ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΥΡΙΟ ΜΑΘΗΜΑ: ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Θέμα: «Η Εφαρμογή του Αλλοδαπού Δικαίου» Επιβλέπων Καθηγητής: Αθανάσιος Καϊσης Εισηγητής: Νικόλαος Ρόβας Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2013

2

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ...σελ. 1-3 Ι. ΟΙ ΕΝΩΣΙΑΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ Α. Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΡΩΜΗΣ 1980 ΚΑΙ Ο ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ 593/2008 ( ΡΩΜΗ Ι ) ΓΙΑ ΣΥΜΒΑΤΙΚΕΣ ΕΝΟΧΕΣ Αα. Πλαίσιο Θέσπισης του Κανονισμού...σελ. 5 Αβ. Πεδίο Εφαρμογής και Σχέση του με τη Σύμβαση της Ρώμης και το άρθρο 25 Α.Κ...σελ.5-7 Αγ. Ελευθερία επιλογής εφαρμοστέου δικαίου εκ μέρους των συμβαλλόμενων μερών (Άρθρο 3 του Κανονισμού)...σελ. 7 Αδ. Εφαρμοστέο δίκαιο ελλείψει επιλογής (Άρθρο 4 του Κανονισμού)...σελ Αε. Εφαρμοστέοι κανόνες για ειδικές συμβάσεις...σελ Αστ. Έκταση του εφαρμοστέου δικαίου...σελ.11 Αζ. Πρόσφατη Νομολογία Δ.Ε.Ε. σχετικά με την ερμηνεία της Σύμβασης της Ρώμης i. Δ.Ε.Ε σελ ii. Δ.Ε.Ε σελ iii. Δ.Ε.Ε σελ iv. Υπόθεση C-305/13...σελ Β. Ο ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ 864/2007 («ΡΩΜΗ ΙΙ») ΓΙΑ ΤΙΣ ΕΞΩΣΥΜΒΑΤΙΚΕΣ ΕΝΟΧΕΣ Βα. Πλαίσιο Θέσπισης του Κανονισμού...15 Ββ. Πεδίο Εφαρμογής...16 Βγ. Γενικός Κανόνας Βδ.Ειδικές αδικοπραξίες

4 i. Ευθύνη λόγω ελαττωματικού προϊόντος ii. iii. iv. Αθέμιτος ανταγωνισμός Περιβαλλοντική ζημία 20 Προσβολή δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας 20 v. Συλλογική δράση Βε. Η σχέση του Κανονισμού με το άρθρο 26 Α.Κ Βστ. Οι λοιπές εξωσυμβατικές ενοχές i. Αδικαιολόγητος πλουτισμός.24 ii. iii. Διοίκηση αλλοτρίων Ευθύνη κατά τις διαπραγματεύσεις..25 Γ. Ο ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΡΩΜΗ ΙΙΙ Γα. Πλαίσιο Γβ. Το περιεχόμενο ΙΙ. Ο ΤΡΟΠΟΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΠΟ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ Α. Η ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΗ Αα. Η έννοια του αλλοδαπού δικαίου Αβ. Η φύση του αλλοδαπού δικαίου από δικονομική σκοπιά Αγ. Οι προσεγγίσεις άλλων εννόμων τάξεων Αδ. Η ελληνική προσέγγιση Β. ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Βα. Γνώση του δικαστή...38 Ββ. Πληροφόρηση κατόπιν αιτήματος από το Ινστιτούτο Διεθνούς κι Αλλοδαπού δικαίου

5 Βγ. Γνωμοδότηση εμπειρογνωμόνων Βδ. Προσκομιδή αποδείξεων από τους διαδίκους κατ άρθρο 337 ΚΠολΔ i. Το πρόβλημα ii. Επιχείρημα υπέρ του χαρακτηρισμού..44 iii. Επιχειρήματα κατά του χαρακτηρισμού iv. Πιθανή εξήγηση της χρήσης του όρου «απόδειξη» v. Θέση Βε. Η Διεθνής Σύμβαση του Λονδίνου Βστ. Το Ευρωπαϊκό Δικαστικό Δίκτυο για Αστικές κι Εμπορικές Υποθέσεις (Εuropean Judicial Network) i. Σκοπός του Δικτύου ii. Όργανα του Δικτύου iii. Αρμοδιότητες των οργάνων iv. Η τροποποίηση της Απόφασης 2001/470/ΕΚ του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης v. Πρόσβαση μέσω του Διαδικτύου vi. Κριτική αποτίμηση Γ. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Γα. Η ερμηνεία του αλλοδαπού δικαίου Γβ. Η επιφύλαξη υπέρ της δημόσιας τάξης i. Οι κανόνες δημόσιας τάξης του άρθρου 3 του ΑΚ ii. iii. iv. Η έννοια της δημόσιας τάξης στο άρθρο 33 Α.Κ Σύγκριση των δύο εννοιών Η θετική λειτουργία και η αρνητική της δημόσιας τάξης του άρθρου Γγ. Η μη ανεύρεση του αλλοδαπού δικαίου Γδ. Η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου στα ασφαλιστικά μέτρα IΙΙ. Ο ΑΝΑΙΡΕΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Α. ΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΚΑΝΟΝΑ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

6 Αα. Γενικά ζητήματα Αβ. Ειδικά ζητήματα Β.ΤΟ ΣΤΑΔΙΟ -ΜΗ- ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΣΠΑΘΕΙΑΣ ΑΝΕΥΡΕΣΗΣ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΚΑΝΟΝΑ ΔΙΚΑΙΟΥ Βα. Προτεινόμενη θεμελίωση αναιρετικού ελέγχου στο στάδιο αυτό Ββ. Οι προσεγγίσεις άλλων εννόμων τάξεων Βγ. Η νομολογία του Αρείου Πάγου για την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων πραγματικών ισχυρισμών Βδ. Τρόπος ελέγχου της εξάντλησης των μέσων από τον δικαστή της ουσίας Γ. ΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΕΣΦΑΛΜΕΝΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΚΑΝΟΝΑ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Γα. Ο αναιρετικός έλεγχος επί του περιεχομένου του αλλοδαπού δικαίου στο οποίο κατέληξε ο δικαστής της ουσίας Γβ. Ιστορική προσέγγιση Γγ. Τελολογική προσέγγιση i. Το πρόβλημα ii. Ο λόγος iii. Ο σκοπός του ενδίκου μέσου της αίτησης αναίρεσης iv. Κριτική και προτεινόμενη λύση v. Πιθανές επιφυλάξεις για την προτεινόμενη λύση Γδ. Ο Έλεγχος της εσφαλμένης εφαρμογής του αλλοδαπού κανόνα δικαίου ΕΠΙΛΟΓΟΣ..107

7 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου αποτελεί ένα εξ ορισμού δύσβατο πεδίο για κάθε νομικό όχι μόνον στην ελληνική έννομη τάξη αλλά διεθνώς. Ο λόγος είναι προφανής, καθώς ο ενδιαφερόμενος καλείται να βρει και να εφαρμόσει δίκαιο διαφορετικό από αυτό που έχει διδαχθεί και έχει συνηθίσει να αντιμετωπίζει στην πράξη κατά την άσκηση του επαγγέλματός του. Η ως άνω δυσχέρεια εξειδικεύεται σε σειρά ερωτημάτων όπως το πώς αυτό εισάγεται στην πολιτική δίκη, το πώς μπορεί να το βρει ο ενδιαφερόμενος δικαστής, δικηγόρος κλπ, εάν εφαρμόζεται σύμφωνα με τα ισχύοντα στην ελληνική ή στην αλλοδαπή έννομη τάξη από την οποία προέρχεται κ.ο.κ. Η παρούσα μελέτη έχει ως στόχο λοιπόν να αναδείξει ενίοτε με κριτική προσέγγιση- τις απαντήσεις που δίνονται στα ερωτήματα αυτά και άλλα συναφή από τη νομοθεσία, την επιστήμη και τη νομολογία. Πριν την εισαγωγική αναφορά στη δομή της παρούσης μελέτης κρίνεται σκόπιμο να απαντηθεί το κύριο ερώτημα που αφορά το εάν είναι αναγκαία η ενασχόληση με αυτή τη θεματική και για ποιο λόγο. Η απάντηση είναι θετική για δύο λόγους. Ο πρώτος προέρχεται από την ίδια την πραγματικότητα. Η παγκοσμιοποίηση έχει οδηγήσει σε πολλαπλασιασμό των διεθνών συναλλαγών 1 αλλά και σε διαρκείς μετακινήσεις των πληθυσμών για λόγους επαγγελματικούς, ακαδημαϊκούς, τουριστικούς αλλά ακόμη και για λόγους επιβίωσης 2. Αυτά έχουν ως αποτέλεσμα 1 Σύμφωνα με τα επίσημα στοιχεία της Ε.Ε., το συνολικό εμπόριο της Ε.Ε. με τον υπόλοιπο κόσμο (άθροισμα εισαγωγών και εξαγωγών με χώρες εκτός Ε.Ε.) ανήλθε σε εκατομμύρια ευρώ το Η εμπορική δραστηριότητα για την Ε.Ε. κατέγραψε επίπεδα ρεκόρ τόσο για τις εξαγωγές όσο και τις εισαγωγές. Σε σύγκριση με το έτος 2010, το συνολικό εμπόριο προϊόντων στην E.Ε. αυξήθηκε κατά εκατομμύρια το Επίσης ως προς το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών της Ε.Ε. (εσωτερικό εμπόριο της Ε.Ε.) οι εμπορευματικές συναλλαγές μετρούμενες σε αποστολές εκτιμάται ότι ανήλθαν σε εκατομμύρια ευρώ το έτος Πρόκειται για ποσοστό διπλάσιο των εξαγωγών από την Ε.Ε. σε τρίτες χώρες (εξωτερικό εμπόριο της Ε.Ε.). Βλ. ods/el 2 Στη διάρκεια του 2010 επισήμως 3.1 εκατομμύρια πολίτες μετανάστευσαν προς κράτη μέλη της Ε.Ε. ενώ 2 εκατομμύρια πολίτες μετανάστευσαν από κράτη μέλη της Ε.Ε. βλ.

