Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο.

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Β ΕΤΟΣ Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Διπλωματική εργασία στο μάθημα του Δημοσιονομικού Δικαίου Επιβλέπων Καθηγητής: Κ. Φινοκαλιώτης Φοιτήτρια: Ευδοξία Κίτσιου Θεσσαλονίκη, Μάιος 2017

2 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ A. Εισαγωγή B. Ιστορική Αναδρομή Γ. Αντικείμενο εφαρμογής προληπτικού ελέγχου 1. Συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας 2. Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με αυτό i. Διοικητικές Συμβάσεις ii. Δημόσιες Συμβάσεις iii. Εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος 4129/ Είδη Συμβάσεων i. Συμβάσεις Προμηθειών ii. Συμβάσεις Έργων iii. Συμβάσεις για την παροχή Υπηρεσιών iν. Λοιπές Συμβάσεις 4. Εξαιρούμενες συμβάσεις Δ. Έλεγχος 1. Χρονική Αρμοδιότητα i. Εναρκτήριο Σημείο ii. Καταληκτικό Σημείο - Προληπτικός ή Προσυμβατικός Έλεγχος? 2. Διαδικασία Ελέγχου 3. Ένδικα Μέσα κατά των αποφάσεων του Κλιμακίου i. Ανάκληση ii. Αναθεώρηση iii. Άρση αμφισβήτησης για την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου 4. Έκταση Ελέγχου Ε. Φύση Ελέγχου και σύγκρουση Αρμοδιοτήτων 1. Δεσμευτικότητα Πράξεως 2. Φύση Ελέγχου [2]

3 3. Σύγκρουση Αρμοδιοτήτων i. Πριν την συνταγματική αναθεώρηση του 2001 α. Θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας β. Θέση του Ελεγκτικού Συνεδρίου γ. Θέση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου ii. Μετά την συνταγματική αναθεώρηση του 2001 α. Θέση του Ελεγκτικού Συνεδρίου β. Θέση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου γ. Μεταστροφή της θέσης του Ελεγκτικού Συνεδρίου δ. Ελεγκτικό Συνέδριο και Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων ΣΤ. Επίλογος Βιβλιογραφία [3]

4 A.Εισαγωγή Εν όψει της δια του νόμου 4337/2015 κατάργηση την 1 η Ιανουαρίου του 2017 του προληπτικού ελέγχου δαπανών του Κράτους και την επικείμενη την 1 η Ιανουαρίου του 2019 κατάργηση του προληπτικού ελέγχου δαπανών των ΟΤΑ και άλλων ΝΠΔΔ, καθίσταται αναγκαία η διερεύνηση του μόνου εναπομείναντος προληπτικού ελέγχου δημοσίων δαπανών με τον οποίο είναι σήμερα επιφορτισμένο το Ελεγκτικό Συνέδριο. Και έτσι παρά τις έντονες αντιρρήσεις αντισυνταγματικότητας που εξέφρασε το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο 1 αναφορικά με την κατάργηση του προληπτικού ελέγχου δημοσίων δαπανών ο κοινός νομοθέτης εξακολουθεί να στηρίζει και να ενισχύει 2 μία μικρή νησίδα αυτού: τον προληπτικό έλεγχο δημοσίων συμβάσεων. Ο εν λόγω έλεγχος αν και μετρά περίπου 3 δεκαετίες ζωής και μόλις 16 έτη συνταγματικής ισχύος φαίνεται ότι κατάφερε τουλάχιστον έως σήμερα αν μη τι άλλο να αξιολογηθεί ως αναγκαίος για την αποτελεσματική προστασία του δημοσίου χρήματος 3, γεγονός που καταδεικνύει και εν όψει των πρόσφατων μεταρρυθμίσεων, τον σημαντικό ρόλο του στην δημοσιονομική έννομη τάξη. Πράγματι, ανάμεσα στις ελεγκτικές αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όπως αυτές καθορίζονται από το άρθρο 98 παρ. 1 εδαφ. α, β και γ του Συντάγματος, οι οποίες αναφέρονται πρωτίστως στον έλεγχο των δημοσίων 1 Είναι βεβαίως αληθές ότι οι συνταγματικές αρμοδιότητες του Δικαστηρίου «ρυθμίζονται και ασκούνται, όπως νόμος ορίζει», αυτό όμως δεν σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης δικαιούται, χωρίς να παραβιάσει το Σύνταγμα, και υπό το πρόσχημα της ρυθμίσεως αυτών, να τις καταργεί. Κατά μείζονα λόγο, η προτεινόμενη κατάργηση του προληπτικού ελέγχου των δαπανών, τον οποίο διενεργεί το Δικαστήριο κατά το άρθρο 98 παρ. 1 εδάφ. α, αντιβαίνει στις ρητές διατάξεις του Συντάγματος και δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής από το Ελεγκτικό Συνέδριο. σε Ελεγκτικό Συνέδριο, Πρακτικά της 19ης Γενικής Συνεδριάσεως της Ολομέλειας της 14ης Οκτώβριου Η Ελλάδα χρειάζεται να λάβει περαιτέρω μέτρα στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων για την αύξηση της αποτελεσματικότητας και της διαφάνειας του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων, την πρόληψη ανάρμοστων συμπεριφορών και την εξασφάλιση μεγαλύτερης λογοδοσίας και έλεγχου σε ν. 4336/2015, άρθρο 3, παράγραφος Γ : ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΩΝ ΣΤΟΧΩΝ ΚΑΙ ΔΙΑΡΘΡΩΤΙΚΩΝ ΜΕΤΑΡΡΥΘΜΙΣΕΩΝ Ελλάδα Μνημόνιο Συνεννόησης για τριετές πρόγραμμα του ΕΜΣ, Δημόσιες συμβάσεις. 3 Αναφορικά με τον προληπτικό έλεγχο δημοσίων δαπανών, ο οποίος σημειωτέον καθιερώθηκε για πρώτη φορά το 1887, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4337/2015 η κατάργηση του στοχεύει στην απλοποίηση και ενίσχυση της αποτελεσματικότητάς του, με μετατόπιση της έμφασης στους κατασταλτικούς ελέγχους, προκειμένου αφενός να μην δημιουργούνται καθυστερήσεις και προσκόμματα στην εξόφληση των δημοσίων δαπανών και αφετέρου να ενισχύεται η διαφάνεια και η λογοδοσία των οργάνων που είναι επιφορτισμένα με τη διενέργεια των πληρωμών. [4]

