ΘΕΜΑ ΕΙΣΗΓΗΣΗΣ: ΣΥΜΦΩΝΙΕΣ ΔΙΑΝΟΜΗΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΜΗΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟΥ ΘΕΜΑ ΕΙΣΗΓΗΣΗΣ: ΣΥΜΦΩΝΙΕΣ ΔΙΑΝΟΜΗΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΟΝΤΑ ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2008

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α. Eισαγωγή Ι. Γενικά για τα συστήματα διανομής 1. Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας 2. Η σύμβαση διανομής α. Έννοια του διανομέα β. Διάκριση από τον εμπορικό αντιπρόσωπο γ. Η επιχειρηματική αυτονομία του διανομέα και το στοιχείο του οικονομικού κινδύνου δ. Μορφές της σύμβασης διανομής ε. Η νομική φύση της σύμβασης διανομής και το εφαρμοζόμενο νομικό καθεστώς αα) Νομική φύση ββ) Εφαρμοστέοι κανόνες στη σύμβαση διανομής γγ) Η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων 3. Η σύμβαση δικαιόχρησης (franchising) ΙΙ. Περιορισμοί του ελεύθερου ανταγωνισμού στα συστήματα διανομής Β. Οι συμφωνίες διανομής στο κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού Ι. Η προστασία του ανταγωνισμού στην Κοινή Αγορά 1. Ο ανταγωνισμός ως θεμελιώδης ελευθερία της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Άρθρο 81 παρ. 1 της ΣυνθΕΚ 2. Προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 81 παρ. 1 της ΣυνθΕΚ α. Παράνομη σύμπραξη: Έννοια και μορφές β. Περιορισμός του ανταγωνισμού γ. Προσβολή του ενδοκοινοτικού εμπορίου από την παράνομη πρακτική

3 ΙΙ. Απαλλαγή των περιοριστικών συμπράξεων 1. Μορφές απαλλαγής των περιοριστικών συμπράξεων α. Ατομική απαλλαγή β. Ομαδική (κατά κατηγορίες) απαλλαγή 2. Ουσιαστικές προϋποθέσεις απαλλαγής των περιοριστικών συμπράξεων α. Η σύμπραξη να συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου β. Λόγω της συμβολής αυτής να προκύπτει ωφέλεια στην οποία να συμμετέχει εύλογα ο καταναλωτής γ. Οι συμπράξεις να μην επιβάλλουν περιορισμούς στις συμπράττουσες επιχειρήσεις που δεν είναι αναγκαίοι για την πραγματοποίηση των παραπάνω ευεργετικών σκοπών δ. Οι συμπράξεις να μη δίνουν τη δυνατότητα στις συμπράττουσες επιχειρήσεις να καταργήσουν τον ανταγωνισμό σε σημαντικό τμήμα της οικείας αγοράς ΙΙΙ. Εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού στις κάθετες συμπράξεις 1. Ορισμός και μορφές κάθετων συμπράξεων ΙV. Η αντιμετώπιση των συμβάσεων αποκλειστικής και επιλεκτικής διανομής στο κοινοτικό δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού πριν τη θέσπιση του Κανονισμού 2790/ Γενικά 2. Συμβάσεις αποκλειστικής διανομής α. Ομαδικές εξαιρέσεις για τις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής αα) Ο Κανονισμός 67/67 «περί της εφαρμογής του άρθρου 85 παρ. 3 ΣυνθΕΚ σε κατηγορίες συμφωνιών αποκλειστικής διανομής» ββ) Ο Κανονισμός 1983/83 «σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 85 παρ.3 ΣυνθΕΚ σε κατηγορίες συμφωνιών αποκλειστικής διανομής» 3. Συμβάσεις επιλεκτικής διανομής V. Ο Κανονισμός 2790/1999 «για την εφαρμογή του άρθρου 81 παρ. 3 της Συνθήκης

4 σε ορισμένες κατηγορίες κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών» 1. Κριτική της πρακτικής της Επιτροπής σε σχέση με τις ομαδικές απαλλαγές: η επιτακτική ανάγκη μιας νέας ρυθμιστικής προσέγγισης 2. Σύντομη ιστορική αναδρομή 3. Η φιλοσοφία του Κανονισμού 4. Η δημιουργηθείσα από τον κανονισμό απαλλαγής κατά κατηγορίες «περιοχή ασφάλειας» 5. Πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού απαλλαγής κατά κατηγορίες α. Ορισμός των κάθετων συμφωνιών β. Κάθετες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών γ. Ενώσεις λιανοπωλητών δ. Κάθετες συμφωνίες περιέχουσες διατάξεις περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΔΔΙ) ε. Συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας 6. Μη απαλασσόμενες κάθετες συμφωνίες Μη απαλασσόμενοι συμβατικοί όροι α. Ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμοί (άρθρο 4) β. Περιορισμοί εκτός ομαδικής απαλλαγής (άρθρο 5) αα) Κάθε άμεση ή έμμεση υποχρέωση μη άσκησης ανταγωνισμού αόριστης διάρκειας ή διάρκειας άνω των πέντε ετών (άρθρο 5 παρ. α ) ββ) Κάθε άμεση ή έμμεση υποχρέωση του αγοραστή να μην κατασκευάζει, προμηθεύεται, πωλεί ή μεταπωλεί αγαθά ή υπηρεσίες μετά τη λύση της συμφωνίας (άρθρο 5 περ. β ) γγ) Κάθε άμεση ή έμμεση υποχρέωση μέλους του δικτύου επιλεκτικής διανομής να μην πωλεί προϊόντα που φέρουν σήματα συγκεκριμένων ανταγωνιζόμενων προμηθευτών (άρθρο 5 περ. γ ) 7. Συμφωνίες αποκλειστικής διανομής α. Γενικά β. Συνδυασμός αποκλειστικής με επιλεκτική διανομή γ. Συνδυασμός αποκλειστικής διανομής με υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς προϊόντων ορισμένου προμηθευτή («single branding»)

5 δ. Συνδυασμός αποκλειστικής διανομής με υποχρέωση αποκλειστικής προμήθειας ε. Συνδυασμός αποκλειστικής διανομής με υποχρέωση αποκλειστικής διάθεσης στ. Παραδείγματα συμφωνιών αποκλειστικής διανομής 8. Συμφωνίες επιλεκτικής διανομής α. Γενικά Διάκριση σε καθαρά ποιοτική επιλεκτική διανομή και ποσοτική επιλεκτική διανομή β. Προϋποθέσεις νομιμότητας των συμφωνιών επιλεκτικής διανομής γ. Συνδυασμός επιλεκτικής και αποκλειστικής διανομής δ. Επιλεκτική διανομή και ρήτρα μη άσκησης ανταγωνισμού ε. Επιλεκτική διανομή με ρήτρα αποκλειστικής κατανομής πελατείας στ. Παραδείγματα συμφωνιών επιλεκτικής διανομής 9. Άρση του ευεργετήματος της ομαδικής απαλλαγής 10. Κήρυξη του Κανονισμού ανεφάρμοστου V. Ατομική εξαίρεση με βάση το αρ. 81 παρ. 3 ΣυνθΕΚ 1. Γενικά 2. Η εφαρμογή του άρθρου 81 παρ. 3 ΣυνθΕΚ σε μη καλυπτόμενες από την ομαδική απαλλαγή κάθετες συμφωνίες κατά τις Κατευθυντήριες Γραμμές της Επιτροπής 3. Ατομική Εξαίρεση Διαδικασία α. Προϊσχύσαν Καθεστώς αα) Κανονισμός 17/62: Πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης ββ) Ο Κανονισμός 1216/99 για την τροποποίηση του Κανονισμού αριθμ Πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης β. Ισχύον Καθεστώς Γ. Οι συμφωνίες διανομής στο ελληνικό δίκαιο ανταγωνισμού Ι. Γενικά

6 ΙΙ. Η ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού 1. Γενικά 2. Εξέταση των κάθετων περιορισμών υπό το πρίσμα των άρθρων 1 παρ. 1 του ν. 703/77 και 81 παρ. 1 ΣυνθΕΚ 3. Συνέπειες της διατήρησης στο ν. 703/77 του παλαιού συστήματος γνωστοποίησης και χορήγησης απαλλαγής για τις συμπράξεις ΙΙΙ. Η πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού σχετικά με τις συμβάσεις αποκλειστικής και επιλεκτικής διανομής 1. Γενικά 2. Συμβάσεις αποκλειστικής διανομής α. Οι θέσεις της ΕΠΑ β. Οι θέσεις της ΕΑ γ. Συμπερασματικές παρατηρήσεις 3. Συμβάσεις επιλεκτικής διανομής α. Γενικά χαρακτηριστικά β. Θετικά και αρνητικά κριτήρια για τη συμφωνία των συμβάσεων επιλεκτικής διανομής με το ν. 703/77 γ. Απαγορευμένες ρήτρες δ. Συμπερασματικές παρατηρήσεις 4. Παρουσίαση πρόσφατων σημαντικών αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού Δ. Ο θεσμός των ασφαλιστικών μέτρων στα πλαίσια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού και των συμφωνιών διανομής Ι. Γενικά ΙΙ. Προσωρινή προστασία και ελεύθερος ανταγωνισμός στα πλαίσια του

