Θέμα διπλωματικής εργασίας:

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΔΙΑΤΜΗΜΑΤΙΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ «ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ: ΔΙΚΑΙΪΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ ΚΑΙ ΒΙΟΗΘΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ» Θέμα διπλωματικής εργασίας: Ο δικαστικός έλεγχος της συνδρομής των προϋποθέσεων των άρθρων ΕισΝΑΚ στις περιπτώσεις ιατρικής αστικής ευθύνης των δημόσιων νοσοκομείων από το Δικαστήριο της αγωγής. Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Λίνα Παπαδοπούλου Φοιτήτρια: Μαρίνα Μασούρη Θεσσαλονίκη, Οκτώβριος

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ: Η αστική ευθύνη του Δημοσίου και των Ν.Π.Δ.Δ. (έννοια, έρεισμα, νομοθετικό πλαίσιο και πεδίο εφαρμογής) ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: Ο ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΩΝ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ ΕΙΣΝΑΚ ΣΤΙΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Οι προϋποθέσεις αστικής ευθύνης του Δημοσίου και των δημόσιων Νοσοκομείων (ως Ν.Π.Δ.Δ.), ένεκα παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων τους (πράξη ή παράλειψη, ζημία, αιτιώδης σύνδεσμος) ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Ο δικαστικός έλεγχος της παρανομίας ειδικότερα ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΈΚΤΑΣΗ ΚΑΙ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΟΦΕΙΛΟΜΕΝΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Ο προσδιορισμός της αποζημίωσης σε περίπτωση περιουσιακής ζημίας ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Ο προσδιορισμός της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 2

3 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Ο ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΩΝ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ ΕΙΣΝΑΚ ΣΤΙΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΩΝ Με τον όρο «αστική ευθύνη» αναφερόμαστε γενικά στην υποχρέωση του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) και των άλλων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) να αποζημιώσουν τρίτα πρόσωπα για ζημίες που έχουν υποστεί από παράνομες ή αντισυμβατικές πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες, οι οποίες καταλογίζονται (αποδίδονται) σε αυτά, θεωρούνται, δηλαδή, πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. ή των άλλων Ν.Π.Δ.Δ., αντιστοίχως 1. Ο όρος «αστική ευθύνη», συνεπώς, φαίνεται παραπλανητικός, καθώς δε σημαίνει ευθύνη αστικού δικαίου 2, αλλά ευθύνη προς αποζημίωση και διακρίνεται από την ποινική και πειθαρχική ευθύνη 3. Δεδομένου ότι η τελευταία ευθύνη (ποινική και πειθαρχική) δε νοείται να συντρέχει στο πρόσωπο του Δημοσίου, πολλές φορές αντί του όρου αστική ευθύνη χρησιμοποιείται απλώς και ο όρος ευθύνη του Δημοσίου (ή των Ν.Π.Δ.Δ.). Η αρχή της εξωσυμβατικής 4 αστικής ευθύνης του Δημοσίου συνιστά συνέπεια της ολοκλήρωσης του Κράτους Δικαίου, με την έννοια της επιείκειας προς τον οικονομικώς ασθενέστερο, δηλαδή τον ζημιωθέντα διοικούμενο, και μπορεί να θεμελιωθεί στη συνταγματική αρχή της ισότητας των βαρών (άρθρο 4 παρ. 5 του Συντ.), στην υποχρέωση «αλληλεγγύης» των ελλήνων πολιτών (άρθρο 25 παρ. 4 του 1Βλ. σχ. Σπηλιωτόπουλο Επ., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος Ι, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2010 (13 η έκδοση), σελ. 225 επ. 2 Για την αστική ευθύνη, η οποία αντιμετωπίζεται υπό το πρίσμα της προς αποζημίωση ενοχής, βλ. σχ. Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 2004 (5 η έκδοση), σελ Ιδιόμορφο είδος εξωσυμβατικής ευθύνης συνιστά η ευθύνη από διακινδύνευση, η οποία δεν απαιτεί την ύπαρξη υπαιτιότητας, εφόσον δεν συναρτάται με συγκεκριμένη πράξη ή συμπεριφορά του κατόχου ή του εξουσιαστή των «πηγών» της πρόκλησής της, ενώ, παραλλήλως, δεν προϋποθέτει τη συνδρομή παρανομίας, δοθέντος ότι απορρέει από τους εγγενείς κινδύνους λειτουργίας του πράγματος. Βλ. σχ. Μαυρίκα Ν., Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, υπό το πρίσμα της «αρχής της διακινδύνευσης», ΘΠΠΔ 4/2008, σελ. 415 επ. 3

4 Συντ.), καθώς και στο δικαίωμα δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ.1 του Συντ.) 5. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι η κατοχύρωση της χορήγησης έννομης προστασίας από τα δικαστήρια κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντ. περιέχει και ένα ελάχιστο μέτρο αποτελεσματικής προστασίας και, επομένως, δεν περιορίζεται έναντι της Διοικήσεως στη διαπίστωση της παρανομίας, αλλά περιλαμβάνει κατ αρχήν και την επιδίκαση αποζημίωσης 6. Συνέπεια της συνταγματικής θεμελίωσης της αστικής ευθύνης του Δημοσίου και των Ν.Π.Δ.Δ. Είναι ότι δεν επιτρέπεται η καθιέρωση του ανεύθυνου αυτών, με νομοθετικές πράξεις, όπως, επίσης, δεν επιτρέπεται ο περιορισμός της ευθύνης ως προς το μέγεθος της οφειλόμενης αποζημίωσης, εκτός αν συντρέχουν ειδικές προϋποθέσεις, οι οποίες δεν παραβιάζουν την αρχή της ισότητας 7. Η εξωσυμβατική ευθύνη του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των λοιπών Ν.Π.Δ.Δ., μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα δημόσια Νοσοκομεία, ρυθμίζεται από τα άρθρα του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ/1946, Α.Ν. 2783/1941). Πριν από την εισαγωγή αυτών των ρυθμίσεων, η νομολογία, βασιζόμενη στις περί προστήσεως αρχές του αστικού δικαίου, δεχόταν περιορισμένη ευθύνη του Κράτους, από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του. Ειδικότερα, γινόταν δεκτό ότι, το Κράτος καθ εαυτό δεν παρανομεί, αφού ο δημόσιος υπάλληλος το αντιπροσωπεύει μόνο όταν δρα νομίμως, ενώ όταν παρανομεί δρα ως ιδιώτης και, επομένως, ευθύνεται αναλόγως για την αποκατάσταση της ζημίας. Η παραπάνω θέση εγκαταλείφθηκε με την επικράτηση της οργανικής θεωρίας, σύμφωνα με την οποία το νομικό πρόσωπο και τα όργανά του συνιστούν ένα ενιαίο οργανικό σύνολο, ώστε αυτά, όταν ενεργούν στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους, να εκφράζουν όχι ιδία βούληση, αλλά τη βούληση του νομικού προσώπου 8. Σήμερα ισχύουν τα άρθρα ΕισΝΑΚ, τα οποία ρυθμίζουν την έναντι 5 Βλ. σχ. Τάχο Αν., Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2008 (έκδοση 9 η ), σελ. 960 επ. 6 Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π., ό.π., σελ Βλ. και Σοϊλεντάκη Ν., Η αγωγή στη διοικητική δικονομία, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2014, σελ. 338 με την εκεί παραπομπή, κατά τον οποίο το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντ. κατοχυρώνει, κατά την ορθότερη γνώμη, δικονομικό και όχι ουσιαστικό δικαίωμα, όπως εκτιμάται ότι υπολαμβάνει η ανωτέρω άποψη. 7 Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ Βλ. σχ. Κόρσο Δ., Διοικητικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 2005 (3 η έκδοση), σελ. 514 επ., Τάχο Αν., ό.π., σελ. 962 επ. 4

