ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠΡΟΣΩΠΟΚΡΑΤΗΣΗ ΓΙΑ ΧΡΕΗ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ: Επιβλέπων Καθηγητής: Ν. Μπάρμπας. Ελισάβετ Θ. Κυπιρτίδου Α.Ε.

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ: ΠΡΟΣΩΠΟΚΡΑΤΗΣΗ ΓΙΑ ΧΡΕΗ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ Επιβλέπων Καθηγητής: Ν. Μπάρμπας Ελισάβετ Θ. Κυπιρτίδου Α.Ε.Μ 430 Δεκέμβριος 2008

2 1. Εισαγωγικά του θεσμού της προσωποκράτησης Ο θεσμός της προσωπικής κράτησης απαντάται ήδη από την αρχαιότητα. Μέχρι την νομοθεσία του Σόλωνα, όσοι δανείζονταν χρήματα πρόσφεραν το σώμα τους στο δανειστή τους ως ενέχυρο. Ακόμη πιο σκληρή ήταν η ρύθμιση της Ρωμαϊκής Δωδεκαδέλτου, σύμφωνα με την οποία ο δανειστής είχε δικαίωμα να θανατώσει τον οφειλέτη του ή να τον πουλήσει ως δούλο «πέρα από τον Τίβερη ποταμό» και αργότερα είχε το δικαίωμα να τον αλυσοδέσει και να τον αναγκάσει να εργάζεται για αυτόν, μέχρι ο κύκλος του (τρίτοι, συγγενείς και φίλοι), να συγκεντρώσουν και να αποδώσουν το οφειλόμενο ποσό 1. Από την πολύ μικρή και σύντομη αυτή αναφορά στις απαρχές του θεσμού γίνεται κατανοητό ότι ο θεσμός της προσωπικής κράτησης αποτελεί θλιβερό κατάλοιπο της εποχής της δουλείας 2 και δεν μπορεί να συμβαδίσει σε καμία περίπτωση η βαρβαρότητα του, με τις θεμελιώδεις αρχές, όχι μόνο του ελληνικού νομικού πολιτισμού, αλλά και του ευρωπαϊκού και γενικότερα του παγκόσμιου, της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και ελευθερίας. Έτσι, στο προοίμιο του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών υπάρχει η διακήρυξη της πίστης των λαών στην αξιοπρέπεια και στην αξία του ανθρώπου. Στην Οικουμενική Διακήρυξη των δικαιωμάτων του ανθρώπου η αξιοπρέπεια αναγνωρίζεται ως σύμφυτη σε όλα τα μέλη της ανθρώπινης οικογένειας. Επίσης, στο διεθνές Πρωτόκολλο για τα οικονομικά, κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα, καθώς και στο Διεθνές Πρωτόκολλο για τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, που υπογράφηκαν το 1966 στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων των Ηνωμένων Εθνών, γίνεται λόγος για την ανθρώπινη αξιοπρέπεια που αποτελεί το θεμέλιο της ελευθερίας, της δικαιοσύνης και της ειρήνης στον κόσμο. 1 Β. Παπαχρήστος, Ο νέος θεσμός της προσωπικής κράτησης για χρέη προς το δημόσιο (ν. 1867/1989) Εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα 1990, σελ.3 2 Όπως πολύ σωστά παρατήρησε ο καθηγητής Αλ. Βαμβέτσος 1

3 Την προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας τάσσει ως θεμελιώδη υποχρέωση της πολιτείας και το άρθρο 1 παρ. 1 του Θεμελιώδους Νόμου της Δημοκρατίας της Γερμανίας, «Η αξιοπρέπεια του ανθρώπου είναι απρόσβλητη. Αποτελεί υποχρέωση κάθε κρατικής εξουσίας να την σέβεται και να την προστατεύει». Ομοίως, το άρθρο 10 παρ. 1 του Ισπανικού Συντάγματος του 1978 ορίζει «η αξιοπρέπεια του ανθρώπου αποτελεί ένα από τα θεμέλια της πολιτικής τάξης και της κοινωνικής ειρήνης» 3 Στο Ελληνικό Σύνταγμα του 1975 αμέσως μετά το πρώτο άρθρο όπου καθορίζεται το πολίτευμα της χώρας και η αρχή της λαϊκής κυριαρχίας, διακηρύσσεται πανηγυρικά στο δεύτερο άρθρο ότι ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Μετά την ισχύ του συντάγματος του 1975 εκφράσθηκαν σοβαροί ενδοιασμοί ως προς την συνταγματικότητα του θεσμού της προσωπικής κράτησης ενόψει της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του Σ. για το λόγο ότι η προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης δύσκολα μπορεί να συμβαδίσει με την αρχή του ανθρωπισμού 4 Από την άλλη πλευρά, γίνεται δεκτό ότι η είσπραξη των δημοσίων εσόδων είναι, αναμφίβολα, ο βασικός μηχανισμός μέσα από τον οποίο εξασφαλίζεται η συνέχεια και ο ρόλος του κράτους. Είναι κατανοητό ότι χωρίς δημόσιους πόρους είναι αδύνατη η πραγμάτωση της κοινωνικής πολιτικής και οι παροχές σε ζωτικούς για την χώρα τομείς όπως η παιδεία, η υγεία, η ασφάλεια, ο πολιτισμός και γενικότερα η ανοδική πορεία της εθνικής οικονομίας. Οι αυξημένες ανάγκες που απαιτεί η σύγχρονη κοινωνία, δημιουργούν την ανάγκη για την εξασφάλιση των δημοσίων πόρων μεταξύ άλλων και από τη συνεισφορά όλων των πολιτών στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους 5. Υπ αυτήν την έννοια η είσπραξη των 3 Ε. Κρουσταλλάκης, Η προσωπική κράτηση, με το πρίσμα της συνταγματικής αρχής του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου. Δ 18, Γ. Μητσόπουλος, Η επίδρασις του Συντάγματος επί της Πολιτικής Δικονομίας Δ. 6/1975 σελ Άρθρο 4 παρ.5 Σ. 2

4 δημοσίων εσόδων αποτελεί ένα θεσμό απόλυτα δικαιολογημένο στην κοινωνική συνείδηση αποτελεί όμως και πηγή έντονου προβληματισμού και αμφισβήτησης ως προς τις εγγυήσεις που παρέχει το κράτος, ως προς την προστασία θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, όταν ενεργοποιεί τους μηχανισμούς είσπραξης των δημοσίων πόρων 6. 6 Α. Γ. Ρηγάτου, Τα διοικητικά μέτρα είσπραξης κατά του επιχειρηματία υπό το πρίσμα των ατομικών ελευθεριών. Το αίτημα συνοχής της έννομης τάξης και οι μεθοδολογικές προεκτάσεις του. ΕΔΔΔΔ 3/2002, σελ 451 3

5 2. Η προσωπική κράτηση για χρέη στο Δημόσιο κατά τον Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων (ΚΕΔΕ) ν.δ 356/1974. Ι. Τα μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης Η διοικητική εκτέλεση λαμβάνει χώρα προς ικανοποίηση χρηματικών αξιώσεων του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ υπέρ των οποίων εφαρμόζεται ο ΚΕΔΕ. Δημόσια έσοδα κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ.1 του ΚΕΔΕ είναι οι χρηματικές αξιώσεις του Δημοσίου (ή ΝΠΔΔ), οι οποίες έχουν βεβαιωθεί στα ταμεία και τελωνεία, και δημιουργούνται είτε με ατομική διοικητική πράξη, η οποία πρέπει να στηρίζεται σε διάταξη νόμου, είτε κατά τις διατάξεις του περιουσιακού δημοσίου δικαίου, είτε κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, βασικά δηλαδή με σύμβαση, αλλά και από αδικήματα, δωρεές, κληρονομιές κλπ. Εφόσον συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις για διοικητική εκτέλεση, δηλαδή υπάρχει α) χρηματική απαίτηση του Δημοσίου β) οπλισμένη με νόμιμο τίτλο κατά το άρθρο 2 παρ.2 του ΚΕΔΕ γ) βεβαιωμένη ταμειακά, δ) ληξιπρόθεσμη δε και εκτελέσιμη κατά τα άρθρα 5 και 7 του ΚΕΔΕ, παρέχεται στα όργανα εκτέλεσης η παραγγελία εκτέλεσης. Σύμφωνα με το άρθρο 9 του ΚΕΔΕ τα μέτρα που εφαρμόζονται για την είσπραξη των δημοσίων εσόδων είναι, περιοριστικώς αναφερόμενα, α. η κατάσχεση κινητών στα χέρια του οφειλέτη είτε κινητών και απαιτήσεων αυτού στα χέρια τρίτου β. η κατάσχεση ακινήτων και γ. η προσωπική κράτηση. Η εφαρμογή των μέτρων αυτών εναπόκειτο στην κρίση του Διευθυντή του Δημόσιου Ταμείου, με απόφαση του οποίου ξεκινούσε η αναγκαστική εκτέλεση, και ο οποίος μπορούσε να λάβει τα μέτρα αυτά ακόμη και αθροιστικά, κατά την ελευθέραν αυτού κρίσιν. 4