5 δαπανών και λογαριασμό των δημοσίων υπολόγων, συμπεριλαμβάνεται και ο έλεγχος συγκεκριμένων συμβάσεων στις οποίες αντισυμβαλλόμενο μέρος είναι το Δημόσιο. Έτσι, λοιπόν, οι συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας, ως ειδικής μορφής τίτλων πληρωμής δημοσίας δαπάνης 4, υπόκεινται στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Από την προαιρετική θέσπιση του ελέγχου στις αρχές της δεκαετίας του 90, την μετεξέλιξή του σε υποχρεωτικό, την περιβολή του με συνταγματική ισχύ κατά την αναθεώρηση του 2001, έως και σήμερα ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει γνωρίσει πληθώρα νομοθετικών τροποποιήσεων αλλά και νομολογιακής επεξεργασίας. Σκοπός του, ωστόσο, παραμένει πρωτίστως και πρωταρχικώς η προστασία του δημοσίου χρήματος και η εμπέδωση της αρχής της διαφάνειας ως προς τις οικονομικές λειτουργίες του κράτους 5. Εξαιτίας, ωστόσο της αφαιρετικής διατύπωσης του συνταγματικού κειμένου αλλά και τους διφυούς χαρακτήρα του Ελεγκτικού Συνεδρίου άλλοτε ως ελεγκτικό και άλλοτε ως δικαιοδοτικό όργανο ανέκυψε πληθώρα νομικών ζητημάτων κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας. Πράγματι, στο άρθρο 98 παράγραφος 1 εδαφ. β γίνεται λόγος για συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή. Οι δύο αόριστες νομικές έννοιες της μεγάλης οικονομικής αξίας και της εξομοίωσης με το Δημόσιο δεν συνέβαλλαν παρά ελάχιστα στην οριοθέτηση του αντικειμένου του ελέγχου. Άνω ποίου ποσού μία δημόσια σύμβαση θεωρείται οικονομικά σημαντική είναι ένα ζήτημα το οποίο επαφίεται στον εκάστοτε εκτελεστικό του Συντάγματος νόμου να προσδιορίσει. Αναφορικά δε με την προβληματική της εξομοίωσης με το Δημόσιο, η σύγχυση που επικρατεί στην έννομή μας τάξη μεταξύ διοικητικής και δημόσιας σύμβασης καθιστά το τοπίο ακόμη πιο θολό. Ο νέος «Κώδικας Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο» (ν. 4129/2013) συνιστά μία φιλόδοξη προσπάθεια ρύθμισης της συνταγματικής αυτής αρμοδιότητας, καθώς αφενός βάζει όρια στην έννοια της μεγάλης οικονομικής αξίας, εντάσσει στα εξομοιούμενα νομικά πρόσωπα τις δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμούς, αλλά 4 Κ. Βολτής, Ο έλεγχος νομιμότητας των συμβάσεων του δημοσίου από το Ελεγκτικό Συνέδριο στον Τιμητικό Τόμο για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σελ Απόφαση 2822/2011 Ολ. Ελ.Σ. σκέψη 5. [5]