5 τρίτων ευθύνη του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των λοιπών Ν.Π.Δ.Δ. από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων τους, κάνοντας διάκριση μεταξύ ιδιωτικής δραστηριότητας και δημόσιας εξουσίας 9. Ειδικότερα, στο άρθρο 104 ΕισΝΑΚ ορίζεται πως «Για πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου, που ανάγονται σε έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές με την ιδιωτική του περιουσία, το δημόσιο ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νομικά πρόσωπα». Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η ευθύνη του Κράτους στο πεδίο των εννόμων σχέσεων ιδιωτικού δικαίου και της ιδιωτικής περιουσίας του, διέπεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα και, συγκεκριμένα, από τις διατάξεις των άρθρων 71 και 68 ΑΚ, αν πρόκειται περί «οργάνου», ή των άρθρων 334 και 922 ΑΚ, αν πρόκειται περί «βοηθού εκπληρώσεως» ή «προστηθέντος», αντιστοίχως 10. Από την άλλη πλευρά, η ευθύνη του Κράτους (ως νομικού προσώπου) κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας θεσπίζεται με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, το οποίο ορίζει ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. Μαζί με το δημόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο, με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των υπουργών». Η διάταξη αυτή ρυθμίζει την ευθύνη του Κράτους από ενέργειες των οργάνων του, αναγόμενες σε έννομες σχέσεις όχι του ιδιωτικού αλλά του δημοσίου δικαίου, δηλαδή κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας, όπως αναλυτικά αναφέρεται στη συνέχεια. Όσον αφορά τους Ο.Τ.Α. και τα λοιπά Ν.Π.Δ.Δ., το άρθρο 106 ΕισΝΑΚ ορίζει ότι «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Με τη διάταξη αυτή ορίζεται ότι, το κατά τα άρθρα 104 και 105 ΕισΝΑΚ σύστημα ευθύνης του Κράτους, που ενεργεί με τα όργανά του, είτε με τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου (ως fiscus), είτε με τους κανόνες του δημοσίου δικαίου (ως φορέας δημόσιας εξουσίας/ potentior persona), έχει ανάλογη εφαρμογή και στα Ν.Π.Δ.Δ., 9 Βλ. σχ. Ράικο Δ., Πτυχές της κατ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ προϋπόθεσης της εσωτερικής συνάφειας για τη θεμελίωση αστικής ευθύνης του δημοσίου, ΘΠΔΔ 4/2008, σελ. 386 επ. 10 Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π., ό.π., σελ

6 που αποτελούν οργανισμούς είτε καθ ύλην (π.χ. Α.Ε.Ι., Τ.Ε.Ι., Νοσοκομεία), είτε κατά τόπον αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.). Ως προς την ιατρική αστική ευθύνη, ειδικότερα, στην έννοια του Ν.Π.Δ.Δ. του άρθρου 106 ΕισΝΑΚ υπάγονται, μεταξύ άλλων, τα (95) Νοσοκομεία του Εθνικού Συστήματος Υγείας εποπτείας του Υπουργείου Υγείας των επτά (7) Υγειονομικών Περιφερειών της Χώρας (Υ.ΠΕ.), τα οποία διακρίνονται σε Γενικά (81), Ειδικά (5), Ψυχιατρικά (2) και Πανεπιστημιακά (7). Στην ως άνω έννοια υπάγονται και τα Νοσοκομεία συντρέχουσας εποπτείας με το Υπουργείο Πολιτισμού, Παιδείας και Θρησκευμάτων (2) και με το Υπουργείο Εθνικής Άμυνας (1), καθώς και τα Νοσοκομεία Ειδικού Νομικού Καθεστώτος(11) 11. Τα Κέντρα Υγείας (Κ.Υ.) αποτελούν δημόσιους φορείς παροχής υπηρεσιών πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας και υπάγονται διοικητικά στην Υ.ΠΕ., στη χωρική αρμοδιότητα της οποίας λειτουργούν 12, ενώ ήδη, μετά την έκδοση της υπ' αριθ. Γ3α/οικ. 3579/2015 (ΦΕΚ Β' 93/ ) Υπουργικής Απόφασης διασυνδέθηκαν επιστημονικά, νοσηλευτικά και εκπαιδευτικά με τα Νοσοκομεία της Υ.ΠΕ. στην οποία υπάγονται και τα οποία αποτελούν Νοσοκομεία Αναφοράς. Σχετικά με τη φύση της αξίωσης προς αποζημίωση, έχει κριθεί 13 ότι, επί υλικών πράξεων, ο Ν. 1406/1983 απέβλεψε να υπαγάγει στα διοικητικά δικαστήρια όλες τις διαφορές ουσίας, οι οποίες στο πλαίσιο της δημόσιας διοικητικής δράσης, γεννώνται από την ευθύνη προς αποζημίωση. Εξ αυτού συνάγεται ότι, παρά τη συσταλτική διατύπωση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, η έννοια της διάταξης αυτού είναι ότι αγωγή αποζημιώσεως κατά του Δημοσίου ένεκα παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων του, παρέχεται στις περιπτώσεις ευθύνης του Δημοσίου, 11 Βλ. σχ. Μητρώο Υπηρεσιών και Φορέων της Ελληνικής Διοίκησης, του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Απρίλιος 2015, ( Ν.Π.Ι.Δ. εντός Δημοσίου Τομέα αποτελούν, μεταξύ άλλων, το Γενικό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης Παπαγεωργίου (το οποίο διέπεται από ειδικές διατάξεις), καθώς και ο Οργανισμός Κατά των Ναρκωτικών ( Ο.ΚΑ.ΝΑ. ), ο Εθνικός Οργανισμός Μεταμοσχεύσεων ( Ε.Ο.Μ. ), το Κέντρο Θεραπείας Εξαρτημένων Ατόμων ( ΚΕ.Θ.Ε.Α. ) και η Θεραπευτική Κοινότητα ΙΘΑΚΗ. Φορείς εκτός Δημοσίου Τομέα αποτελούν, μεταξύ άλλων, το ΩΝΑΣΕΙΟ Καρδιοχειρουργικό Κέντρο, το Κέντρο Ελέγχου και Πρόληψης Νοσημάτων ( ΚΕ.ΕΛ.Π.ΝΟ. ), οι Κοινωνικοί Συνεταιρισμοί Περιορισμένης Ευθύνης ( Κοι.Σ.Π.Ε. ) στους Τομείς Ψυχικής Υγείας, τα κοινωφελή ιδρύματα του Αστικού Κώδικα και τα ειδικώς αναγνωριζόμενα και επιχορηγούμενα φιλανθρωπικά σωματεία, όπως ο Ελληνικός Ερυθρός Σταυρός. 12 Ν. 4238/2014 (ΦΕΚ Α 38/ ). 13 ΑΕΔ 5/

7 όχι μόνο από εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αλλά και από υλικές ενέργειες που τελέσθηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας ή εξαιτίας αυτών και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου, που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων. Όπως θα αναφερθεί στη συνέχεια, οι προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων ΕισΝΑΚ είναι ως προς το κριτήριο της παρανομίας της εκάστοτε ζημιογόνου πράξεως «λευκοί κανόνες δικαίου», με την έννοια ότι καθίστανται λειτουργικοί μόνο σε συνδυασμό με άλλους. Με άλλα λόγια, στα άρθρα αυτά δεν ορίζεται τι επιτρέπεται και τι απαγορεύεται, αλλά γίνεται παραπομπή, για τον χαρακτηρισμό μίας πράξης ως παράνομης ή σύννομης, στο σύνολο της νομοθεσίας (αστικής, διοικητικής και ποινικής). Εφόσον ορισμένη πράξη χαρακτηρισθεί βάσει της νομοθεσίας ως παράνομη και συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις των άρθρων ΕισΝΑΚ, τότε προβλέπεται ως κύρωση η υποχρέωση αποζημίωσης 14. Το παρόν μέρος χωρίζεται σε δύο κεφάλια: Στο πρώτο κεφάλαιο αναφέρονται και αναλύονται οι προϋποθέσεις θεμελίωσης της αστικής ευθύνης: α) Η πράξη ή παράλειψη πρέπει να προέρχεται από όργανο του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. (Νοσοκομείου), να είναι συναφής προς την άσκηση δημόσιας εξουσίας και παράνομη, β) από την πράξη ή την παράλειψη αυτή να προκαλείται ζημία και γ) μεταξύ της πράξης ή της παράλειψης και του ζημιογόνου αποτελέσματος να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια. Όπως θα δούμε στη συνέχεια, από τις προϋποθέσεις αυτές, στις περιπτώσεις ιατρικής ευθύνης τη μεγαλύτερη δυσκολία ως προς τη διαπίστωση της συνδρομής της παρουσιάζει η παρανομία, κυρίως ως προς την κατάφαση ότι η πράξη ή παράλειψη του ιατρικού (ή νοσηλευτικού οργάνου) του Νοσοκομείου αντίκειται στους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης, που διέπουν την άσκηση των καθηκόντων του. Γι' αυτό το λόγο, το δεύτερο κεφάλαιο του πρώτου μέρους είναι αφιερωμένο στην ειδικότερη προϋπόθεση της παρανομίας και τον έλεγχο της συνδρομής της. 14 Βλ. σχ. Εμμανουηλίδη Δ., Παπαγιάννη Ι., Αστική ευθύνη από παράνομες ιατρικές πράξεις ή παραλείψεις δημοσίων νοσηλευτικών ιδρυμάτων (σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 2463/98 Α Τμ.), ΕΔΔΔΔ 2000, σελ

