής λειτουργίας των κρατών 34. Ως προς τα οικονοµικά τους αποτελέσµατα, οι διµερείς συνθήκες αυτοσυστήνονται ως κείµενα της φιλελεύθερης οικονοµίας 35, επαγγελλόµενα από το προοίµιό τους ακόµη οικονοµική ευµάρεια και ανάπτυξη και για τα δύο κράτη, µέσα από τη δηµιουργία ευνοϊκών προϋποθέσεων για την υλοποίηση των ξένων επενδύσεων. Επισφραγίζουν µε τον τρόπο αυτό την εγκατάλειψη των σοσιαλιστικών εναλλακτικών θεωριών, ασπαζόµενα την αρχή του συγκριτικού πλεονεκτήµατος 36 και διατεινόµενα ότι η ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων θα αυξήσει την παραγωγικότητα και θα φέρει ανάπτυξη στα κράτη υποδοχής των ξένων επενδύσεων. Παραδοσιακά, οι διµερείς επενδυτικές συνθήκες υπογράφονταν ανάµεσα σε µια αναπτυγµένη χώρα εξαγωγής κεφαλαίων και σε µια αναπτυσσόµενη χώρα εισαγωγής κεφαλαίων 37, µε επιδιώξεις εµφανώς διαφορετικές, αλλά όχι αντίθετες, για τα δύο συµβαλλόµενα µέρη. Ο ρόλος προστασίας των συνθηκών αντανακλά την επιδίωξη των αναπτυγµένων κρατών να κατοχυρώσουν ασφαλιστικές δικλείδες για τις επενδύσεις των υπηκόων τους έναντι κάθε είδους επαπειλούµενων, λόγω του ασταθούς πολιτικού, οικονοµικού και νοµικού καθεστώτος των αναπτυσσόµενων κρατών, κινδύνων 38. Έτσι το εθνικό δίκαιο συµπληρώνεται από διεθνείς κανόνες, καθώς οι αναπτυγµένες χώρες θεωρούσαν πάντοτε πως το νοµικό πλαίσιο των κρατών ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό καθεστώς των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ. 13, VANDEVELDE K.J., The Economics of Bilateral Investment Treaties, 41 Harvard International Law Journal, 2000, σελ , ROBBINS J., The Emergence Of Positive Obligations In Bilateral Investment Treaties, 13 University of Miami International and Comparative Law Review, spring 2006, σελ. 403 σε σελ. 404 και 412. DOLZER R., The Impact Of International Investment Agreements On Domestic Administrative Law, 37 New York University Journal of International Law and Politics, Summer 2005, σελ Έχει πάντως υποστηριχθεί ότι παρόλο που οι διµερείς επενδυτικές συνθήκες µοιάζουν να αντικατοπτρίζουν τον θρίαµβο της φιλελεύθερης οικονοµίας έναντι του κρατικού παρεµβατισµού και της κεντρικά σχεδιασµένης οικονοµίας, στην πραγµατικότητα η συµφωνία της υπογραφής τους από χώρες µε διαφορετική οικονοµική ταυτότητα δεν αποτελεί παρά µόνο µια εξαιρετική στιγµή σύγκλισης των συµφερόντων των χωρών αυτών και όχι ουσιαστική αποδοχή του οικονοµικού φιλελευθερισµού ως αποκλειστικού ρυθµιστή της επενδυτικής δράσης. VANDEVELDE K.J., The Political Economy of a Bilateral Investment Treaty, The American Journal of International Law, vol. 92, 1998, σελ. 621 επ. ALVAREZ J., The Emerging Foreign Direct Investment Regime, 99 American Society of International Law Proceedings, March 30-April 2, 2005, σελ. 94. Ως χώρες εισαγωγής κεφαλαίων ορίζονται αυτές που τείνουν να υποδέχονται µεγαλύτερο όγκο άµεσων ξένων επενδύσεων από αυτόν που οι δικοί τους υπήκοοι υλοποιούν σε άλλες χώρες και αντίστροφα χώρες εξαγωγής κεφαλαίων είναι αυτές, στην επικράτεια των οποίων πραγµατοποιούνται λιγότερες άµεσες ξένες επενδύσεις από αυτές που υλοποιούν οι υπήκοοι τους στο εξωτερικό. ROBBINS J., The Emergence Of Positive Obligations In Bilateral Investment Treaties, ό.π., σελ Όπως εύστοχα έχει διατυπωθεί, στόχος των ΔΕΣ ήταν να περιορίσουν τη λήψη µέτρων εκ µέρους των κρατών υποδοχής σε βάρος των ξένων επενδύσεων. Να επιτρέψουν, δηλαδή, έναν τύπο νοµικής δέσµευσης υπέρ των ξένων επενδυτών, ο οποίος να µην είναι ευάλωτος στις πολιτικές και οικονοµικές αλλαγές που λαµβάνουν χώρα στο κράτος υποδοχής. SALACUSE J.W., The Treatification of International Investment Law, ό.π., σελ