6 Επί εσόδων η είσπραξη των οποίων ήταν ανατεθειμένη στα Τελωνεία, αρμοδιότητα για την έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης είχε ο Προϊστάμενος του Τελωνείου. Η ελεύθερη κρίση του Προϊσταμένου του Δημοσίου Ταμείου ή του Τελωνείου δεν ήταν ανέλεγκτη. Στα πλαίσια της επιφύλαξης του άρθρου 89 του ΚΕΔΕ, εφαρμοζόταν και στη διοικητική εκτέλεση η διάταξη του άρθρου 951 παρ. 2 του ΚΠολΔ «η κατάσχεση δεν επιτρέπεται να επεκταθεί σε περισσότερα από όσα χρειάζονται για να ικανοποιηθεί η απαίτηση και για να καλυφθούν τα έξοδα εκτέλεσης». Η κρίση αυτή υπόκειτο και στη γενικότερη αρχή της απαγόρευσης κατάχρησης της διακριτικής ευχέρειας, αλλά και στην απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος, η οποία θεσπίστηκε συνταγματικά για πρώτη φορά, με το άρθρο 25 παρ.3 του Συντάγματος του Με το άρθρο 6 του νόμου 1858/89 προστέθηκε στο άρθρο 9 του ΚΕΔΕ, τελευταίο εδάφιο σύμφωνα με το οποίο η λήψη του μέτρου της προσωπικής κράτησης επιτρεπόταν μόνο αν το βασικό χρέος, μαζί με τις κάθε είδους προσαυξήσεις υπερέβαινε το ποσό του δραχμών ΙΙ. Το σύστημα της προσωπικής κράτησης (άρθρα ΚΕΔΕ) Σύμφωνα με τον ΚΕΔΕ αρμόδιος για την έκδοση εντάλματος προσωπικής κράτησης οφειλέτη του Δημοσίου ήταν ο Διευθυντής του Δημόσιου Ταμείου στο οποίο είχε βεβαιωθεί το χρέος. Το ένταλμα εκτελούνταν από την χωροφυλακή ή την Αστυνομία. Αρχικά ο οφειλέτης, δεν ελάμβανε καμία ειδοποίηση πριν την έκδοση και εκτέλεση του εντάλματος σύλληψης, και ερχόταν ξαφνικά αντιμέτωπος με την προοπτική στέρησης της προσωπικής του ελευθερίας. Μετά τη σύλληψή του οδηγούνταν ενώπιον του Διευθυντή του Δημόσιου Ταμείου (ή Προϊσταμένου του Τελωνείου, ανάλογα), όπου για πρώτη φορά μπορούσε να προβάλλει αντιρρήσεις κατά του εντάλματος σύλληψής του, και ο Διευθυντής του Ταμείου είχε το δικαίωμα να διατάξει την απόλυση αυτού αν ο οφειλέτης μπορούσε να αποδείξει 7 Β. Παπαχρήστου. Άμυνα του οφειλέτη στη διοικητική εκτέλεση. Εκδ. Σάκκουλα σελ. 6 5

7 παραχρήμα α) την εξόφληση του χρέους, β) αν προέβαινε στην άμεση εξόφληση της οφειλής γ) αν επρόκειτο για πρόσωπο διαφορετικό από τον πραγματικό υπόχρεο της οφειλής ή τέλος αν υπαγόταν στις εξαιρέσεις από την προσωπική κράτηση που έθετε το άρθρο 67 του ΚΕΔΕ. Αργότερα, με το άρθρο 6 του ν. 1858/89 «διαρρυθμίσεις στον ειδικό φόρο κατανάλωσης επιβατικών αυτοκινήτων και άλλες διατάξεις», προστέθηκε στην παράγραφο 1 του άρθρου 63, δεύτερο εδάφιο με το οποίο καθιερώθηκε ειδική και υποχρεωτική διαδικασία για την έκδοση εντάλματος προσωπικής κράτησης, καθώς ήταν κατάφωρη η παραβίαση της διάταξης του άρθρου 20 παρ.2 του Συντάγματος. Ειδικότερα, ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ ή του Τελωνείου είχε υποχρέωση, με βάση την ως άνω διάταξη, πριν από την έκδοση του εντάλματος προσωπικής κράτησης, να καλέσει εγγράφως τον οφειλέτη, όπως μέσα σε προθεσμία 10 ημερών από την επίδοση του σχετικού εγγράφου, να προβάλλει τις τυχόν αντιρρήσεις του κατά του εντάλματος που επρόκειτο να εκδοθεί. Α. Εξαιρέσεις από την προσωπική κράτηση Σύμφωνα με το άρθρο 67 του ΚΕΔΕ, προσωπική εκτέλεση δεν διατασσόταν, και αν είχε εκτελεστεί το σχετικό ένταλμα ο προσωποκρατούμενος απολυόταν στις εξής περιπτώσεις: 1. κατά των μονίμων έμμισθων δημοσίων υπαλλήλων, εκτός αν το χρέος προερχόταν από έλλειμμα δημόσιας διαχείρισης 2. Κατά βουλευτών όσο διαρκούσε η βουλευτική περίοδος και 4 εβδομάδες μετά τη λήξη της. 3. Κατά κληρικών παντός βαθμού κάθε γνωστής θρησκείας 4. Των εμμίσθων Γενικών Προξένων, Προξένων και Υποπροξένων ξένων Κρατών, εφόσον αυτοί ήταν αλλοδαποί. 5. των ανηλίκων εκτός α) αυτών που εξαιρούνταν με ειδικούς νόμους, β) των εμπόρων για φόρους που προέρχοταν από την επιχείρησή τους γ) αν το χρέος προερχόταν από πρόστιμο ή χρηματική ποινή για 6

8 λαθρεμπορία ή παράβαση τελωνειακών νόμων, ή των νόμων περί μονοπωλίου χαρτοσήμου, καπνού και προστασίας εθνικού νομίσματος, εφόσον είχαν συμπληρώσει το 18 ο έτος της ηλικίας τους Των στρατευμένων, κατά τη διάρκεια της στράτευσής τους, 10 ημέρες πριν από αυτή και 3 μήνες μετά τη λήξη της. 7. Όσων έχουν συμπληρώσει το 65 ο έτος της ηλικίας τους, με εξαίρεση οφειλετών : α) από ελλείμματα δημόσιας διαχείρισης, β) από επιδικασθείσα στο δημόσιο αποζημίωση από ποινικό αδίκημα, γ) από πρόστιμο ή χρηματική ποινή για λαθρεμπορία ή παράβαση τελωνειακών νόμων, ή των νόμων περί μονοπωλίου χαρτοσήμου, καπνού και προστασίας εθνικού νομίσματος, δ) από χρηματικές ποινές και δικαστικά έξοδα που επιβλήθηκαν σ αυτούς για παραβάσεις αγορανομικών διατάξεων ε) αν πρόκειται για οφειλέτες των ειδικών περιπτώσεων α και β της παραγράφου 1 του άρθρου 69, δηλαδή όταν πρόκειται για διευθυντές, εντεταλμένου; και συμπράττοντες, σύμβουλους, διοικητές, γενικούς διευθυντές των Ανωνύμων Εταιριών και κάθε πρόσωπο εντεταλμένο από το νόμο ή την ιδιωτική βούληση στη διοίκηση ή διαχείριση των Ανωνύμων Εταιριών και κατά των διαχειριστών Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης, και εν ελλείψει αυτών κατά παντός εταίρου. Β. Διάρκεια της προσωπικής κράτησης Ο προσωποκρατούμενος απολύοταν ( άρθρο 70 ΚΕΔΕ) με εντολή του Διευθυντή του Δημόσιου Ταμείου, στις περιπτώσεις που : α) κατέβαλε το ποσό του χρέους για το οποίο προσωποκρατούνταν μαζί με τις προσαυξήσεις, τόκους, τυχόν δικαιώματα και τα έξοδα εκτέλεσης, β) αν του χορηγήθηκε διευκόλυνση τμηματικής καταβολής ή και αναστολή της είσπραξης του χρέους γ) αν ο οφειλέτης κατέβαλε το 1/3 του χρέους και ανεστάλη η προσωπική κράτηση για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των 2 μηνών. Αυτοδίκαια, ο προσωποκρατούμενος απολυόταν, εάν η προσωπική κράτηση διήρκησε 15 ημέρες, προκειμένου για βασική οφειλή μέχρι δραχμές, 1 μήνα για βασική οφειλή μέχρι δραχμές, τρεις μήνες για 8 Έτος ενηλικίωσης θεωρούνταν το 21 ο. 7