8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Οι προϋποθέσεις αστικής ευθύνης του Δημοσίου και των δημόσιων Νοσοκομείων (ως Ν.Π.Δ.Δ.), ένεκα παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων τους (πράξη ή παράλειψη, ζημία, αιτιώδης σύνδεσμος). Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ, για να θεμελιωθεί έναντι τρίτων ευθύνη του Δημοσίου και των λοιπών Ν.Π.Δ.Δ. προς αποζημίωση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα δημόσια Νοσοκομεία που προαναφέρθηκαν, ένεκα παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων τους κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις 15 : α) να υπάρχει πράξη ή παράλειψη, η οποία να εμφανίζει τα εξής χαρακτηριστικά: Να προέρχεται από όργανο του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ., να είναι συναφής προς την άσκηση δημόσιας εξουσίας και να είναι παράνομη, β) να προκαλείται ζημία και γ) να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος (συνάφεια) μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης και της ζημίας. Ειδικότερα: 1. Πρώτη προϋπόθεση για τη θεμελίωση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. είναι να υπάρχει πράξη ή παράλειψη. Εδώ περιλαμβάνεται, πέρα από την έκδοση ή την παράλειψη έκδοσης διοικητικών πράξεων, η διενέργεια υλικών πράξεων οποιασδήποτε φύσης, η οποία έχει σχέση με την οργάνωση και λειτουργία των υπηρεσιών του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ., καθώς και η παράλειψη της διενέργειας τέτοιων υλικών πράξεων, όπως πχ η εσφαλμένη διάγνωση ασθένειας και γενικότερα τα ιατρικά σφάλματα 16. Κατά τη νομολογία των Διοικητικών Δικαστηρίων, ειδικότερα, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων του ΕισΝΑΚ προκύπτει πως ευθύνη του Δημοσίου υπάρχει όχι μόνο όταν με πράξη ή παράλειψη οργάνου του παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα και οι υποχρεώσεις που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη υπηρεσία και προσδιορίζονται από την κείμενη νομοθεσία, τα διδάγματα 15 Βλ. σχ. Ατσαλάκη Α., Αγωγή αποζημίωσης Νομολογία Διοικητικών Δικαστηρίων, ΘΠΔΔ 4/2008, σελ. 403 επ. 16 Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ. 360, ΣτΕ 3550/2010, 2738/2007, 3045/1992, 1147/2005 (πάγια νομολογία). 8

9 της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης 17. Σύμφωνα με τα παραπάνω και τη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων, η πράξη ή παράλειψη θα πρέπει να εμφανίζει τα εξής χαρακτηριστικά: α) να προέρχεται από όργανο του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ.. Οι διατάξεις χρησιμοποιούν τον όρο «όργανο» με διττό τρόπο, αναφερόμενες τόσο στο «όργανο» υπό νομική έννοια, δηλαδή την οργανωτική μονάδα που αποτελεί αυτοτελές υποκείμενο αρμοδιοτήτων, όσο και στον «φορέα του οργάνου», που είναι πάντοτε φυσικό πρόσωπο και φύσει ικανό να ασκεί τις αρμοδιότητες του οργάνου 18. Κατά την ορθότερη άποψη, η έννοια του οργάνου πρέπει να ερμηνεύεται όσο το δυνατόν πιο διασταλτικά, αφού οι διατάξεις περί αστικής ευθύνης του Δημοσίου έχουν θεσπιστεί χάριν των διοικουμένων 19. Έτσι, ως «όργανο» κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων δεν θεωρείται μόνο ο δημόσιος υπάλληλος (ή ο υπάλληλος του Ν.Π.Δ.Δ.), αλλά κάθε πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί η άσκηση δημόσιας εξουσίας, έστω και αν δεν έχει δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα αφού, όπως γίνεται δεκτό, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, σημασία έχει μόνο το είδος των αρμοδιοτήτων και όχι η τυπική σχέση, δυνάμει της οποίας ανατέθηκε σ αυτό η άσκηση δημόσιας εξουσίας. Τούτο σημαίνει ότι είναι αδιάφορο αν η σχέση με το όργανο είναι δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, όπως επίσης αν το όργανο είναι μονοπρόσωπο ή συλλογικό, καθώς και ο τρόπος ανάδειξης ή η νόμιμη υπόσταση του οργάνου. Στην έννοια του «οργάνου», συνεπώς, περιλαμβάνεται και το de facto όργανο, αλλά και εκείνο που έδρασε ως σφετεριστής της δημόσιας εξουσίας, αφού, όπως γίνεται δεκτό, αρκεί να υπάρχει ευλογοφανής διορισμός ή κατοχή αξιώματος. Η ευθύνη στην περίπτωση αυτή στοιχειοθετείται στην παράλειψη των αρμοδίων οργάνων να παρεμποδίσουν τη δημιουργία συνθηκών που επέτρεψαν την αντιποίηση εξουσίας και τη λειτουργία του de facto οργάνου. Πρόσωπα, αντιθέτως, στα οποία δεν έχει ανατεθεί άσκηση δημόσιας εξουσίας (π.χ. βοηθητικό προσωπικό, εργάτες, τεχνίτες κ.λπ.) δεν μπορούν να θεωρηθούν «όργανα» κατά την έννοια των άρθρων ΕισΝΑΚ Βλ. αναλυτικά παρακάτω, Κεφάλαιο Δεύτερο. 18 Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π., ό.π., σελ Βλ. σχ. Παυλόπουλο Πρ., Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, Τόμος Ι, Αθήνα 1986, σελ. 77, Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ Βλ. σχ. Τάχο Αν., ό.π., σελ. 968 επ, Κόρσο Δ., ό.π., σελ. 527 επ., Δαγτόγλου Π. ό.π., σελ. 971 επ. Βλ. όμως και αντίθετη άποψη σε Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ

10 Συναφής είναι η διάταξη του άρθρου 922 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ), η οποία καθιερώνει αντικειμενική ευθύνη κάποιων προσώπων για ξένες («αλλότριες») πράξεις: «Ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε μια υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του». Επειδή τα πρόσωπα αυτά αποκομίζουν οφέλη από τη δραστηριότητα του προστηθέντος, επεκτείνοντας το πεδίο της δράσης τους, είναι λογικό να υφίστανται τις επιζήμιες για τους τρίτους συνέπειες των πράξεων των ενδιάμεσων αυτών προσώπων. Κατά τη θεωρία και νομολογία, σχέση προστήσεως υπάρχει όταν: α) ο προστήσας αναθέτει σε τρίτο (προστήσαντα) ορισμένη υπηρεσία, η οποία αποβλέπει στην διεκπεραίωση των υποθέσεών του και γενικότερα στην εξυπηρέτηση των επαγγελματικών, οικονομικών ή άλλων συμφερόντων του προστήσαντος, όπως π.χ. είναι η σχέση χειρουργού ιατρού και αναισθησιολόγου, εφόσον η χρησιμοποίηση του προστηθέντος είναι εκούσια, δεν στηρίζεται στο νόμο, ενώ δεν ενδιαφέρουν το κύρος της σχέσης και το καθεστώς απασχόλησης, β) υπάρχει σχέση εξάρτησης μεταξύ προστήσαντος και προστηθέντος, δηλαδή ο πρώτος διατηρεί το δικαίωμα να δίνει εντολές, οδηγίες κ.λπ. στον δεύτερο, καθώς και να τον ελέγχει ή να τον επιβλέπει κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του ανέθεσε 21, γ) η ενέργεια του προστηθέντος είναι παράνομη (και υπαίτια) και δ) η πράξη ή παράλειψη του προστηθέντος συνέβη κατά την εκτέλεση της ανατεθείσας σ αυτόν υπηρεσίας ή επ ευκαιρία ή εξ αφορμής αυτής ή ακόμη και κατά κατάχρηστη αυτής, δηλαδή δε θα πρέπει να είναι άσχετη ή ξένη, αλλά να τελεί σε εσωτερική αιτιώδη συνάφεια προς την εκτέλεση της ανατεθείσας υπηρεσίας. Ειδικότερα, εσωτερική αιτιώδης σχέση υπάρχει όταν τα καθήκοντα που ανατέθηκαν στον προστηθέντα αποτέλεσαν το αναγκαίο μέσο για την επιχείρηση της ζημιογόνας πράξης, η οποία θα ήταν αδύνατη χωρίς την πρόστηση, και ειδικότερα όταν ο προστηθείς μπόρεσε να προκαλέσει τη ζημία λόγω ακριβώς της θέσης του και των ευκαιριών που είχε να χρησιμοποιήσει για άλλο σκοπό τα μέσα που τέθηκαν στη 21 Βλ. σχ. Κορνηλάκη Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Ι, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2002, σελ. 533 επ., ο οποίος αναφέρει ότι το στοιχείο της εξάρτησης δεν οδηγεί σε ικανοποιητικά αποτελέσματα και τείνει διεθνώς να διευρυνθεί ή και να εγκαταλειφθεί, αφού βάσει αυτού θα έπρεπε να αρνηθούμε την ευθύνη όσων χρησιμοποιούν ως προστηθέντες πρόσωπα με εξειδικευμένες γνώσεις της επιστήμης ή της τέχνης, των οποίων δεν είναι δυνατός ο έλεγχος ή η επίβλεψη. 10