14 αυτών δεν µπορεί να παράσχει την επιθυµητή προστασία στους επενδυτές τους 39, κυρίως επειδή δεν προστατεύει επαρκώς το δικαίωµα στην ιδιοκτησία, ενώ παράλληλα, ως εθνικό δίκαιο, υπόκειται απεριορίστως σε µεταβολές µονοµερώς από το κράτος υποδοχής 40. Σε αντίθεση µε την έννοια της προστασίας, η έννοια της αµοιβαιότητας φαίνεται να είναι περισσότερο προσχηµατική. Είναι τόσο µεγάλη η διαφορά στη διαπραγµατευτική ισχύ και στον όγκο της διακίνησης κεφαλαίων των συµβαλλόµενων κρατών, ώστε, όπως χαρακτηριστικά παραδέχεται ο Juillard 41, πολύ δύσκολα µπορεί να γίνει αποδεκτό ότι συµφωνία µεταξύ της Γαλλίας και της Αϊτής, υπογράφεται προκειµένου να ενθαρρύνει και να περιβάλλει νοµικά µε τον ίδιο τρόπο τις επενδύσεις που υλοποιούνται στην Αϊτή από γάλλους υπηκόους µε τις επενδύσεις που υλοποιούνται στη Γαλλία από αϊτινούς εξωστρεφείς επενδυτές (εάν υπάρχουν). Η έννοια της αµοιβαιότητας, συνεπώς, τουλάχιστον στις συµφωνίες που υπογράφονται µεταξύ αναπτυγµένου και αναπτυσσόµενου κράτους, στερείται ουσίας και η δέσµευση ισορροπίας παροχών δίκαιη και ίση µεταχείριση καθώς και πλήρη και απόλυτη προστασία σε αντάλλαγµα δίκαιης και ίσης µεταχείρισης, πλήρους και απόλυτης προστασίας δεν µπορεί παρά να δικαιολογείται από τον σεβασµό στην αρχή του δηµόσιου διεθνούς δικαίου, που επιβάλλει την αναγνώριση της ισότητας όλων των κρατών 42. Ενόψει των ανωτέρω, λιγότερο ξεκάθαρα από τα κίνητρα των αναπτυγµένων χωρών είναι αυτά των αναπτυσσοµένων για την υπογραφή διµερών επενδυτικών συνθηκών. Πειστική φαίνεται η άποψη πως οι αναπτυσσόµενες χώρες προέβησαν στην υπογραφή τους, µε σκοπό να ανταγωνιστούν η µια την άλλη ως προς τη δηµιουργία ενός ευνοϊκού και φιλικού προς τις ξένες επενδύσεις περιβάλλοντος. Ενώ, λοιπόν, ως σύνολο σε πολυµερές επίπεδο αρνήθηκαν να παραχωρήσουν υψηλά µέτρα προστασίας των ξένων επενδύσεων, δέχτηκαν να το πράξουν σε διµερές επίπεδο ελπίζοντας ότι µε τον τρόπο αυτό θα αποκτούσαν συγκριτικό πλεονέκτηµα ως χώρες υποδοχής, πάντοτε σε σχέση µε τις λοιπές αναπτυσσόµενες χώρες 43. Συνοµολόγησαν, DOLZER R., The Impact Of International Investment Treaties On Domestic Administrative Law, ό.π., σελ JUILLARD P., L évolution des sources du droit des investissements, ό.π., σελ Idem, ό.π., σελ SACERDOTI G., Bilateral Treaties And Multilateral Instruments On Investment Protection, RCADI, t. 269, 1997, σελ. 299, JUILLARD P., L évolution des sources du droit des investissements, ό.π., σελ Βλ. και ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 449, όπου επισηµαίνεται ότι η παραχώρηση της αµοιβαιότητας οφείλεται σε λόγους «διεθνούς αβρότητας» (courtoisie internationale). Κάποιες πρόσφατες µελέτες υποστηρίζουν τη θετική επίπτωση των συνθηκών στη ροή των επενδύσεων. Βλ. σχετικές παραποµπές σε DOLZER R., SCHREUER Ch., Principles of International Investment Law, ό.π., σελ. 8, υποσ. 24. Αξιοσηµείωτη, επίσης, είναι η µελέτη των Salacuse και Sullivan, σύµφωνα µε τα συµπεράσµατα της οποίας οι ΔΕΣ των ΗΠΑ προωθούν τις αµερικανικές επενδύσεις περισσότερο απ ό,τι άλλες συνθήκες και επιπλέον έχουν περισσότερες πιθανότητες θετικής επίπτωσης στον συνολικό όγκο των επενδύσεων. SALACUSE J.W., SULLIVAN N.P., Do BITs Really work? An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain, 46 Harvard International Law Journal, No 1, winter 2005, σελ. 67 σε σελ Στην πραγµατικότητα, πάντως, είναι δυσχερές να αποδειχθεί αν πράγµατι οι συνθήκες αυτές λειτούργησαν αποφασιστικά, ώστε να επηρεάσουν θετικά τον όγκο των εισερχόµενων επενδύσεων. Ακόµη περισσότερο αµφίβολο είναι το αν πράγµατι ο µεγάλος όγκος ξένων επενδύσεων επιφέρει οικονοµική ανάπτυξη, αφού µέχρι σήµερα καµία έρευνα δεν µπόρεσε να εντοπίσει τον αιτιώδη σύνδεσµο µεταξύ της υπογραφής διµερών επενδυτικών συνθηκών και της οικονοµικής ανάπτυξης που αυτές 14