7 Κοινοτικού Δικαίου ΙΙΙ. Προσωρινή προστασία στο σύστημα του ν. 703/77 1. Η δομή της διάταξης της παρ. 5 άρθρου 9 ν.703/77 2. Προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 5 άρθρου 9 ν.703/77 α. Τυπικές προϋποθέσεις και διαδικασία αα) Πρόσωπα νομιμοποιούμενα να αιτηθούν ασφαλιστικά μέτρα i. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού αυτεπάγγελτα ii. Ο Υπουργός Ανάπτυξης iii. Όχι πλέον ο έχων υποβάλει καταγγελία ιδιώτης ββ) Διαδικασία β. Ουσιαστικές προϋποθέσεις αα) Πιθανολόγηση παράβασης των άρθρων 1 παρ. 1, 2 και 2α του ν.703/77 ββ) Συνδρομή επείγουσας περίπτωσης προς αποτροπή άμεσα επικείμενου κινδύνου ανεπανόρθωτης βλάβης 3. Το περιεχόμενο των ασφαλιστικών μέτρων 4. Η απόφαση επί των ασφαλιστικών μέτρων 5. Το ένδικο μέσο της προσφυγής κατά απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού IV. Καταγγελία συμβάσεων διανομής και δυνατότητα προσωρινής δικαστικής προστασίας 1. Η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων στις συμβάσεις διανομής 2. Τακτική καταγγελία 3. Έκτακτη καταγγελία 4. Λήψη ασφαλιστικών μέτρων Ε. Συμπεράσματα

8 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

9 Α. Eισαγωγή Ι. Γενικά για τα συστήματα διανομής Στο πλαίσιο του ανταγωνισμού των εμπορικών επιχειρήσεων για την προώθηση και επικράτηση των προϊόντων ή υπηρεσιών τους σε νέες αγορές, η ορθολογική εντατικοποίηση των προσπαθειών τους μπορεί να επιβάλλει παράλληλα με τη χρησιμοποίηση του προσωπικού τους, την ίδρυση υποκαταστημάτων ή ακόμη και θυγατρικών επιχειρήσεων, ενώ ως μια ενδιάμεση μορφή επέκτασης της εμπορικής τους δραστηριότητας θα μπορούσε να θεωρηθεί η χρησιμοποίηση από τον έμπορο τρίτων ανεξάρτητων συνεργατών-επιχειρήσεων. Στους εξωτερικούς αυτούς συνεργάτες μπορεί να ανατίθεται είτε η εκτέλεση εργασιών παραγωγής, είτε η εκτέλεση βοηθητικών υπηρεσιών λειτουργίας της επιχείρησης (όπως π.χ. διαφημιστικών, λογιστικών, νομικών υπηρεσιών), είτε συχνότερα η προώθηση των προϊόντων ή υπηρεσιών της επιχείρησης στους καταναλωτές (διανομή). Οι συνεργάτες διανομής ενεργούν ως ανεξάρτητα, βοηθητικά του εμπόρου πρόσωπα, στα οποία ειδικότερα ανατίθεται η προώθηση των προϊόντων και υπηρεσιών της επιχείρησης στους τελικούς καταναλωτές, η δημιουργία και διατήρηση δηλαδή επαρκούς ζήτησης για τα αγαθά ή τις υπηρεσίες της τελευταίας, καθώς και η ικανοποίηση αυτής της ζήτησης με τη βοήθεια ενός δικτύου διανομής των προσφερόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών και τέλος η πρωτογενής και ασφαλής ενημέρωση της επιχείρησης για τις απαιτήσεις της αγοράς και τις συνθήκες ανταγωνισμού. Με τον τρόπο αυτό δημιουργείται το «σύστημα ή δίκτυο διανομής» 1 της εμπορικής επιχείρησης, το οποίο αποτελεί ένα σύστημα προώθησης των προϊόντων ή υπηρεσιών της στον τελικό αποδέκτη. Στην κορυφή του συστήματος αυτού βρίσκεται η εμπορική επιχείρηση, από την οποία προέρχονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες και η οποία αποτελεί τον εμπνευστή και θεματοφύλακα της οργανωτικής δομής, της στρατηγικής και των μεθόδων πωλήσεων που οι συνεργάτες της επιχείρησης υποχρεούνται να ακολουθήσουν. 1 Για τα συστήματα διανομής βλ. ενδεικτικά Δ. Αυγητίδη, Συστήματα διανομής και αποζημίωση πελατείας, ΧρΙΔ Α/2001, σελ. 590.

10 Η οργάνωση του συστήματος διανομής επιτυγχάνεται με τη σύναψη διαφόρων κατηγοριών συμβάσεων μεταξύ αφενός της εμπορικής επιχείρησης και αφετέρου τρίτων νομικά ανεξάρτητων επιχειρήσεων ή επαγγελματιών που ασκούν διαμεσολαβητικές υπηρεσίες, οι οποίες χαρακτηρίζονται από το στοιχείο της διάρκειας 2 και της ανεξαρτησίας στην άσκηση της εμπορικής δραστηριότητας υπό την ευρεία του όρου έννοια. Οι συμβάσεις αυτές δεν είναι πάντοτε εκ των προτέρων καθορισμένες, ενώ συχνά εμφανίζονται στις εμπορικές συναλλαγές νέες μορφές συμβάσεων, εξαιτίας της συνεχιζόμενης διαμόρφωσης των μεθόδων πώλησης και των τρόπων οργάνωσης σε δίκτυα. Ανάλογα με τις ανάγκες του συστήματος διανομής αλλά και τις ιδιομορφίες της καθεμιάς εμπορικής επιχείρησης, η σχέση των συνεργαζόμενων επιχειρήσεων εμφανίζεται συνήθως με τη μορφή της συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας, αποκλειστικής ή επιλεκτικής διανομής ή συμβάσεως δικαιόχρησης (γνωστής ως franchising). Κοινά στοιχεία των ανωτέρω συστημάτων διανομής είναι ότι προϋποθέτουν σύμβαση ανταλλαγής, η σύμβαση αυτή να καταρτίζεται μεταξύ επιχειρήσεων, που βρίσκονται σε διαφορετικό επίπεδο της παραγωγικής διαδικασίας και τέλος το συντονισμό των παραμέτρων της οικονομικής δράσης μεταξύ των συμβαλλομένων επιχειρήσεων, προκειμένου να λειτουργήσει το σύστημα διανομής. Τόσο στη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας όσο και στις άλλες δύο μορφές συμβάσεων (διανομή και franchising) η διάρκεια και η μονιμότητα της σχέσης συνεργασίας είναι αναγκαία συνέπεια της, ανάλογα με την περίπτωση, χαλαρής ή στενής ένταξης του αντιπροσώπου, διανομέα ή λήπτη, στο δίκτυο διανομής. Ο διαρκής τους χαρακτήρας δεν αποτελεί δογματική συνέπεια κάποιου κανόνα δικαίου, αλλά επιβάλλεται από την ίδια τη φύση και το κύριο περιεχόμενό τους. Η επιτυχής έκβαση μίας εμπορικής συνεργασίας, που λαμβάνει τη μορφή των συμβάσεων αυτών, προϋποθέτει επαρκή χρόνο διάρκειας έτσι ώστε, αφενός η επιχειρηματική οργάνωση της εμπορικής επιχείρησης ή το «πακέτο» των άυλων αγαθών να καταστεί απόκτημα εκμεταλλεύσιμο από τον αντιπρόσωπο, διανομέα ή λήπτη και αφετέρου οι μακροπρόθεσμες επενδύσεις των τελευταίων να υλοποιηθούν και αποσβεσθούν, 2 Ο διαρκής χαρακτήρας των συμβάσεων αυτών αποτελεί επαρκές κριτήριο για την εννοιολογική διάκριση ανάμεσα στις διάφορες παραδοσιακές κατηγορίες διαμεσολαβητών του εμπορίου, δηλαδή των παραγγελιοδόχων, των πρακτόρων και των εμπορικών αντιπροσώπων, βλ. Α. Λιακόπουλο, Γενικό Εμπορικό Δίκαιο, Τόμος 1, 2 η Έκδοση, σελ. 116.