11 διάθεσή του 22. Υποστηρίζεται ότι για την αντιμετώπιση των περιπτώσεων επ' ευκαιρίας, εξ αφορμής, καθ' υπέρβαση ή κατά κατάχρηση των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον προστηθέντα, το κριτήριο της εσωτερικής αιτιώδους σχέσης πρέπει να συνδυάζεται με το ειδικότερο κριτήριο των τυπικών κινδύνων. Κατά το τελευταίο, στον προστήσαντα επιτρέπονται όλοι (και μόνο) οι τυπικοί κίνδυνοι, που συνδέονται με τη δραστηριότητα που ανατέθηκε στον προστηθέντα, δηλαδή οι κίνδυνοι από τις συνηθισμένες ή χαρακτηριστικές για τη δραστηριότητα αυτή πράξεις του προστηθέντος. Εφόσον συντρέχουν σε μία συγκεκριμένη περίπτωση τα δύο αυτά κριτήρια, ο προστήσας θα ευθύνεται έστω και αν ο προστηθείς ενήργησε καθ' υπέρβαση ή κατά κατάχρηση των καθηκόντων που του ανατέθηκαν, ή και απλώς εξ αφορμής ή επ' ευκαιρία εκτέλεσής τους. Με άλλα λόγια, κατάχρηση υπηρεσίας υπάρχει όταν η ζημιογόνος πράξη τελέσθηκε καθ υπέρβαση των ορίων των καθηκόντων του προστηθέντος και κατά παράβαση των εντολών και οδηγιών του προστήσαντος και επιπλέον υφίσταται εσωτερική συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου πράξεως και της ανατεθείσας υπηρεσίας. Τέτοια συνάφεια υπάρχει όταν η πράξη δεν μπορούσε να υπάρξει χωρίς την πρόστηση και ο ζημιωθείς τρίτος δεν γνώριζε την κατάχρηση, ούτε όφειλε να την γνωρίζει. Έχει κριθεί ότι για την ευθύνη του προστήσαντος Ν.Π.Δ.Δ. (π.χ. Νοσοκομείου) από πράξεις του προστηθέντος (ιατρού του), αρκεί και χαλαρή εξάρτηση 23, καθώς και ότι ο προστηθείς ευθύνεται έστω και αν αθωώθηκε ποινικά 24. Κατ' αρχήν, η συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων συνεπάγεται τη γέννηση αντικειμενικής ευθύνης του προστήσαντος να αποκαταστήσει κάθε ζημία των τρίτων, που βρίσκεται σε πρόσφορο αιτιώδη σύνδεσμο με την αδικοπραξία του προστηθέντος, ενώ απένταντι στον προστηθέντα ευθύνεται προσωπικά και ο προστηθείς. Στην περίπτωση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, ωστόσο, όπως θα αναφερθεί αμέσως παρακάτω, δεν δημιουργείται ευθύνη εις ολόκληρον του προστήσαντος και του προστηθέντος απένταντι στον ζημιωθέντα, αφού έναντι του τελευταίου ευθύνεται μόνο το Δημόσιο ή το Ν.Π.Δ.Δ.. Για το λόγο αυτό δεν απαιτείται κατά κανόνα στο δικόγραφο της αγωγής η ονομαστική αναφορά των οργάνων του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. που παρανόμησαν και μόνο κατ εξαίρεση, στην 22 Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ , 383, Κορνηλάκη Π., ό.π., σελ. 533 επ. 23 ΑΠ 1226/ Βλ. αναλυτικά παρακάτω, Κεφάλαιο Δεύτερο. 11

12 περίπτωση βοηθού εκπληρώσεως ή de facto οργάνου, για το ορισμένο της αγωγής πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο τα πραγματικά περιστατικά που υποδηλώνουν την σχέση εξάρτησης 25. β) να είναι συναφής προς την άσκηση δημόσιας εξουσίας, δηλαδή προς την άσκηση κυριαρχικής εξουσίας του Κράτους και όχι προς τη διαχείριση ιδιωτικών του υποθέσεων (όπως θα ήταν π.χ. η εκμίσθωση ακινήτου), γιατί στην περίπτωση αυτή η ευθύνη προς αποζημίωση γεννά ιδιωτική διαφορά 26. Υλική πράξη ενέχει άσκηση δημόσιας εξουσίας, είτε διότι εντάσσεται σε έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, όπως είναι η παροχή δημόσιων υπηρεσιών υγείας, μεταξύ Κράτους και πολίτη, την οποία πραγματώνει ή επ' ευκαιρία της οποίας τελείται, είτε διότι συνιστά καθεαυτή δραστηριότητα που αναπτύσσεται υπό καθεστώς νομοθετικής υπεροχής έναντι των πολιτών που αρμόζει αποκλειστικά στο Κράτος ή τα Ν.Π.Δ.Δ., ως φορείς δημόσιας εξουσίας 27. Ειδικά για τις ιατρικές πράξεις, έχει κριθεί ότι ο όρος «δημόσια εξουσία» δεν εκλαμβάνεται με την κλασική ερμηνευτική εκδοχή, οπότε θα ήταν νοητή μόνο εάν επρόκειτο για εξαναγκαστική επιβολή προσώπου σε ορισμένη ιατρική πράξη ή για αυτόβουλη μεν υποβολή σε ορισμένη ιατρική πράξη, η οποία, όμως, αποτελεί καθ εαυτήν περιεχόμενο της αρμοδιότητας δημόσιου ιατρού, αλλά εκλαμβάνεται με την ευρύτερη έννοια της δημόσιας υπηρεσίας 28. Όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω, κατ αρχήν η πράξη ή παράλειψη πρέπει να εντός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του οργάνου, δηλαδή να διαπράχθηκε ή να παραλείφθηκε κατά την άσκηση και όχι μόνο επ ευκαιρία της ασκήσεως της δημόσιας εξουσίας, αφού, όπως γίνεται δεκτό, απαιτείται εσωτερική/ αντικειμενική συνάφεια και δεν αρκεί να υπάρχει απλή τοπική η χρονική σχέση 29. Καθώς τα όρια είναι λεπτά και κρίνονται κατά περίπτωση, δεν αποκλείεται η παράνομη ενέργεια να έγινε και με την ευκαιρία ενάσκησης της δημόσιας εξουσίας ή κατά κατάχρηση αυτής και, συνεπώς, μπορεί να αναγνωριστεί ευθύνη και όταν το 25 ΣτΕ 3630/2001, ΕφΑθ 7711/ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., ΑΕΔ 5/1995, ΑΠ 599/2013, ΣτΕ 1147/ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ , 383, ΑΠ 599/ Βλ. σχ. Εμμανουηλίδη Δ., Παπαγιάννη Ι., ό.π., σελ ΑΕΔ 5/

13 όργανο ενήργησε εκτός υπηρεσίας, αλλά ασκώντας δημόσια εξουσία 30. Σε συμπλήρωση όσων αναφέρθηκαν πιο πάνω για την προέλευση της πράξης από δημόσιο όργανο, πρέπει να σημειωθούν και τα εξής: Αστική ευθύνη γεννάται και στην περίπτωση που ο υπάλληλος ενεργεί υπό την ιδιότητα του δημοσίου οργάνου και εξαιτίας αυτής της ιδιότητας, όπως για πράξεις, έστω καθ υπέρβαση των καθηκόντων ή της αρμοδιότητάς του, ή κατάχρηση των εντολών των προϊσταμένων του, παράβαση των διαταγών και των κανόνων πειθαρχίας 31, ή όταν το όργανο δρα ενώ είναι ελεύθερο υπηρεσίας (εκτός ωραρίου ή είναι σε άδεια). Κατά την ορθότερη γνώμη, υπάρχει ευθύνη και στην περίπτωση κατά την οποία η πράξη του οργάνου δεν συνέβη κατά την άσκηση της ανατεθείσας εξουσίας, αλλά πραγματοποιήθηκε με μέσο, το οποίο νομίμως και λόγω της υπηρεσιακής του ιδιότητας κατείχε το συγκεκριμένο όργανο. Για πράξεις, πάντως, που κρίνεται ότι τελέστηκαν σαφώς εκτός ή καθ υπέρβαση του κύκλου των υπηρεσιακών του αρμοδιοτήτων, το όργανο ευθύνεται προσωπικώς σύμφωνα με το άρθρο 914 ΑΚ, αφού σ αυτή την περίπτωση λύεται (εκλείπει) η συνάφεια της πράξης προς τον κύκλο των υπηρεσιακών του αρμοδιοτήτων, οπότε το όργανο παύει να ενεργεί ως όργανο του Κράτους και λογίζεται ως ιδιώτης 32. Εδώ εντάσσονται και οι περιπτώσεις που το όργανο βρίσκεται σε διαθεσιμότητα, αργία, προσωρινή παύση ή αναγκαστική άδεια. Έτσι, αντιδιαστέλλεται το υπηρεσιακό πταίσμα από το προσωπικό 33. Ως προς το τελευταίο (προσωπικό πταίσμα), πρέπει να αναφερθούν τα εξής: Κατά τα άρθρα ΕισΝΑΚ, μετά του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. ενέχεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο, επιφυλασσομένων των περί ευθύνης Υπουργών ειδικών διατάξεων. Πρόκειται για παράλληλη ευθύνη περισσοτέρων, η οποία μετά την θέσπιση του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 3528/2007) δεν ισχύει. Ειδικότερα, στο άρθρο 38 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι «Ο υπάλληλος ευθύνεται έναντι του Δημοσίου για κάθε ζημία την οποία προξένησε σε αυτό από δόλο ή βαρεία αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Ο υπάλληλος ευθύνεται επίσης για την 30Βλ. σχ. Σπηλιωτόπουλο Επ., ό.π., σελ ΣτΕ 2700/ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., ΑΕΔ 5/1995, ΑΠ 599/2013, ΣτΕ 1147/ Βλ. σχ. Τάχο Αν., ό.π., σελ Για το πρόβλημα της βαρύτητας του πταίσματος του προσωπικού φορέα του οργάνου ως κριτηρίου για τη θεμελίωση ή μη «εσωτερικής συνάφειας» βλ. Ράικο Δ., ό.π., σελ. 391 επ. 13