9 βασική οφειλή μέχρι δραχμές, έξι μήνες για βασική οφειλή δραχμών, και τέλος, για βασική οφειλή άνω των δραχμών ένα έτος. Στις περιπτώσεις που το χρέος προερχόταν από : α) από ελλείμματα δημόσιας διαχείρισης, β) από επιδικασθείσα στο δημόσιο αποζημίωση από ποινικό αδίκημα, γ) από πρόστιμο ή χρηματική ποινή για λαθρεμπορία ή παράβαση τελωνειακών νόμων, ή των νόμων περί μονοπωλίου χαρτοσήμου, καπνού και προστασίας εθνικού νομίσματος, δ) από χρηματικές ποινές και δικαστικά έξοδα που επιβλήθηκαν σ αυτούς για παραβάσεις αγορανομικών διατάξεων, το ανώτατο όριο προσωπικής κράτησης, όπως διακρίθηκαν παραπάνω, διπλασιαζόταν. Όσοι απολύθηκαν συνεπεία της συμπλήρωσης του ανώτατου ορίου προσωπικής κράτησης, δεν επιτρεπόταν να προσωποκρατηθούν εκ νέου για την πληρωμή του ιδίου χρέους, πριν την πάροδο ενός έτους από την απόλυση αυτών. Γ. Ένδικα μέσα του οφειλέτη Ο οφειλέτης μπορούσε να ασκήσει ανακοπή πριν την έναρξη της εκτέλεσης : α) κατά της ατομικής ειδοποίησης, β) κατά του εκδοθέντος και μη εκτελεσθέντος εντάλματος προσωπικής κράτησης, γ) κατά του νόμιμου τίτλου. Με την ανακοπή αυτή επιτρεπόταν η προβολή οποιουδήποτε ισχυρισμού ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου καθώς και η αμφισβήτηση της ουσιαστικής βασιμότητας της απαίτησης του Δημοσίου. Μετά την έναρξη της διοικητικής εκτέλεσης, ο οφειλέτης είχε δικαίωμα να ασκήσει ανακοπή για τους κάτωθι περιοριστικώς αναφερόμενους λόγους : α) αν η εκτέλεση εχώρησε βάση άκυρου τίτλου, β) αν το χρέος αποσβέστηκε με καταβολή ή με συμψηφισμό, ή συνεπεία διαγραφής, εφόσον η απόσβεση αποδεικνύεται εγγράφως, γ) αν το χρέος αποσβέστηκε επιγενομένως, και εφόσον η απόσβεση αποδεικνυόταν εγγράφως, δ) εάν το χρέος παρεγράφη, δ) εάν ο διωκόμενος ως διάδοχος του υπόχρεου δεν ήταν ο κατά νόμο υπόχρεος, ε)εάν ο διωκόμενος δεν υπαγόταν σε προσωπική κράτηση 9 ε) εάν κατά την εκτέλεση εχώρησαν παραλείψεις και ακυρότητες, οι οποίες κατά την 9 Στις περιπτώσεις δηλαδή του άρθρου 67 ΚΕΔΕ 8

10 κρίση του Δικαστηρίου προξένησαν βλάβη στον οφειλέτη, η οποία δεν μπορεί να επανορθωθεί με τρόπο άλλο εκτός από την κήρυξη της ακυρότητας (άρθρο 75 ΚΕΔΕ). ΙΙΙ. Η νομολογία και η θεωρία για την προσωποκράτηση για χρέη στο Δημόσιο κατά ΚΕΔΕ. Οι θεωρητικοί του Συνταγματικού Δικαίου στην Ελλάδα υπήρξαν από επιφυλακτικοί έως κατηγορηματικά αρνητικοί απέναντι στο θεσμό της προσωποκράτησης και ιδιαίτερα μετά τη θέσπιση του Συντάγματος του Η εντονότερη αμφισβήτηση μετά το Σύνταγμα του 1975 δεν σημαίνει ότι προηγουμένως η προσωποκράτηση δεν ήταν αντίθετη στις τότε ισχύουσες διατάξεις, αλλά μόνο ότι η ρητή πλέον διατύπωση ορισμένων νέων διατάξεων (ιδιαίτερα των άρθρων 2 παρ. 1, αλλά και 6 παρ.1, 20 παρ. 1 και 2 του Σ/1975) κατέστησε πιο κραυγαλέα την ούτως ή άλλως υπάρχουσα αντισυνταγματικότητα. Η συνταγματικότητα των διατάξεων του ΚΕΔΕ ως προς την προσωποκράτηση αμφισβητήθηκε υπό δύο έννοιες. Πρώτον, θεωρήθηκε αντισυνταγματική η διαδικασία επιβολής της για το λόγο ότι διατάσσεται με πράξη του δημόσιου ταμία, και όχι δικαστηρίου, και δεύτερον θεωρήθηκαν, εν πάσει περιπτώσει αντισυνταγματικές οι διατάξεις που επιτρέπουν την επιβολή προσωποκράτησης. Βάση των επιχειρημάτων υπέρ της αντισυνταγματικότητας του θεσμού της προσωπικής κράτησης αποτέλεσαν οι διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του Συντάγματος που προβλέπει την υποχρέωση της Πολιτείας να σέβεται και να προστατεύει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και αξία. Παρ όλα αυτά η απόφαση 1753/1983 του Αρείου Πάγου προσπάθησε να καταρρίψει κάθε αντίθετη επιχειρηματολογία κρίνοντας ότι οι σχετικές διατάξεις του νόμου βρίσκουν πλήρες συνταγματικό έρεισμα στη διάταξη του 9

11 άρθρου 5 παρ. 3 του Συντάγματος κατά την οποία κανείς δεν συλλαμβάνεται, φυλακίζεται ή άλλως πως περιορίζεται παρά μόνο όταν και όπως νόμος ορίζει, και τέτοιο νόμο αποτελεί και ο ΚΕΔΕ. Σχετικά με την επιβολή της προσωπικής κράτησης με πράξη του Διευθυντή του Δημόσιου Ταμείου δέχθηκε ότι και αυτό είναι σύμφωνο με το Σύνταγμα, διότι το άρθρο 6 παρ. 1 αυτού, που προβλέπει δικαστικές εγγυήσεις αφορά αποκλειστικά τις εγγυήσεις της προσωπικής ελευθερίας έναντι της ποινικής δίωξης, η προσωπική όμως κράτηση για χρέη προς το Δημόσιο δεν αποτελεί δίωξη ποινικού χαρακτήρα, αλλά στέρηση της προσωπικής ελευθερίας ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης, ρυθμιζόμενη από το άρθρο 5 παρ. 3 του Συντάγματος 10. Κατόπιν η υπ αριθμ. 2775/1989 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, απομακρυσμένη εντελώς από την άποψη του Αρείου Πάγου, έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 3 ερμηνευόμενη ενόψει του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος δεν επιτρέπει την στέρηση της προσωπικής ελευθερίας με διοικητική ενέργεια αλλά μόνο με δικαστική απόφαση και ότι η δικαστική κρίση δεν αρκεί να αφορά την νομιμότητα της υποκείμενης αιτίας αλλά πρέπει να αφορά και την εν γένει νομιμότητα λήψης του συγκεκριμένου αναγκαστικού μέτρου, προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση του προσήκοντος σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, μέτρου εν σχέσει με το σκοπό για τον οποίο το αναγκαστικό αυτό μέτρο λαμβάνεται. Με την απόφασή του το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχτηκε την αντισυνταγματικότητα της προσωπικής κράτησης ως προς τη διαδικασία επιβολής της και όχι την αντισυνταγματικότητα του θεσμού εν γένει Θ. Ψυχογιός, Προβληματισμοί για το θεσμό της προσωπικής κράτησης μετά την ΑΠ 1753/1983, Δ 18, Άρθρο του Χρίστου Πολίτη στην ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ (φύλλα 15 και 16 Σεπτεμβρίου 1989 σε Β. Παπαχρήστο., Ο νέος θεσμός της Προσωπικής κράτησης για χρέη προς στο δημόσιο (ν. 1867/1989), εκδ. Σάκκουλα 1990, σελ 15 10

12 3. Η αναμόρφωση του θεσμού της προσωπικής κράτησης για χρέη στο Δημόσιο με το νόμο 1867/1989. Ι. Εισαγωγικά Η έντονη αμφισβήτηση του θεσμού από θεωρία και νομολογία οδήγησαν στην ψήφιση του νόμου 1867/1989 που προσπάθησε να αναμορφώσει εκ βαθέων το θεσμό της προσωποκράτησης και να τον περιβάλει με το μανδύα της συνταγματικότητας. Στην εισηγητική έκθεση αναφέρεται ότι με το νόμο αυτό επιδιώκεται και επιτυγχάνεται η κατάργηση του όχι μόνο απαρχαιωμένου αλλά και αντίθετου προς βασικές διατάξεις του Συντάγματος και του διεθνούς δικαίου θεσμού της προσωπικής κράτησης για χρέη που εισπράττονται κατά τον ΚΕΔΕ, η οποία διατάσσεται με διοικητική πράξη και ότι προσαρμόζεται ο θεσμός στις σύγχρονες απαιτήσεις του κράτους δικαίου, όπως αυτές οριοθετούνται από το Σύνταγμα αλλά και από τις διεθνείς υποχρεώσεις της χώρας. Δύο είναι οι βασικές καινοτομίες του νέου αυτού νόμου. Η πρώτη αφορά τις περιπτώσεις κατά τις οποίες επιτρέπεται η προσωπική κράτηση κατ εφαρμογή του ΚΕΔΕ, οι οποίες σύμφωνα με την Εισηγητική Έκθεση περιορίζονται στο ελάχιστο με γνώμονα τη σημασία τους για την εθνική οικονομία και τα δημόσια έξοδα αφενός, και αφετέρου το στοιχείο της αυξημένης υπαιτιότητας του οφειλέτη κατά τη μη εκπλήρωση της οφειλής του στις περιπτώσεις αυτές. Η δεύτερη αφορά το όργανο και τη διαδικασία επιβολής της προσωπικής κράτησης, η οποία πλέον σύμφωνα με το νέο νόμο θα διατάσσεται μόνο με δικαστική απόφαση και μάλιστα κατά την τακτική διαδικασία. Με τον τρόπο αυτό η διαδικασία επιβολής της προσωπικής κράτησης εντάσσεται στο θεμελιώδες νομικό πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, οι οποίες καθιερώνουν το δικαίωμα αίτησης και παροχής δικαστικής προστασίας και από την άλλη ανατίθεται σε 11