15 έτσι, κανόνες προστασίας των ξένων κεφαλαίων µε αντάλλαγµα την προσέλκυση ακόµη περισσότερων κεφαλαίων µελλοντικά, αλλά και την προσδοκία ότι η συνυπογραφή των κανόνων προστασίας θα ενδυναµώσει την οικοδόµηση σχέσεων µε τη χώρα προέλευσης του επενδυτή, αποδίδοντας πρόσθετα οφέλη: ενίσχυση και προστασία του εξαγωγικού εµπορίου, αύξηση και επίταση της αναπτυξιακής βοήθειας και συνεργασίας, µεταφορά τεχνολογίας και παροχή τεχνικής βοήθειας 44. Οι διατάξεις και το περιεχόµενο των πολυάριθµων πλέον διµερών επενδυτικών συνθηκών, παρόλο που δεν ταυτίζονται, δεν διαφοροποιούνται σηµαντικά. Πολλές από τις ρυθµίσεις επαναλαµβάνονται στις περισσότερες συνθήκες, που έχουν υπογραφεί σε σύγχρονη εποχή ακόµη και απαράλλακτες. Αιτία προς τούτο αποτελεί το γεγονός ότι οι συνθήκες που σήµερα βρίσκονται σε ισχύ, «υπάγονται» σε δίκτυα συµφωνιών µε επίκεντρο, στην κάθε περίπτωση, µια χώρα που λειτουργεί κατά βάση ως χώρα εξαγωγής κεφαλαίων 45. Όλα τα αναπτυγµένα κράτη, δηλαδή, έχουν δηµιουργήσει ένα εθνικό συµβατικό µοντέλο, ως υπόδειγµα συνθήκης, το οποίο αποτελεί τη βάση διαπραγµάτευσης, πριν από τη σύναψη της εκάστοτε συγκεκριµένης συµφωνίας 46. Οι αλλαγές που θα υποστούν οι διατάξεις του εν λόγω υποδείγµατος, εξαρτώνται από την ταυτότητα των συµβαλλόµενων µερών ως αναπτυγµένων, αναπτυσσόµενων ή λιγότερο αναπτυγµένων κρατών και από τη συνακόλουθη διαπραγµατευτική τους ισχύ 47. Υποδείγµατα χρησιµοποιούνται τα τελευταία χρόνια και για τη διαπραγµάτευση και την υπογραφή συµφωνιών ελεύθερου εµπορίου (ΣΕΕ), δηλαδή συµφωνιών µε τις οποίες δύο ή περισσότερα κράτη επιδιώκουν τη δηµιουργία ζώνης ελεύθερων συναλλαγών µέσω της άρσης των εµποδίων στο µεταξύ τους εµπόριο. Πολύ περισσότερο από τις διµερείς επενδυτικές συνθήκες, οι ΣΕΕ αποτελούν διαδόχους των επαγγέλλονται. GUZMAN A.T., Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them, ό.π., σελ. 670 επ. καθώς και GINSBURG T., International Substitutes For Domestic Institutions: Bilateral Investment Treaties And Governance, ό.π., σελ , VANDEVELDE K.J., The Political Economy Of A Bilateral Investment Treaty, ό.π., σελ Βλ. και PETERSON L.E., Bilateral Investment Treaties and Development policy making, International Institute for Sustainable Development, November 2004, διαθέσιµο σε: SALACUSE J.W., The Treatification Of International Investment Law, ό.π., σελ ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό καθεστώς των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ. 12. Σήµερα, τα κυρίαρχα µοντέλα διµερών επενδυτικών συνθηκών είναι αυτό των ΗΠΑ και τα µοντέλα ευρωπαϊκών χωρών, όπως της Γαλλίας, της Γερµανίας, της Ελβετίας, της Ολλανδίας και του Ηνωµένου Βασιλείου. Το συµβατικό µοντέλο των ΗΠΑ µε ελάχιστες διαφοροποιήσεις κατά τις διαπραγµατεύσεις αποτέλεσε τη βάση για την υπογραφή περίπου 45 συνθηκών. GUZMAN A.T., Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them, ό.π., σελ Η βασική του διάκριση από τα ευρωπαϊκά µοντέλα συνθηκών αφορά στην αξίωση των ΗΠΑ για την παροχή εθνικής µεταχείρισης και µεταχείρισης του µάλλον ευνοουµένου κράτους από το στάδιο υποδοχής της επένδυσης και όχι κατόπιν της εγκατάστασης. CARREAU D., JUILLARD P., Droit International Economique, ό.π., σελ. 407, PARRA A., Provisions On The Settlement Of Investment Disputes In Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties And Multilateral Instruments On Investment, 12 ICSID Review, n 2, fall 1997, σελ Κατά τον Juillard το φαινόµενο της συµβατικής τυποποίησης αποτελεί ιδιαιτερότητα του διεθνούς οικονοµικού δικαίου, χωρίς κανένα προηγούµενο στο δηµόσιο διεθνές δίκαιο. Πρόκειται για ένα σύνολο από διατάξεις, συµπεφωνηµένες είτε σε εθνικό είτε σε διεθνές πλαίσιο και προορισµένες να αποτελέσουν τη βάση διµερούς διαπραγµάτευσης σε έναν εξειδικευµένο κλάδο. CARREAU D., JUILLARD P., Droit International Economique, ό.π., σελ. 10. HAMILTON C.A., ROCHWERGER P.I., Trade And Investment: Foreign Direct Investment Through Bilateral And Multilateral Treaties, 18 New York International Law Review, winter 2005, σελ. 1 σε σελ