11 προκειμένου τόσο οι προσωπικές τους προσπάθειες όσο και το συνολικό εγχείρημα να αποδώσουν καρπούς 3. Ανεξάρτητα από το γεγονός ότι τα ανωτέρω συστήματα διανομής, ως συστήματα προώθησης των προϊόντων ή υπηρεσιών μιας εμπορικής επιχείρησης στον τελικό αποδέκτη, ταυτίζονται μεταξύ τους «κατά τα ουσιώδη», στην πράξη, εντούτοις, παρατηρούνται σημαντικές διαφορές στη λειτουργία τους και ικανές διαβαθμίσεις τόσο ως προς την ένταση όσο και ως προς την ποιότητα της ένταξης και της εξάρτησης των ενδιάμεσων αυτών βοηθητικών του εμπορίου προσώπων στην επιχείρηση του προμηθευτή-παραγωγού. Για τις συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας, διανομής και δικαιόχρησης θα πρέπει να λεχθούν ειδικότερα τα εξής: 1. Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας Η επέκταση της εμπορικής δράσης και η ανάγκη διοχέτευσης των εμπορευμάτων και υπηρεσιών μέχρι τον τελικό καταναλωτή, ιδίως σε περιοχές μακριά από την εγκατάσταση του εμπόρου, έχουν αναδείξει τη μορφή του εμπορικού αντιπροσώπου (agent commercial, Handelsvertreter). Το κύριο νομοθέτημα που ρυθμίζει τα των εμπορικών αντιπροσώπων είναι το π.δ. 219/1991 «περί εμπορικών αντιπροσώπων σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου Ε.Κ. 4», όπως έχει τροποποιηθεί με τα π.δ. 249/1993, 88/1994 και 312/1995. Έτσι, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ως άνω π.δ. σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι η διαρκής, αμφοτεροβαρής ενοχή, με την οποία μία ανεξάρτητη επιχείρηση (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) που καλείται εμπορικός αντιπρόσωπος αναλαμβάνει έναντι αμοιβής τη με σταθερό και διαρκή τρόπο επιμέλεια των υποθέσεων μίας άλλης επιχείρησης (φυσικού ή νομικού προσώπου) που καλείται κύριος της υπόθεσης ή αντιπροσωπευόμενος 5. Συνεπώς σύμφωνα με την κοινώς παραδεκτή έννοια του 3 Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων «για το συντονισμό των δικαίων των κρατών-μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους, ανεξάρτητους επαγγελματίες». 5 Πρβλ. το άρθρο 1 παρ.2 της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

12 εμπορικού αντιπροσώπου 6, εμπορικός αντιπρόσωπος εμπορευμάτων και υπηρεσιών 7 είναι ο ανεξάρτητος εκείνος επιχειρηματίας -με αυτοτελή επιχείρηση-, ο οποίος σε μόνιμη βάση αναλαμβάνει είτε να διαπραγματεύεται μόνο την πώληση ή την αγορά των εμπορευμάτων και την παροχή των υπηρεσιών, είτε όχι μόνο να διαπραγματεύεται, αλλά να πωλεί κιόλας ή να αγοράζει τα οικεία εμπορεύματα ή να παρέχει τις υπηρεσίες στο όνομα και για λογαριασμό του εντολέα του. Από τον παραπάνω ορισμό του εμπορικού αντιπροσώπου προκύπτει ότι οφειλόμενη υπηρεσία και κύρια υποχρέωση του εμπορικού αντιπροσώπου αποτελεί η διαρκής επιμέλεια και μέριμνα των υποθέσεων του κυρίου της υπόθεσης 8. Προς εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής ο εμπορικός αντιπρόσωπος μπορεί να ενεργεί κατά τους ακόλουθους τρεις τρόπους: Να διαπραγματεύεται απλώς την κατάρτιση συμβάσεων για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, να καταρτίζει επιπλέον τις συμβάσεις αυτές στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, είτε τέλος να καταρτίζει τις συμβάσεις στο δικό του όνομα, για λογαριασμό όμως πάντοτε του αντιπροσωπευόμενου. Αντίστοιχα επομένως προς τα παραπάνω ο εμπορικός αντιπρόσωπος είναι δυνατόν να ενεργεί είτε ως μεσίτης, είτε ως πράκτορας, είτε τέλος 6 Για την έννοια του εμπορικού αντιπροσώπου βλ. ενδεικτικά Ε. Περάκη, Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, 1999, σελ. 397 επ., Α. Λιακόπουλο, Γενικό Εμπορικό Δίκαιο, Γ Έκδοση, 1998, σελ. 178 επ., Ν. Τέλλη, Η αποζημίωση πελατείας του διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 6/2007, σελ. 660 επ., ΕφΑθ 8316/1999, με παρατηρήσεις Β. Σομπόλου, ΕπισκΕΔ Δ/2000, σελ επ., 1035, ενδεικτικά Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Η γραμματική διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του π.δ.219/1991, στην οποία ορίζεται ότι «σκοπός του Προεδρικού Διατάγματος είναι η προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΚ) «για το συντονισμό των δικαίων των κρατών-μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους [ ]», σε συνδυασμό με τη γραμματική διατύπωση της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η οποία προβλέπει ότι για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος προεδρικού διατάγματος ως εμπορικός αντιπρόσωπος νοείται μόνο ο εμπορικός αντιπρόσωπος εμπορευμάτων, δεν κατέλειπε την παραμικρή αμφιβολία ότι το εν λόγω νομοθέτημα εφαρμόζεται ευθέως αποκλειστικά και μόνο στους εμπορικούς αντιπροσώπους εμπορευμάτων, αφήνοντας με τον τρόπο αυτό εκτός του πεδίου εφαρμογής τους την εμπορική αντιπροσωπεία που έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών. Πλέον, σύμφωνα με την παρ. 4 στοιχ. α του άρθρου 14 του ν. 3557/2007, οι διατάξεις του π.δ. 219/1991 εφαρμόζονται αναλόγως και στις συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας υπηρεσιών. Η ρύθμιση αυτή επιβεβαίωσε σε νομοθετικό πλέον επίπεδο την κρατούσα άποψη της ελληνικής επιστήμης και νομολογίας, σύμφωνα με την οποία είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή του εν λόγω νομοθετήματος και στις συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας υπηρεσιών. Για Σχετικά με το ν. 3557/2007 βλ. Ν. Τέλλη, Πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο Δίκαιο της εμπορικής αντιπροσωπείας και Διανομής, ΕπισκΕΔ Γ/2007, σελ. 958 επ. Αλλά και πριν από τη θέσπιση του ν. 3557/2007 γινόταν δεκτή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991στις συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας υπηρεσιών, βλ. ενδεικτικά Ν. Ρόκα, Στοιχεία Εμπορικού Δικαίου (Ι), Γενικό Μέρος εμπορικές συμβάσεις, 1998, σελ Η υποχρέωση του εμπορικού αντιπροσώπου να επιμελείται των συμφερόντων του αντιπροσωπευόμενου επιχειρηματία μνημονεύεται πανηγυρικά στην αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 3 παρ.1 της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ (άρθρο 4 παρ.1 του π.δ. 219/1991 αντίστοιχα) και διατρέχει και χαρακτηρίζει τη σύμβαση ως τέτοια, αποτελούσα ουσιώδες στοιχείο (essentiale negotium) αυτής. Βλ. σχετικά Γ. Μπαμπέτα, Η εμπορική αντιπροσωπεία στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ελεύθερου ανταγωνισμού, σελ.13.