8 τον πολλαπλασιασμό των περιπτώσεων που ο δικάζων δικαστής καλείται να εφαρμόσει κανόνα σύγκρουσης προκειμένου να καταλήξει στο εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο. Επίσης στις διαρκώς αυξανόμενες διεθνείς συναλλαγές τα συμβαλλόμενα μέρη επιλέγουν όλο και συχνότερα διά συμβατικού όρου ως εφαρμοστέο συγκεκριμένο εθνικό δίκαιο. Ο λόγος είναι ότι ορισμένες έννομες τάξεις έχουν μακρά παράδοση στην εφαρμογή συγκεκριμένου κλάδου όπως π.χ. η αγγλική στο ναυτιλιακό δίκαιο και συνακόλουθα το σχετικό αγγλικό δίκαιο επιλέγεται πολύ συχνά σε συμβάσεις ασφάλισης εμπορευμάτων για θαλάσσια μεταφορά κλπ. Χαρακτηριστικά παραδείγματα μπορούν να εντοπιστούν σε πραγματικά πολύ ευρύ φάσμα διαφορών. Ενδεικτικά τέτοια παραδείγματα είναι τα ακόλουθα: Πρώτον οι δανειακές συμβάσεις που σύνηψε το ελληνικό κράτος με το Ευρωπαϊκό Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (EFSF), οι οποίες διέπονται από το αγγλικό δίκαιο 3. Δεύτερον ως παράδειγμα μπορεί να αναφερθεί και ότι κατά την δικάσιμο , το Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης κλήθηκε να ρυθμίσει τις οφειλές υπερχρεωμένης διαδίκου στην διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας του Ν. 3869/2010 εφαρμόζοντας το γερμανικό αντίστοιχο νόμο. Ο δεύτερος λόγος για την αναγκαιότητα της παρούσης μελέτης είναι η σχετική έλλειψη βιβλιογραφίας. Διατρέχοντας την ελληνική βιβλιογραφία γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι η προβληματική της εφαρμογής του αλλοδαπού δικαίου δεν έχει απασχολήσει στην ολότητά της την ελληνική επιστήμη για αρκετά έτη, παρά μόνον σποραδικά με αφορμή επί μέρους ζητήματα. Για τον λόγο αυτό κρίνεται ως αναγκαία μία απόπειρα προσέγγισης του θέματος με αναφορές στην ελληνική και αλλοδαπή θεωρία και νομολογία προς πληρέστερη ανάδειξη όλων των πτυχών των επιμέρους θεμάτων. _population_statistics/el. Αντίστοιχα κατά το έτος 2011 τα αντίστοιχα επίσημα νούμερα είναι 1,7 εκατομμύρια μετανάστες προς κράτη μέλη της Ε.Ε. από κράτη εκτός αυτής και 1,3 εκατομμύρια κάτοικοι κρατών μελών μετανάστευσαν από ένα κράτος μέλος σε άλλο βλ. σχετικά grant_population_statistics. Επίσης τουλάχιστον 2,3 εκατομμύρια πολίτες έχουν συνολικά αποχωρήσει από κράτος μέλος της Ε.Ε. Συνεπώς τα δύο τελευταία αριθμητικά στοιχεία αλληλεπικαλύπτονται σε ένα βαθμό. 3 Βλ. για την δεύτερη δανειακή σύμβαση του Δεκεμβρίου του 2012 τον όρο 4.1 δημοσιευμένη στην ΕτΚ ΦΕΚ 240/ και τον όρο 4.2 που ορίζει ότι δικαιοδοσία έχουν τα δικαστήρια του Δουκάτου του Λουξεμβούργου.

9 Το διάγραμμα της παρούσης έχει ως εξής: Στο πρώτο κεφάλαιο αναφέρονται συνοπτικά τα ενωσιακά νομοθετήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου μέσω των οποίων εντοπίζεται ποιο είναι το εκάστοτε εφαρμοστέο δίκαιο. Αυτά είναι ο Κανονισμός Ρώμη Ι για τις συμβατικές ενοχές, ο Κανονισμός Ρώμη ΙΙ για τις εξωσυμβατικές ενοχές, η Σύμβαση της Ρώμης του 1980 ως πρόδρομος του Κανονισμού Ρώμη Ι και η σχέση τους με τις διατάξεις των άρθρων 25 (για τις συμβατικές ενοχές) και 26 (για τις εξωσυμβατικές ενοχές) Α.Κ. Επίσης σύντομη αναφορά γίνεται και στον Κανονισμό Ρώμη ΙΙΙ για το εφαρμοστέο δίκαιο στα διαζύγια στον οποίο η Ελλάδα προσχώρησε πρόσφατα. Το δεύτερο κεφάλαιο αποτελείται από τρεις ενότητες. Στην πρώτη αναλύεται ο τρόπος εισαγωγής του αλλοδαπού δικαίου στην πολιτική δίκη με ειδικότερες αναφορές στην έννοια του και την φύση του από δικονομική σκοπιά κατά την ελληνική και άλλες έννομες τάξεις. Στη δεύτερη ενότητα το πώς διακριβώνεται το περιεχόμενο του με αναφορά στις δυνατότητες του δικαστή προς τούτο. Και η τρίτη ενότητα αφορά την καθεαυτή εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου από τον Έλληνα δικαστή με ειδικότερες αναφορές στον τρόπο ερμηνείας του, στο «φιλτράρισμά» του από την ελληνική έννομη τάξη μέσω του μηχανισμού του 33 Α.Κ., στις δέουσες ενέργειες του δικαστή εάν δεν καταφέρει να το βρει και τέλος στην εφαρμογή του στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Στο τρίτο κεφάλαιο εξετάζεται ο αναιρετικός έλεγχος της εφαρμογής του αλλοδαπού δικαίου κατά το άρθρο 559 περ. 1). Στην πρώτη ενότητα το στάδιο του ελέγχου της εφαρμογής του κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Στη δεύτερη το στάδιο της εξεύρεσης του αλλοδαπού δικαίου και εφαρμογής του. στην τρίτη το στάδιο της

10 Ι. ΟΙ ΕΝΩΣΙΑΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ Εφόσον βρεθεί μέσω των κανόνων διεθνούς δικαιοδοσίας (π.χ. Κανονισμός 44/2001 για κράτη μέλη της Ε.Ε.) το forum που έχει δικαιοδοσία για την επίλυση της διεθνούς διαφοράς, ακολουθεί η εύρεση από το τελευταίο του εφαρμοστέου για την επίλυση της διαφοράς δικαίου. Για την ανεύρεση αυτή, θα εφαρμοστούν οι κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που έχουν θεσπιστεί και ισχύουν στο forum. Ο δικάζων δικαστής δηλαδή εφαρμόζει πάντοτε κατ αρχήν την lex fori ως προς τους κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 4. Εφαρμόζοντας δε αυτούς καταλήγει στο εφαρμοστέο ημεδαπό ή αλλοδαπό δίκαιο. Το ελληνικό δικαστήριο θα εφαρμόσει επομένως τους κανόνες ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, το αγγλικό τους αγγλικούς κ.ο.κ. Οι βασικοί ελληνικοί κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εντοπίζονται πλέον σε τέσσερα νομοθετήματα. Το πρώτο είναι εθνικό και συγκεκριμένα οι σχετικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα (Άρθρα 4-33). Το δεύτερο είναι ενωσιακό και συγκεκριμένα ο Κανονισμός 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Ιουνίου 2008 της Ρώμης για τις συμβατικές ενοχές («Κανονισμός Ρώμη Ι). Το τρίτο είναι επίσης ενωσιακό και συγκεκριμένα είναι ο Κανονισμός 864/2007 της Ρώμης, της 17 ης Ιανουαρίου 2007, για τις εξωσυμβατικές ενοχές («Κανονισμός Ρώμη ΙΙ»). Το τέταρτο είναι ο Κανονισμός 1259/2010, που τέθηκε σε ισχύ στις 21 Ιουνίου 2012 και αφορά τα διαζύγια. Η Ελλάδα προσχώρησε στην ενισχυμένη συνεργασία την Από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, οι οποίες δεν θα απασχολήσουν την παρούσα στο σύνολό τους, εφαρμόζονται πλέον μόνον εκείνες, που το πεδίο 4 Άλλο ζήτημα εάν αυτή μέσω παραπομπής οδηγεί σε εφαρμογή αλλοδαπών κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου

11 εφαρμογής τους δεν επικαλύπτεται από το πεδίο εφαρμογής των τριών ως άνω Κανονισμών. Α. Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΡΩΜΗΣ 1980 ΚΑΙ Ο ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ 593/2008 ( ΡΩΜΗ Ι ) ΓΙΑ ΣΥΜΒΑΤΙΚΕΣ ΕΝΟΧΕΣ Αα. Πλαίσιο Θέσπισης του Κανονισμού Το σχέδιο δράσης της Βιέννης του 1998 αναγνώρισε τη σημασία των εναρμονισμένων κανόνων σύγκρουσης νόμων για την υλοποίηση της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. Το κοινό πρόγραμμα του 2000 της Επιτροπής και του Συμβουλίου προέβλεπε μέτρα για την εναρμόνιση αυτή. Το πρόγραμμα της Χάγης του 2004 επανεπιβεβαίωσε τη σημασία της συνέχισης της εργασίας σχετικά με κανόνες σύγκρουσης νόμων για συμβατικές ενοχές, με το σχέδιο δράσης του το οποίο προβλέπει τη θέσπιση της πρότασης «Ρώμη Ι». Ο Κανονισμός αντικαθιστά τη σύμβαση της Ρώμης του 1980 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές, μετατρέποντάς την σε κοινοτική πράξη και εκσυγχρονίζοντάς την 5. Αβ. Πεδίο Εφαρμογής και Σχέση του με τη Σύμβαση της Ρώμης Ο Κανονισμός αυτός εφαρμόζεται στις συμβατικές ενοχές αστικού και εμπορικού δικαίου στις περιπτώσεις που εμπεριέχουν σύγκρουση νόμων. Δεν εφαρμόζεται σε φορολογικά, τελωνειακά και διοικητικά ζητήματα, ή στην απόδειξη και σε δικονομικά ζητήματα. Οι σχετικές συμβάσεις θα πρέπει να έχουν συναφθεί από την 17 Δεκεμβρίου 2009 και μετά. Για τον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου επί διαφορών που πηγάζουν από αντίστοιχες συμβάσεις (που θα ενέπιπταν στο υλικό πεδίο εφαρμογής του), οι οποίες συνήφθησαν προ της ως άνω ημερομηνίας, θα εφαρμοστεί η Διεθνής Σύμβαση 80/934/ΕΟΚ της Ρώμης του 1980 περί Συμβατικών Ενοχών, η οποία κυρώθηκε από την Ελλάδα με τον Ν. 1792/1988 και είναι όμοιου περιεχομένου ως προς τις σχετικές ρυθμίσεις με τον Κανονισμό. H σχέση τους ρυθμίζεται στο άρθρο 24 του τελευταίου, κατά την πρώτη παράγραφο 5 Βλ. _in_civil_matters/jl0006_el.htm,

12 του οποίου η Σύμβαση της Ρώμης αντικαθίσταται από τον Κανονισμό εκτός από τις περιπτώσεις που ο Κανονισμός δεν εφαρμόζεται σε ένα κράτος μέλος κατ άρθρο 299 της Συνθήκης της Ε.Ε. Αντίστοιχα το άρθρο 25 Α.Κ. 6 για τις συμβατικές ενοχές, εφαρμόζεται για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου σε συμβατικές ενοχές που είναι εκτός του πεδίου εφαρμογής αφενός της Σύμβασης της Ρώμης κι αφετέρου του Κανονισμού Ρώμη Ι. Ο κανονισμός δεν ισχύει για ενοχές οι οποίες αφορούν τις εξής περιπτώσεις: την προσωπική κατάσταση ή τη νομική ικανότητα φυσικού προσώπου οικογενειακές σχέσεις περιουσιακές σχέσεις των συζύγων 7 αξιόγραφα 8, όπως συναλλαγματικές, επιταγές, γραμμάτια σε διαταγή διαιτησία και επιλογή δικαστηρίου δίκαιο των εταιρειών και άλλων ενώσεων, με ή χωρίς νομική προσωπικότητα δέσμευση αντιπροσωπευομένου ή εταιρείας έναντι τρίτου εμπιστεύματα (trusts) συναλλαγές πριν από τη σύναψη σύμβασης συμβάσεις ασφάλισης 9, εκτός από εκείνες οι οποίες ορίζονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2002/83/ΕΚ σχετικά με την ασφάλιση ζωής. 6 Για σχέση 25 Α.Κ. και Σύμβασης της Ρώμης βλ. Βρέλλη Σπυρίδωνα, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Γ Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2008, σελ Βλ. ΑΠ 1170/2012 Α Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» 8 Στην έννοια των αξιογράφων περιλαμβάνονται βέβαια και οι φορτωτικές Βλ. ΜονΠρ Καβ 440/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»= ΕπισκΕμπΔ 2011/572, ΕΕμπδ 2011/666, ΕΝαυτΔ 2011/189, Αρμ 2012/272«Ακόμη, όμως, και εάν εφαρμοστεί ο εν λόγω Κανονισμός, από το πεδίο εφαρμογής του οποίου, όμως, ρητώς αποκλείονται μεταξύ άλλων (που δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω) και οι ενοχές που προκύπτουν από συναλλαγματικές, επιταγές, γραμμάτια σε διαταγή και άλλα αξιόγραφα (όπως οι φορτωτικές), στο μέτρο που οι ενοχές απορρέουν από το χαρακτήρα τους ως αξιόγραφων (άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ του Κανονισμού), και πάλι κατ` άρθρο 3 αυτού εφαρμόζεται εν προκειμένω το Ελληνικό δίκαιο, ως το δίκαιο που επέλεξαν εν προκειμένω έστω και μετασυμβατικώς τα μέρη» 9 Έτσι αντίστοιχα και Σύμβαση της Ρώμης βλ. ΑΠ 1584/2011 ΕΝαυτΔ 2012/45=ΕπισκΕμπΔ 2012/106= Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1580/2011 ΕΝαυτΔ 2011/433, ΕΕμπΔ 2012/419

13 Το καθοριζόμενο από τον παρόντα κανονισμό δίκαιο εφαρμόζεται ακόμη και αν δεν πρόκειται για δίκαιο κράτους μέλους. Με αυτή τη διάταξη καθίσταται σαφής η λειτουργία του Κανονισμού ως νομοθετήματος ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Αγ. Ελευθερία επιλογής εφαρμοστέου δικαίου εκ μέρους των συμβαλλόμενων μερών (Άρθρο 3 του Κανονισμού) Τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν να επιλέγουν το εφαρμοστέο δίκαιο. Το δίκαιο μπορεί να εφαρμοστεί στο σύνολο ή σε μέρος μόνο της σύμβασης. Με την προϋπόθεση ότι συμφωνούν όλα τα μέρη, τα εφαρμοστέο δίκαιο μπορεί να μεταβληθεί οποτεδήποτε. Εάν το δίκαιο το οποίο έχει επιλεγεί δεν είναι το δίκαιο χώρας η οποία συνδέεται στενότερα με τη σύμβαση, τότε πρέπει να τηρούνται οι διατάξεις του τελευταίου δικαίου. Εάν η σύμβαση αφορά ένα ή περισσότερα κράτη μέλη, η επιλογή από τα μέρη εφαρμοστέου δικαίου άλλου από εκείνο κράτους μέλους δεν πρέπει να θίγει την εφαρμογή διατάξεων του κοινοτικού δικαίου. Ως επιλογή εφαρμοστέου δικαίου ερμηνεύεται και η επίκληση κανόνων συγκεκριμένου ουσιαστικού εθνικού δικαίου ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου από αμφότερα τα μέρη στα δικόγραφά τους (αγωγές, προτάσεις), ανεξαρτήτως του εάν έχουν επιλέξει άλλο συγκεκριμένο εθνικό δίκαιο ως εφαρμοστέο με όρο της σύμβασής τους ή εάν δεν έχουν επιλέξει κανένα ως τέτοιο Βλ. ΑΠ 1091/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», ΕφΠειρ 522/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» ΠΠρ Δραμας 11/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» = Αρμ 2012/236 «Σημειωτέον ότι εφαρμοστέο στην κρινόμενη διαφορά που φέρει στοιχεία αλλοδαπότητας (αφού η ενάγουσα είναι κυπριακή εταιρία) είναι το ελληνικό (και όχι το κυπριακό) δίκαιο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1,2 και 3 παρ. 1 της από 19ης Ιουνίου 1980 Διεθνούς Συμβάσεως της Ρώμης επί του εφαρμοστέου δικαίου επί των συμβατικών ενοχών, προς την οποία έχει προσχωρήσει η Ελλάδα διά της από Διεθνούς Συμβάσεως, η οποία έχει κυρωθεί διά του άρθρου πρώτου του ν. 1792/1988 (βλ. και όμοιες διατάξεις του άρθρο 3 παρ 1 κανονισμού (ΕΚ) 593/2008 «για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι)»), από τις οποίες (διατάξεις) προκύπτει ότι επί συμβατικών ενοχών, οι οποίες περιέχουν στοιχείο αλλοδαπότητος, εφαρμοστέο είναι το δίκαιο, το οποίο έχουν επιλέξει τα μέρη ρητώς ή εάν δεν υφίσταται ρητή επιλογή σιωπηρώς, όπως συμβαίνει και όταν οι διάδικοι διά των δικογράφων τους ρητώς επικαλούνται διατάξεις συγκεκριμένου δικαίου...τούτο συμβαίνει και στην προκειμένη υπόθεση, εφόσον η ενάγουσα διά της αγωγής της και αμφότεροι οι διάδικοι διά των προτάσεων τους ρητώς επικαλούνται διατάξεις (μόνον) του ελληνικού