14 αποζημίωση την οποία κατέβαλε το Δημόσιο σε τρίτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, εφόσον οφείλονται σε δόλο ή βαρεία αμέλεια. Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι τρίτων για τις ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του». Συναφείς είναι και οι διατάξεις του άρθρου 68 του Ν. 4129/2013 («Κύρωση του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο»), καθώς και του άρθρου 39 του Ν.Δ. 496/1974 («Περί Λογιστικού των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου»), στις οποίες προβλέπεται ότι «Κάθε δημόσιος υπάλληλος, ανεξάρτητα από την κατά το άρθρο 44 ευθύνη των δημοσίων υπολόγων, ευθύνεται για κάθε θετική ζημία που επήλθε στο Δημόσιο από δόλο ή αμέλεια, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις», και ότι «Ασχέτως προς την κατά την εν άρθρω 38 ευθύνη των υπολόγων των Νομικών Προσώπων, πας υπάλληλος Νομικού Προσώπου ή δημόσιος υπάλληλος, υπηρετών υφ οιανδήποτε ιδιότητα, εις Νομικό Πρόσωπο ευθύνεται και υποχρεούται εις ανόρθωσιν πάσης ζημίας τούτων, προελθούσης εκ δόλου ή αμελείας αυτού περί την εκτέλεσιν των υπό του παρόντος νομοθετικού διατάγματος και άλλων ειδικών διατάξεων ανατιθεμένων αυτών καθηκόντων». Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται ότι ο ζημιωθείς τρίτος από παράνομη πράξη ή παράλειψη του υπαίτιου οργάνου του Δημοσίου στερείται του δικαιώματος να εγείρει αγωγή κατά του οργάνου αυτού. Το τελευταίο υπέχει ευθύνη μόνο έναντι του Κράτους και μόνο για δόλο ή αμέλεια, ενώ, αντιθέτως, το Δημόσιο ευθύνεται έναντι του τρίτου για παράνομες πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες του οργάνου του, εφόσον είναι παράνομες, δηλαδή, αρκεί η αιτιότητα, χωρίς να απαιτείται και υπαιτιότητα του οργάνου αυτού. Και τούτο διότι, η υπαιτιότητα, ως στοιχείο θεμελιωτικό της αστικής ευθύνης, απαιτείται όπου ο νόμος το ορίζει. Έτσι, αντίθετα με την αστική ευθύνη του 914 ΑΚ, τα άρθρα ΕισΝΑΚ δεν θέτουν ως προϋπόθεση την υπαιτιότητα του οργάνου 34. γ) η πράξη ή παράλειψη να είναι παράνομη, δηλαδή να αντίκειται προς την κατά νόμο εκτέλεση των καθηκόντων του οργάνου απέναντι στον ζημιωθέντα. Ειδικότερα, η ενέργεια (ή παράλειψη) είναι παράνομη όταν το όργανο παραβαίνει την εκπλήρωση νόμιμου καθήκοντός του και εκ της αντίθεσης αυτής προσβάλλεται 34 Για τους πανεπιστημιακούς Ιατρούς, ισχύει το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του Ν. 1397/1983 ( Εθνικό Σύστημα Υγείας ), ΟλΑΠ 3/

15 δικαίωμα ή άμεσο συμφέρον του προσώπου στο οποίο αφορά η πράξη (ή παράλειψη) και όχι τυχόν το γενικό συμφέρον ή το συμφέρον αυτού του ίδιου του Κράτους (ή του Ν.Π.Δ.Δ.) ή τρίτου προσώπου. Το συμφέρον νοείται ως έννομο, δηλαδή πρέπει να αναγνωρίζεται από κανόνα δικαίου 35, ενώ, όπως θα δούμε πιο αναλυτικά στο Δεύτερο Κεφάλαιο, η έννοια της παρανομίας οριοθετείται από το σύνολο των κανόνων δικαίου (δημοσίου και ιδιωτικού), οι οποίοι διέπουν την οργάνωση και λειτουργία των οργάνων του Δημοσίου και των Ν.Π.Δ.Δ. Το σύνολο αυτό περιλαμβάνει τους κάθε είδους κανόνες, που συνθέτουν την αρχή της νομιμότητας, ανεξάρτητα από το όργανο από το οποίο προέρχονται και από τη θέση που κατέχουν στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου, όπως είναι το Σύνταγμα, το Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο, και ο Νόμος, με την ουσιαστική και τυπική έννοιά του, ενώ γίνεται δεκτό ότι, η απλή παράβαση εσωτερικού διοικητικού κανονισμού ή ατομικής ή εγκυκλίου διαταγής ή οδηγίας δεν αρκεί για τη θεμελίωση κρατικής ευθύνης προς αποζημίωση, αν δεν συμπίπτει με αντικειμενική παράβαση του κανόνα δικαίου. Ευθύνη γεννάται και όταν παραλείπονται τα καθήκοντα και οι υποχρεώσεις συγκεκριμένης υπηρεσίας, που απορρέουν από κανόνες δικαίου, την αρχή της καλής λειτουργίας των υπηρεσιών και τους κανόνες της επιστήμης και της τέχνης, τα δεδομένα της κοινής πείρας και της αρχής της καλής πίστης. Άλλως, για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς προς το γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή τις επιταγές της έννομης τάξης, είτε αυτός που υπέπεσε την παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη είτε από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη 36. Στην περίπτωση των υλικών ενεργειών ή παράλειψης υλικών ενεργειών, ειδικότερα, η παρανομία μπορεί να συνίσταται στο γεγονός ότι η ενέργεια του οργάνου ή η παράλειψη ενέργειας από το όργανο δεν είναι σύμφωνη προς τους κανόνες της καλής λειτουργίας της Διοίκησης ή προς τους κανόνες της επιστήμης και της τέχνης, που κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης, 35 Βλ. σχ. Τάχο Αν., ό.π., σελ Π.χ. το αγαθό της ζωής προστατεύεται από τις διατάξεις των άρθρων 928 και 932 ΑΚ και του άρθρου 302 Π.Κ. Το αγαθό αυτό, λόγω της προστασίας που του παρέχουν οι προαναφερόμενες διατάξεις, γίνεται «έννομο». 36 ΑΠ 347/2010, 460/