16 προγενέστερων Συνθηκών Φίλιας, Εµπορίου και Ναυτιλίας (Friendship Commerce and Navigation Treaties), που οι ΗΠΑ υπέγραφαν, από τη δηµιουργία του κράτους τους ακόµα, µε αντισυµβαλλόµενα µέρη κυρίως άλλες βιοµηχανικές χώρες 48. Οι συνθήκες αυτές αφορούσαν το εµπόριο και πολύ λιγότερο τις επενδύσεις, µε αποτέλεσµα το προστατευόµενο από αυτές αγαθό, η ιδιοκτησία, να είναι σαφώς περιορισµένο σε σύγκριση µε τα αγαθά που καλύπτονται από την έννοια της επένδυσης, ενώ παράλληλα η προστασία του ήταν στόχος καταφανώς δευτερεύων σε σχέση µε την προώθηση ή την αποκατάσταση µετά τον Β Παγκόσµιο Πόλεµο των διεθνών εµπορικών σχέσεων 49. Πράγµατι εµπεριείχαν την κλασική για την εποχή απαγόρευση απαλλοτρίωσης χωρίς την καταβολή αποζηµίωσης, αλλά κυρίαρχος στόχος τους ήταν η στήριξη και η ενίσχυση του διεθνούς εµπορίου 50. Με την υπογραφή της GATT, αµέσως µετά τον Β Παγκόσµιο Πόλεµο το 1947, οι συµφωνίες αυτές απώλεσαν την αξία τους και τα µέσα της δεκαετίας του 60 το αµερικανικό πρόγραµµα για την υπογραφή Συνθηκών Φιλίας, Εµπορίου και Ναυτιλίας τερµατίστηκε 51. Άρχισε πλέον να γίνεται κοινά αποδεκτό ότι, εφόσον οι κανόνες ρύθµισης του διεθνούς εµπορίου ήταν πολυµερείς, οι διεθνείς επενδύσεις θα έπρεπε να αποτελέσουν αντικείµενο διακριτό που να ρυθµίζεται σε διµερές επίπεδο. Με τη διαπίστωση αυτή αναδείχτηκε η σπουδαιότητα των διµερών συνθηκών για τις διεθνείς επενδύσεις και κατέστη σαφές πως οι συνθήκες FCN αποτελούσαν ανεπαρκή για τη ρύθµισή τους νοµικά εργαλεία 52. Τη δεκαετία του 70 οι ΗΠΑ υιοθέτησαν το µοντέλο των διµερών επενδυτικών συνθηκών που µε συνέπεια υπέγραφαν ήδη από τη δεκαετία του 60 οι ευρωπαϊκές χώρες 53. Τις επόµενες δεκαετίες οι συµφωνίες αυτές αποτέλεσαν το βασικό εργαλείο Βλ. ενδεικτικά τη σχετική συνθήκη µεταξύ Ελλάδας και ΗΠΑ, Νόµος 2893/54 «Περί κυρώσεως της µεταξύ του Βασιλείου της Ελλάδος και των Ηνωµένων Πολιτειών της Αµερικής Συνθήκης Φιλίας, Εµπορίου και Ναυτιλίας», σε ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό πλαίσιο των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ Χαρακτηριστικό είναι το γεγονός ότι µέχρι το 1966 οι ΗΠΑ είχαν υπογράψει συνολικά 43 τέτοιες συνθήκες εκ των οποίων µόνο οι 12 υπογράφηκαν µε αναπτυσσόµενες χώρες και µάλιστα όλες µετά το τέλος του Β Παγκόσµιου Πολέµου. ROBBIN P., The BIT Won t Bite: The American Bilateral Investment Treaty Program, ό.π., σελ. 940, όπου υπογραµµίζεται ότι οι ΗΠΑ δεν έχουν υπογράψει FCN Treaties µε πολλές αναπτυσσόµενες χώρες, γεγονός που µειώνει την προστατευτική τους αξία για τους επενδυτές. VANDEVELDE K.J., A Brief History Of International Investment Agreements, 12 U.C. Davis Journal of International Law and Policy, fall 2005, σελ. 157 σε σελ. 158 και 161. BERGMAN M.S., Bilateral Investment Protection Treaties: An Examination Of The Evolution And The Significance Of The US Prototype Treaty, 16 New York University Journal of International Law and Politics, fall 1983, σελ. 1 σε σελ. 7. Περιείχαν όµως και διατάξεις που δεν είχαν εµπορικό περιεχόµενο αλλά αφορούσαν θρησκευτικές πρακτικές και επιχειρούσαν παρέµβαση στο καθεστώς ρύθµισης των ανθρώπινων δικαιωµάτων των αντισυµβαλλόµενων χωρών. Αυτός πιθανολογείται ότι είναι ο λόγος, για τον οποίο οι ΗΠΑ δεν µπόρεσαν να δηµιουργήσουν δίκτυο τέτοιων συµφωνιών µε αναπτυσσόµενες χώρες, καθώς αυτές τις θεωρούσαν ως ανεπίτρεπτη παρέµβαση στα πολιτισµικά τους ήθη. HAMILTON C.A., ROCHWERGER P.I., Trade And Investment: Foreign Direct Investment Through Bilateral And Multilateral Treaties, ό.π., σελ GUZMAN A.T., Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them, ό.π., σελ VANDEVELDE K.J., A Brief History Of International Investment Agreements, ό.π., σελ. 162 και 166, JUILLARD P., L évolution des sources du droit des investissements, ό.π., σελ Το πέρασµα στις διµερείς επενδυτικές συνθήκες προώθησης και αµοιβαίας προστασίας των επενδύσεων, µε τη µορφή που έχουν σήµερα, δεν έγινε άµεσα. Μεσολάβησαν περίπου δύο δεκαετίες ( ), κατά τις οποίες τόσο οι ΗΠΑ όσο και οι ευρωπαϊκές χώρες υπέγραφαν τις λεγόµενες µη-αµοιβαίες συµφωνίες (conventions non réciproques στη γαλλική ορολογία και investment guarantees στην αµερικανική). Επρόκειτο για µια συµβατική φόρµα-γέφυρα ανάµεσα στις προγενέστερες συνθήκες FCN και στις 16