14 Αδ. Εφαρμοστέο δίκαιο ελλείψει επιλογής (Άρθρο 4 του Κανονισμού) Κατά το Άρθρο 4 1 του Κανονισμού όταν τα συμβαλλόμενα μέρη δεν έχουν επιλέξει το εφαρμοστέο δίκαιο για την πώληση αγαθών, την παροχή υπηρεσιών, τη δικαιόχρηση ή τη διανομή, το εφαρμοστέο δίκαιο θα καθορίζεται βάσει της χώρας κατοικίας του κύριου παράγοντα που εκτελεί τη σύμβαση. Για συμβάσεις οι οποίες αφορούν ακίνητη ιδιοκτησία, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας όπου βρίσκεται το ακίνητο, εκτός από τις περιπτώσεις προσωρινής και ιδιωτικής μίσθωσης (μέχρι έξι διαδοχικούς μήνες). Στις περιπτώσεις αυτές, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας κατοικίας του ιδιοκτήτη. Σε περίπτωση πώλησης αγαθών διά πλειστηριασμού, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας στην οποία διενεργείται ο πλειστηριασμός. Όσον αφορά συγκεκριμένα χρηματοπιστωτικά μέσα, τα οποία διέπονται από ένα μόνο δίκαιο, εφαρμόζεται το εν λόγω δίκαιο. Εάν στο πλαίσιο μιας σύμβασης δεν ισχύει κανένας ή ισχύει παρά πάνω από ένας από τους παραπάνω κανόνες, το εφαρμοστέο δίκαιο καθορίζεται κατά το Άρθρο 4 2 του Κανονισμού, βάσει της χώρας κατοικίας του κύριου παράγοντα που εκτελεί τη σύμβαση. Συγκεκριμένα ως κύριος παράγοντας νοείται αυτός εκ των μερών ο οποίος εκτελεί την χαρακτηριστική παροχή 11. Ως τέτοια νοείται γενικώς η παροχή που επηρεάζει εντονότερα την ταυτότητα της σύμβασης δηλαδή η μη χρηματική παροχή. Είναι επομένως η παροχή, στην κάρπωση της οποίας προσβλέπει το μέρος της σύμβασης που καταβάλλει στο άλλο μέρος το χρηματικό ποσό ως αντάλλαγμα π.χ. σε συμφωνία κατά την οποία το μέρος Α θα παράσχει συγκεκριμένο αγαθό ή υπηρεσία ή συνδυασμό αυτών στο μέρος Β έναντι ποσού που θα καταβάλει το Β, χαρακτηριστική παροχή είναι η μη χρηματική παροχή του Α ουσιαστικού δικαίου, στο οποίο υπεβλήθησαν και με βάση το οποίο πρέπει να κριθεί η όλη διαφορά», ΜονΠρ Καβ 440/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»= ΕπισκΕμπΔ 2011/572, ΕΕμπδ 2011/666, ΕΝαυτΔ 2011/189, Αρμ 2012/272 «..και πάλι κατ` άρθρο 3 αυτού εφαρμόζεται εν προκειμένω το Ελληνικό δίκαιο, ως το δίκαιο που επέλεξαν εν προκειμένω έστω και μετασυμβατικώς τα μέρη..., καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, η αιτούσα επέλεξε να στηρίξει τις αξιώσεις της στις προαναφερόμενες διατάξεις της άνω Συμβάσεως των Βρυξελλών, που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2107/1992 και του ΚΙΝΔ, με την επιλογή δε αυτή συμφώνησε και η καθ` ης, όπως προκύπτει από το σύνολο των ισχυρισμών της» 11 «characteristic performance» Βλ. Βρέλλη, ό.π. σελ

15 προς το Β, εφαρμοστέο επομένως δίκαιο επί της διαφοράς θα είναι το εθνικό δίκαιο του κράτους στο οποίο έχει τη συνήθη διαμονή του το μέρος Α. Π.χ. σε σύμβαση δυνάμει της οποίας αρχιτέκτονας αναλαμβάνει τον σχεδιασμό κτιρίου η χαρακτηριστική παροχή είναι ο σχεδιασμός, συνεπώς το δίκαιο που διέπει τη σύμβαση είναι το δίκαιο της χώρας κατοικίας του αρχιτέκτονα 12. Το ως άνω τεκμήριο είναι μαχητό κατά το άρθρο 4 3 του Κανονισμού. Έτσι εάν αποδειχθεί ότι ο τόπος με τον οποίο συνδέεται στενότερα η σύμβαση είναι προφανώς άλλος τότε θα εφαρμοστεί το δίκαιο της χώρας αυτής. Το βάρος απόδειξης φέρει ο διάδικος που επικαλείται την στενότερη σύνδεση. Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η υπόθεση σχετικά με τη συναυλία του γνωστού αγγλικού συγκροτήματος OASIS. Συγκεκριμένα, γερμανική εταιρία ήλθε σε επαφή με αγγλική η οποία ανέλαβε να φέρει το ως άνω αγγλικό συγκρότημα για σειρά συναυλιών στη Γερμανία. Τελικώς προέκυψαν διαφωνίες ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων και η αγγλική εταιρία άσκησε αγωγή εναντίον της γερμανικής ενώπιον αγγλικού δικαστηρίου. Το τελευταίο εφαρμόζοντας τη Σύμβαση της Ρώμης, κατέληξε πως εφαρμοστέο ήταν το γερμανικό δίκαιο καθώς ναι μεν έδρα της εταιρίας που θα παρείχε την χαρακτηριστική παροχή ήταν η Αγγλία πλην όμως η σύμβαση συνδεόταν στενότερα με την Γερμανία (εκεί θα δίνονταν οι συναυλίες, εκεί θα γινόταν η διαφήμιση και η προώθηση, εκεί θα εξασφαλιζόταν ο εξοπλισμός, η πληρωμή θα γινόταν σε γερμανικά μάρκα κοκ) 13. Άλλες περιπτώσεις, στις οποίες μπορεί να τεθεί ζήτημα εύρεσης της στενότερης σύνδεσης είναι οι συμβάσεις στις οποίες δεν μπορεί να εντοπιστεί η χαρακτηριστική παροχή (Άρθρο 4 παρ. 5 Κανονισμού). Παραδείγματα τέτοιων 12 Βλ. Stone Peter, EU Private International Law, Elgar European Law, 2008 (reprinted), σελ. 285 κι αναφορά σε σχετικό νομολογιακό παράδειγμα 13 Βλ. Stone ό.π. σελ. 287 κι αναφορά σε σχετικό νομολογιακό παράδειγμα

16 συμβάσεων είναι η σύμβαση ανταλλαγής 14, η επιχείρηση με χαρακτήρα κοινής συνεργασίας 15 κλπ. Αε. Εφαρμοστέοι κανόνες για ειδικές συμβάσεις Για τους ακόλουθους τύπους σύμβασης, ο κανονισμός προβλέπει δυνατότητες επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου και καθορίζει το εφαρμοστέο δίκαιο ελλείψει επιλογής: συμβάσεις μεταφοράς εμπορευμάτων ελλείψει επιλογής, θα εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας κατοικίας του μεταφορέα, με την προϋπόθεση ότι πρόκειται επίσης για τον τόπο παραλαβής ή παράδοσης, ή κατοικίας του αποστολέα. Διαφορετικά, θα εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας στην οποία θα πραγματοποιηθεί η παράδοση (Άρθρο 5 παρ. 1) συμβάσεις μεταφοράς επιβατών το εφαρμοστέο δίκαιο επιλέγεται είτε από τη χώρα κατοικίας του επιβάτη ή του μεταφορέα, τη χώρα εγκατάστασης της κεντρικής διοίκησης του μεταφορέα, ή τη χώρα αναχώρησης ή προορισμού. Ελλείψει επιλογής, θα εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας κατοικίας του επιβάτη, με την προϋπόθεση ότι αποτελεί επίσης τον τόπο αναχώρησης ή προορισμού. Ωστόσο, εάν η σύμβαση συνδέεται στενότερα με μια άλλη χώρα, εφαρμόζεται το δίκαιο αυτής της άλλης χώρας (Άρθρο 5 παρ. 2) συμβάσεις καταναλωτών μεταξύ καταναλωτών και επαγγελματιών - εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας κατοικίας του καταναλωτή, με την προϋπόθεση ότι αποτελεί επίσης τη χώρα στην οποία οι επαγγελματίες διεξάγουν τις δραστηριότητές τους ή προς την οποία απευθύνονται οι δραστηριότητές τους. Τα συμβαλλόμενα μέρη δύνανται επίσης, βάσει της ελευθερίας επιλογής, να εφαρμόσουν άλλο δίκαιο, εφόσον εξασφαλίζει το ίδιο επίπεδο προστασίας για τους καταναλωτές με το δίκαιο της χώρας κατοικίας τους (Άρθρο 6). 14 Rauscher Thomas, Internationales Privatrecht, 4. Auflage, C.F. Müller, 2012, σελ Rauscher Thomas, ό.π.