16 είναι σχετικοί με την άσκηση των καθηκόντων του 37. Ειδικά για την ιατρική αστική ευθύνη, έχει κριθεί ότι ευθύνη προς αποζημίωση συντρέχει και «όταν παραλείπονται τα από την κείμενη νομοθεσία και τους κανονισμούς καθώς και από τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης προσιδιάζοντα στην συγκεκριμένη υπηρεσία ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις των οργάνων του Δημοσίου». Έτσι, η ενέργεια ή η παράλειψη ιατρών Νοσοκομείου, που έγινε κατά παράβαση των κανόνων του Ιατρικού Κώδικα (που επιβάλλουν στον ιατρό να ασκεί ευσυνειδήτως το επάγγελμά του, κατά τις αρχές της ιατρικής επιστήμης), στοιχειοθετεί ευθύνη προς αποζημίωση 38. Περαιτέρω, όπως ορίζεται στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, η αντίθεση της πράξης (ή παράλειψης) προς το νόμο δεν πρέπει να αφορά σε διάταξη που έχει τεθεί για χάρη του γενικού συμφέροντος, το οποίο απαντάται και με τους όρους «εθνικό», «δημόσιο» και «μείζον» συμφέρον. Η ευθύνη του Κράτους περιορίζεται, δηλαδή, στις περιπτώσεις παραβιάσεως κανόνα δικαίου που αποσκοπεί να προστατεύσει το προσβληθέν ιδιωτικό συμφέρον του ενάγοντος και όχι μόνο το δημόσιο συμφέρον και με τη διατύπωση αυτή, η διάταξη προσπαθεί να περιορίσει την κρατική ευθύνη κατά τρόπο παρόμοιο με το δικονομικό περιορισμό μέσω της απαιτήσεως εννόμου συμφέροντος. Ωστόσο, επειδή είναι τόσο γενική, ώστε, αν εφαρμοζόταν κατά γράμμα, θα μπορούσε να καταργήσει την κρατική ευθύνη, γίνεται δεκτό ότι η εξαίρεση αφορά στις διατάξεις που εξυπηρετούν αποκλειστικά το γενικό συμφέρον, χωρίς, όμως, η ιδιότητα αυτή να αίρεται από την αντανακλαστική προστασία ιδιωτικών συμφερόντων 39. Ειδικότερα, όπως έχει κριθεί, το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ πρέπει να ερμηνεύεται όσο το δυνατόν διασταλτικά, οι δε σχετικοί περιορισμοί να ερμηνεύονται συσταλτικά 40, δεδομένου ότι όλες οι διατάξεις που θεσπίζει ο νομοθέτης, κατά τεκμήριο, αποβλέπουν προεχόντως στο δημόσιο συμφέρον. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι το Δημόσιο απαλλάσσεται της ευθύνης, όταν η διάταξη που παραβιάσθηκε έχει τεθεί 37 Βλ. σχ. Σπηλιωτόπουλο Επ., ό.π., σελ ΣτΕ 2727/2003, 1221/2002, 3102/ Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π. ό.π., σελ. 979, Κόρσος Δ., ό.π., σελ , κατά τον οποίο διατάξεις κείμενες αποκλειστικώς χάριν του γενικού συμφέροντος μπορούν να θεωρηθούν οι διατάξεις του ΠΚ περί εσχάτης προδοσίας, περί αντιστάσεως κατά της αρχής και περί στάσεως, ως αποβλέπουσες αποκλειστικώς στην ασφάλεια του Κράτους, καθώς και οι διατάξεις που αποσκοπούν στην προστασία της δημόσιας τάξης και της δημόσιας περιουσίας και οι υπηρεσιακοί κανονισμοί. 40Πρβλ. ΣτΕ 2973/

17 αμέσως και αποκλειστικά χάριν του γενικού συμφέροντος ή αποβλέπει εις αυτό τούτο το συμφέρον του Κράτους και όχι όταν αποβλέπει παραλλήλως και στο συμφέρον τρίτου, π.χ. στην προστασία του ζημιωθέντος ιδιώτη 41. Αντιθέτως, αν η παραβιασθείσα διάταξη αποβλέπει παράλληλα με την προστασία του γενικού συμφέροντος και στην προστασία δικαιώματος ή συμφέροντος των καθ' έκαστον ατόμων δύναται να στοιχειοθετηθεί ευθύνη προς αποζημίωση 42. Ως διατάξεις που έχουν τεθεί αποκλειστικά προς την προστασία του γενικού συμφέροντος θεωρούνται εκείνες που αποσκοπούν στην προστασία της δημόσιας τάξεως (π.χ. περί εσχάτης προδοσίας, αντίστασης κατά της αρχής, στάσης, ορισμένες διατάξεις του αγορανομικού κώδικα και περί τρομοκρατίας) 43. Από την άλλη πλευρά, γίνεται δεκτό ότι οι διατάξεις για την πλήρωση θέσεων ιατρών του Ε.Σ.Υ. αποβλέπουν προδήλως στο δημόσιο συμφέρον (άρθρο 21 παρ. 3 του Συντ.), παράλληλα, όμως, αφορούν και στο προσωπικό συμφέρον των διοριζομένων 44. Επίσης, η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη δε θεωρείται παράνομη και, συνεπώς, δε θεμελιώνει ευθύνη του Κράτους, εάν εκείνος που ζημιώθηκε συναίνεσε σε αυτήν, εκτός αν η συναίνεση αντιβαίνει στα χρηστά ήθη ή τη δημόσια τάξη, ή οφείλεται σε οικονομική ανάγκη ή σε παράνομη βία ή απειλή 45. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ΚΙΔ, κάθε ιατρική πράξη για να είναι νόμιμη πρέπει να καλύπτεται από τη συναίνεση του προσώπου το οποίο αφορά, διαφορετικά η «αυθαίρετη» ιατρική πράξη, ακόμη και αν εκτελείται σύμφωνα με όλους τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, παραβιάζει το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του προσώπου, δηλαδή το δικαίωμά του να αποφασίζει αναφορικά με το σώμα και την υγεία του, και συνιστά παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του 46. Επίσης, γίνεται δεκτό ότι η άμυνα, ως λόγος που αίρει τον παράνομο 41 ΑΠ 752/1998, 1417/ Βλ. σχ. Σοίλεντάκη Ν., ό.π., ΣτΕ 648/2008, 307/2007, 1422/ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π. σελ Βλ. σχ. Τάχο Αν., ό.π., σελ. 978, ΣτΕ 1595/ Βλ. σχ. Σπηλιωτόπουλο Επ., ό.π., σελ «Ο ιατρός δεν επιτρέπεται να προβεί στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης χωρις την προηγούμενη συναίνεση του ασθενή». Σ' αυτή την περιπτωση ο ιατρος καλείται να αποκαταστήσει ολόκληρη τη ζημία που υπέστη ορισμένο προσωπο από την πραξη, χωρις να απαιτείται η επίκληση και η απόδειξη ιατρικού σφάλματος. Βλ. σχ. Φουντεδακη Κ., Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», συμφωνα με το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005), Δημοσιευματα Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής 1, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. 15, της ιδίας, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστική ιατρική Ευθύνη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2007, σελ

18 χαρακτήρα της πράξης ή παράλειψης του οργάνου, φαίνεται ότι μπορεί να θεμελιώσει το ανεύθυνο του Δημοσίου, εκτός αν έχει γίνει υπέρβαση των ορίων της. Ακόμη, το γεγονός ότι το όργανο ενήργησε σύμφωνα με διαταγή ιεραρχικώς ανωτέρου του δεν αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της πράξεως (ή παραλείψεως) και την κρατική ευθύνη προς αποζημίωση, έστω και αν το όργανο ήταν νομικά υποχρεωμένο να εκτελέσει τη διαταγή του προϊσταμένου του, αφού η προσταγή αίρει το άδικο της πράξης υποκειμενικά, δηλαδή για τον προσταχθέντα. Επίσης, η άσκηση ψυχολογικής βίας (απειλής) από το όργανο του Κράτους θεμελιώνει την αστική ευθύνη του τελευταίου αν οδήγησε σε υλική ζημία του ατόμου 47. Για την κατάσταση ανάγκης που αίρει το παράνομο (άρθρα 285 ΑΚ και 25 ΠΚ) υποστηρίζεται ότι δεν μπορεί να θεμελιωθεί το ανεύθυνο του Δημοσίου ενόψει των διατάξεων για την αλληλεγγύη και την εύλογη αποζημίωση (άρθρο 286 εδ. α ΑΚ), ενώ για την ανωτέρα βία, δηλαδή για φυσικό γεγονός ή άλλη πραγματική αδυναμία, καθεαυτή υποστηρίζεται ότι δε θεμελιώνεται αστική ευθύνη του Κράτους, όπως δε θεμελιώνεται και από το τυχαίο γεγονός καθεαυτό, εκτός αν συνδυασθούν με τις προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ ή αν το προβλέπει σχετικά ο νόμος 48. Υποστηρίζεται, όμως, και η αντίθετη άποψη, κατά την οποία δεν γεννάται ευθύνη προς αποζημίωση όταν το ζημιογόνο γεγονός οφείλεται σε λόγο ανωτέρας βίας ή σε περίπτωση κατάστασης ανάγκης, και ότι στην περίπτωση αυτή πρέπει να δίνεται εύλογη αποζημίωση στον ζημιωθέντα κατ άρθρα ΑΚ, βάσει των αρχών της επιείκειας, της ισότητας και του γενικού συμφέροντος 49. Ζήτημα γεννάται, τέλος, εάν το Δημόσιο ευθύνεται από απρόβλεπτο και αιφνίδιο γεγονός, το οποίο δεν συνδέεται με πράξη ή παράλειψη, ή συνδέεται με υλική πράξη, η οποία δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί παράνομη. Υποστηρίζεται ότι η επέλευση εξαιρετικών περιστάσεων δεν απαλλάσσει το Δημόσιο από την υποχρέωση τήρησης της αρχής της νομιμότητας, δεδομένου ότι μία τέτοια απαλλαγή προσκρούει στην συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου. Στην περίπτωση αυτή, αστική ευθύνη γεννάται όταν, είτε παραβιάζεται η αρχή της νομιμότητας που ρυθμίζει τη διοικητική δράση κατά τη διάρκεια των εξαιρετικών περιστάσεων, είτε παραβιάζεται 47 Βλ. σχ. Δαγτόγλου Π. ό.π., σελ. 978, Τάχο Αν., ό.π., σελ Τα ανωτέρω δεν ισχύουν όταν η προσταγή αφορά πράξεις βασανιστηρίων. 48 Βλ. σχ. Τάχο Αν., ό.π., σελ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π. σελ. 373, Μαθιουδάκη Ι., Η αστική ευθύνη του κράτους από υλικές ενέργειες των οργάνων του, κατ άρθρα ΕισΝΑΚ, εκδ. Άνιον, Θεσσαλονίκη 2006, σελ