13 ως παραγγελιοδόχος. Από την άλλη πλευρά, ο αντιπροσωπευόμενος-εντολέας οφείλει να καταβάλει στον εμπορικό αντιπρόσωπο την αμοιβή του που καλείται προμήθεια. Στοιχείο της έννοιας του εμπορικού αντιπροσώπου, κατά το άρθρο 1 παρ.2 του π.δ., είναι η ανεξαρτησία, καθώς όπως ορίζει η διάταξη αυτή, ο εμπορικός αντιπρόσωπος είναι «ανεξάρτητη επιχείρηση». Η ανεξαρτησία αυτή είναι νομική και έχει την έννοια ότι ο εμπορικός αντιπρόσωπος δεν ανήκει στο προσωπικό της επιχείρησης του αντιπροσωπευομένου, με την έννοια ότι δεν είναι μισθωτός ενταγμένος με υπαλληλική σχέση στην επιχείρηση του τελευταίου, ούτε συνδέεται με αυτόν με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας 9. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος έχει τη δική του αυτοτελή επιχείρηση και ασκεί αυτοτελή επιχειρηματική δραστηριότητα, η οποία συνίσταται στην παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών προς τον αντιπροσωπευόμενο. Η ανεξαρτησία του εμπορικού αντιπροσώπου όμως είναι κατά κανόνα μόνο νομική και όχι οικονομική, καθώς στις περισσότερες περιπτώσεις ο αντιπροσωπευόμενος είναι οικονομικά ισχυρότερος, με αποτέλεσμα να δημιουργείται σχέση εξάρτησης του αντιπροσώπου από αυτόν. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος ως ανεξάρτητος επιχειρηματίας φέρει δικό του κίνδυνο, δηλαδή επιδιώκει κέρδος και αντιμετωπίζει το ενδεχόμενο ζημίας από τη δραστηριότητά του. Ο κίνδυνος αυτός όμως σχετίζεται μόνο με τη διαμεσολαβητική του δραστηριότητα, δηλαδή με την κατάρτιση ή όχι των συμβάσεων, τις οποίες επιμελείται. Η οικονομική θέση του εμπορικού αντιπροσώπου προσδιορίζεται από την έλλειψη κινδύνων διοχέτευσης, μεταφοράς, παλαίωσης ή αποθήκευσης του προϊόντος, μη διάθεσης και παράδοσης αυτού στον αγοραστή, αφερεγγυότητας του πελάτη (εκτός αν ανέλαβε απέναντι στον αντιπροσωπευόμενο την ευθύνη «del credere») 10 ή ευθύνης για ελαττώματα του πωληθέντος. Το σύνολο των κινδύνων αυτών αναλαμβάνει ο αντιπροσωπευόμενος επιχειρηματίας. Ωστόσο ο εμπορικός αντιπρόσωπος φέρει τον κίνδυνο της χαμηλής ζήτησης του προϊόντος και συνεπώς απώλειας της προμήθειας που εισπράττει, ενώ η δημιουργούμενη πελατεία ανήκει στον αντιπροσωπευόμενο Βλ. Ν. Ρόκα, Στοιχεία του Εμπορικού Δικαίου, σελ.47, ΕφΑθ 8316/1999, με παρατηρήσεις Β. Σομπόλου, ο.π., σελ Η συμφωνία αυτή, καλούμενη ρήτρα «del credere», δημιουργεί πρόσθετη εγγυητική ευθύνη του εμπορικού αντιπροσώπου, σύμφωνα με την οποία ο τελευταίος ευθύνεται απέναντι στον αντιπροσωπευόμενο σε περίπτωση μη καταβολής του τιμήματος από τον τρίτο-πελάτη, δεν μεταβάλει ωστόσο τη φύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, αφού αποτελεί απλώς μία επιπλέον υπηρεσία, για την οποία ο αντιπρόσωπος λαμβάνει αυξημένη προμήθεια. 11 Βλ. Ε. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ.398 και Μπαμπέτα, Η εμπορική αντιπροσωπεία στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ελεύθερου ανταγωνισμού, σελ.13.

14 2. Η σύμβαση διανομής α. Έννοια του διανομέα Επόμενη βαθμίδα στην τυπολογία των συστημάτων διανομής, μετά τον εμπορικό αντιπρόσωπο, είναι ο διανομέας (distributor, concessionnaire, Vertragshandler) ή «εξουσιοδοτημένος πωλητής» (authorized dealer). Σύμφωνα με τον ορισμό του Ulmer, που έχει επικρατήσει στη θεωρία, «ο διανομέας είναι έμπορος, η επιχείρηση του οποίου εντάσσεται στην οργάνωση της διάθεσης των σηματοδοτημένων προϊόντων ενός παραγωγού με τέτοιο τρόπο, ώστε με βάση τη συμβατική σχέση που τον συνδέει είτε με τον παραγωγό είτε με εξουσιοδοτημένο από εκείνον ενδιάμεσο έμπορο, ο διανομέας να αναλαμβάνει στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό να διαθέτει τα προϊόντα στη συμφωνημένη γεωγραφική περιοχή και να προωθεί την πώλησή τους, να προσανατολίζει τις λειτουργίες και τους κινδύνους της εμπορικής του δραστηριότητας προς αυτή την κατεύθυνση και να προβάλει στις συναλλαγές το σήμα του παραγωγού παράλληλα με τη δική του επωνυμία» 12. Ο διανομέας είναι λοιπόν ο ανεξάρτητος εκείνος επιχειρηματίας, ο οποίος αναλαμβάνει τη διαρκή υποχρέωση να διαθέτει προς τρίτους τα προϊόντα ενός εμπόρου-παραγωγού στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό 13. Η νομική σχέση που συνδέει το διανομέα με τον έμπορο-παραγωγό στηρίζεται σε μία γενική σύμβαση-πλαίσιο 14, βάσει της οποίας ο διανομέας αγοράζει από τον έμπορο προϊόντα, τα οποία στη συνέχεια μεταπωλεί ο ίδιος και για δικό του λογαριασμό σε τρίτους-αγοραστές. β. Διάκριση από τον εμπορικό αντιπρόσωπο Ο διανομέας είναι ανεξάρτητος έμπορος που επιτελεί την ίδια οικονομική λειτουργία με τον εμπορικό αντιπρόσωπο, με προφανώς όμως μεγαλύτερη ανεξαρτησία από τον τελευταίο. Έτσι και ο διανομέας, όπως και ο εμπορικός 12 Βλ. Ulmer, Der Vertragshandler, σελ. 206 και Δ. Τζουγανάτο, Οι συμφωνίες αποκλειστικής και επιλεκτικής διανομής στο δίκαιο του ανταγωνισμού (ελεύθερου και αθέμιτου), σελ Γενικά για τη σύμβαση διανομής βλ. ενδεικτικά Α. Λιακόπουλο, Γενικό Εμπορικό Δίκαιο, σελ.191 επ., Γ. Μπαμπέτα, Η εμπορική αντιπροσωπεία στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ελεύθερου ανταγωνισμού, σελ. 15, Ε. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ.412 επ., Ν. Ρόκα, ο.π., σελ Για τη λειτουργία των συμβάσεων διανομής με βάση το μηχανισμό της σύμβασης-πλαίσιο βλ. Χ. Τσενέ, Η προστασία της συμβατικής ελευθερίας του διανομέα κατά τη σύναψη των συμβάσεων πλαίσιο διανομής, ΔΕΕ 3/2003, σελ. 272 επ.

15 αντιπρόσωπος, ως βοηθητικό του εμπορίου πρόσωπο, παρέχει στον έμπορο τη δυνατότητα επέκτασης των επιχειρηματικών του δραστηριοτήτων σε γεωγραφικές περιοχές, όπου ο τελευταίος δεν έχει επαγγελματική εγκατάσταση. Ενώ όμως ο εμπορικός αντιπρόσωπος διαπραγματεύεται και συμβάλλεται στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, ο διανομέας αναλαμβάνει την προώθηση των προϊόντων του παραγωγού ενεργώντας στο όνομα του, για λογαριασμό του και με δικό του κίνδυνο 15. Ο διανομέας διενεργεί αγορά προς μεταπώληση, με βάση γενική σύμβαση-πλαίσιο, καθορίζει δε ο ίδιος τις τιμές του προς τρίτους, αν και δεν αποκλείεται να έχει δέσμευση ανώτατων ή (κυρίως σε συστήματα επιλεκτικής διανομής) και κατώτατων τιμών. Εισπράττει έτσι αμοιβή που προκύπτει από τη διαφορά μεταξύ της τιμής κτήσης του προϊόντος από τον παραγωγό και αυτής της μεταπώλησής του στον πελάτη και όχι προμήθεια, τούτο δε του επιτρέπει να έχει μεγαλύτερη ευελιξία από τον αντιπρόσωπο, η προμήθεια του οποίου είναι σταθερά συνομολογημένη. Η δημιουργούμενη πελατεία ανήκει στο διανομέα 16. γ. Η επιχειρηματική αυτονομία του διανομέα και το στοιχείο του οικονομικού κινδύνου 17 Ο διανομέας έχει σημαντική ανεξαρτησία απέναντι στον έμπορο-παραγωγό και αναλαμβάνει πλήρη επιχειρηματικό κίνδυνο, που συνδέεται με την εξέλιξη των συναλλαγών, τις οποίες συνάπτει, ιδίως δε τον κίνδυνο αφερεγγυότητας του αγοραστή. Στον αυξημένο αυτό επιχειρηματικό κίνδυνο αντιστοιχεί βέβαια και ένα σημαντικό αντάλλαγμα, το οποίο συνίσταται στις εκπτώσεις τιμών που του παρέχει ο παραγωγός-προμηθευτής, προκειμένου να διασφαλίζει ο διανομέας ένα εύλογο περιθώριο κέρδους από τη μεταπώληση των προϊόντων, το οποίο είναι συνήθως μεγαλύτερο, ως ποσοστό, από την προμήθεια που δικαιούται ένας εμπορικός αντιπρόσωπος του οικείου κλάδου. Το στοιχείο, ωστόσο, που τον διαφοροποιεί από άλλους αυτόνομους εμπόρους, οι οποίοι διαθέτουν ευκαιριακά και χωρίς δεσμεύσεις τα προϊόντα ενός ή περισσοτέρων προμηθευτών, είναι η διάρκεια της εμπορικής 15 Για το στοιχείο του οικονομικού κινδύνου βλ. Χ. Τσενέ., ο.π., σελ.272 επ. (273). 16 Βλ. Γ. Μπαμπέτα, Η εμπορική αντιπροσωπεία στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ελεύθερου ανταγωνισμού, σελ. 16 και Ε. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ Το κριτήριο της κατανομής του εμπορικού και οικονομικού κινδύνου αποτελεί, σύμφωνα και με την κρατούσα άποψη στο δίκαιο του ανταγωνισμού κοινοτικού και ελληνικού- το αποφασιστικό κριτήριο διάκρισης των συμβάσεων διανομής από τις συμβάσεις γνήσιας εμπορικής αντιπροσωπείας, τόσο κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, όσο και μετά τη θέσπιση και εφαρμογή του Κανονισμού 2790/1999 «για την εφαρμογή του άρθρου 81 παρ. 3 της Συνθήκης σε ορισμένες κατηγορίες κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών».