17 συμβάσεις ασφάλισης ελλείψει επιλογής, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας κατοικίας του ασφαλιστή. Ωστόσο, εάν η σύμβαση συνδέεται στενότερα με μια άλλη χώρα, θα εφαρμόζεται το δίκαιο αυτής της άλλης χώρας (Άρθρο 7). ατομικές συμβάσεις εργασίας το εφαρμοστέο δίκαιο καθορίζεται βάσει της αρχής της ελευθερίας επιλογής, με την προϋπόθεση ότι το επίπεδο προστασίας που παρέχεται στον εργαζόμενο είναι ίδιο με εκείνο το οποίο προβλέπει το εφαρμοστέο δίκαιο ελλείψει επιλογής. Στην τελευταία περίπτωση, το δίκαιο το οποίο διέπει τη σύμβαση θα είναι το δίκαιο της χώρας στην οποία, ή από την οποία, οι εργαζόμενοι ασκούν τα καθήκοντά τους. Εάν δεν μπορεί να καθορισθεί το εφαρμοστέο δίκαιο, η σύμβαση διέπεται από το δίκαιο της χώρας όπου ευρίσκεται η εγκατάσταση της επιχείρησης. Ωστόσο, εάν η σύμβαση συνδέεται στενότερα με μια άλλη χώρα, εφαρμόζεται το δίκαιο αυτής της άλλης χώρας (Άρθρο 8). Αστ. Έκταση του εφαρμοστέου δικαίου Το σύμφωνο με τον εν λόγω κανονισμό, εφαρμοστέο στη σύμβαση δίκαιο θα διέπει την ερμηνεία της, την εκπλήρωσή της, τις κυρώσεις λόγω μη εκπλήρωσης των ενοχών, τον υπολογισμό της αποζημίωσης, τη λήξη της ενοχικής σχέσης, τις οδηγίες άσκησης προσφυγής, και τις κυρώσεις για την εκτέλεση άκυρων συμβάσεων. Το κοινοτικό δίκαιο το οποίο ρυθμίζει τους κανόνες σύγκρουσης νόμων στον τομέα των συμβατικών ενοχών σε ειδικά θέματα υπερισχύει του παρόντος κανονισμού, εξαιρουμένης της περίπτωση των συμβάσεων ασφάλισης. Αζ. Πρόσφατη Νομολογία Δ.Ε.Ε. σχετικά με την ερμηνεία της Σύμβασης της Ρώμης i. Δ.Ε.Ε Στην υπόθεση αυτή 16 ετέθη προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 6, παράγραφος 2, στοιχείο α, της Συμβάσεως της Ρώμης κατά το οποίο η 16 Βλ. C- 29/10,

18 σύμβαση εργασίας διέπεται από το δίκαιο της χώρας όπου ο εργαζόμενος παρέχει συνήθως την εργασία του σε εκτέλεση της συμβάσεως. Ειδικότερα το ερώτημα αφορούσε το εάν στην περίπτωση που ο εργαζόμενος παρέχει την εργασία του σε περισσότερες χώρες επιστρέφοντας συστηματικά σε μία από αυτές, η χώρα αυτή πρέπει να θεωρείται ως η χώρα όπου ο εργαζόμενος παρέχει συνήθως την εργασία του. Η απάντηση του Δ.Ε.Ε. ήταν ότι υπό την έννοια της διατάξεως αυτής, χώρα στην οποία ο εργαζόμενος παρέχει συνήθως την εργασία του είναι εκείνη στην οποία, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των στοιχείων που χαρακτηρίζουν τη σχετική δραστηριότητα, ο εργαζόμενος εκπληρώνει το ουσιώδες μέρος των υποχρεώσεών του έναντι του εργοδότη του καθώς και ο τόπος όπου ο εργαζόμενος επιστρέφει μετά την εργασία του 17. Ειδικότερα τα κρίσιμα στοιχεία που πρέπει να διαπιστώσει το αιτούν δικαστήριο είναι ιδίως σε ποιο κράτος α) βρίσκεται ο τόπος με βάση τον οποίο ο εργαζόμενος ασκεί τις σχετικές με τη μεταφορά δραστηριότητές του, β) λαμβάνει οδηγίες για τις δραστηριότητές του αυτές και οργανώνει την εργασία του, γ) ο τόπος στον οποίο βρίσκονται τα εργαλεία εργασίας του δ) ποιοι είναι οι τόποι στους οποίους πραγματοποιείται κατά κύριο λόγο η μεταφορά, οι τόποι εκφορτώσεως του εμπορεύματος. ii. Δ.Ε.Ε Στην υπόθεση αυτή 18 τα τεθέντα προδικαστικά ερωτήματα αφορούσαν και πάλι την ερμηνεία του άρθρου 6 παρ. 2 της Σύμβασης της Ρώμης και ήταν δύο. Το πρώτο αφορούσε το εάν κατά το άρθρο 6, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Ρώμης, σε περίπτωση κατά την οποία εργαζόμενος παρέχει την εργασία του όχι μόνον συνήθως, αλλά και επί μακρόν και αδιαλείπτως εντός της ιδίας χώρας, είναι οπωσδήποτε εφαρμοστέο το δίκαιο της χώρας αυτής, ακόμη και εάν το σύνολο των λοιπών περιστάσεων αποτελεί ένδειξη περί του ότι η σύμβαση εργασίας συνδέεται στενά με άλλη χώρα. 17 Βλ. Σκέψη 49 Αποφάσεως 18 C -64/12 από ηλεκτρονική τράπεζα δεδομένων

19 Το δεύτερο αφορούσε το εάν προκειμένου να δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο ερώτημα, είναι αναγκαία προϋπόθεση ο εργοδότης και ο εργαζόμενος κατά τη σύναψη της συμβάσεως εργασίας ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της εργασίας, να είχαν την πρόθεση, ή έστω να είχαν επίγνωση, ότι η εργασία θα παρέχεται επί μακρόν και αδιαλείπτως εντός της ιδίας χώρας. Η απάντηση ήταν ότι το αιτούν δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη το σύνολο των στοιχείων που χαρακτηρίζουν την εργασιακή σχέση και να εκτιμήσει ποιο ή ποια είναι, κατά το δικαστήριο αυτό, τα πλέον ουσιώδη χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κρίνει άνευ ετέρου ότι δεν πρέπει να τύχει εφαρμογής ο κανόνας του άρθρου 6, παράγραφος 2, στοιχείο α, της Συμβάσεως της Ρώμης απλώς και μόνον επειδή είναι πολλές οι λοιπές κρίσιμες περιστάσεις, εκτός του τόπου πραγματικής εργασίας, που υποδεικνύουν άλλη χώρα 19. Ως ουσιώδεις σύνδεσμοι, που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη αναφέρθηκαν ιδίως η χώρα όπου ο εργαζόμενος καταβάλλει τους σχετικούς φόρους και τέλη για τα εισοδήματα που πραγματοποιεί λόγω της δραστηριότητάς του, καθώς και η χώρα όπου ο εργαζόμενος έχει υπαχθεί σε φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως και στα διάφορα προγράμματα συνταξιοδοτήσεως, ασφαλίσεως ασθενείας και αναπηρίας. Επιπλέον, το εθνικό δικαστήριο πρέπει επίσης να λάβει υπόψη το σύνολο των περιστάσεων της υποθέσεως, όπως είναι, μεταξύ άλλων, οι παράμετροι για τον καθορισμό των αποδοχών και των όρων εργασίας 20. iii. Δ.Ε.Ε Το ερώτημα που ετέθη στην υπόθεση αυτή 21 αφορούσε την ερμηνεία των άρθρων 3 και 7 παράγραφος 2 της Σύμβασης της Ρώμης σχετικά με το επιτρεπτό της εφαρμογής διατάξεων αμέσου εφαρμογής της lex fori περί συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας. Ειδικότερα το αιτηθέν δικαστήριο ρώτησε εάν εθνικός κανόνας αμέσου εφαρμογής (με την έννοια του άρθρου 7 παρ. 2 της Σύμβασης της Ρώμης) του βέλγικου δικαίου που παρείχε ευρύτερη προστασία σε σχέση με την αντίστοιχη 19 Βλ. Σκέψη 40 Αποφάσεως και Σημείο 66 Προτάσεων Εισαγγελέως 20 Βλ. Σκέψη C-184/2012 από ηλεκτρονική τράπεζα δεδομένων

20 που παρέχει η Οδηγία 86/653, μπορούσε να εφαρμοστεί βάσει των άρθρων 3 και 7, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Ρώμης, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό με την οδηγία 86/653, ακόμη κι εάν εφαρμοστέο στη σύμβαση είναι δίκαιο άλλου κράτους μέλους στο οποίο επίσης ισχύει η ελάχιστη προστασία της προαναφερθείσης οδηγίας. Η απάντηση που δόθηκε είναι ότι τα άρθρα 3 και 7, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Ρώμης έχουν την έννοια ότι το εδρεύον σε κράτος μέλος δικαστήριο που έχει επιληφθεί διαφοράς μπορεί να μην εφαρμόσει το δίκαιο άλλου κράτους μέλους της Ένωσης, βάσει του οποίου παρέχεται η ελάχιστη προστασία που επιτάσσει η οδηγία 86/653 και το οποίο έχει επιλεγεί από τα συμβαλλόμενα μέρη ως εφαρμοστέο σε σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, αλλά τη lex fori. Η αιτιολογία είναι ότι οι κανόνες που διέπουν το νομικό καθεστώς των ανεξάρτητων εμπορικών αντιπροσώπων έχουν, στην έννομη τάξη του κράτους μέλους του δικάζοντος δικαστηρίου, χαρακτήρα διατάξεων αμέσου εφαρμογής, μόνον εφόσον το δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαφοράς διαπιστώνει εμπεριστατωμένα ότι, στο πλαίσιο της μεταφοράς αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη, ο νομοθέτης του κράτους του δικάζοντος δικαστηρίου έκρινε ότι είναι ουσιώδες, εντός της οικείας έννομης τάξεως, να παρασχεθεί στον εμπορικό αντιπρόσωπο προστασία που υπερβαίνει αυτήν που προβλέπεται με την εν λόγω οδηγία, λαμβάνοντας συναφώς υπόψη τη φύση και τον σκοπό αυτών των διατάξεων αμέσου εφαρμογής. iv. Υπόθεση C-305/13 Στην υπόθεση αυτή 22 έχουν τεθεί τα ακόλουθα ερωτήματα ενώπιον του Δ.Ε.Ε. σχετικά με την ερμηνεία της Σύμβασης της Ρώμης. Πρώτον: «Μπορεί και υπό ποιες προϋποθέσεις η σύμβαση παραγγελίας μεταφοράς, με την οποία παραγγελέας αναθέτει σε παραγγελιοδόχο, που ενεργεί στο όνομά του και υπ ευθύνη του, την οργάνωση μεταφοράς εμπορευμάτων που θα εκτελεσθεί από έναν ή πλείονες μεταφορείς για λογαριασμό του παραγγελέα, να έχει ως κύριο αντικείμενο τη μεταφορά εμπορευμάτων κατά την έννοια του άρθρου 22 Βλ. ηλεκτρονική τράπεζα δεδομένων