17 ρύθµισης των διεθνών επενδυτικών σχέσεων, µε αποκορύφωµα τη δεκαετία του 1990, όπου ο αριθµός τους ξεπέρασε τις 2000 παγκοσµίως. Την περίοδο εκείνη έκαναν την εµφάνισή τους και οι ΣΕΕ. Η πρώτη ΣΕΕ υπογράφηκε από τις ΗΠΑ µε αντισυµβαλλόµενο κράτος το Ισραήλ το 1985 και πεδίο εφαρµογής αποκλειστικά το εµπόριο µεταξύ των δύο κρατών το 1992 οι ΗΠΑ συνοµολόγησαν µε τον Καναδά νέα ΣΕΕ, η οποία, πέρα από τις εµπορικές ρυθµίσεις, περιελάµβανε και διατάξεις για τις επενδύσεις, τη γεωργία, τις δηµόσιες συµβάσεις, τα υγειονοµικά και φυτοϋγειονοµικά µέτρα καθώς και για τα πνευµατικά δικαιώµατα. Η επέκταση της Συµφωνίας αυτής και στο Μεξικό, µε την υπογραφή της NAFTA το 1994 πυροδότησε την έναρξη διαπραγµατεύσεων και την υπογραφή πλήθους διµερών και περιφερειακών συµφωνιών ελεύθερου εµπορίου στο πρότυπο της NAFTA 54. Συνακόλουθα, η νέα τάση στις αρχές του 21 ου αιώνα φαίνεται να είναι η υιοθέτηση νοµικών εργαλείων που διέπουν συνολικά τις οικονοµικές σχέσεις µεταξύ των συµβαλλόµενων κρατών, εν είδει συµπύκνωσης και εξατοµίκευσης των συνθηκών GATT/ΠΟΕ 55. Έτσι, το ρυθµιστικό αντικείµενο των συµφωνιών ελεύθερου εµπορίου δεν περιορίζεται αποκλειστικά και µόνο στο εµπόριο, αλλά περιλαµβάνονται σε αυτές λεπτοµερείς και εκτενείς διατάξεις, µεταξύ άλλων, και για τις επενδύσεις. Οι διατάξεις για τις επενδύσεις συνιστούν ξεχωριστό κεφάλαιο της συµφωνίας, το οποίο διατηρεί τη διάρθρωση των διµερών επενδυτικών συνθηκών, καθώς επίσης και ξεχωριστό από τις υπόλοιπες διατάξεις µηχανισµό επίλυσης διαφορών. Πρόκειται κατ ουσία για µια ΔΕΣ µέσα στη ΣΕΕ. Με τον τρόπο αυτό, η απελευθέρωση του εµπορίου συνεισφέρει στην προώθηση των επενδύσεων και το αντίστροφο 56, ενώ το ρυθµιστικό αντικείµενο των σύγχρονων συµφωνιών διευρύνεται, προκειµένου να ανταποκριθεί στις ανάγκες των νέων συναλλακτικών πρακτικών και της σύγχρονης οικονοµικής πραγµατικότητας, αφού όπως εύστοχα έχει παρατηρηθεί, «καθώς ο τόνος µετατοπίζεται από την κατοχύρωση της ασφάλειας του επενδυτή, στη διασφάλιση της αποδοτικότητας του εγχειρήµατός του, το διακυβευόµενο δεν είναι πλέον η νοµική κατάσταση του αλλοδαπού επενδυτή ή η κρατική κυριαρχία των χωρών υποδοχής της µεταγενέστερες ΔΕΣ. Διακριτικό γνώρισµά τους η έλλειψη αµοιβαιότητας, που σήµαινε ότι οι ρυθµίσεις της συµφωνίας κάλυπταν µόνο τις επενδύσεις των υπηκόων του αναπτυγµένου κράτους στο έδαφος του αναπτυσσόµενου και ποτέ το αντίστροφο, ενώ για την υπογραφή τους έπρεπε να συντρέχουν δύο πρόσθετες προϋποθέσεις: αφενός και τα δύο συµβαλλόµενα κράτη έπρεπε να είναι µέρη της Σύµβασης της Ουάσινγκτον που όριζε τη διαιτησία ως κυρίαρχο τρόπο επίλυσης των διαφορών µεταξύ επενδυτή και κράτους υποδοχής, και αφετέρου το κράτος προέλευσης του επενδυτή δεσµευόταν να ασφαλίσει τις επενδύσεις των υπηκόων του έναντι οποιουδήποτε πολιτικού κινδύνου. Με τον τρόπο αυτό, το αναπτυσσόµενο κράτος συναινούσε σε διεθνή διαιτησία µε αντάλλαγµα την παροχή εγγύησης του αναπτυγµένου κράτους, που θα καθιστούσε τα επενδυτικά σχέδια στο έδαφός του λιγότερο ριψοκίνδυνα και άρα περισσότερο ελκυστικά για τους ξένους επενδυτές. JUILLARD P., L évolution des sources du droit international, ό.π., σελ Για αναλυτική καταγραφή όλων των υπογεγραµµένων και υπό διαπραγµάτευση συνθηκών βλ. Βλ. ενδεικτικά: ΣΕΕ ΗΠΑ Χιλή, ΣΕΕ ΗΠΑ Σιγκαπούρη σε ισχύ αµφότερες από 1 Ιανουαρίου 2004, ΣΕΕ ΗΠΑ Μαρόκο, ΣΕΕ ΗΠΑ Κολοµβία, 2006, ΣΕΕ ΗΠΑ Παναµάς 2007, ΣΕΕ Σιγκαπούρη Κορέα, 2004, ΣΕΕ Αυστραλία Ταϊλάνδη, σε ισχύ από το 2005, ΣΕΕ Αυστραλία Σιγκαπούρη, σε ισχύ από το 2003, ενώ δεκάδες ΣΕΕ βρίσκονται σήµερα σε στάδιο διαπραγµατεύσεων. Βλ. αναλυτικά VANDEVELDE K.J., A Brief History Of International Investment Agreements, ό.π., σελ , PRICE D., An Overview Of The NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules And Investor- State Dispute Settlement, 27 International Lawyer, fall 1993, σελ