16 συνεργασίας του με τον προμηθευτή, η ένταξη του στην οργάνωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων του και ο στενός δεσμός του με τα συμφέροντα του τελευταίου 18. δ. Μορφές της σύμβασης διανομής Η σύμβαση διανομής εμφανίζεται συνήθως με τις ακόλουθες μορφές: i) Σύμβαση αποκλειστικής διανομής: Είναι η διαρκής σύμβαση, στην οποία ο παραγωγός αναλαμβάνει την υποχρέωση έναντι του διανομέα να πωλεί μόνο σε αυτόν τα προϊόντα που προβλέπονται στη σύμβαση, με σκοπό τη μεταπώληση σε μια συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή. Με τη σύμβαση αυτή, κατά κανόνα ο παραγωγός αναλαμβάνει επιπλέον την υποχρέωση να μην πραγματοποιεί ο ίδιος πωλήσεις των προϊόντων που προβλέπονται στη σύμβαση σε καταναλωτές στην περιοχή ισχύος της σύμβασης. Αντίστοιχα, στον αποκλειστικό διανομέα μπορεί να επιβληθεί η υποχρέωση να μην κατασκευάζει ή διανέμει προϊόντα ανταγωνιστικά προς τα προϊόντα που προβλέπονται στη σύμβαση. Συνήθως η σύμβαση αποκλειστικής διανομής συνδυάζεται στην πράξη με τη σύμβαση αποκλειστικής προμήθειας 19, βάσει της οποίας ο διανομέας αναλαμβάνει την υποχρέωση να προμηθεύεται με σκοπό τη μεταπώληση τα προϊόντα που προβλέπονται στη σύμβαση μόνο από το συγκεκριμένο παραγωγό ή ενδεχομένως από επιχείρηση συνδεδεμένη με αυτόν ή άλλη επιχείρηση, στην οποία έχει αυτός αναθέσει τη διανομή των προϊόντων του. ii) Σύμβαση επιλεκτικής διανομής: Είναι η διαρκής σύμβαση, βάσει της οποίας ο παραγωγός διαθέτει τα προϊόντα του μόνο σε διανομείς, τους οποίους επιλέγει με βάση καθορισμένα κριτήρια, συνήθως ποιοτικά αλλά σε ορισμένες περιπτώσεις και ποσοτικά. Σε αντίθεση με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, στη σύμβαση επιλεκτικής διανομής ο εξουσιοδοτημένος «επιλεγμένος» διανομέας δεν απολαμβάνει εδαφικής προστασίας, δηλαδή δεν έχει αποκλειστική γεωγραφική περιοχή διανομής, όπως ο αποκλειστικός διανομέας. 18 Βλ. Ε. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ.412 και Δ. Τζουγανάτο, Οι συμφωνίες αποκλειστικής και επιλεκτικής διανομής στο δίκαιο του ανταγωνισμού (ελεύθερου και αθέμιτου), σελ Βλ. Μ. Καράση, Σύμβαση αποκλειστικής εμπορικής αντιπροσωπείας, αποκλειστικής διανομής και αποκλειστικής προμήθειας (γνμδ.), Αρμ 2002, σελ. 641 επ., (644) και Κανονισμό ΕΟΚ 1984/83 της Επιτροπής της 22ας Ιουνίου 1983 «σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 85 παρ. 3 της Συνθήκης σε κατηγορίες συμφωνιών αποκλειστικής προμήθειας (άρθρο 1).

17 Συνήθως η σύμβαση επιλεκτικής διανομής αποτελεί μέρος ενός δικτύου συμβάσεων, οι οποίες συνδέουν τον παραγωγό με τους επιλεγμένους διανομείς και συνθέτουν το λεγόμενο «σύστημα επιλεκτικής διανομής», το οποίο ανάλογα με τα κριτήρια που χρησιμοποιεί ο παραγωγός-προμηθευτής για την επιλογή των διανομέων, μπορεί να εμφανίζεται με δύο μορφές: Σύστημα ποιοτικής επιλεκτικής διανομής ή σύστημα επιλεκτικής διανομής με ποιοτικά κριτήρια, που είναι το σύστημα στο οποίο ο παραγωγός χρησιμοποιεί για την επιλογή των διανομέων καθαρά ποιοτικά κριτήρια, που υπαγορεύονται από τη φύση των προϊόντων, καθορίζονται με ομοιόμορφο τρόπο για όλους τους διανομείς που ζητούν να συμμετάσχουν στο σύστημα και δεν περιορίζουν άμεσα τον αριθμό των διανομέων. Σύστημα ποσοτικής επιλεκτικής διανομής ή σύστημα επιλεκτικής διανομής με ποσοτικά κριτήρια, που είναι το σύστημα στο οποίο ο παραγωγός, πέρα από ποιοτικά κριτήρια, καθορίζει για την επιλογή των διανομέων του και άλλα ποσοτικά κριτήρια, βάσει των οποίων περιορίζεται άμεσα ο αριθμός των διανομέων. ε. Η νομική φύση της σύμβασης διανομής και το εφαρμοζόμενο νομικό καθεστώς αα) Νομική φύση Στη σύγχρονη θεωρία επικρατεί σε γενικές γραμμές συναίνεση ως προς το ότι η σύμβαση διανομής είναι μία αυτοτελώς αρρύθμιστη στο νόμο διαρκής ενοχική σύμβαση, δημιούργημα των σύγχρονων οικονομικών συναλλαγών 20, χαρακτηριστικό γνώρισμα της οποίας αποτελεί το ότι σε αυτήν συνυπάρχουν σε ενιαία οικονομική και νομική ενότητα αφενός το στοιχείο της επιμέλειας αλλότριων υποθέσεων και αφετέρου το στοιχείο της ανάληψης αυτοτελούς επιχειρηματικού κινδύνου από την πλευρά του διανομέα. Για το λόγο αυτό υποστηρίζεται 21 ότι η σύμβαση διανομής αποτελεί μικτή σύμβαση, στην οποία μπορούν να βρουν αναλογική εφαρμογή οι διατάξεις που ρυθμίζουν συγγενείς προς τη διανομή συμβατικούς τύπους 22, με 20 Ουδεμία έννομη τάξη, με εξαίρεση τη βελγική ρύθμιση με το ν «loi Henckaerts», ρυθμίζει τη σύμβαση εξουσιοδοτημένου εμπόρου-διανομέα. 21 Βλ. Ε. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ. 413, Α. Καραγκουνίδη, Ζητήματα καταγγελίας και αποζημιώσεως στη σύμβαση διανομής, ΕπισκΕΔ β/2003, σελ Προέχον γνώρισμα της σύμβασης διανομής είναι η παροχή των υπηρεσιών. Το δε δίκαιο της πώλησης περιορίζεται στη νομική ρύθμιση όχι της ίδιας της σύμβασης διανομής ως συμβάσεωςπλαισίου, αλλά των επιμέρους αγοραπωλησιών που καταρτίζονται στους κόλπους της. Υπό την έννοια αυτή, ο χαρακτηρισμός της σύμβασης διανομής ως μικτής δεν φαίνεται να ακριβολογεί, ακόμη και αν