6 κυρίως μορφοποιεί την όλη διαδικασία ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Πιο συγκεκριμένα, θεσπίζει τρείς βαθμίδες κρίσεως με την αντίστοιχη πρόβλεψη δύο ενδίκων βοηθημάτων και της περιβαλλόμενης δικονομίας τους. Αυτή ακριβώς, η τριμερής διαβάθμιση αλλά και η ίδια η συγκρότηση του ελέγχοντος οργάνου από κοινού με την νεοεισαχθείσα συνταγματική κατοχύρωση επέτεινε την προβληματική ενός ήδη θολού τοπίου, αυτού της φύσεως του Ελεγκτικού Συνεδρίου και κατ επέκταση της ασκούμενης αρμοδιότητας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα των αμφισβητήσεων που έχει εγείρει η άσκηση του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων δαπανών είναι το γεγονός ότι το άρθρο 98 παρ. 1 εδαφ. β άνηκε στα άρθρα που είχαν προταθεί κατά την συνταγματική αναθεώρηση του 2008 με την αιτιολογία του μη επαρκούς προσδιορισμού ενιαίων κριτηρίων προσυμβατικού ελέγχου 6. Ο χαρακτηρισμός, εν τούτοις, της εν λόγω αρμοδιότητας συνιστά φυσικό επακόλουθο της φύσεως της εκδοθείσας πράξης και της δεσμευτικότητας της. Πάνω στο ζήτημα αυτό θέσεις πήραν και τα τρία ανώτατα δικαστήρια της χώρας, άλλοτε αντικρουόμενες και άλλοτε συγκλίνουσες. Και αν ακόμα σήμερα θεωρήσει κανείς ότι το ερώτημα του χαρακτήρα του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων δαπανών έχει τουλάχιστον νομολογιακά απαντηθεί, αυτό δεν σημαίνει ότι είναι πλήρως αποσαφηνισμένα και τα ίδια τα όρια του έλεγχου. Με την παρούσα, επομένως, εργασία θα γίνει προσπάθεια να οριοθετηθεί το αντικείμενο του ελέγχου, η διαδικασία και η έκταση αυτού και τέλος η φύσης της εκδοθείσας πράξης και κατ επέκταση της ασκούμενης αρμοδιότητας. Απώτερος στόχος των ανωτέρω είναι να διερευνηθεί αν πράγματι το Ελεγκτικό Συνέδριο μένει πιστό στις επιταγές και του σκοπούς του Συντάγματος κατά την άσκηση της αρμοδιότητας του άρθρου 98 παρ.1 εδαφ. β και εάν είναι τω όντι είναι απαραίτητη η συνταγματική αναθεώρηση για να δοθεί λύση σε τυχόν αλληλοεπικάλυψη και σύγκρουση αρμοδιοτήτων. 6 Ειδικότερα Η αόριστη αναφορά στον προαναφερθέντα έλεγχο από τα Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν διασφαλίζει επαρκώς ενιαία κριτήρια προσυμβατικού ελέγχου, τα οποία είναι αναγκαία προκειμένου να εξασφαλιστεί η αρχή της διαφάνειας και της σταθερότητας, που επιδιώχθηκε στο πλαίσιο της προηγούμενης αναθεώρησης του ίδιου άρθρου στην από αιτιολογική έκθεση στην πρόταση της Νέας Δημοκρατίας για την αναθεώρηση διατάξεων του Συντάγματος. [6]