21 4, παράγραφος 4, τελευταία περίοδος της Συμβάσεως της Ρώμης της 19ης Ιουνίου 1980 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές ;» Δεύτερον: «Σε περίπτωση κατά την οποία η σύμβαση παραγγελίας μεταφοράς μπορεί να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση μεταφοράς εμπορευμάτων κατά την έννοια του προμνημονευθέντος άρθρου 4, παράγραφος 4, πλην όμως δεν έχει εφαρμογή το ειδικό τεκμήριο περί καθορισμού του εφαρμοστέου δικαίου, ελλείψει της συμπτώσεως συνδέσμων που απαιτεί η διάταξη αυτή, έχει η πρώτη περίοδος της εν λόγω διατάξεως, κατά την οποία η σύμβαση μεταφοράς εμπορευμάτων δεν υπάγεται στο τεκμήριο της παραγράφου 2, την έννοια ότι το δικαστήριο καλείται πλέον να αναζητήσει το εφαρμοστέο δίκαιο όχι βάσει του τεκμηρίου αυτού, του οποίου η εφαρμογή έχει οριστικώς αποκλεισθεί, αλλά κατ εφαρμογήν της γενικής αρχής καθορισμού που θέτει το άρθρο 4, παράγραφος 1, δηλαδή προσδιορίζοντας τη χώρα με την οποία συνδέεται στενότερα η σύμβαση, χωρίς να λάβει ειδικώς υπόψη αυτήν της εγκαταστάσεως του συμβαλλομένου που οφείλει να εκπληρώσει τη χαρακτηριστική παροχή της συμβάσεως;» Τρίτον: «Εάν υποτεθεί ότι η σύμβαση παραγγελίας μεταφοράς υπάγεται στο γενικό τεκμήριο του άρθρου 4, παράγραφος 2, μπορεί να γίνει δεκτό, σε περίπτωση κατά την οποία ο αρχικός παραγγελέας συνεβλήθη με πρώτο παραγγελιοδόχο, ο οποίος εν συνεχεία σύναψε σύμβαση με δεύτερο, ότι το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές σχέσεις μεταξύ του παραγγελέα και του δεύτερου αυτού παραγγελιοδόχου καθορίζεται βάσει του τόπου εγκαταστάσεως του πρώτου παραγγελιοδόχου, καθόσον το δίκαιο της κατ αυτόν τον τρόπο προσδιοριζομένης χώρας θεωρείται γενικώς εφαρμοστέο στο σύνολο της πράξεως παραγγελίας μεταφοράς;» Β. Ο ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ 864/2007 («ΡΩΜΗ ΙΙ») ΓΙΑ ΤΙΣ ΕΞΩΣΥΜΒΑΤΙΚΕΣ ΕΝΟΧΕΣ Βα. Πλαίσιο Θέσπισης του Κανονισμού Το ζήτημα της ενοποίησης των κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εντός της Ευρωπαϊκής Κοινότητας έχει ήδη τεθεί από το έτος Βασικός λόγος ήταν η δυνατότητα που παρείχε η Σύμβαση των Βρυξελλών στα ενδιαφερόμενα μέρη,

22 χρησιμοποιώντας τις περί δικαιοδοσίας διατάξεις της, να προσφεύγουν σε δικαστήρια που θα εφάρμοζαν πιο ευνοϊκό για τις αξιώσεις τους (forum shopping) δίκαιο. Προς αποφυγή της τακτικής αυτής θεωρήθηκε αναγκαία η θέσπιση ενιαίων κανόνων σύγκρουσης σε ενωσιακό επίπεδο. Το σχέδιο που υποβλήθηκε στα κράτη μέλη της τότε Ευρωπαϊκής Κοινότητας το έτος 1972 ήταν για σύμβαση που θα αφορούσε το εφαρμοστέο δίκαιο σε συμβατικές κι εξωσυμβατικές ενοχές. Τελικά η Σύμβαση της Ρώμης του 1980, που προέκυψε, αφορούσε μόνο τις συμβατικές ενοχές. Μόλις το έτος 2007 θεσπίστηκε ο Κανονισμός της Ρώμης για εξωσυμβατικές ενοχές (Κανονισμός Ρώμη ΙΙ). Ββ. Πεδίο Εφαρμογής Κατά τα άρθρα 1 1 και 2 1και 2 ο Κανονισμός εφαρμόζεται για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου σε αστικές κι εμπορικές διαφορές που περιέχουν σύγκρουση δικαίων κι αφορούν: α) Ενοχές από αδικοπραξία β) Ενοχές από αδικαιολόγητο πλουτισμό γ) Ενοχές από διοίκηση αλλοτρίων δ) Ενοχές από ευθύνη κατά τις διαπραγματεύσεις Από την άλλη κατ άρθρο 1 2 εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής οι φορολογικές, τελωνειακές και διοικητικές υποθέσεις καθώς και όσες έχουν να κάνουν με πράξεις ή παραλείψεις κρατικών οργάνων κατά την άσκηση κρατικής εξουσίας. Επίσης ως προς άλλες μορφές εξωσυμβατικών ενοχών εξαιρούνται ενοχές από απορρέουν από: α) οικογενειακές σχέσεις (π.χ. διατροφή) και από σχέσεις οι οποίες, σύμφωνα με το εφαρμοστέο σε αυτές δίκαιο, παράγουν ανάλογα αποτελέσματα β) Περιουσιακές σχέσεις των συζύγων από σχέσεις οι οποίες, σύμφωνα με το εφαρμοστέο σε αυτές δίκαιο, παράγουν αποτελέσματα ανάλογα με τα αποτελέσματα του γάμου γ) Διαθήκες και κληρονομική διαδοχή δ) Αξιόγραφα

23 ε) Δίκαιο εταιριών και άλλων ενώσεων ή νομικών προσώπων για θέματα σχετικά με την ίδρυση την ικανότητα δικαίου την εσωτερική λειτουργία τις εσωτερικές σχέσεις των μετόχων ή μελών και την εκκαθάρισή τους στ) Εμπίστευμα (Trust) ζ) Ζημία από πυρηνική ενέργεια η) Από προσβολή του ιδιωτικού βίου και δικαιωμάτων συναφών με την προσωπικότητα, συμπεριλαμβανομένης και της δυσφήμησης θ) Ζητήματα σχετικά με την απόδειξη και τη διεξαγωγή της δίκης Βγ. Γενικός Κανόνας Κατά το άρθρο 4 1 του Κανονισμού εφαρμοστέο δίκαιο επί εξωσυμβατικής ενοχής είναι το δίκαιο του κράτους στο οποίο επέρχεται η ζημία 23. Συνακόλουθα δεν επιδρά στο ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου το κράτος όπου τελέστηκε η αδικοπραξία ή το κράτος όπου επέρχονται εμμέσως ζημίες εξ αυτού εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στον ίδιο τον Κανονισμό. Εξαίρεση κατά τα ανωτέρω από τον ως άνω γενικό κανόνα θεσπίζει το άρθρο 4 2 του ίδιου Κανονισμού, κατά το οποίο εάν ο φερόμενος ως υπαίτιος και ο ζημιωθείς έχουν κατά τον χρόνο της τέλεσης της πράξης τη συνήθη διαμονή τους 23 Βλ. ενδεικτικά ΜονΠρ Αθ 4658/2012 Α Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»= ΧρΙΔ 2012/373, ΕΕμπΔ 2012/439=ΝοΒ 2012/1204 για προσβολή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας «Επίσης, στην περίπτωση που υφίσταται προσβολή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας στο διαδίκτυο, η οποία (προσβολή) εμφανίζει στοιχεία αλλοδαπότητας όταν ο αποδέκτης του αιτήματος χρήστη, ο οποίος (χρήστης) κατοικεί στην Ελλάδα, για καταφόρτωση έργου επί του οποίου υπάρχουν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας ή συγγενικά δικαιώματα ετέρου προσώπου, δεν κατοικεί/εδρεύει στην Ελληνική Επικράτεια, το εφαρμοστέο δίκαιο για την εξωσυμβατική ενοχή, είναι το ελληνικό, ως το δίκαιο της χώρας, στην οποία επήλθε η ζημία [άρθρο 4 1 του Κανονισμού (ΕΚ) με αριθμό 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 11ης Ιουλίου 2007 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές («Ρώμη Π»)» και γενικά ΠΠρΑΘ 6006/2010, ΠΠρΘεσ 10369/2009 δημ. Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ», ΜονΠρΠειρ 2166/2011 ΝοΒ 2012/ 60.98= Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» για ευθύνη εταίρου αλλοδαπής (με έδρα τις νήσους Μάρσαλ) εταιρίας με πραγματική έδρα τον Πειραιά, που λειτουργεί ως de facto ομόρρυθμη στην Ελλάδα, για ανάληψη χωρίς την συναίνεση έγκριση του άλλου εταίρου χρηματικού ποσού από εταιρικό λογαριασμό για μη πραγματοποίηση του εταιρικού σκοπού. Τόπος επέλευσης της ζημίας η Ελλάδα, συνεπώς εφαρμοστέο το ελληνικό περί αδικοπραξιών δίκαιο κατ άρθρο 4 του Κανονισμού.