18 επένδυσης, αλλά η κινητικότητα των συντελεστών της παραγωγικής διαδικασίας, που όσο ευρύτερη είναι άλλο τόσο θεωρείται ότι παράγει πλούτο επ ωφελεία των εθνών» 57. Στο πλαίσιο αυτό η σύµµειξη των διατάξεων για το εµπόριο και τις επενδύσεις και η συµπερίληψή τους σε ένα νοµικό κείµενο, απλά αντανακλά την πρακτική των διεθνών συναλλαγών, όπως αυτή διαµορφώθηκε µετά την κατάρρευση των σοσιαλιστικών οικονοµιών και το τέλος του ψυχρού πολέµου, οπότε η δηµιουργία οικονοµικών δεσµών αναδύθηκε ως ένα καινούριο εργαλείο διαχείρισης των διεθνών σχέσεων 58. Ενώ µάλιστα αρχικά τέτοιου είδους συµφωνίες υπογράφονταν µεταξύ κρατών µε συγκρίσιµη οικονοµική ισχύ, τόσο η υπογραφή της NAFTA το 1994 όσο και η διαδικασία ένταξης στους κόλπους της Ευρωπαϊκής Ένωσης των χωρών του πρώην Ανατολικού Συνασπισµού, έδωσαν το έναυσµα για τη συχνή σύναψη συµφωνιών ελεύθερου εµπορίου σε διµερές επίπεδο µεταξύ αναπτυγµένων και αναπτυσσόµενων κρατών. Η αλλαγή αυτή στην ταυτότητα των οικονοµικών συµµαχιών εξηγείται, άλλωστε, επαρκώς από το γεγονός ότι ως χώρες εξαγωγής κεφαλαίων έπαψαν πλέον να ορίζονται αποκλειστικά οι δυτικές αναπτυγµένες χώρες. Ο χαρακτηρισµός αυτός επάξια πλέον αποδίδεται και σε αρκετές αναπτυσσόµενες χώρες, οι οποίες έχουν σηµειώσει σηµαντική οικονοµική πρόοδο, αλλάζοντας τις ροές του παγκόσµιου εµπορίου 59. Ακόµη και η εξέλιξη αυτή, όµως, δεν στάθηκε ικανή να ενισχύσει την πολυµερή διαπραγµάτευση των κανόνων του δικαίου των ξένων επενδύσεων. Η αποτυχία της διαπραγµάτευσης µιας πολυµερούς συνθήκης παγκόσµιας εµβέλειας στο πλαίσιο του ΟΟΣΑ τον Απρίλιο του 1998 απέδειξε ότι τα αναπτυγµένα κράτη δεν είναι έτοιµα να συµφωνήσουν σε ένα κοινό νοµικό πλαίσιο για τη ρύθµιση των ξένων επενδύσεων συνολικά. Απέδειξε, επίσης, ότι η έλλειψη διµερών νοµικών εργαλείων µεταξύ αναπτυγµένων κρατών για την προώθηση και την προστασία των µεταξύ τους επενδυτικών ροών δεν είναι διόλου τυχαία. Η Πολυµερής Συµφωνία Επενδύσεων ( Multilateral Agreement on Investment, MAI) 60 αποτέλεσε αντικείµενο διαπραγµάτευσης κατ αρχάς µεταξύ αναπτυγµένων κρατών, των οποίων οι απόψεις δεν συγκλίνανε επαρκώς, ώστε να καταλήξουν σε συµφωνία 61. Τούτο, ασφαλώς, ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό πλαίσιο των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ. 15. Οµοίως και DOLZER R., The Impact Of International Investment Agreements On Domestic Administrative Law, ό.π. σελ Έχει εκφραστεί εντούτοις και η ανησυχία πως, από τη στιγµή που η κινητικότητα αποτέλεσε προτεραιότητα σε σχέση µε την προστασία των επενδύσεων, το δίκαιο των επενδύσεων κινδυνεύει να χάσει την αυτονοµία του και να υποβαθµιστεί σε βοηθητικό συµπλήρωµα του διεθνούς εµπορικού δικαίου. JUILLARD P., L évolution des sources du droit international, ό.π., σελ OXLEY A., Free Trade Agreements In The Era Of Globalisation New Instruments To Advance New Interests The Case Of Australia, 57 Australian Journal of International Affairs, n 1, 2003, σελ. 165 σε σελ Μεταξύ αυτών, η Σιγκαπούρη, η Βραζιλία, αλλά και χώρες του πρώην του Ανατολικού Συνασπισµού όπως η Πολωνία και η Τσεχία, καθιστούν µάλλον παρωχηµένη την ταυτοποίηση των χωρών εξαγωγής κεφαλαίων µε τις αναπτυγµένες χώρες. Βλ. και ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 43 επ. για την τυπολογία των κρατών στο διεθνές οικονοµικό σύστηµα καθώς και σελ. 450, όπου επισηµαίνεται η αυξηµένη συχνότητα µε την οποία λιγότερο αναπτυγµένα κράτη συµβάλλονται µε σκοπό τη ρύθµιση των µεταξύ τους επενδυτικών ροών. Το σχέδιο της ΠΣΕ είναι αναρτηµένο στην ιστοσελίδα του OECD καθώς και της UNCTAD ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ Βλ. επίσης αναλυτικά για την ΠΣΕ, ΣΤΑΓΚΟΣ Π., ΜΠΡΕΔΗΜΑΣ Α. (Επ.), Το νοµικό καθεστώς των διεθνών επενδύσεων, Το Σχέδιο της 18