7 B. Ιστορική Αναδρομή Σήμερα η αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου σχετικά με τον προληπτικό έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων βρίσκει συνταγματικό έρεισμα στο άρθρο 98 παρ. 1 εδάφ. β του Συντάγματος. Προτού, ωστόσο, η εν λόγω αρμοδιότητα περιβληθεί με συνταγματική ισχύ βασιζόταν στην παρ. 7 του άρθρου 19 του π.δ/τος 774/1980 'Περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου ισχυουσών διατάξεων κ.λπ.", σύμφωνα με το οποίο Προκειμένου περί εκτελέσεως έργων ή προμηθειών, από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ. και τις δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμούς, η δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός δισεκατομμυρίου δραχμών, δύναται να διενεργείται, κατά τη διαδικασία των άρθρων 85 του ν. 1892/1990 και 77 του ν. 1943/1971 και μετά από πρόταση του αρμόδιου υπουργού, έλεγχος νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο και προ της υπογραφής της οικείας συμβάσεως. Για το σκοπό αυτόν υποβάλλεται σ' αυτό ο φάκελος με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία, καθώς και το σχέδιο της σχετικής συμβάσεως. Στην περίπτωση που ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν ολοκληρωθεί μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε ημερών από της υποβολής σε αυτό του σχετικού φακέλου, η σύμβαση δύναται να υπογράφει. Αν ο έλεγχος αποβεί αρνητικός, η σύμβαση δεν υπογράφεται. Η παραπάνω διάταξη που εισήχθη με το άρθρο 15 του ν. 2145/1993 και συνιστά την πρώτη προσπάθεια του ελληνικού νομοθέτη για προληπτικό έλεγχο νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Στην ουσία συνιστά την απαρχή της ευαισθητοποίησης του ελληνικού δικαίου στην ανάγκη πάταξης της διαφθοράς 7, εν όψει, μάλιστα, μίας περιόδου έντονων κλυδωνισμών και σκανδάλων από την οποία είχε διέλθει η πολιτική ζωή της χώρας 8. Η άσκηση του ανωτέρω ελέγχου, όπως καθίσταται φανερό από το ίδιο το κείμενο της διάταξης, επαφίονταν στην διακριτική ευχέρεια του αρμόδιου υπουργού, ο οποίος εκκινούσε την διαδικασία με δική του πρόταση. Πέραν τούτου, θεσπιζόταν η αυστηρή προθεσμία των 15 μερών για την απάντηση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η άπρακτη 7 Ε. Τροβά, Εξουσίες και Διαφάνεια, εκδ. Σάκκουλα, 2005, σελ Βλ. αναλυτικότερα Κ. Κουτσούκης, Σκάνδαλα πολιτικής διαφθοράς στην νεώτερη ελληνική κοινωνική ιστορία ( ) σε Διαφάνεια και Ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Τιμητικός Τόμος για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδ. Σάκκουλα, 2004, σελ [7]

8 παρέλευση των οποίων καθιστούσε την απάντηση του Ελεγκτικού Συνεδρίου μη προαπαιτούμενη. Η εισαγωγή, επομένως, του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων στην ελληνική έννομη τάξη αρχικώς χαρακτηριζόταν από μία αυτοσυγκράτηση του νομοθέτη, καθώς ο έλεγχος ήταν προαιρετικός και κατ επέκταση δεν συνιστούσε προϋπόθεση της εγκυρότητας. Η εν λόγω μάλιστα ρύθμιση δεν έτυχε ευρείας αποδοχής, καθώς είναι χαρακτηριστικό ότι εφαρμόζεται για πρώτη φορά μόλις το 1997 προκειμένου να ελεγχθεί σχέδιο σύμβασης προμήθειας μεταλλικών τραπεζοθρανίων και καθισμάτων για τις ανάγκες του Οργανισμού Σχολικών Κτιρίων 9. Με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 2 ν. 2702/1999 η διακριτική ευχέρεια του εκάστοτε Υπουργού να διαβιβάζει ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου τα σχέδια των δημοσίων συμβάσεων που αφορούν εκτέλεση έργων ή προμηθειών, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερέβαινε το ένα δισεκατομμύριο δραχμών, απαγκιστρώνεται από την εξαντλητική απαρίθμηση του είδους των συμβάσεων και πλέον ο αρμόδιος Υπουργός μπορεί να προτείνει για προληπτικό έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου κάθε είδους σύμβαση. Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων δαπανών από το Ελεγκτικό Συνέδριο καθίσταται υποχρεωτικός με το ν. 2741/1999, ενώ παράλληλα διευρύνεται και το αντικείμενο εφαρμογής του. Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 8 παρ. 1 επαναλαμβάνει την αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί των συμβάσεων εκτέλεσης δημοσίων έργων προϋπολογιζόμενης αξίας άνω του ενός δισεκατομμυρίου, ενώ παράλληλα θεσπίζει νέο χρηματικό όριο για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών του άρθρου 1 του ν. 2286/1995, συμπεριλαμβανομένων αυτή τη φορά και των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, τα εκατομμύρια δραχμές. Η βασική τομή εισήχθη, όμως, με την πρόβλεψη της ακυρότητας σε περίπτωση μη διενέργειας ελέγχου, καθώς Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. Επίσης, ορίζεται η συγκρότηση του αρμόδιου για τον έλεγχο κλιμακίου, ενώ η προθεσμία των 15 ημερών, εντός της οποίας όφειλε το Ελεγκτικό Συνέδριο να απαντήσει, επεκτείνεται σε ένα μήνα. Η άπρακτη εκ μέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου παρέλευση 10 ημερών από το πέρας της προθεσμίας 9 Α. Κοκκίδου, Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών από το Ελεγκτικό Συνέδριο, εκδ. Παντείου Πανεπιστημίου, Αθήνα 2001, σ. 67 επ. και της ίδιας, Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά το αναθεωρημένο άρθρο 98 του Συντάγματος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2004, σ. 26.? [8]