24 στο ίδιο κράτος, τότε εφαρμόζεται το δίκαιο του κράτους αυτού. Ο ορισμός της «συνήθους εγκατάστασης» παρέχεται από το άρθρο 23 2 του Κανονισμού. Ειδικότερα ως προς τα φυσικά πρόσωπα, τα οποία ενεργούν στο πλαίσιο επαγγελματικής δραστηριότητας, η συνήθης διαμονή εντοπίζεται στον χώρο όπου ασκούν την κύρια δραστηριότητά τους ενώ ως προς τα νομικά πρόσωπα στον τόπο όπου βρίσκεται η κεντρική τους διοίκηση. Στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου θεσπίζεται η λεγόμενη ρήτρα διαφυγής, κατά την οποία, εάν από το σύνολο των περιστάσεων συνάγεται ότι η αδικοπραξία συνδέεται προδήλως με κράτος άλλο από εκείνο, που ορίζεται στις παραγράφους 1 και 2 του ίδιου άρθρου, εφαρμόζεται το δίκαιο του κράτους αυτού. Ο σκοπός της θέσπισης της διάταξης αυτής είναι να αφήσει στον δικαστή το περιθώριο να είναι ευέλικτος κι ελαστικός κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Με τον τρόπο αυτό θα έχει την ευχέρεια σε εξαιρετικές βέβαια περιπτώσεις, όπως προκύπτει από τη χρήση του επιρρήματος «προδήλως» 24 - να αναζητήσει το κέντρο βάρους και τα «στοιχεία κλειδιά» της κάθε φορά επίδικης διαφοράς όπως π.χ. προηγούμενη σχέση των μερών που συνδέεται με την αδικοπραξία. Στη συνέχεια θα είναι δυνατή η σύνδεση της επίλυσης αυτής με την εφαρμογή του εθνικού δικαίου εκείνου, που επιτάσσεται από τα σημεία αυτά και όχι από τα προαναφερθέντα γενικά κριτήρια των παραγράφων 1 και 2. Σε αντίθεση με τις σχετικές ρυθμίσεις που προβλέπονται στη Σύμβαση της Ρώμης και τον Κανονισμό της Ρώμης δεν επιτρέπεται καταρχήν ο διαμελισμός της σχέσης κι εφαρμογή διαφορετικού δικαίου σε κάθε τμήμα (dépeçage) παρά μόνον κατά το μέτρο που επιβάλλεται ή επιτρέπεται κατά το Κεφάλαιο V του Κανονισμού ή ως αποτέλεσμα της εξαίρεσης των δικονομικών ζητημάτων. Βδ. Ειδικές αδικοπραξίες i. Ευθύνη λόγω ελαττωματικού προϊόντος Η ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικού προϊόντος ρυθμίζεται στο άρθρο 5 του Κανονισμού με τον ακόλουθο σύνθετο τρόπο. 24 Βλ. Γραμματικάκη Αλεξίου, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο,Εκδόσεις Σάκκουλα, 2012, σελ. 345

25 Οι εξωσυμβατικές ενοχές που απορρέουν από ζημία λόγω ελαττωματικού προϊόντος διέπονται κατά διαζευκτική διατύπωση α) από το δίκαιο της συνήθους διαμονής του ζημιωθέντος κατά το χρόνο επέλευσης της ζημίας ή ελλείψει τούτου β) από το δίκαιο της πολιτείας όπου αποκτήθηκε το προϊόν, εφόσον διετίθετο εκεί ή ελλείψει τούτου γ) από το δίκαιο του κράτους όπου επήλθε η ζημία εφόσον διετίθετο στην αγορά αυτής. Στο ίδιο άρθρο όμως εισάγονται και δύο παρεκκλίσεις από τα γενικά ως άνω κριτήρια, η ρήτρα προβλεψιμότητας και ο προδήλως στενότερος σύνδεσμος. Ειδικότερα: Κατά τη ρήτρα προβλεψιμότητας, εάν ο φερόμενος ως υπαίτιος δεν μπορούσε ευλόγως να προβλέψει τη διάθεση του συγκεκριμένου προϊόντος ή παρομοίων αυτού στην συγκεκριμένη αγορά, τότε δεν εφαρμόζεται το δίκαιο που προκύπτει κατ εφαρμογή των στοιχείων α), β) και γ) του άρθρου 5 του Κανονισμού αλλά αυτό της συνήθους διαμονής του φερόμενου ως υπαιτίου. Επίσης εάν υπάρχει προδήλως στενότερος σύνδεσμος της συγκεκριμένης αδικοπραξίας με άλλο κράτος, εφαρμόζεται το δίκαιο του άλλου αυτού κράτους. ii. Αθέμιτος ανταγωνισμός Σύμφωνα με την 1 η ενοχή που απορρέει από πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού διέπεται από το δίκαιο της χώρας όπου θίγονται ή ενδέχεται να θιγούν οι σχέσεις ανταγωνισμού ή τα συλλογικά συμφέροντα των καταναλωτών. Κατά την 2 όταν η πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού θίγει αποκλειστικά τα συμφέροντα συγκεκριμένου ανταγωνιστή τότε εφαρμόζεται το δίκαιο που προβλέπει το άρθρο 4, δηλαδή το δίκαιο του κράτους όπου επήλθε η ζημία. Οι συγκεκριμένες εξωσυμβατικές ενοχές καλύπτουν τόσο παραβιάσεις εθνικών διατάξεων όσο και κοινοτικών/ ενωσιακών. Στις περιπτώσεις αυτές εφαρμόζεται το δίκαιο του κράτους, του οποίου η αγορά θίγεται ή ενδέχεται να θιγεί. Εάν πρόκειται για περισσότερα από ένα κράτη τότε ο ενάγων που αιτείται αποζημίωση ενώπιον του καθ ύλη δικαστηρίου της κατοικίας του εναγομένου, μπορεί να στηρίξει την αγωγή του στο δίκαιο του forum, εφόσον η αγορά στο

26 κράτος μέλος αυτό είναι ανάμεσα σε εκείνες που θίγονται άμεσα από το συγκεκριμένο (επίδικο) περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά την 4 τα μέρη δεν έχουν την ελευθερία επιλογής άλλου εφαρμοστέου δικαίου σε θέματα που άπτονται του αθέμιτου ανταγωνισμού και του περιορισμού του ελεύθερου ανταγωνισμού. iii. Περιβαλλοντική ζημία Στην έννοια της περιβαλλοντικής ζημίας υπάγονται κατά το Προοίμιο του Κανονισμού σημ. 24 α) η αρνητική μεταβολή φυσικών πόρων (υδάτων, εδάφους ή του αέρος) ή β) η επιδείνωση μίας λειτουργίας που επιτελείται από αυτούς τους φυσικούς πόρους προς όφελος άλλου φυσικού πόρου ή γ) του μείωση της ποικιλότητας μεταξύ των ζώντων οργανισμών. κοινού ή δ) η Το εφαρμοστέο δίκαιο στην εξωσυμβατική ενοχή που απορρέει από την περιβαλλοντική ζημία είναι το δίκαιο του κράτους επελεύσεως της άμεσης ζημίας ανεξαρτήτως του τόπου όπου έλαβε χώρα το ζημιογόνο γεγονός εκτός εάν το πρόσωπο που ζητεί αποζημίωση επιλέξει να θεμελιώσει τις αξιώσεις του στο δίκαιο του κράτους στην οποία έλαβε χώρα το ζημιογόνο γεγονός. iv. Προσβολή δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας Τα σχετικά με την προσβολή δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας αναφέρονται στο άρθρο 8 του Κανονισμού. Ειδικότερα κατά την 1 εφαρμοστέο είναι το δίκαιο της χώρας για την οποία ζητείται προστασία, ενώ κατά την 2 σε περίπτωση προσβολής κοινοτικού δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας, εφαρμοστέο είναι το δίκαιο της χώρας στην οποία διαπράχθηκε η προσβολή. v. Συλλογική δράση Κατά το άρθρο 9 του Κανονισμού το εφαρμοστέο δίκαιο σε εξωσυμβατική ενοχή σχετικά με την ευθύνη του προσώπου υπό την ιδιότητά του ως εργαζομένου ή ως εργοδότη ή με την ευθύνη των οργανώσεων που εκπροσωπούν τα επαγγελματικά τους συμφέροντα για ζημία προκληθείσα από επικείμενη ή πραγματοποιηθείσα συλλογική δράση είναι το δίκαιο του κράτους στο οποίο έλαβε