19 σηµαίνει ότι τα αναπτυγµένα κράτη προτιµούν τις διµερείς διαπραγµατεύσεις, αποδεχόµενα τον κίνδυνο της πολυνοµίας της ρύθµισης των ξένων επενδύσεων και της διάσπασης, αντί της εναρµόνισης και ενοποίησης των δικαιικών κανόνων στον τοµέα αυτό. Κατόπιν τούτου, παραµένουν περιορισµένες οι πολυµερείς επενδυτικές συνθήκες που κατοχυρώνουν, µε τον τρόπο που το πράττουν οι διµερείς, ουσιαστικά δικαιώµατα προστασίας των ξένων επενδυτών, αναγνωρίζοντάς τους ταυτόχρονα δικαίωµα προσφυγής σε διεθνή διαιτησία προς εξαναγκασµό του κράτους σε συµµόρφωση µε τις σχετικές δεσµεύσεις. Σηµαντικότερες, µεταξύ αυτών, είναι αναµφισβήτητα η NAFTA 62, ως περιφερειακή πολυµερής συνθήκη που ρυθµίζει το σύνολο των επενδυτικών σχέσεων των κρατών µερών της, και η Συνθήκη για τον Χάρτη της Ενέργειας, ως πολυµερής κλαδική συνθήκη µε ρυθµιστικό αντικείµενο τις επενδύσεις στον τοµέα της ενέργειας 63. Η NAFTA υπογράφηκε και τέθηκε σε ισχύ το 1994 µε στόχο τη δηµιουργία ζώνης ελεύθερων συναλλαγών µεταξύ των ΗΠΑ, του Καναδά και του Μεξικού. Προς επίτευξη του στόχου αυτού περιλαµβάνει διατάξεις αφενός για την απελευθέρωση του εµπορίου µεταξύ των κρατών µερών της και αφετέρου για την προώθηση και την προστασία των επενδύσεων, που πραγµατοποιούνται από τους υπηκόους ενός κράτους µέρους στο έδαφος ενός από τα άλλα δύο κράτη µέρη. Το Κεφάλαιο 11, που είναι αφιερωµένο στις επενδύσεις, θεσπίζει µια σειρά από ουσιαστικούς κανόνες προστασίας των επενδύσεων, δεσµευτικούς και για τα τρία κράτη µέρη (Κεφάλαιο 11, Μέρος Α), των οποίων η εφαρµογή διασφαλίζεται µε την αναγνώριση στους επενδυτές του δικαιώµατος να προσφύγουν σε διεθνή διαιτησία έναντι οποιουδήποτε κράτους µέρους παραβιάζει τις υποχρεώσεις του Κεφαλαίου 11 (Κεφάλαιο 11, Μέρος Β). 64 Συµπληρώνοντας µε τον τρόπο αυτό το Μέρος Α, το Μέρος Β του Κεφαλαίου 11 της NAFTA, απαντά στην ανάγκη κάθε συστήµατος δικαιικών κανόνων να διασφαλίζεται η εφαρµογή τους µέσω της προσφυγής σε κάποιο δικαιοδοτικό µηχανισµό. Στόχους της συµφωνίας αποτελούν η απάλειψη των διακριτικών και αυθαίρετων εµποδίων στη ροή των επενδύσεων µεταξύ των τριών χωρών, η προσέλκυση επενδύσεων µέσω της οικοδόµησης ενός ασφαλούς νοµικού πλαισίου και, τέλος, η αποπολιτικοποίηση της επίλυσης των διαφορών µεταξύ κράτους υποδοχής και επενδυτή µε την ταυτόχρονη εγκατάλειψη της προσφυγής σε διακρατική επίλυση των επενδυτικών διαφορών δια της διπλωµατικής οδού Πολυµερούς Συµφωνίας Επενδύσεων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2000, WALLACE-BRUCE N., The Multilateral Agreement On Investment, An Indecent Proposal And Not Learning The Lessons Of History, 2 The Journal of World Investment, issue 1, 2001, σελ. 53. Οι αντιδικίες που προέκυψαν από την εν λόγω συνθήκη µεταξύ αµερικανών ή καναδών επενδυτών και Καναδά ή ΗΠΑ αντιστοίχως καταδεικνύουν τις προκλήσεις της σύναψης επενδυτικών συνθηκών µεταξύ αναπτυγµένων κρατών, εξηγώντας εν µέρει την αποτυχία της ΠΣΕ. Νόµος 2476/97 «Κύρωση της Τελικής Πράξης του Ευρωπαϊκού Χάρτη Ενέργειας, της Συνθήκης για το Χάρτη της Ενέργειας και του Πρωτοκόλλου του Χάρτη Ενέργειας για την ενεργειακή απόδοση και τα σχετικά περιβαλλοντικά προβλήµατα». Οι διατάξεις της Συνθήκης, οι οποίες αφορούν τις επενδύσεις, παρατίθενται σε ΣΤΑΓΚΟΣ Π., Το νοµικό πλαίσιο των διεθνών επενδύσεων, ό.π., σελ. 596 επ. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ Π., Διεθνές Οικονοµικό Δίκαιο, ό.π., σελ BROWER Ch.N., STEVEN L.A., Who Then Should Judge? Developing The International Rule Of Law Under NAFTA Chapter 11, 2 Chicago Journal of International Law, spring 2001, σελ. 193 σε σελ