19 συνταγματική διάταξη που προστατεύει την ισότητα και τα λοιπά ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, είτε παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας 50. Τα παραπάνω ζητήματα άπτονται του σφάλματος ανάληψης και της οργανωτικής ευθύνης του Νοσοκομείου και αναπτύσσονται στις οικείες παραγράφους του Δεύτερου Κεφαλαίου. Τέλος, όσον αφορά τις λεγόμενες «πράξεις διακινδυνεύσεως», δηλαδή τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η βλάβη είναι απότοκος της επικίνδυνης δραστηριότητας του Δημοσίου, αναγκαίας για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, γίνεται δεκτό ότι, εφόσον το Δημόσιο, δια των οργάνων του αναλαμβάνει την επικίνδυνη δραστηριότητα ευθύνεται βάσει των άρθρων 4 παρ. 5 του Συντ. και ΕισΝΑΚ. Εδώ εντάσσονται περιπτώσεις όπως η προσβολή μαθητών η στρατιωτικών από λοιμώδη νοσήματα, η μετάγγιση αίματος μολυσμένου από ηπατίτιδα ή τον ιό του AIDS κατά το διάστημα που ο τελευταίος δεν είναι ανιχνεύσιμος («διάστημα παραθύρου»), η ανάληψη επικίνδυνης θεραπείας από τον ιατρό, όπως είναι μία δύσκολη χειρουργική επέμβαση, και γενικότερα η ιατρική θεραπεία, η οποία προκάλεσε άμεσα σε ασθενή ιδιαίτερη σοβαρή βλάβη. Η ευθύνη από την επικίνδυνη δραστηριότητα του Δημοσίου έχει ως χαρακτηριστικό γνώρισμα την έλλειψη υπαιτιότητας, δικαιολογείται, όμως, από λόγους δικαιοσύνης και βρίσκει επαρκές νομοθετικό έρεισμα στην προαναφερθείσα διάταξη του Συντάγματος. 2. Δεύτερη προϋπόθεση για τη θεμελίωση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. είναι από την πιο πάνω πράξη ή παράλειψη του οργάνου να προκαλείται ζημία, δηλαδή δυσμενής μεταβολή του εννόμου αγαθού που ανήκει στο ζημιωθέντα. Ως ζημία θεωρείται κάθε βλάβη των εννόμων, άυλων ή υλικών, αγαθών του διοικουμένου, δηλαδή της περιουσίας, της ζωής, της υγείας, της σωματικής ακεραιότητας, της ελευθερίας, της τιμής κ.λπ. Κατ' αρχάς, η ζημία μπορεί να είναι περιουσιακή: Ως περιουσία νοούνται όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσης, δηλαδή, τα εμπράγματα και τα ενοχικά, οι αναγνωρισμένες δικαστικώς ή κατόπιν διαιτησίας απαιτήσεις, αλλά και οι γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφ' όσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία ότι μπορούν να 50 Βλ. σχ.παυλόπουλο Πρ., Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, Τόμος Ι, Αθήνα 1986, σελ

20 ικανοποιηθούν δικαστικά βάσει του ισχύοντος δικαίου 51. Έτσι, η περιουσιακή ζημία διακρίνεται περαιτέρω σε θετική, που συνίσταται στην πραγματική μείωση της περιουσίας ή την αύξηση του παθητικού από τη ζημιογόνο πράξη (ή παράλειψη), και σε αποθετική (ή διαφυγόν κέρδος), που συνίσταται στη ματαίωση της αύξησης του ενεργητικού ή μείωσης του παθητικού της περιουσίας, η οποία πιθανολογείται ότι θα επερχόταν κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, εάν δεν μεσολαβούσε το ζημιογόνο γεγονός. Ειδικότερα για το διαφυγόν κέρδος, πρόκειται περί μελλοντικής αποθετικής ζημίας, διότι αφορά τη ζημία από την στέρηση της χρήσης ή των ωφελημάτων, παροχών κ.λπ., που θα αποκόμιζε ο ζημιωθείς στο μέλλον κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, εάν δεν μεσολαβούσε η παράνομη πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια των οργάνων του Δημοσίου (ή του Ν.Π.Δ.Δ.) 52. Το διαφυγόν κέρδος πρέπει να προέρχεται από νόμιμη δραστηριότητα και να μην έχει περιστασιακό ή ευκαιριακό χαρακτήρα 53. Επίσης, η άκυρη σύμβαση εργασίας ή η έλλειψη άδειας εργασίας αλλοδαπού δεν κωλύουν τη γένεση αξίωσης αποζημίωσης για την απώλεια των εισοδημάτων του βάσει άκυρης σύμβασης ή άνευ αδείας εργασθέντος. Αρκεί, δηλαδή, η δυνατότητα κτήσεως εισοδήματος 54. Όπως θα αναφερθεί στη συνέχεια, για το διαφυγόν κέρδος αρκεί η πιθανολόγηση κτήσεώς του. Η ζημία μπορεί να είναι και μη περιουσιακή, οπότε και έχει επικρατήσει ο όρος «ηθική βλάβη», όταν βλάπτονται αγαθά που συνδέονται με την προσωπικότητα του ζημιωθέντος, όπως είναι η ζωή, η υγεία, η σωματική ακεραιότητα κ.λπ. Όπως θα δούμε αναλυτικά στο Δεύτερο Μέρος, ειδική κατηγορία της ηθικής βλάβης συνιστά η λεγόμενη «ψυχική οδύνη». Άλλη διάκριση της ζημίας είναι σε παρούσα, μέλλουσα και επιγενόμενη: Παρούσα είναι η ζημία που προκλήθηκε από την παράνομη πράξη σε όλη την έκταση, που εμφανίζεται κατά την στιγμή της αδικοπραξίας. Μέλλουσα είναι η ζημία όταν η επέλευσή της είναι βέβαιη και απλώς η πραγμάτωσή της ανάγεται σε μέλλοντα χρόνο, και μπορεί να αφορά την εμφάνισή της το πρώτον ή την επέκταση/ επαύξησή της. Σε κάθε περίπτωση, όμως, συνδέεται αιτιωδώς με το αρχικό ζημιογόνο 51 Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ. 397, ΑΠ 40/ ΣτΕ 520/2007, 3214/ ΣτΕ 2528/ Βλ. σχ. Σοϊλεντάκη Ν., ό.π., σελ. 405, ΑΠ 1559/

21 γεγονός. Πρόκειται για μελλοντική αξίωση που πηγάζει από ενεστώσα (παρούσα) έννομη σχέση. Εάν, όμως, είναι βέβαιο ότι η δαπάνη αποκατάστασης μελλοντικής ζημίας δε θα πραγματοποιηθεί, δε γεννάται αξίωση για μελλοντική ζημία. Οι μελλοντικές επεκτάσεις της ζημίας αποκαθίστανται μόνο εφόσον αποτελούν άμεση και βέβαιη συνέπεια της παρούσας κατάστασης και μπορούν για το λόγο αυτό να εκτιμηθούν πλήρως από το Δικαστήριο, χωρίς να εξαρτάται από αστάθμητους παράγοντες (πχ σπουδές). Σε κάθε περίπτωση, αρκεί ότι κατά τη συζήτηση της αγωγής είναι αρκετά βέβαιο ότι θα επέλθει η ζημία στο μέλλον και μπορεί από τώρα να καθορισθεί η έκτασή της. Γι' αυτό το λόγο, ο ζημιωθείς πρέπει να εκθέσει στο δικόγραφο της αγωγής συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία πιθανολογούν τη μελλοντική του ζημία και θα καταστήσουν δυνατή τη δικαστική εκτίμηση της πιθανότητας επέλευσης της ζημίας. Όπως και στην περίπτωση του διαφυγόντος κέρδους, για τον προσδιορισμό της μελλοντικής ζημίας δεν απαιτείται πλήρης απόδειξη, αλλά αρκεί η πιθανολόγηση 55. Όμως, αν από την έκθεση των περιστατικών ή αν από τις αποδείξεις προκύπτει ότι η μέλλουσα ζημία παρίσταται ως απλώς ενδεχόμενη, τότε η αγωγή δεν είναι νόμιμη και δε θεμελιώνεται αξίωση αποζημίωσης, γι' αυτό και απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμη 56. Εάν οι επιζήμιες συνέπειες επήλθαν μεταγενέστερα, τότε γεννάται νέα αυτοτελής αξίωση και παραγραφή 57. Πάντως, εάν είναι βέβαιη η επέλευση της μέλλουσας ζημίας, αλλά ανέφικτος από τώρα ο υπολογισμός της, δύναται να ασκηθεί αναγνωριστική αγωγή για το δικαίωμα αποζημιώσεως και να αναβληθεί ο καθορισμός του ποσού της ζημίας και η καταδίκη του εναγομένου για αργότερα με άλλη αγωγή 58. Για τον ίδιο λόγο, με τη δικαστική απόφαση μπορεί να καθορίζεται η αποζημίωση για ορισμένο διάστημα. Μέλλουσα είναι η ζημία για όσο χρονικό διάστημα οι συνέπειές της θα εξακολουθούν να υπάρχουν 59. Δηλαδή, μπορεί να εκτείνεται στο μέλλον απεριορίστως. Η αξίωση για μέλλουσα ζημία γεννάται εξ αρχής και ο χρόνος παραγραφής αρχίζει να τρέχει για όλη τη ζημία, δηλαδή για τις επιζήμιες συνέπειες 55 Βλ. παρακάτω, Κεφάλαιο Δεύτερο, επίσης ΑΠ 122/ ΑΠ 611/2008, 122/2006, 1582/ ΑΠ 674/ ΑΠ 269/ ΑΠ 617/