18 κριτήριο βέβαια τη βούληση των μερών, όπως έχει διατυπωθεί στο περιεχόμενο ή προκύπτει από την ερμηνεία (άρθρο 200 ΑΚ) της συγκεκριμένης σύμβασης. ββ) Εφαρμοστέοι κανόνες στη σύμβαση διανομής Στη νομολογία, η κατάσταση των υποστηριζόμενων απόψεων είναι ρευστή, ειδικά πριν από τη θέσπιση του ν. 3557/2007. Ορισμένες αποφάσεις θεωρούν πως η σύμβαση διανομής είναι «μια ιδιόρρυθμη εμπορικού χαρακτήρα σύμβαση συνεργασίας (361 ΑΚ), προσομοιάζουσα με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη όπως και η σύμβαση παραγγελίας», διέπεται δε «αφού ελλείπουν σχετικές διατάξεις στον ΕΝ από τους κανόνες της εντολής του ΑΚ, ήτοι από το άρθρο 722 ΑΚ, που είναι εφαρμοστέο κατά παραπομπή επιβαλλόμενη από το άρθρο 91 του ΕΝ.» 23 Υπό τις συνθήκες αυτές, η εφαρμογή των άρθρων 91 ΕΝ και 3 ΕισΝΑΚ οδηγεί (πάντοτε σύμφωνα με τις ανωτέρω αποφάσεις) σε ευθεία εφαρμογή των περί καταγγελίας διατάξεων της συμβάσεως εντολής (άρθρα 724 και 725 ΑΚ). Μολονότι, η αναλογική προσφυγή σε επιμέρους κανόνες του δικαίου της εντολής παρίσταται σκόπιμη και στη διανομή, το δίκαιο της παραγγελίας αλυσιτελώς υιοθετείται πάντως ως «γέφυρα» προσφυγής στους εν λόγω κανόνες 24. Διότι κατά την άποψη που επικρατεί, το εννοιολογικό περιεχόμενο της έννοιας «διεξαγωγή υποθέσεως» (άρθρο 713 ΑΚ) είναι τόσο ευρύ, που καλύπτει αβίαστα και τη διαρκή επιμέλεια των συναλλαγών ή των εν γένει υποθέσεων τρίτου καλύπτει δηλαδή, με άλλα λόγια, την παροχή υπηρεσιών με αντικείμενο την επίτευξη ενός οικονομικού αποτελέσματος προς όφελος του εντολέα (περιεχόμενο της σύμβασης διανομής) 25. γγ) Η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων στη σύμβαση διανομής γίνει δεκτό ότι αναλογικά εφαρμόζονται σε αυτή και ορισμένες διατάξεις από τη σύμβαση εντολής. Η προσφυγή σε διατάξεις εντολής, με άλλα λόγια, δεν οφείλεται σε κάποια αυστηρή εννοιολογική προσέγγιση του όρου «διεξαγωγή υποθέσεως» προς το περιεχόμενο της παροχής του διανομέα, αλλά στο ότι οι κανόνες της εντολής (ΑΚ 713 επ.) παρέχουν το γενικότερο και πιο αφαιρετικό κανονιστικό πρότυπο, που είναι επιδεκτικό εφαρμογής σε όλες τις επώνυμες ή ανώνυμες συμβάσεις υπηρεσιών. Βλ. Καράση σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο ΑΚ, αρ. 713 ΑΚ. 23 ΑΠ 1612/2002, ΧΡΙΔ 2003, σελ. 151, 152, ΑΠ 812/1991, ΕΕμπΔ 1992, σελ. 221 με παρατηρήσεις Μ.Θ. Μαρίνου, ΕφΑθ 6642/1992, ΕΕμπΔ 1992, σελ ΠΠρΘεσ 159/1990, ΕΕμπΔ 1990, σελ. 611, Βλ. Α. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ. 382.

19 Όσον αφορά τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων και στη σύμβαση διανομής 26, ενόψει των ομοιοτήτων αλλά και διαφορών που παρουσιάζουν αυτοί οι δύο τύποι συμβάσεων αλλά και της πολυμορφίας με την οποία εμφανίζονται καθένας από αυτούς στην πράξη, επιστήμη και νομολογία επί σειρά ετών βρισκόταν μπροστά στο δίλημμα αυτό, εάν δηλαδή είναι δυνατή και επιβεβλημένη η αναλογική εφαρμογή των προστατευτικών διατάξεων του ως άνω προεδρικού διατάγματος και στις συμβάσεις διανομής, τασσόμενοι άλλοτε υπέρ και άλλοτε κατά αυτής. Ειδικότερα, η ομοιότητα που παρουσιάζει ορισμένες φορές στην πράξη από άποψη οικονομικής-εμπορικής λειτουργίας η σύμβαση εμπορικής διανομής με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, τόσο σε επίπεδο εσωτερικών σχέσεων, όσο και από τη σκοπιά της οικοδόμησης στην πράξη σταθερών σχέσεων ανάμεσα στον εκάστοτε εντολέα (προμηθευτή) και στην πελατεία που δημιουργείται με τη συμβολή του εκάστοτε διαμεσολαβητή, με συνέπεια να καθίσταται εφικτή η εκ μέρους του προμηθευτή/εντολέα άντληση ωφελειών από την πελατεία και μετά το πέρας της συμβατικής σχέσης, οδήγησε την επιστήμη και τη νομολογία, τόσο στη χώρα μας όσο και διεθνώς, να προβληματιστεί εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις επιβάλλεται η αναλογική εφαρμογή της ειδικής περί εμπορικών αντιπροσώπων νομοθεσίας (π.δ. 219/1991) και στις συμβάσεις διανομής. Και βέβαια το δίλημμα αυτό περί αναλογικής εφαρμογής απασχόλησε και συνεχίζει να απασχολεί με ιδιαίτερη συχνότητα και ένταση τη θεωρία και την πράξη, κυρίως σε ό,τι αφορά την τυχόν αναγνώριση αξίωσης για αποζημίωση πελατείας υπέρ του διανομέα κατ αναλογία προς το άρθρο 9 παρ. 1 του π.δ. 219/ , καθώς και αναφορικά με την τήρηση 26 Η γραμματική διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του π.δ.219/1991, στην οποία ορίζεται ότι «σκοπός του Προεδρικού Διατάγματος είναι η προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΚ) «για το συντονισμό των δικαίων των κρατών-μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους [ ]», σε συνδυασμό με τη γραμματική διατύπωση της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η οποία προβλέπει ότι για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος προεδρικού διατάγματος ως εμπορικός αντιπρόσωπος νοείται μόνο ο εμπορικός αντιπρόσωπος εμπορευμάτων, δεν κατέλειπε την παραμικρή αμφιβολία ότι το εν λόγω νομοθέτημα εφαρμόζεται ευθέως αποκλειστικά και μόνο στους εμπορικούς αντιπροσώπους εμπορευμάτων, αφήνοντας με τον τρόπο αυτό εκτός του πεδίου εφαρμογής τους τα λοιπά διαμεσολαβητικά του εμπορίου πρόσωπα, όπως π.χ. οι διανομείς, οι παραγγελιοδοχικοί αντιπρόσωποι, οι λήπτες πακέτου franchise. 27 Σχετικά με την αποζημίωση πελατείας και τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991 και στις συμβάσεις διανομής βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ. 590 επ. (595και 597 επ.), Α. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ. 388 επ., Ν. Τέλλη, Η αποζημίωση πελατείας του διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 6/2007, σελ. 660 επ, ίδιου, Αποζημίωση πελατείας εμπορικού αντιπροσώπου/διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 11/2006, σελ επ., Β. Σομπόλου, ο.π., σελ επ. (1038 επ.).

20 εύλογων ελαχίστων προθεσμιών καταγγελίας σε περίπτωση τακτικής καταγγελίας της σύμβασης, κατ αναλογία προς όσα προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 3-7 του π.δ. 219/1991. Ο ν. 3557/ ωστόσο ήρθε να τάμει ένα από τα πρακτικώς πιο σημαντικά ζητήματα του δικαίου της διανομής που εδώ και χρόνια απασχολούσαν και δίχαζαν θεωρία και νομολογία, αυτό της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων εμπορευμάτων στις λοιπές διαμεσολαβητικές του εμπορίου συμβάσεις. Το άρθρο 14 παρ. 4 του ως άνω νομοθετήματος, συγκεκριμένα, προβλέπει επί λέξει τα εξής: «Οι διατάξεις του Π.Δ. 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις: α) αντιπροσωπείας, οι οποίες αφορούν παροχή υπηρεσιών, β) αποκλειστικής διανομής, εφόσον, ως συνέπεια της σύμβασης αυτής, ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή». Αλλά και στο παρελθόν πριν τη θέσπιση του ν. 3557/2007- σχεδόν σύσσωμη υπέρ της αναλογικής εφαρμογής μιας σειράς διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στη σύμβαση διανομής και στις λοιπές διαμεσολαβητικές συμβάσεις τάσσονταν επιστήμη 30 κα νομολογία 31, όχι όμως σε κάθε περίπτωση αλλά υπό προϋποθέσεις. Συγκεκριμένα, η αναλογική εφαρμογή γινόταν δεκτή, όταν το διαμεσολαβητικό του εμπορίου πρόσωπο (διανομέας) παρουσίαζε αξιοσημείωτου βαθμού ένταξη στο δίκτυο διανομής του εντολέα του (προμηθευτή), με συνέπεια η διαμεσολαβητική εμπορική σύμβαση να επιτελεί παρόμοια οικονομική λειτουργία με αυτή της εμπορικής αντιπροσωπείας, με την έννοια ότι ο διανομέας λειτουργούσε ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του εντολέα του. Με άλλη διατύπωση, για αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ως άνω προεδρικού διατάγματος γινόταν λόγος σε 28 Τροποποίηση του π.δ. 237/1986 (ΦΕΚ 110 Α ), με το οποίο κωδικοποιήθηκε ο ν. 489/1976 «Περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης» (ΦΕΚ 331 Α ) και άλλες διατάξεις, [ΦΕΚ α /100/ ]. 29 Αναλυτικότερα για το ν. 3557/2007 βλ. Ν. Τέλλη, Πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο Δίκαιο της εμπορικής Αντιπροσωπείας και Διανομής, ΕπισκΕΔ Γ/2007, σελ. 958 επ. 30 Αναλογική εφαρμογή του π.δ. 219/1991 στη σύμβαση διανομής δέχονται οι Α. Λιακόπουλος, Γενικό Εμπορικό Δίκαιο, Γ Έκδοση, 1998, σελ. 193, Ε. Περάκης, Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, σελ. 415, Δ. Αυγητίδης, ο.π., σελ. 595 επ., Α. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ.388 επ., Ν. Τέλλη, Η αποζημίωση πελατείας του διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 6/2007, σελ. 660 επ, ίδιου, Αποζημίωση πελατείας εμπορικού αντιπροσώπου/διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 11/2006, σελ επ., Β. Σομπόλου, ο.π., σελ επ. (1038 επ.). 31 Από τη νομολογία βλ. ενδεικτικά ΑΠ 212/2006, ΔΕΕ 8-9/2006, σελ. 932 επ., ΕφΑθ 5879/2005, ΔΕΕ 2/2006, σελ. 192 επ., ΕφΑθ 269/2003, ΔΕΕ 2003, σελ. 552, ΠΠρΘεσ 21602/2003, ΔΕΕ 2003, σελ. 1091, ΑΠ 849/2002, αδημ. ΑΠ 588/2002, ΧΡΙΔ 2002, σελ.630, ΕφΑθ 874/2002, ΕΕμπΔ 203, σελ. 54 επ., ΕφΑθ 1876/2002, ΕπισκΕδ 2003, σελ. 437, ΕφΑθ 5808/2002, ΔΕΕ 2003, σελ επ., ΕφΑθ 119/2002, ΕπισκΕδ 2002, σελ. 425 επ. (427), ΕφΑθ 7303/2002, ΕπισκΕδ 2003, σελ. 446, ΕφΠειρ 1246/2000, ΔΕΕ 2001, σελ. 893, ΕφΑθ 8316/1999, ΕπισκΕΔ 2000, σελ. 1025, ΜΠρΑθ 1097/1999, ΕΕμπΔ 1999, σελ. 45 επ. με παρατηρήσεις Μ. Μαρίνου, ΕφΑθ 9658/1995, ΔΕΕ 1996, σελ. 154.