20 Οι ουσιαστικοί κανόνες προστασίας της NAFTA είναι πανοµοιότυποι µε αυτούς που περιλαµβάνονται στις νεώτερες διµερείς επενδυτικές συνθήκες της δεκαετίας του 90. Το γεγονός, ωστόσο, ότι το Κεφάλαιο 11 αποτελεί τµήµα µιας πολυµερούς συνθήκης µε ρυθµιστικό αντικείµενο όχι µόνο τις επενδύσεις αλλά και το εµπόριο, καθιστά την εφαρµογή τους σε αρκετές περιπτώσεις περισσότερο πολύπλοκη από αυτή των διατάξεων άλλων επενδυτικών συνθηκών 66. Το περιεχόµενο των ουσιαστικών διατάξεων της NAFTA προσοµοιάζει ιδιαιτέρως µε το µοντέλο διµερούς συνθήκης τόσο των ΗΠΑ όσο και του Καναδά 67, που συσπειρώθηκαν έναντι του Μεξικού, προκειµένου να συµπεριλάβουν αυξηµένες εγγυήσεις και να προστατεύσουν τους επενδυτές τους από την παρεµβατική µεξικανική πολιτική. Θεωρήθηκε µάλιστα επιτυχία της αµερικανικής διπλωµατίας το γεγονός ότι µια χώρα όπως το Μεξικό πιστή στη ρήτρα Calvo 68 και µε το αρνητικό προηγούµενο των απαλλοτριώσεων µε αποζηµιώσεις που υστερούσαν σε σχέση µε τα αµερικανικά µέτρα δέχτηκε να συνυπογράψει υψηλά µέτρα προστασίας για τους αµερικανούς και καναδούς επενδυτές, καθώς επίσης και να συναινέσει στην αποµάκρυνση της επίλυσης των διαφορών από τα εθνικά δικαστήρια και την υποβολή τους σε διεθνή διαιτησία, µε αποκλειστική πρωτοβουλία του ξένου επενδυτή. Δύσκολα εξηγείται, εποµένως, η µεταγενέστερη δυσαρέσκεια αλλά και έκπληξη των αναπτυγµένων κρατών µερών της NAFTA ως προς το περιεχόµενο των αιτηµάτων που υποβάλλονται στη διαιτησία από τους ξένους επενδυτές 69. Προβάλλεται πειστικά , PRICE D., An Overview Of The NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules And Investor-State Dispute Settlement, ό.π., σελ Για παράδειγµα, προκειµένου να διευκρινιστεί εάν ένα φορολογικό µέτρο µπορεί να προκαλέσει αποζηµιωτέα στέρηση της περιουσίας του επενδυτή επιβάλλεται η αναδροµή και στο Κεφάλαιο 21 οι πράξεις των µονοπωλίων και των δηµόσιων επιχειρήσεων µπορεί να είναι αγώγιµες κατά το Κεφάλαιο 11, αλλά µόνο υπό τους ειδικότερους όρους του Κεφαλαίου 15 και τέλος οι περισσότερες από τις προστατευτικές εγγυήσεις του Κεφαλαίου 11, διέπονται από τις εξαιρέσεις και επιφυλάξεις των κρατών, όπως εµπεριέχονται στα Παραρτήµατα της Συµφωνίας. Υπήρχαν µάλιστα διατάξεις, τις οποίες ο Καναδάς δεν ήθελε να συµπεριλάβει στη NAFTA, µολονότι οι ίδιες διατάξεις υπήρχαν στη διµερή επενδυτική συνθήκη που είχε προγενέστερα υπογράψει µε τη Σοβιετική Ένωση. Όταν αυτό έγινε αντιληπτό ήταν τουλάχιστο δύσκολο για τον Καναδά να υποστηρίξει ότι η επίσηµη θέση του ήταν η παροχή ευνοϊκότερης µεταχείριση στους σοβιετικούς επενδυτές απ ό,τι στους αµερικανούς ή µεξικανούς επενδυτές. PRICE D., Chapter 11 - Investor-State Dispute Settlement: Frankenstein or Safety Valve? 26 Canada-United States Law Journal, Supplement to Vol. 26, 2001, σελ Για τη ρήτρα Calvo, βλ. κατωτ., σελ. 20. Βλ. σχετικά PRICE D., NAFTA Chapter 11 - Investor-State Dispute Settlement: Frankenstein Or Safety Valve? ό.π. σελ. 107 επ. Με την υπογραφή της NAFTA για πρώτη φορά δύο αναπτυγµένα κράτη µε αµφίδροµο όγκο εµπορικών και επενδυτικών συναλλαγών αναγκάζονται να λογοδοτήσουν για µέτρα µεταχείρισης, τα οποία επηρεάζουν τους επενδυτές του αντισυµβαλλόµενού τους κράτους. BROWER Ch.N., STEVEN L.A., Who Then Should Judge? Developing The International Rule Of Law Under NAFTA Chapter 11, ό.π., σελ , PRICE D., An Overview Of The NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules And Investor-State Dispute Settlement, ό.π., σελ. 731, ALVAREZ G.A., PARC W.W., The New Face Of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, 28 Yale Journal of International Law, 2003, σελ. 365 σε σελ. 370, DODGE W., Investor State Dispute Settlement Between Developed Countries: Reflections On The US-Australia Free Trade Agreement, 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law, January 2006, σελ. 1 σε σελ. 3 και 16. Αντίθετα το Μεξικό είναι µάλλον ικανοποιηµένο από την εφαρµογή της συνθήκης τόσο στον τοµέα του εµπορίου όσο και στις επενδύσεις και συνεπώς αρνητικό σε ενδεχόµενη επαναδιαπραγµάτευση των όρων της. VICUÑA F.O., Carlos Calvo, Honorary NAFTA Citizen, 11 New York University Environmental Law Journal, 2002, σελ. 19 σε σελ