13 πρόσωπα τα οποία απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας κατά τις διατάξεις του άρθρου 87 παρ.1 του Συντάγματος 12. ΙΙ. Προϋποθέσεις επιβολής προσωπικής κράτησης κατά το νέο νόμο. Ο νόμος 1867/1989 στο άρθρο 1 διακηρύσσει με πανηγυρικό τρόπο την κατάργηση της προσωπικής κράτησης ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη δημοσίων εσόδων που αποφασίζεται με διοικητική πράξη. Από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη δημοσίων εσόδων διατάσσεται από το δικαστήριο. Έτσι σύμφωνα με το νέο νόμο, δεν εκδίδεται πλέον διοικητική πράξη, ένταλμα δηλαδή προσωπικής κράτησης, ενώ επεμβαίνει πάντοτε το δικαστήριο το οποίο και μόνο είναι αρμόδιο να διατάξει την προσωπική κράτηση του οφειλέτη. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του νόμου προσωπική κράτηση επιβάλλεται εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) πρόκειται για έσοδο που εισπράττεται κατ εφαρμογή του ν.δ 356/1974 «περί κώδικος είσπραξης δημοσίων εσόδων» και β) πρόκειται για χρέη που απορρέουν είτε από επιχορηγήσεις κατά την εφαρμογή των εκάστοτε ισχυουσών διατάξεων αναπτυξιακών νόμων, είτε από σύμβαση δανείου 13, είτε από την επιβολή προστίμου ή χρηματικής ποινής για πράξεις ή παραλείψεις ποινικώς κολάσιμες ή σε κάθε περίπτωση, πρόκειται για χρέη, η μη καταβολή των οποίων εκ μέρους του οφειλέτη συνιστά ποινικά κολάσιμη πράξη. Η μη απόδοση παρακρατηθέντων και επιρριπτομένων φόρων τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. Οι περιπτώσεις αυτές αναφέρονται περιοριστικά στο νόμο, και δεν επιτρέπεται σε καμία περίπτωση η επιβολή προσωπικής κράτησης για άλλη αιτία. 12 Β. Παπαχρήστος, ο.π σελ Π.χ δάνειο με την εγγύηση του Δημοσίου, όπου το Δημόσιο καταβάλλει το ποσό του δανείου στο φορέα δανειοδότησης και έχει νόμιμο τίτλο είσπραξης κατά του δανειολήπτη. 12

14 Η προσωπική κράτηση, σύμφωνα με τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 2 διατάσσεται αυτοτελώς από το δικαστήριο ύστερα από αίτηση του αρμόδιου για την είσπραξη του σχετικού εσόδου προϊσταμένου δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας ή προϊσταμένου τελωνείου, όταν πρόκειται για χρέη προς το Δημόσιο ή του οργάνου διοίκησης του νομικού προσώπου όταν πρόκειται για απαιτήσεις νομικών προσώπων που εισπράττονται, σύμφωνα με ειδική πρόβλεψη, κατά τον ΚΕΔΕ. Η αίτηση του Προϊσταμένου του Δημοσίου Ταμείου ή Τελωνείου ή του αρμοδίου οργάνου του νομικού προσώπου, υποβάλλεται στο δικαστήριο, με ποινή απαραδέκτου, ένα τουλάχιστον μήνα μετά την κοινοποίηση της ατομικής ειδοποίησης προς τον οφειλέτη και πρέπει να συνοδεύεται από αντίγραφο της ατομικής ειδοποίησης, στην οποία πρέπει να περιέχονται οπωσδήποτε τα στοιχεία του οφειλέτη και του χρέους του. Παρόμοια υποχρέωση δεν υπήρχε στο προισχύσαν καθεστώς του ΚΕΔΕ, και είναι εμφανές ότι κινείται προς όφελος του οφειλέτη καθώς του δίνει το δικαίωμα και τον απαραίτητο χρόνο να οργανώσει την άμυνα του κατά της προσωπικής κράτησης. Α. Διαδικασία επιβολής προσωπικής κράτησης Η αίτηση των αρμοδίων οργάνων του Δημοσίου ή των ΝΠΔΔ για επιβολή προσωπικής κράτησης, η οποία έχει χαρακτήρα εισαγωγικού δικογράφου, εισάγεται προς συζήτηση είτε στο τριμελές διοικητικό πρωτοδικείο αν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση δημοσίου χαρακτήρα ή στο μονομελές πολιτικό πρωτοδικείο αν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση ιδιωτικού χαρακτήρα 14. Κατά τόπο αρμόδιο είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η έδρα τη αρχής η οποία υποβάλλει την αίτηση. Το διοικητικό δικαστήριο δικάζει κατά την διαδικασία του άρθρου 73 του ΚΕΔΕ, ενώ το πολιτικό κατά την τακτική διαδικασία. Όταν από τις κείμενες διατάξεις τίθεται προθεσμία για την δικαστική αμφισβήτηση του κύρους του νόμιμου τίτλου, η απόφαση για την προσωπική κράτηση δεν μπορεί να 14 υποκείμενη αιτία υπ αριθμ. 5 και 8/1989 αποφάσεις του ΑΕΔ 13

15 εκτελεστεί πριν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία ή πριν εκδοθεί επ αυτής τελεσίδικη δικαστική απόφαση, εκτός αν η απόφαση που εκδίδεται σε πρώτο βαθμό είναι προσωρινά εκτελεστή. Επίσης, αν εκκρεμεί σε άλλο δικαστήριο δίκη αναφορικά με το κύρος του νόμιμου τίτλου, αντίγραφο της αίτησης για την προσωπική κράτηση μπορεί να αποσταλεί στο δικαστήριο αυτό, από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, η οποία ισοδυναμεί με αίτηση προτίμησης. Γίνεται κατανοητό από τα παραπάνω ότι εκτελεστός τίτλος για την προσωπική κράτηση είναι η απόφαση του δικαστηρίου που τη διατάσσει και όχι ο βεβαιωμένος νόμιμος τίτλος. Πολύ σημαντική είναι η διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 3, η οποία ορίζει, κατ αντίθεση με το δίκαιο του ΚΕΔΕ, ότι νέα προσωπική κράτηση για το ίδιο χρέος δεν μπορεί να επιβληθεί, ενώ νέα κράτηση για άλλο χρέος μπορεί να επιβληθεί, μόνο όμως μετά την παρέλευση έξι μηνών από την εκτέλεση της προηγούμενης απόφασης, δίνοντας έτσι τον απαραίτητο χρόνο στον οφειλέτη να εργαστεί και να τακτοποιήσει λοιπές οφειλές του. Αμφιβολίες υπήρχαν ως προς το εάν, ο περιορισμός αυτός των έξι μηνών ίσχυε για διαφορετικούς αιτούντες, λόγου χάρη, αν είχε προσωποκρατηθεί ο οφειλέτης για ένα χρέος στο Δημόσιο, μπορούσε το ΙΚΑ να ζητήσει την προσωποκράτηση του πριν την παρέλευση του εξαμήνου; Επίσης, αντίθετα με τα οριζόμενα στον ΚΕΔΕ, ως προς το ανώτατο όριο προσωπικής κράτησης 15, ο νόμος 1867/1989 στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 1 ορίζει ότι το ανώτατο όριο της προσωπικής κράτησης είναι το ένα έτος, και φυσικά βρίσκεται στην διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου να διατάξει προσωπική κράτηση για χρονικό διάστημα μικρότερο του έτους. Πολύ σπουδαία κρίνεται η διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 3, η οποία ουσιαστικά εισάγει την αρχή της αναλογικότητας στο δίκαιο της διοικητικής εκτέλεσης, και ειδικότερα όσον αφορά την προσωπική κράτηση. Συγκεκριμένα ορίζεται ότι το αρμόδιο δικαστήριο αποφασίζει την προσωπική κράτηση αν κρίνει ότι το μέτρο αυτό είναι, ιδίως ενόψει του ύψους του 15 Βλ. παραπάνω σελ 6 14