27 ή πρόκειται να λάβει χώρα η δράση. Εάν όμως ο φερόμενος ως υπαίτιος και ο ζημιωθείς έχουν κοινή συνήθη διαμονή εφαρμόζεται το δίκαιο του κράτους αυτού. Βε. Η σχέση του Κανονισμού με το άρθρο 26 Α.Κ. Κατά το άρθρο 26 Α.Κ. οι ενοχές από αδίκημα διέπονται από το δίκαιο της πολιτείας όπου διεπράχθη το τελευταίο (lex loci delicti). Η εν προκειμένω συνδετέα έννοια «αδίκημα» δεν ταυτίζεται με αυτήν του άρθρου 914 Α.Κ. και μπορεί να περιλάβει όλες τις ανάλογες έννοιες «αδικήματος» των αλλοδαπών δικαίων 25. Η συγκεκριμένη διάταξη είχε χαρακτηριστεί προ της θέσπισης του Κανονισμού 864/2007 ως αναποτελεσματική καθώς ο ανελαστικός κανόνας που θέσπιζε ήταν δύσκολο να παρακολουθήσει τις πολυποίκιλες μορφές διεθνών αδικοπραξιών 26. Με μία απλή ανάγνωση των ρυθμίσεων του άρθρου 26 και του άρθρου 4 του Κανονισμού, γίνεται αντιληπτό ότι οι δύο διατάξεις υιοθετούν διαφορετικό κριτήριο για την εύρεση του εφαρμοστέου εθνικού δικαίου. Η μεν πρώτη (26 Α.Κ.) ορίζει ως εφαρμοστέο δίκαιο, αυτό του κράτους όπου διεπράχθη το αδίκημα, η δε δεύτερη (4 Κανονισμού 864/2007) το δίκαιο του κράτους όπου επήλθαν οι συνέπειες του αδικήματος. Σημαντικό είναι λοιπόν αρχικά να εντοπιστεί πότε ο Έλληνας δικάζων δικαστής στην προσπάθειά του να βρει το εφαρμοστέο δίκαιο θα εφαρμόσει το άρθρο 26 Α.Κ. και πότε το άρθρο 4 του Κανονισμού 864/2007. Η απάντηση προκύπτει προφανώς από το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού, με την έννοια πως για ό,τι δεν περιλαμβάνεται σε αυτό, θα εφαρμοστεί ο κανόνας του άρθρου 26 Α.Κ. Ειδικότερα: α. Ως προς το «ουσιαστικό» πεδίο εφαρμογής, το άρθρο 26 Α.Κ. θα εφαρμοστεί για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου επί εξωσυμβατικών ενοχών από αδικοπραξίες εκτός του πεδίου εφαρμογής του Κανονισμού (π.χ. εξωσυμβατικές ενοχές που απορρέουν από αδικοπραξίες προσβολής του ιδιωτικού βίου και δικαιωμάτων συναφών με την προσωπικότητα ή από αδικοπραξίες σχετικές με αξιόγραφα κλπ) 25 Γραμματικάκη Αλεξίου σε Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο,Εκδόσεις Σάκκουλα, 2012, σελ Γραμματικάκη Αλεξίου ό.π.,σελ. 342

28 β. Ως προς το «χρονικό» πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού, η διάταξη 26 Α.Κ. θα εφαρμοστεί για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου επί εξωσυμβατικών ενοχών από αδικοπραξίες προγενέστερες της θέσης σε εφαρμογή του Κανονισμού (ο Κανονισμός τέθηκε σε ισχύ την και σε εφαρμογή από την ). Συγκεκριμένα κατά το άρθρο 31 του Κανονισμού αυτός «εφαρμόζεται στα ζημιογόνα γεγονότα που λαμβάνουν χώρα μετά την έναρξη της ισχύος του.», επομένως η εύρεση του εφαρμοστέου εθνικού δικαίου επί εξωσυμβατικών ενοχών που απορρέουν από αδικοπραξίες θα γίνει κατ εφαρμογή του άρθρου 4 του Κανονισμού 864/2007, εφόσον τα ζημιογόνα γεγονότα αυτών έλαβαν χώρα μετά την , ήτοι από την και μετά 27. Αντίστοιχα εάν το ζημιογόνο γεγονός συνέβη πριν την ως άνω ημερομηνία και το αποτέλεσμά της επήλθε μετά από αυτήν εφαρμοστέο είναι το άρθρο 26 Α.Κ. 28 Ως προς το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής δεν φαίνεται να ανακύπτουν ιδιαίτερες ερμηνευτικές δυσχέρειες. Αντιθέτως ανέκυψαν ως προς το «χρονικό πεδίο εφαρμογής» και συγκεκριμένα για τον καθορισμό του κρίσιμου χρονικού σημείου, μετά το οποίο έπρεπε να λάβει χώρα το ζημιογόνο γεγονός, προκειμένου 27 Βλ. ΠΠρ Αθ 1738/2012 Α Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» ΠΠρΑΘ 6006/2010, ΠΠρΘεσ 10369/2009 δημ. Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ», ΜονΠρΠειρ 2166/2011 ΝοΒ 60.98=Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» βλ. όμως κι εσφαλμένη συλλήβδην αναφορά σε Εφ Πειρ 12/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»=ΕΝαυτΔ 2011/406= ΕΕμπΔ 2012/365 όπου για ζημιογόνο γεγονός που έλαβε χώρα προ της έναρξης εφαρμογής του Κανονισμού (δεδομένου ότι το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγή χρονολογείται την ) εφαρμογή ελληνικού δικαίου θεμελιώνεται σε συνδυασμένη εφαρμογή άρθρου 26 Α.Κ. και Κανονισμού, ενώ ο δεύτερος δεν έχει εφαρμογή στη συγκεκριμένη εξωσυμβατική ενοχή. «Ως προς την ένδικη από αγωγή της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας, που αφορά ζημία της από αδικοπραξία του εναγομένου και ήδη εφεσίβλητου, η διάταξη του άρθρου 26 ΑΚ σε συνδ. με τον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Ιουλίου 2007 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβστικές ενοχές («Ρώμη II») και οι περί αδικοπραξιών διατάξεις (ΑΚ 914 επ.), αφού υπό τα εκτιθέμενα η αδικοπρακτική συμπεριφορά του εναγομένου και ήδη εφεσίβλητου εκδηλώθηκε στον Πειραιά, ενώ τόσον ο φερόμενος ως υπαίτιος εναγόμενος όσον και η ζημιωθείσα ενάγουσα είχαν κατά τον χρόνο επέλευσης της ζημίας τη συνήθη διαμονή τους στην Ελλάδα». Βλ. και ΜονΠρΧαν 123/2012, Α Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» όπου επί αδικοπραξίας τελεσθείσης στην Ελλάδα εφαρμόζεται το ελληνικό δίκαιο βάσει του 26 Α.Κ αλλά βάσει του άρθρου 19 του Κανονισμού το γερμανικό για τη υποκατάσταση του δικαιούχου από τον ασφαλιστικό φορέα. 28 Βλ. Rauscher Thomas, Internationales Privatrecht, 4. Auflage, C.F. Müller, 2012, σελ. 330 αντίστοιχα για άρθρο 38 γερμ. ΑΚ (BGB)

29 να κριθεί εάν πρέπει να εφαρμοστεί ή όχι η σχετική διάταξη του Κανονισμού 29. Στο ερώτημα αυτό κλήθηκε να δώσει απάντηση πρόσφατα το Δ.Ε.Ε. 30, το οποίο απάντησε κρίνοντας ότι κρίσιμος είναι ο χρόνος που κατά το άρθρα 31 και 32 του Κανονισμού, ο τελευταίος τίθεται σε εφαρμογή και όχι ο χρόνος έναρξης ισχύος του. Την κρίση του αυτή τη στήριξε στα εξής: α. Στο γεγονός ότι ο νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να διακρίνει την ημερομηνία ενάρξεως ισχύος από την ημερομηνία εφαρμογής της πράξεως το οποίο εκδίδει, ορίζοντας τη δεύτερη ημερομηνία μεταγενέστερα της πρώτης 31. β. Στο γεγονός ότι ο κανονισμός επέβαλε ορισμένες υποχρεώσεις στα κράτη μέλη και στην Επιτροπή από την ημερομηνία έναρξης ισχύος του Κανονισμού, οι οποίες έπρεπε να εκπληρωθούν έως την ημερομηνία θέσης του σε εφαρμογή 32, συνεπώς η διάκριση μεταξύ των δύο ημερομηνιών είχε πρακτικό νόημα και δεν έγινε τυχαίως. γ. Στο γεγονός ότι η ερμηνεία αυτή είναι η μόνη βάσει της οποίας δύναται να διασφαλισθεί, σύμφωνα με την έκτη, δέκατη τρίτη, δέκατη τέταρτη και δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού, η πλήρης εκπλήρωση των σκοπών αυτού, ήτοι η διασφάλιση της προβλεψιμότητας των δικαστικών αποφάσεων, η ασφάλεια δικαίου ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο και η ομοιόμορφη εφαρμογή του εν λόγω κανονισμού σε όλα τα κράτη μέλη. Αντιθέτως, οι σκοποί αυτοί θα διακυβεύονταν εάν ο κανονισμός τύγχανε εφαρμογής σε γεγονότα επελθόντα μεταξύ της ημερομηνίας ενάρξεως της ισχύος του και της οριζόμενης στο άρθρο 32 ημερομηνίας θέσης του σε εφαρμογή καθώς δεν θα αποκλείεται ότι δύο γεγονότα επελθόντα την ίδια ημέρα, πριν από την 11 Ιανουαρίου 2009, μπορεί να διέπονταν από διαφορετικούς νόμους αναλόγως της ημερομηνίας ασκήσεως της αγωγής αποζημιώσεως ή της ημερομηνίας καθορισμού του εφαρμοστέου δικαίου από το επιληφθέν δικαστήριο. Επιπλέον, οι υποχρεώσεις που απέρρεαν από γεγονός το 29 Στη δυσχέρεια αυτή ίσως να οφείλεται και η «συνδυασμένη εφαρμογή» 26 Α.Κ. και Κανονισμού στην ΕφΠειρ 12/2011 βλ. προηγ. υποσημείωση 30 Βλ. Δ.Ε.Ε , C 412/10, 31 Βλ. Σκέψη 24 Απόφασης 32 Βλ. Σκέψεις 31 και 32 Απόφασης