22 της πράξης, όχι, όμως, και για την ακριβή έκταση της ζημίας ή το ποσό της αποζημίωσης. Αν πρόκειται για ανίκανο ή για περιορισμένα ικανό προς δικαιοπραξία, απαιτείται γνώση του νομίμου αντιπροσώπου 60. Εάν η ζημία είναι επιγενόμενη, δηλαδή δεν μπορούσε να προβλεφθεί κατά την άσκηση της αγωγής, αλλά επήλθε εκ των υστέρων, οφειλόμενη, όμως, στο δια της πρώτης αγωγής κριθέν ζημιογόνο γεγονός, ο ζημιωθείς δύναται να ασκήσει νέα αγωγή αποζημιώσεως. Η αξίωσή του καλύπτεται από το δεδικασμένο της πρώτης αγωγής ως προς τις συνθήκες τέλεσης της αδικοπραξίας, τη συνυπαιτιότητα ή μη του ενάγοντος και τη ζημία (θετική και διαφυγόν κέρδος) που υπέστη κατά το χρονικό διάστημα που αναγράφεται στην πρώτη αγωγή. Δεν αποτελεί, όμως, δεδικασμένο για τις απαιτήσεις μεταγενέστερου χρονικού διαστήματος, κατά τη διάρκεια του οποίου είναι δυνατόν η αδικοπραξία να εξακολουθεί αναδίδουσα τις επιζήμιες συνέπειες, διότι δεν είχαν καταστεί αντικείμενο έρευνας της πρώτης δίκης 61. Έτσι, δεν καλύπτεται από το δεδικασμένο της πρώτης αγωγής, όταν ο ενάγων κρίθηκε ότι δικαιούται αποζημιώσεως διότι κατέστη ανίκανος προς εργασία για ορισμένο χρονικό διάστημα και με νέα αγωγή για την ίδια αιτία ζητεί πρόσθετη αποζημίωση λόγω της επικαλούμενης εφ' όρου ζωής ολικής ή μερικής αναπηρίας, της οποίας έλαβε γνώση μετά την άσκηση της πρώτης αγωγής 62. Επίσης, η ζημία διακρίνεται και σε συγκεκριμένη/ υποκειμενική και αφηρημένη/ αντικειμενική. Συγκεκριμένη είναι η ζημία, για τον υπολογισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη οι τυχόν ιδιαίτερες συνθήκες του ζημιωθέντος, δηλαδή αυτή που προξενήθηκε στο συγκεκριμένο πρόσωπο, όπως η ζημία των άρθρων ΕισΝΑΚ. Αφηρημένη είναι η ζημία που υπολογίζεται με βάση την αντικειμενική αξία του προσβληθέντος εννόμου αγαθού. Τέλος, η από διαθέσεως αξία δε λαμβάνεται υπόψη, δεν αποκλείεται, όμως, οι ιδιαίτερες ψυχικές συνθήκες που τη διαμορφώνουν να ληφθούν υπόψη κατά την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης. Άλλη διάκριση της ζημίας είναι σε άμεση και έμμεση: Άμεση είναι η ζημία που προκαλείται ως συνέπεια αυτού καθ' εαυτού του ζημιογόνου γεγονότος, χωρίς την παρεμβολή ή τη μεσολάβηση άλλου γεγονότος (π.χ. επί τραυματισμού, τα 60 ΑΠ 967/ ΑΠ 1345/ ΑΠ 21/

23 νοσήλια), ενώ έμμεση είναι η ζημία την οποία υφίσταται ο ζημιωθείς ως απώτερη συνέπεια της αρχικής προσβολής (π.χ. το διαφυγόν κέρδος). Η ύπαρξη έμμεσης ζημίας κρίνεται βάσει της θεωρίας της πρόσφορης αιτίας και αποκαθίσταται εφ' όσον συντρέχει η απαιτούμενη από το νόμο αιτιώδης συνάφεια. Συναφής είναι και η διάκριση σε αμέσως και εμμέσως ζημιωθέντες: Αμέσως ζημιωθείς είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που είναι φορέας του προσβληθέντος εννόμου αγαθού, ενώ εμμέσως ζημιωθείς εκείνος που δικαιούται να ζητήσει από τον ζημιωθέντα μία παροχή, την οποία λόγω της ζημίας ο υπόχρεος αμέσως ζημιωθείς δεν δύναται να εκπληρώσει. Πρόκειται περί αντανακλαστικών συνεπειών της αδικοπραξίας στην περιουσία τρίτου. Ο αμέσως ζημιωθείς δύναται να αποζημιωθεί για άμεση και έμμεση ζημία, δηλαδή, τόσο για τη ζημία που προκλήθηκε σ' αυτόν απευθείας από το ζημιογόνο γεγονός (άμεση ζημία), όσο και από εκείνη που του προκλήθηκε από άλλη αιτία, η οποία επακολούθησε, αλλά βρίσκεται σε αιτιώδη σύνδεσμο με αυτό 63. Ο εμμέσως ζημιωθείς κατ' εξαίρεση δικαιούται αποζημίωση, μόνο όταν το ορίζει ο νόμος ρητά, όπως π.χ. στα άρθρα 928 εδαφ. β' και 929 εδαφ. β' ΑΚ, διατάξεις οι οποίες, ως εισάγουσες εξαίρεση, δεν επιδέχονται αναλογική εφαρμογή. Από αυτό ενισχύεται και η γνώμη ότι η αγωγή αποζημιώσεως έχει εξατομικευμένο χαρακτήρα και δεν αποτελεί λαϊκή αγωγή. Περαιτέρω, η ζημία μπορεί αν συνίσταται στην ολική ή μερική καταστροφή του πράγματος, στην στέρηση της χρήσεώς του, στη βλάβη του σώματος ή της υγείας ή στη θανάτωση προσώπου. Η μορφή της βλάβης που ενδιαφέρει στις περιπτώσεις ιατρικής ευθύνης είναι εκείνη που αφορά το σώμα, δηλαδή την σωματική ακεραιότητα, ή την υγεία, δηλαδή τις εσωτερικές ζωτικές λειτουργίες του προσώπου (σωματικές, πνευματικές, ψυχικές). Σ' αυτές τις περιπτώσεις, ο ζημιωθείς (και όχι οι τρίτοι, π.χ. οι συγγενείς του) έχει αξίωση αποζημιώσεως τόσο για τα νοσήλια και την επελθούσα ζημία, όσο και για ό,τι θα στερείται στο μέλλον ή θα ξοδεύει επιπλέον λόγω της αύξησης των δαπανών του εφεξής. Όμως και ο τρίτος δικαιούται αποζημίωση για την στέρηση της παροχής των υπηρεσιών του ζημιωθέντος. Τέλος, αποζημίωση του 929 ΑΚ μπορεί να ζητήσει και ο αλλοδαπός κράτους μη μέλους της Ε.Ε., στερούμενος άδειας εργασίας, ανεξάρτητα από το εάν είχε προηγουμένως 63 Πχ ο ανίκανος προς εργασία που αδυνατεί να προσφέρει τε προσωπική εταιρία την οφειλόμενη κατά το καταστατικό προσωπική του εργασία, με συνέπεια τη μείωση των κερδών της εταιρίας και, εξαιτίας αυτής, και των δικών του. 23