16 χρέους, αναγκαίο και πρόσφορο για την εξόφληση του χρέους καθώς και ότι η λήψη του μέτρου αυτού είναι το μόνο μέσο, κατ αποκλεισμό κάθε άλλου προβλεπόμενου από τις κείμενες διατάξεις αναγκαστικού μέτρου είσπραξης δημοσίως εσόδων, ικανοποίησης της σχετικής απαίτησης. Στην εισηγητική έκθεση αναφέρεται συγκεκριμένα για την διάταξη αυτή ότι «το δικαστήριο αποφασίζει για την προσωπική κράτηση όταν συντρέχουν σωρευτικώς τρεις βασικές προϋποθέσεις. Ήτοι αν το μέτρο είναι πρώτον αναγκαίο, ιδίως ενόψει του ύψους του χρέους, δεύτερον κατάλληλον, και τρίτον αν πληροί τις προϋποθέσεις της αρχής της αναλογίας μεταξύ του μέσου που χρησιμοποιείται και σκοπού, ο οποίος κατά νόμο επιδιώκεται». Έτσι αναγκαίο στοιχείο της αίτησης για προσωπική κράτηση αποτελεί η μνεία ότι το μέτρο αυτό είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο μέσο είσπραξης του βεβαιωμένου χρέους και ότι η λήψη άλλων μέτρων απέβη ή θα απέβαινε ατελέσφορη. Όταν δηλαδή είσπραξη των απαιτήσεων εμφανίζεται βέβαια με την επιβολή άλλων αναγκαστικών μέτρων διοικητικής εκτέλεσης, η αίτηση για προσωπική κράτηση απορρίπτεται. Β. Περιορισμοί ως προς την προσωπική κράτηση. Η προσωπική κράτηση σύμφωνα με το άρθρο 4 του νόμου ;867/1989 δεν διατάσσεται: Α. κατά ανηλίκων που τελούν υπό γονική μέριμνα ή υπό επιτροπεία και κατά των απαγορευμένων με δικαστική απόφαση. Β. κατά βουλευτών όσο διαρκεί η βουλευτική περίοδος και τέσσερις εβδομάδες μετά τη λήξη της Γ. κατά προσώπων που συμπλήρωσαν το 65 ο έτος της ηλικίας τους Δ. κατά κληρικών κάθε βαθμού κάθε γνωστής θρησκείας Ε. κατά των στρατευμένων, κατά τη διάρκεια της στράτευσης τους, 30 ημέρες πριν από αυτή και έξι μήνες μετά από αυτή Στ. κατά προσώπων που τελούν σε πτώχευση και για όσο χρόνο διαρκούν οι εργασίες της πτώχευσης 15

17 Ζ. κατά των εξ απογραφής κληρονόμων για χρέη της κληρονομίας Η. κατά των πολυτέκνων που έχουν την επιμέλεια ή την υποχρέωση διατροφής των παιδιών τους. Θ. κατά κάθε είδους εκπροσώπων ανωνύμων εταιριών και εταιριών περιορισμένης ευθύνης, για χρέη των εταιριών αυτών. Κατά την ισχύ του ΚΕΔΕ τα πρόσωπα αυτά με την ιδιότητα του εκπροσώπου δεν είχαν ατομική ευθύνη, δηλαδή δεν ήταν υπέγγυα η περιουσία τους αλλά μόνο προσωπική και αντανακλαστική ευθύνη, δηλαδή ευθύνη προσωποκράτησης για τα χρέη αυτά, και μάλιστα ανεξάρτητα από τη συμπλήρωση του 65 ου έτους της ηλικίας τους. Ι. κατά των προσώπων που έχουν συμβληθεί ως εγγυητές ανεξάρτητα από το εάν έχουν διατηρήσει το ευεργέτημα δίζησης ή όχι. Προσωπική κράτηση διατάσσεται κατά εκπροσώπων νομικών προσώπων, εκτός από τα παραπάνω αναφερόμενα (ΑΕ, ΕΠΕ). Τέλος διατάσσεται προσωπική κράτηση για χρέη προσώπων που τελούν υπό επιμέλεια κατά των αντιπροσώπων τους. Γ. Η εκτέλεση της απόφασης προσωπικής κράτησης, η άμυνα του προσωποκρατούμενου και η απόλυση του. Η απόφαση για την προσωπική κράτηση εκτελείται αφού προηγουμένως τελεσιδικήσει και επιδοθεί σ αυτόν που καταδικάστηκε. Η μη επίδοση τελεσίδικης απόφασης επάγεται ακυρότητα της προσωπικής κράτησης. Όσον αφορά τους εκπροσώπους νομικών προσώπων (πλην ΑΕ και ΕΠΕ ) η απόφαση δεν εκτελείται πριν περάσουν τρεις μέρες από την επίδοση της. Αντίθετα, κατά το προισχύον δίκαιο του ΚΕΔΕ το ένταλμα μπορούσε να εκτελεστεί αμέσως μόλις εκδιδόταν ή και οποτεδήποτε. Η απόφαση εκτελείται από δικαστικό επιμελητή, σε αντίθεση με τον ΚΕΔΕ, που εκτελούνταν από αστυνομικά όργανα, και η σύλληψη γίνεται πάντα μπροστά σε μάρτυρα που προσλαμβάνεται για το σκοπό αυτό και συντάσσεται σχετική έκθεση. Η σύλληψη απαγορεύεται α) μεταξύ 7 ης εσπερινής και7ης πρωινής, β)κατά τις εθνικές επετείους, κατά το διάστημα από 23 Δεκεμβρίου έως και 2 16

18 Ιανουαρίου, κατά τη διάρκεια ψηφοφορίας επί βουλευτικών, δημοτικών και κοινοτικών εκλογών, οχτώ ημέρες πριν από την έναρξη αυτών και πέντε ημέρες μετά τη λήξη τους, και κατά τη διάρκεια της εβδομάδας των Παθών και του Πάσχα, γ) στον τόπο όπου συνεδριάζει δικαστήριο και όσο διαρκεί η συνεδρίαση, δ) σε καθιερωμένο τόπο ιερουργίας γνωστής θρησκείας και όσο διαρκεί η ιερουργία και ε) από 1 έως 31 Αυγούστου 16. Αμέσως μετά τη σύλληψη ο συλληφθείς μπορεί να προβάλλει αντιρρήσεις κατά της προσωπικής κράτησης, όποτε προσάγεται ενώπιον του προέδρου του καθ ύλην αρμόδιου δικαστηρίου, ο οποίος δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Αν δεν προβληθούν αντιρρήσεις ή αυτές απορριφθούν ο συλληφθείς οδηγείται στη φυλακή. Από τη διατύπωση της διάταξης συνάγεται ότι ο συλληφθείς οφειλέτης μπορεί να προβάλλει αντιρρήσεις μόνο για πλημμέλειες της προσωπικής κράτησης και όχι αντιρρήσεις που ανάγονται σε άλλους τομείς, όπως για παράδειγμα για πλημμέλειες του νόμιμου τίτλου, οι οποίες προβάλλονται και εξετάζονται μετά από άσκηση ανακοπής κατά το άρθρο 73 του ΚΕΔΕ. Έτσι δεν μπορεί το δικαστήριο να επιληφθεί θεμάτων που έχουν καλυφθεί από το δεδικασμένο της απόφασης που διέταξε την προσωπική κράτηση. Κάθε διαφορά σχετική με την εκτέλεση της προσωπικής κράτησης υπάγεται στην αρμοδιότητα του κατά το άρθρο 3 αρμοδίου δικαστηρίου, στην περιφέρεια του οπίου εκτελείται η απόφαση. Ο πρόεδρος ορίζει σύντομη δικάσιμο και τάσσει προθεσμία κλήτευσης του αντιδίκου. Η προθεσμία ανακοπής ερημοδικίας και της έφεσης κατά της απόφασης που εκδίδεται σύμφωνα με τα παραπάνω, είναι πέντε ημέρες αλλά ούτε αυτή ούτε και η άσκηση των ενδίκων μέσων αναστέλλουν την εκτέλεση. Με απόφαση όμως του προέδρου του δικαστηρίου μπορεί να διαταχθεί η αναστολή της εκτέλεσης, με εγγύηση ή χωρίς εγγύηση, αν κρίνει ότι η εκτέλεση θα προκαλέσει βλάβη στον αιτούντα, κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστή χωρίς να αποτελεί προϋπόθεση για την χορήγηση της αναστολής η βασιμότητα των λόγων που προβλήθηκαν σχετικά με την εκτέλεση της προσωπικής κράτησης. 16 Άρθρο 5 του ν.1867/