21 εκείνες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες το διαμεσολαβητικό του εμπορίου πρόσωπο παρουσίαζε αξιόλογο βαθμό εξάρτησης από τον εντολέα του ή/και η θέση του ήταν εξίσου ασθενής με αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου 32. Η πάγια αυτή θέση της ελληνικής επιστήμης και νομολογίας, ωστόσο, φάνηκε να τίθεται σε αμφισβήτηση μετά τη θέση που διατύπωσε το ΔΕΚ στην υπόθεση Μαυρωνά κατά Δέλτα με την από αιτιολογημένη διάταξη του 33, με την οποία τοποθετήθηκε αρνητικά αναφορικά με τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου Ε.Κ περί εμπορικών αντιπροσώπων στην περίπτωση του παραγγελιοδόχου 34. Πράγματι, μια μικρή μερίδα της νομολογίας 35, παρερμηνεύοντας την ως άνω διάταξη, υποστήριξε ότι το ΔΕΚ εξέπεμψε μήνυμα αποδοκιμασίας για τη μέχρι τότε στάση της ελληνικής νομολογίας και επιστήμης αναφορικά με τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στις λοιπές διαμεσολαβητικές του εμπορίου συμβάσεις, αποφαινόμενο ότι αυτή δε συμβιβάζεται με τη βούληση του κοινοτικού νομοθέτη και την ανάγκη ομοιόμορφης εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Ο έλληνας νομοθέτης θέλοντας να δώσει ένα οριστικό τέλος στο κλίμα αμφισβήτησης που εκδηλώθηκε μετά την έκδοση της από αιτιολογημένης διάταξης του ΔΕΚ, προέβλεψε ρητά πλέον στο άρθρο 14 παρ. 4 στοιχ. β του Ν. 3557/2007 αυτό που μέχρι τότε γινόταν δεκτό, ούτως ή άλλως, από την επιστήμη και τη νομολογία, τη δυνατότητα δηλαδή της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων περί εμπορικών αντιπροσώπων στις λοιπές διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις. Έτσι, 32 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 53/2007, ΕπισκΕδ 2007, σελ. 457 επ., ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ 2006, σελ. 307 επ., ΕφΑθ 236/2006, ΔΕΕ 2006, σελ. 300 επ., ΕφΑθ 5879/2005, ΔΕΕ 2006, σελ. 192 επ. 33 ΔΕΚ αιτιολογημένη διάταξη , C- 85/03, ΧΡΙΔ 2004, σελ. 636 και ΔΕΕ 2004, σελ Σχετικά με τη διάταξη του ΔΕΚ (C-85/2003) Μαυρωνά κατά Δέλτα, βλ. Ν. Τέλλη, Η αποζημίωση πελατείας του διανομέα (γνωμ.), ΔΕΕ 6/2007, σελ. 660 επ. (664 επ.). 34 Ειδικότερα, στο πλαίσιο της υπόθεσης αυτής το ΔΕΚ κλήθηκε ουσιαστικά να απαντήσει στο ερώτημα εάν οι διατάξεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ περί εμπορικών αντιπροσώπων (και όχι της οικείας εθνικής νομοθεσίας) μπορούσαν να τύχουν αναλογικής εφαρμογής στην περίπτωση του παραγγελιοδόχου (φυσικά σε κοινοτικό επίπεδο). Το ΔΕΚ λοιπόν αφού απέκλεισε τη δυνατότητα ευθείας εφαρμογής των διατάξεων της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στους παραγγελιοδόχους, καθώς από τη γραμματική διατύπωση της παρ. 2 του άρθρου 1 της Οδηγίας, προκύπτει σαφέστατα ότι το ρυθμιστικό της πεδίο περιορίζεται αποκλειστικά και μόνο στους εμπορικούς αντιπροσώπους εμπορευμάτων, τοποθετήθηκε στη συνέχεια αρνητικά αναφορικά και με τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής της ίδιας της Οδηγίας και όχι αναφορικά με τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των εθνικών διατάξεων (π.δ. 219/1991) σε επίπεδο κράτους-μέλους, ζήτημα για το οποίο, όπως το ίδιο αποφάνθηκε δεν ήταν αρμόδιο. Τέλος, επισήμανε ότι από τη στιγμή που δεν υφίσταται αντίθετη κοινοτικού δικαίου ρύθμιση, ο εκάστοτε εθνικός νομοθέτης έχει την ευχέρεια, εμπνεόμενος από τις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας, να θεσπίσει αντίστοιχους εθνικούς κανόνες και για τα λοιπά διαμεσολαβητικά του εμπορίου πρόσωπα, εφόσον κρίνει ότι και αυτά χρήζουν ανάλογης προστασίας. βλ. Ν. Τέλλη, Πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο Δίκαιο της εμπορικής Αντιπροσωπείας και Διανομής, ΕπισκΕΔ Γ/2007, σελ. 958 επ. ( ). 35 Βλ. ΕφΑθ 986/2005, ΔΕΕ 2005, σελ. 701 επ. και ΠΠρΘεσ 23243/2006, ΔΕΕ 2006, σελ. 934.

22 λοιπόν οι διατάξεις του π.δ. περί εμπορικών αντιπροσώπων εφαρμόζονται αναλογικά και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον, ως συνέπεια της σύμβασης αυτής, ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή 36. Η ενσωμάτωση στην εμπορική οργάνωση (δίκτυο διανομής) του παραγωγού, βέβαια, δεν έχει την έννοια ότι ο αποκλειστικός διανομέας παύει να φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο, αφού αυτός σε κάθε περίπτωση πωλεί στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό τα προϊόντα που έχει ήδη αγοράσει από τον αντισυμβαλλόμενό του-προμηθευτή. Σημαίνει, όμως ότι, μεταξύ των άλλων, ακολουθεί στις περιπτώσεις αυτές τις οδηγίες του παραγωγού ως προς τις τεχνικές προϋποθέσεις των πωλήσεων (μάρκετινγκ), τη γενικότερη εμφάνιση των προϊόντων, προβαίνει σε χρήση των σημάτων και λοιπών δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας του προμηθευτή, υποχρεούται σε διατήρηση αποθεμάτων, υποχρεούται να μην διαθέτει στην αγορά ανταγωνιστικά προϊόντα άλλων παραγωγών (υποχρέωση μη ανταγωνισμού), παρέχει στον προμηθευτή ζωτικής σημασίας πληροφορίες σχετικά με τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του και τα χαρακτηριστικά του πελατολογίου του, η σύμβαση εμπορικής διανομής έχει ενδεχομένως αποκλειστικό χαρακτήρα, ώστε τελικά να εμφανίζεται στους τρίτους, όπως προβλέπει ο νόμος, ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή 37. Αυτό ωστόσο δε σημαίνει ότι στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, στο πλαίσιο των οποίων ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, τυγχάνουν αναλογικής εφαρμογής όλες ανεξαιρέτως οι διατάξεις του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων, ακόμη και αυτές που είναι ασυμβίβαστες με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της σύμβασης εμπορικής διανομής και τις ρυθμιστικές ανάγκες που γεννά η λειτουργία της, όπως είναι οι διατάξεις του π.δ. 219/1991 που ρυθμίζουν ζητήματα σχετικά με την προμήθεια του εμπορικού αντιπροσώπου (άρθρα 5, 6 και 7). Τυγχάνουν επομένως αναλογικής εφαρμογής μόνο εκείνες οι διατάξεις του π.δ. περί εμπορικών αντιπροσώπων που με γνώμονα τις ενυπάρχουσες στην κείμενη νομοθεσία αξιολογήσεις, έχουν λόγο 36 Η διάταξη του άρθρου 14 παρ. 4 στοιχ. β ν. 3557/2007 ακολουθεί τη διατύπωση που είχε υιοθετηθεί από αρκετές αποφάσεις της ελληνικής νομολογίας καθώς και από τον Άρειο Πάγο, βλ. ενδεικτικά ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ 2006, σελ. 307 επ.= ΕπισκΕΔ 2006, σελ. 418 επ., με εισαγωγικό σημείωμα Παμπούκη, ΑΠ 212/2006, Α Δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Δεδομένων ΝΟΜΟΣ. 37 Τα ανωτέρω στοιχεία δεν είναι αναγκαίο να συντρέχουν όλα σωρευτικώς, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ο διανομέας λειτουργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή.