19 Ο κρατούμενος απολύεται κατά τη διάταξη του άρθρου 6, στις εξής περιπτώσεις: α) αν συμπληρώσει το ανώτατο όριο τα προσωπικής κράτησης που όριζε η απόφαση, οπότε η απόλυση γίνεται από το Διευθυντή των φυλακών β) αν κατατεθεί στην αρμόδια αρχή ή στο ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων το χρέος, για το οποίο επιβλήθηκε η προσωπική κράτηση μαζί με τους τόκους που οφείλονται και τα έξοδα της εκτέλεσης και κατατεθεί το γραμμάτιο στο γραμματέα του πρωτοδικείου στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η φυλακή ή τέλος αν ο προσωποκρατούμενος συμπληρώσει το 65 ο έτος της ηλικίας του. Στις δυο τελευταίες αυτές περιπτώσεις η απόλυση διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του καθ ύλην αρμοδίου δικαστηρίου, ο οποίος δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Επίσης, καινοτομία του νόμου αποτέλεσε η διάταξη της τρίτης παραγράφου του άρθρου 7 σύμφωνα με την οποία, με απόφαση του Προέδρου του καθ ύλην αρμοδίου δικαστηρίου μπορούσε να χορηγηθεί αναστολή της προσωπικής κράτησης, για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των τριών μηνών, εάν ο οφειλέτης κατέβαλλε στο στην αρμόδια αρχή ή στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων τμήμα της οφειλής του, που κατά την κρίση του δικαστηρίου είναι εύλογο σε σχέση με το συνολικό οφειλόμενο ποσό. Το δικαίωμα αυτό δεν ήταν δυνατό να ασκηθεί περισσότερο από δύο φορές. Τέλος το άρθρο 8 προέβλεπε σε περιπτώσεις ασθένειας του προσωποκρατούμενου, την κράτησή του σε νοσοκομείο, με απόφαση του προέδρου του καθ ύλην αρμόδιου δικαστηρίου δικάζοντος κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών. Μπορεί επίσης να επιτραπεί και η απόλυσή του αν η ασθένεια είναι τέτοια ώστε να υπάρχει κίνδυνος από την παράταση της κράτηση, καθώς και τη μετάβασή του στο εξωτερικό για λόγους υγείας. Τέλος με το άρθρο 12 του νόμου 1867/1989 αντικαταστάθηκαν το τρίτο, τέταρτο και πέμπτο εδάφιο του άρθρου 73 του ΚΕΔΕ, κατά τα οποία, προϋπόθεση για τη χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης ήταν η παρακατάθεση ποσού ίσου με το 1/3 του ποσού του χρέους για το οποίο γινόταν η εκτέλεση, η δε χορήγηση προσωρινού σημειώματος δεν επιτρεπόταν. Με το νόμο 1867/1989 μόνη προϋπόθεση για τη χορήγηση αναστολής είναι η 18

20 πιθανολόγηση ευδοκίμησης της ανακοπής. Επίσης μπορεί να χορηγηθεί και σημείωμα προσωρινής αναστολής μέχρι την έκδοση απόφασης για την αίτηση αναστολής. 19

21 4. Μεταγενέστερες τροποποιήσεις. Με τη βαθιά τομή που επέφερε ο ν. 1867/1989 στο θεσμό της προσωπικής κράτησης, μετέτρεψε το επαχθές αυτό μέτρο σε έσχατο μέσο το οποίο θα επιβάλλετο μόνο εάν δεν ήταν δυνατό να εισπραχτεί το οφειλόμενο ποσό με άλλα μέτρα, και μόνο εάν το μέτρο κρινόταν πρόσφορο για την επίτευξη του σκοπού τον οποίο εξυπηρετεί. Όμως η ανάγκη είσπραξης των δημοσίων εσόδων οδήγησε στην τροποποίηση των ρυθμίσεων του ν. 1867/89 με το νόμο 2065/92, αλλά και με τους νόμους 2214/1994 και 2523/1997 Ι. Ο νόμος 2065/1992, άρθρο 46. Σύμφωνα με το άρθρο 46 παρ. 1 ο νόμος 2065/1992 εφαρμόζεται για τα ληξιπρόθεσμα χρέη προς το Δημόσιο και το ΙΚΑ, με εξαίρεση το φόρο κληρονομιών και τον φόρο μεταβίβασης ακινήτων, αφήνοντας εκτός του πεδίου εφαρμογής του τα λοιπά ΝΠΔΔ, για τα οποία εφαρμόζεται το σύστημα που καθιέρωσε ο ν. 1867/89. Στην περίπτωση αυτή αρμόδιος για την επιβολή του μέτρου είναι ο πρόεδρος του Διοικητικού πρωτοδικείου, εάν ο νόμιμος τίτλος πιθανολογεί απαίτηση δημοσίου χαρακτήρα (φόρο, πρόστιμο κλπ), ενώ εάν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση ιδιωτικού δικαίου (σύμβαση δανείου) δικάζεται από το μονομελές πολιτικό πρωτοδικείο, άρα όπως και παραπάνω αναφέρθηκε για χρέη προς άλλα ΝΠΔΔ, ισχύει η διαδικασία του 1867/89. Σύμφωνα με το νέο νόμο δεν απαιτείται πλέον η αποστολή ατομικής ειδοποίησης, η παράλειψη της οποίας είχε ως αποτέλεσμα, υπό το ν. 1867/89, το απαράδεκτο της αίτησης. Ζήτημα όμως γεννάται στην περίπτωση αυτή με το δικαίωμα ακροάσεως του άρθρου 20 Σ. Μπορεί μεν ο νόμος να μην απιτεί την αποστολή ατομικής ειδοποίησης, συνδυάζεται όμως με το κατοχυρωμένο συνταγματικά δικαίωμα της ακροάσεως και συνεπώς σε περίπτωση που δεν δίνεται δικαίωμα στον οφειλέτη να εκφράσει τις απόψεις του, γεννάται ζήτημα αντισυνταγματικότητας Κ. Φινοκαλιώτης, Η προσωποκράτηση για χρέη στο Δημόσιο, ΕΕΔ Α/1996, σελ 17 επ. 20

22 Δίνει τη δυνατότητα προσωποκράτησης εκπροσώπων ΑΕ και ΕΠΕ, καταργεί την απαγόρευση προσωποκράτησης για άτομα που έχουν συμπληρώσει το 65 ο έτος της ηλικίας τους, και των εγγυητών, και τέλος αποστερεί από τους οφειλέτες τα ένδικα βοηθήματα του άρθρου 9 του ν καθώς και τη δυνατότητα αίτησης αναστολής σε περίπτωση βλάβης. Γενικότερα ο νόμος αυτός προκάλεσε πολλούς προβληματισμούς, όπως για παράδειγμα ότι στην περίπτωση που επρόκειτο για χρέη προς το Δημόσιο ήτο ΙΚΑ εφαρμοζόταν οι διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ενώ ως προς χρέη για λοιπά ΝΠΔΔ, εφαρμοζόταν η τακτική διαδικασία, δημιουργώντας έτσι ένα δυαδικό δικονομικό σύστημα χωρίς ουσιαστικό λόγο. Η προσωπική κράτηση επιβάλλεται για χρέη πάνω από δραχμές, ενώ ή διαδικασία επιβολής του μέτρου αυτού αναστέλλεται ή διακόπτεται στην περίπτωση που ο οφειλέτης είχε και πρόβαλλε ανταπαίτηση ίση ή μεγαλύτερη του οφειλόμενου πόσου κατά του Δημοσίου. Κρισιμότερο σημείο του νέου νόμου, είναι η κατάργηση του άρθρου 3 παρ. 5 (ως προς την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στην προσωπική κράτηση). Η απάντηση σ αυτή τη νομοθετική ρύθμιση που στηρίχτηκε μόνο στην ανάγκη βελτίωσης της εισπρακτικής ικανότητας του Δημοσίου, ήρθε από τη νομολογία των Διοικητικών Δικαστηρίων, τα οποία σύμφωνα με τη διάταξη 93 παρ. 4 του Συντάγματος είναι υποχρεωμένα, στα πλαίσια του διάχυτου ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, να μην εφαρμόζουν διάταξη νόμου αντίθετη στο Σύνταγμα. Η νομολογία απάντησε ως εξής: Ενόψει του άρθρου 5 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το απαραβίαστο της προσωπικής ελευθερίας και του άρθρου 2 παρ.1 που θεσπίζει την υποχρέωση της Πολιτείας να προστατεύει την αξία του ανθρώπου, η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας με το μέτρο της προσωποκράτησης του οφειλέτη για χρέη στο δημόσιο, είναι τότε μόνο επιτρεπτή εφόσον ανταποκρίνεται προς την αρχή της αναλογικότητας, που είναι αυτοτελής γενική αρχή του δικαίου που απορρέει από την αρχή του Κράτους Δικαίου, και θεμελιώνεται στον πυρήνα των ατομικών δικαιωμάτων τα οποία δεν πρέπει να περιορίζονται πέραν του αναγκαίου και μόνο για την 21

23 εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος 18. Συνεπώς παρά την κατάργηση του άρθρου 3 παρ. 5 του ν. 1867/1989, η αρχή αυτή αποτελεί τη βάση για την απόφαση επιβολής του μέτρου ή όχι 19. Όπως είχε επισημανθεί και με την υπ αριθμ. 2112/84 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας από την έννοια του Κράτους Δικαίου απορρέει η αρχή της αναλογικότητας, σύμφωνα με την οποία οι περιορισμοί που επιβάλλονται από το νομοθέτη και τη διοίκηση στη σφαίρα ελευθερίας του ανθρώπου πρέπει οι μόνοι αναγκαίοι που συνάπτονται με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Γενικότερα κρίνεται ότι όσον αφορά το νόμο 2065/92, ο νομοθέτης, σε μία προσπάθεια είσπραξης των δημοσίων εσόδων, προχώρησε στη ρύθμιση μιας διαδικασίας που δύσκολα συμβαδίζει με βασικά δικαιώματα του ανθρώπου. ΙΙ. Ο νόμος 2214/1994 Ο νόμος 2214/1994 με το άρθρο 33 επέφερε τις εξής τροποποιήσεις στο θεσμό της προσωπικής κράτησης όπως διαμορφώθηκε μετά και τον 2065/92. Όρισε αρχικά ότι η προσωποκράτηση εφαρμόζεται για τα ληξιπρόθεσμα προς το Δημόσιο και ΙΚΑ χρέη, εκτός του φόρου μεταβίβασης ακινήτων, του φόρου κληρονομιάς, και πρόσθεσε και τις περιπτώσεις φόρων δωρεών και γονικών παροχών. Επιπλέον όρισε η προθεσμία για την άσκηση έφεσης κατά της απόφασης επιβολής προσωπικής κράτησης καθώς και η άσκηση της έφεσης δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της. Αύξησε το ποσό της οφειλής για την οποία επιτρέπεται η επιβολή προσωπικής κράτησης από δρχ σε δρχ. 18 Α. Ψάλτης, Η αρχή της αναλογικότητας και η προσωποκράτηση κατά τον ΚΕΔΕ. ΔιΔικ 8(1996) σελ 299. επ. 19 Υπ αριθμ. 5/1992 απόφαση του ΠρΔΠρΑθ, σε Κ. Φινοκαλιώτη, ο.π 22

24 Τέλος προέβλεψε ότι, αντιρρήσεις κατά της εκτέλεσης επιτρέπονται μόνο για τους εξής συγκεκριμένους λόγους : α) σε περίπτωση εξόφλησης της οφειλής και β) σε περίπτωση συμψηφισμού, και εκδικάζονται από τον πρόεδρο του αρμοδίου δικαστηρίου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. ΙΙΙ. Ο νόμος 2523 /1997 Ο νόμος αυτός, με το άρθρο 22 παρ. 3 έφερε επιμέρους τροποποιήσεις. Αρχικά όρισε ότι οι διατάξεις περί προσωποκράτησης που ισχύουν για τα ληξιπρόθεσμα χρέη προς το Δημόσιο εφαρμόζονται και για τα χρέη προς τρίτους πλην ιδιωτών που εισπράττονται κατά τις διατάξεις του ΚΕΔΕ. Άυξησε τα ποσά των οφειλών για τις οποίες μπορεί να επιβληθεί προσωπική κράτηση ως εξής: για χρέη στο Δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών, η οφειλή που μπορεί να επισύρει προσωπική κράτηση πρέπει να είναι πάνω από δρχ. ή πάνω από δρχ. προκειμένου για παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους και για δάνεια με την εγγύηση του Ελληνικού δημοσίου. Στη συνέχεια ο νέος νόμος, προχώρησε στη συγκεκριμενοποίηση των προσώπων που μπορούν να προσωποκρατηθούν, για οφειλές νομικών προσώπων στο δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών, σε αντίθεση με τον προηγούμενο 2065, που ως προς το σημείο αυτό ήταν αρκετά αόριστος, Έτσι σύμφωνα με το νόμο 2325/1997, προσωποκράτηση για χρέη στο δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών, διατάσσεται κατά των παρακάτω Α. προκειμένου για ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, κατά των προέδρων ΔΣ, των διευθυνόντων ή εντεταλμένων ή συμπραττόντων συμβούλων ή διοικητών ή γενικών διευθυντών ή διευθυντών αυτών ή κατά κάθε προσώπου εντεταλμένου είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε από δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών, σωρευτικά ή μη. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, αδιάφορα από το λόγο έλλειψης τους διατάσσεται κατά των μελών των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών 23

25 αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται παραπάνω. Β. Για εταιρίες ομόρρυθμες ή ετερόρρυθμες, κατά των ομορρύθμων εταίρων και διαχειριστών τους. Για εταιρίες περιορισμένης ευθύνης, κατά των διαχειριστών αυτών και όταν ελλείπουν, αδιάφορα από το λόγο έλλειψης, ή απουσιάζουν από την έδρα της εταιρίας χωρίς να είναι γνωστό στη δημόσια οικονομική υπηρεσία ή στο τελωνείο οπού είναι βεβαιωμένο το χρέος που ευρίσκονται, κατά κάθε εταίρου, σωρευτικά ή μη. Γ. για συνεταιρισμούς, κατά των προέδρων ή γραμματέων ή διαχειριστών ή ταμίων αυτών, σωρευτικά ή μη. Δ. για κοινοπραξίες, κοινωνίες, αστικές εταιρίες, που ασκούν επιχείρηση, κατά των εκπροσώπων τους και κατά των μελών τους, σωρευτικά ή μη. Για συμμετοχικές ή αφανείς εταιρίες που ασκούν επιχείρηση κατά των εκπροσώπων τους. Ε. για αλλοδαπές επιχειρήσεις γενικά και για κάθε είδους αλλοδαπούς οργανισμούς κατά των διευθυντών ή αντιπροσώπων ή πρακτόρων που έχουν στην Ελλάδα σωρευτικά η μη. ΣΤ. Για νομικά πρόσωπα εκτός αυτών που αναφέρθηκαν παραπάνω, κατά των εκπροσώπων αυτών. Για τα παραπάνω πρόσωπα προσωπική κράτηση για χρέη στο δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών διατάσσεται, για τα χρέη εκείνα που ήταν βεβαιωμένα κατά το χρόνο απόκτησης της παραπάνω ιδιότητας ή βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια που είχαν την ιδιότητα αυτή, ανεξάρτητα αν μεταγενέστερα την απέβαλαν με οποιοδήποτε τρόπο ή για οποιαδήποτε αιτία, καθώς και για χρέη που βεβαιώθηκαν ανεξάρτητα από τη λύση ή μη των νομικών προσώπων, αλλά γεννήθηκαν ή ανάγονται στο χρόνο που είχαν την ιδιότητα αυτή. Προσωπική κράτηση χωρεί κατά το νόμο αυτό και κατά του διαχειριστή ή τυχόν διορισμένου επόπτη της επιχείρησης που τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση, μετά από ένα εξάμηνο από της αναλήψεως των καθηκόντων τους, σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής των πάσης φύσεως οφειλών της υπό 24

26 αναγκαστική διαχείριση επιχείρησης προς το Δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών, που δημιουργήθηκαν από την ανάληψη της διαχείρισης ή εποπτείας. Τέλος, ορίζεται ότι με την παροχή διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του χρέους και για όσο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους αυτής, αναστέλλεται η εκτέλεση της απόφασης προσωποκράτησης και αν αυτή έχει αρχίσει, διακόπτεται 20. Σε περίπτωση εξόφλησης ή διαγραφής του χρέους η απόφαση δεν εκτελείται. 20 5/1999 ΔΠρωτ Θες/νίκης ΕΔΚΑ 1996,960 Προσωπική κράτηση ομορρύθμου εταίρου. Αναστολή της προσωπικής κράτησης και προσωρινή απόλυση κρατουμένου. Προϋποθέσεις. Καταβολή ευλόγου μέρους του χρέους. Διακανονισμός του χρέους και δυνατότητα τμηματικής καταβολής. Διακοπή της φυλάκισης στην περίπτωση αυτή κατά το άρθρο 22 παρ. 10 του ν. 2523/1997, με την προϋπόθεση ότι ο οφειλέτης είναι συνεπής στους όρους της ρύθμισης. Αναβίωση της απόφασης περί προσωπικής κράτησης σε περίπτωση εκπρόθεσμης καταβολής οποιασδήποτε δόσης. 25

27 5. Η προσωποκράτηση για χρέη στο δημόσιο μετά την εισαγωγή του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999) Το νομικό καθεστώς που περιγράφηκε παραπάνω ήταν το ισχύον μέχρι τη θέσπιση του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας με το ν. 2717/1999 που άρχισε να ισχύει από Ι. Διαδικασία επιβολής της προσωπικής κράτησης, προϋποθέσεις, περιορισμοί. Η προσωπική κράτηση επιβάλλεται για την είσπραξη των δημοσίων εσόδων, διατάσσεται από το Δικαστήριο ύστερα από αίτηση του Δημοσίου. Με το άρθρο 321 παρ. 2 θεσπίζεται και πάλι, η υποχρέωση του δημοσίου για αποστολή ατομικής ειδοποίησης στον οφειλέτη, μετά την κατάργηση της σχετικής υποχρέωσης από το νόμο 2065/1992. Έτσι η αίτηση του Δημοσίου προς το δικαστήριο για επιβολή προσωποκράτησης, υποβάλλεται ένα μήνα τουλάχιστον μετά την επίδοση προς τον οφειλέτη, ατομικής ειδοποίησης και πρέπει να συνοδεύεται από κυρωμένο αντίγραφο αυτής. Η επίδοση πρέπει να γίνει κατά τα άρθρα και του ΚΔΔ. Η παραπάνω προϋπόθεση αποτελεί στοιχείο του παραδεκτού της αίτησης, η οποία άλλως απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Η παράλειψη δεν θεραπεύεται από την τυχόν γνώση της ταμειακής βεβαίωσης από πλευράς οφειλέτη ή από την ταχυδρομική αποστολή πρόσκλησης για καταβολή του χρέους 21. Η υποβολή νέας αίτησης συγχωρείται μόνο αν συντρέχουν εκ νέου οι νόμιμες προϋποθέσεις και μόνο εφόσον έχουν παρέλθει τουλάχιστον έξι μήνες 21 Β. Μωυσίδης, Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, κατ άρθρο ερμηνεία και νομολογία, εκδ. Σάκκουλα, 2008 σελ