23 ύπαρξης και στο πλαίσιο λειτουργίας αυτού του (νομοθετικά αρρύθμιστου) συμβατικού τύπου 38. Ωστόσο, η νέα νομοθετική ρύθμιση κάνοντας λόγο μόνο για τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 περί εμπορικών αντιπροσώπων στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, αφήνει να πλανάται το ερώτημα αναφορικά με τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων της ειδικής αυτής νομοθεσίας και στις λοιπές διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις, όπως για παράδειγμα στις συμβάσεις μη αποκλειστικής διανομής αλλά και στις συμβάσεις δικαιόχρησης. Είναι σαφές ότι το στοιχείο της έντονης εξάρτησης του διανομέα ή λήπτη από το δίκτυο διανομής του προμηθευτή, κατά την επιταγή της παρ. 4 στοιχ. β του άρθρου 14 του ν.3557/2007, είναι δυνατό να συντρέχει και στις λοιπές συμβάσεις διανομής ή ειδικά στις συμβάσεις δικαιόχρησης, στις οποίες η οργανωτική ένταξη του λήπτη στο σύστημα Franchising του δότη είναι καταρχήν εντονότερη από ό,το του διανομέα. Αυτό συμβαίνει π.χ. στην περίπτωση που η διαμόρφωση του δικτύου του συγκεκριμένου προμηθευτή διαπνέεται από τη λογική ενός έντονου συγκεντρωτισμού, υπό την έννοια ότι όλες οι οδηγίες πηγάζουν από τον παραγωγό-προμηθευτή και αφορούν όλους τους τομείς της επιχειρηματικής δράσης του διανομέα, π.χ. διαφήμισης του προϊόντος, διαμόρφωσης του καταστήματος, χρήσης σημάτων του προμηθευτή. Συνεπώς, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να συναχθεί εξ αντιδιαστολής το συμπέρασμα ότι, δυνάμει του άρθρου 14 παρ. 4 στοιχ. β του ν.3557/2007, δεν είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 σε άλλες διαμεσολαβητικές συμβάσεις πλην των συμβάσεων αποκλειστικής διανομής. Αντιθέτως, αναφορικά με τις συμβάσεις μη αποκλειστικής διανομής και τις συμβάσεις δικαιόχρησης καθώς και τις λοιπές διαρκείς διαμεσολαβητικές συμβάσεις- εξακολουθεί να υφίσταται ακούσιο νομοθετικό κενό, το οποίο επιβάλλεται να καλυφθεί δια της αναλογίας, σε περίπτωση που κρίνεται ότι ο διανομέας λειτουργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή ή ο λήπτης ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του δότη Η σύμβαση δικαιόχρησης (franchising) 38 Βλ. Ν. Τέλλη, Πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο Δίκαιο της εμπορικής Αντιπροσωπείας και Διανομής, ΕπισκΕΔ Γ/2007, σελ Βλ. Ν. Τέλλη, Πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο Δίκαιο της εμπορικής Αντιπροσωπείας και Διανομής, ΕπισκΕΔ Γ/2007, σελ

24 Ενώ ο διανομέας αγοράζει και μεταπωλεί προϊόντα του παραγωγού, ένα ακόμη βήμα θα σημαίνει την εμπορία τούτων ή την παροχή υπηρεσιών από το μεσολαβούντα στο όνομα και για λογαριασμό του, αλλά -παραπέρα- με την τεχνογνωσία, τις μεθόδους, τα σήματα, τη σταθερή διακόσμηση κλπ. του επιχειρηματία. Πρόκειται για τη σύμβαση δικαιόχρησης, που είναι μια σύμβαση διαρκούς εμπορικής συνεργασίας μεταξύ δύο νομικά και οικονομικά ανεξάρτητων επιχειρήσεων, βάσει της οποίας η μια επιχείρηση, ο δικαιοπάροχος ή δότης (franchisor), παραχωρεί στην άλλη, δικαιοδόχο ή λήπτη (franchisee), έναντι άμεσου ή έμμεσου οικονομικού ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμετάλλευσης του λεγόμενου «πακέτου» Franchising, με σκοπό την πώληση συγκεκριμένων τύπων προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες 40. Ως «πακέτο» Franchising νοείται ένα σύνολο δικαιωμάτων βιομηχανικής και πνευματικής ιδιοκτησίας του δότη καθώς και η απαραίτητη τεχνογνωσία (το λεγόμενο know-how). Υποχρεώσεις του δότη είναι να ανεχθεί τη χρήση των διακριτικών του γνωρισμάτων, να εκπαιδεύσει το λήπτη, να του μεταδώσει τις μεθόδους και την οργάνωσή του, να φροντίσει για τον εξοπλισμό και συντήρηση του καταστήματος κλπ. Αντίστοιχα, ο λήπτης υποχρεούται να καταβάλει στην αρχή μεν ένα ποσό ένταξης στο δίκτυο («entry fee»), στη συνέχεια δε ποσοστό των εισπράξεών του. Προς τα έξω ο λήπτης εμφανίζεται με τα διακριτικά της επιχείρησης του δότη, σαν να μην επρόκειτο για δική του επιχείρηση. Η οργανωτική ένταξη του λήπτη στο σύστημα Franchising του δότη είναι έτσι καταρχήν εντονότερη από την ένταξη του διανομέα στο δίκτυο διανομής του παραγωγού και για το λόγο αυτό ο λήπτηςδικαιοδόχος ομοιάζει περισσότερο προς τον εμπορικό αντιπρόσωπο, γεγονός που δικαιολογεί την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 στη σύμβαση Βλ. ενδεικτικά ΜΠρΘεσ 9925/2005, Αρμ 2005/1068, ΜΠρΑΘ 6280/2004, ΔΕΕ 2005/602, ΠΠρΑθ 1156/2003, ΔΕΕ 2004/66, ΕφΘεσ 1043/1998, ΔΕΕ 1998/491, ΠΠρΑθ 940/2001, ΧρΙΔ 2001/259, ΜΠρΑθ 1047/2003, ΔΕΕ 2003/554, ΠΠρΑθ 1154/2003, ΕΕμπΔ 2003/340, ΠΠρΑΘ 13118/1995, ΕΕμπΔ 1996/183 και μεταξύ άλλων Γεωργιάδη, Οι νέες μορφές συμβάσεων της σύγχρονης οικονομίας και το Αστικό Δίκαιο, ΕλλΔνη 1995, σελ.745επ., Γρηγορίου, Η σύμβαση Franchising και το δίκαιο ανταγωνισμού της ΕΟΚ, ΕΕυρΚ 7/1989, σελ.15επ., Δ. Κωστάκη, Franchising, σελ.33 επ., Δ. Κωστάκη, Το Franchising και ο νέος Κανονισμός (ΕΚ) 2790/1999 της Επιτροπής για την εφαρμογή του άρθρου 81 παρ.3 της Συνθήκης σε ορισμένες κατηγορίες κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών, ΔΕΕ 7/2000, σελ.709επ., (714επ.). 41 Βλ. ανωτέρω υπό ενότ. 2, υποενοτ. ε, γγγ) αλλά και πριν από τη θέσπιση του ν.3557/2007 για την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. περί εμπορικών αντιπροσώπων στις συμβάσεις franchising βλ. Α. Λιακόπουλο, ο.π., σελ και Γ. Μπαμπέτα, Οι συμφωνίες αποκλειστικής και επιλεκτικής διανομής στο δίκαιο του ανταγωνισμού (ελεύθερου και αθέμιτου), σελ.17.