28 από την τελεσίδικη απόρριψη της προηγούμενης αίτησης ή την εκτέλεση της προηγούμενης απόφασης του δικαστηρίου και την απόλυση του κρατουμένου. Στο σημείο αυτό, πρέπει να τονιστεί ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας η προσωποκράτηση για χρέη προς ΝΠΔΔ και το ΙΚΑ, δεν επιτρέπεται πλέον 22. Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην απόφαση της 2858/ , ερμηνεύοντας το άρθρο 231 παρ. 1 του ΚΔΔ όπου ορίζεται ότι: «1. Η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη των κατά τις διατάξεις του άρθρου 216 δημόσιων εσόδων, διατάσσεται από το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του Δημοσίου», το άρθρο 232 ότι: «Αρμόδιος να διατάξει την προσωπική κράτηση είναι ο πρόεδρος πρωτοδικών ή ο από αυτόν οριζόμενος πρωτοδίκης, του πρωτοδικείου στην περιφέρεια του οποίου έχει την έδρα της η αρχή που, ως εκπρόσωπος του Δημοσίου, υποβάλλει την, κατά το προηγούμενο άρθρο, αίτηση», και το άρθρον 233 υπό τον τίτλον «Ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση» ότι «1. Η αίτηση υποβάλλεται από το Δημόσιο, εκπροσωπούμενο από τον αρμόδιο για την είσπραξη του οφειλόμενου εσόδου προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ή του τελωνείου. 2. Η αίτηση στρέφεται κατά του οφειλέτη ή του εκπροσώπου του νομικού προσώπου ή, αν πρόκειται για πρόσωπα που τελούν υπό επιμέλεια, κατά του νόμιμου αντιπροσώπου τους.» Τέλος εις το άρθρον 285 παρ. 1 του Κώδικος ορίζεται ότι «Από την έναρξη ισχύος του Κώδικα καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν», υπό το πλέγμα των διατάξεων του άρθρου 5 παρ. 3 του Συντάγματος και το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ, έκρινε ότι η προσωποκράτηση για χρέη προς το ΙΚΑ και τα λοιπά ΝΠΔΔ δεν μπορεί πλέον να επιβληθεί. Το ΕΔΔΑ εξέτασε το ζήτημα της προσωποκράτησης για χρέη στο Δημόσιο στην υπόθεση Jamil κατά Γαλλίας ( απόφ ), και 22 Βλ. 118/2000 ΔΠρ Αθηνών, Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, 104 ΔΠρ Λειβ. Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, 1623/2002 Στε, Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ 23 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΕΨΙΛΟΝ7 2003/2499, ΕΕΡΓΔ 2003/1345, ΕΔΚΑ 2003/816, ΝΟΒ 2004/328, Αρμ 2004/603, ΔικΔικη 2006/217) 27

29 προκειμένου να κρίνει αν η προσωποκράτηση αποτελεί «ποινή» υπό την έννοια του άρθρου 7 της ΕΣΔΑ προέβη στην εξέταση του σκοπού της και των κανόνων που τη διέπουν. Προς τούτο διαπίστωσε ότι α) η προσωποκράτηση επ απειλή της οποίας σκοπείται η είσπραξη από το Δημόσιο προστίμων κλπ δια του εξαναγκασμού του οφειλέτη να πληρώσει την οφειλή του, είναι δυσμενέστερη από τη φυλάκιση κατά τις διατάξεις του ποινικού δικαίου, δεδομένου ότι σ αυτή δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις υφ όρων απόλυσης ή χάρης β) η προσωποκράτηση που αποτελεί επιβίωση του ρωμαϊκού θεσμού της φυλάκισης για χρέη, υφίσταται σήμερα μόνο όσο αφορά τα χρέη προς το Δημόσιο, χωρίς όμως να απαλλάσσει τον οφειλέτη από την υποχρέωση πληρωμής του χρέους του, και γ) παρότι μετά το πέρας της προσωποκράτησης, ο οφειλέτης δεν μπορεί να εξαναγκαστεί να πληρώσει το χρέος του με μέτρα στερητικά της ελευθερίας του, η περιουσία του συνεχίζει να υπόκειται σε μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης. Ενόψει των ανωτέρω, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι το μέτρο της προσωποκράτησης που διατάχθηκε σε βάρος του κ. Jamil, είχε αποτρεπτικό σκοπό και θα οδηγούσε στη στέρηση της ελευθερίας του, αποτελούσε «ποινή» κατά την έννοια του άρθρου 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ 24. Επίσης, δεν μπορεί να παραβλέψει κανείς το γεγονός ότι, το μέτρο αυτό οδηγεί στη στέρηση της ελευθερίας και μάλιστα στον ίδιο χώρο με τους ποινικούς κρατουμένους, ώστε να μην είναι δυνατή η ουσιαστική διαφοροποίηση του, ενώ έχει αναμφίβολα χαρακτήρα κύρωσης, ιδίως στις περιπτώσεις αδυναμίας του οφειλέτη να καταβάλλει την οφειλή. Συνεπώς η προσωποκράτηση ως δυσμενές μέτρο και μάλιστα στερητικό της προσωπικής ελευθερίας θα πρέπει να επιβάλλεται υπό τους όρους των συνταγματικών διατάξεων που προβλέπουν τις εγγυήσεις της ατομικής ελευθερίας Π. Πετρογλου, Η προσωποκράτηση για χρέη στο Δημόσιο και ΝΠΔΔ υπό το φως της νομολογία ςτου ΕΔΔΑ επί του άρθρου 7 της ΕΣΔΑ, παρατηρήσεις με αφορμή την ΣτΕ 2858/2003 (ολομ), σε ΕΔΚΑ τ. ΜΕ 2003, σελ Κ. Φινοκαλιώτης, ο.π, σελ

30 Η ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας κατέληξε στην παραπάνω κρίση βασιζόμενη πρώτον στην γραμματική ερμηνεία των άρθρων 231 παρ. 1, 232 και 233 ΚΔΔ, τα οποία αναφέρονται μόνον στο Δημόσιο και όχι σε άλλα ν.π.δ.δ. Δεύτερον, στο γεγονός ότι οι διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 3 Συντ. και 7 ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνουν την προσωπική ελευθερία, επιβάλλουν τη στενή ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων του ΚΔΔ. Η ανωτέρω κρίση της πλειοψηφίας του Δικαστηρίου ανταποκρίνεται, επαρκέστερα στην αρχή του κράτους δικαίου, η οποία επιβάλλει, μεταξύ άλλων, να μην ερμηνεύονται διασταλτικά οι νομοθετικές διατάξεις που περιορίζουν την ατομική ελευθερία. Δεν είναι, έτσι, σύμφωνη με την ανωτέρω συνταγματική αρχή η επέκταση των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων σε άλλες κατηγορίες, εφόσον τούτο δεν προκύπτει με σαφήνεια από τον νόμο. Το συμπέρασμα αυτό θεμελιώνεται, εξάλλου, στην απορρέουσα από την αρχή του κράτους δικαίου αρχή in dubio pro libertate, η οποία διατρέχει το σύνολο των θεμελιωδών δικαιωμάτων 26. Υπήρξε βέβαια και η αντίθετη άποψη που υποστήριζε ότι ναι μεν δίνεται η εντύπωση ότι προσωπική κράτηση επιτρέπεται μόνο για τα προς το Δημόσιο χρέη και όχι για το ΙΚΑ και τρίτους πλην ιδιωτών, ενόψει όμως του ότι με τον ΚΔΔ δεν καταργούνται οι ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και ότι ως τέτοια θα πρέπει να θεωρηθεί και η διάταξη της παραγράφου 1 του ν. 2065/1992, κατά το μέρος που επιβάλλει την προσωπική κράτηση για ληξιπρόθεσμα προς το Δημόσιο και το ΙΚΑ χρέη, καθώς και η διάταξη της παραγράφου 8 του άρθρου 22 του ν. 2523/1997 κατά το μέρος που προβλέπει την προσωπική κράτηση και για οφειλές προς τρίτους που εισπράττουν κατά τον ΚΕΔΕ,θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι επιτρέπεται και για χρέη προς το ΙΚΑ και τα λοιπά ΝΠΔΔ που εισπράττουν κατά τον ΚΕΔΕ Α. Παπακωνσταντίνου, σχόλιο στην Στε 2858/2003 (Ολομ) σε 27 Μ. Μηναδάκης, Η επιβολή προσωπικής κράτησης κατά το νέο Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (άρθρα 231 έως και 243), ΕΔΚΑ τ. 2/ , σελ. 81 επ. 29