9 καθιστούσε την προϋπόθεση προληπτικού ελέγχου ανενεργή. Γίνεται εμφανές, επομένως, ότι με την εν λόγω διάταξη επιβεβαιώνεται ο θεσμικός ρόλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου σε σχέση με την διασφάλιση της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις, εδραιώνοντας παράλληλα το ρόλο του για το ζήτημα αυτό. Η αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 επεκτείνει σημαντικά τις αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου και ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων περιβάλλεται συνταγματικής ισχύος. Φαίνεται ότι η πορεία της άσκησης του προσυμβατικού ελέγχου δικαίωσε σαφώς το Ελεγκτικό Συνέδριο και για το λόγο αυτό ο αναθεωρητικός νομοθέτης, συνεπής μέχρι τότε ρυθμίσεις του ν. 2741/1999, έκρινε σκόπιμο να την καταστήσει συνταγματικά ασφαλή, προστατεύοντάς την από ενδεχόμενη νομοθετική κατάργησή της στο μέλλον. 10 Πιο συγκεκριμένα, με το άρθρο 98 παρ. 1 εδαφ. β προστίθεται στις αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου O έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει., γεγονός που αλλάζει το τοπίο. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο έλεγχος που θεσπίζεται είναι εξωτερικός υποχρεωτικός έλεγχος, αφού δεν ανήκει στην εκτελεστική εξουσία ή στην διοικητική λειτουργία, ούτε απόκειται σε πρωτοβουλία ή διοικητική ευχέρεια του εκάστοτε υπουργού ή φορέα 11, όπως συνέβαινε στο άρθρο 19 του π.δ/τος 774/1980. Πέραν τούτου, η εν λόγω συνταγματική διάταξη περιέχει, όπως θα αναλυθεί και παρακάτω, δύο αόριστες νομικές έννοιες, αυτές της μεγάλης οικονομικής αξίας και του άλλου νομικού προσώπου που εξομοιώνεται με το Δημόσιο. Η παραπάνω επιλογή του συνταγματικού νομοθέτη του δίνει την ευκαιρία να αποφύγει την εξαντλητική παράθεση των αντισυμβαλλομένων οργάνων του Δημοσίου, καθώς και τον ακριβή ορισμό χρηματικού ορίου, αφήνοντας τα ζητήματα αυτά προς ρύθμιση στον κοινό νομοθέτη. Πράγματι, η επιφύλαξη υπέρ του νόμου προσδίδει νέα δυναμική στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου καθώς καθιστά δυνατή την περαιτέρω επέκταση του προληπτικού ελέγχου. 10 Ε. Μπαλτά, Ο προληπτικός δικαστικός έλεγχος των δημοσίων δαπανών: από την καθιέρωση στην αμφισβήτηση, Διδακτορική Διατριβή, ΑΠΘ, Τμήμα Νομικής, Θεσσαλονίκη 2009, σελ Ι. Τζεβελεκάκης, Μία εφαρμογή της θεωρίας των νομικών προσώπων διφυούς χαρακτήρα στην νομολογία του ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΎ ΣΥΝΕΔΡΊΟΥ, Διαφάνεια και Ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Τιμητικός Τόμος για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδ. Σάκκουλα, 2004, σελ. 26. [9]

10 Με τα άρθρα 2 και 3 του ν. 3060/2002 τροποποιείται εκ νέου το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 2741/1999. Διατηρείται ίδια η υλική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με παράλληλη αναγωγή των χρηματικών ορίων σε ευρώ. Έτσι, με μόνη εξαίρεση την επέκταση του ελέγχου στις συμβάσεις για την εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών που εισάγεται με το άρθρο 3, το αντικείμενο εφαρμογής του προληπτικού ελέγχου παραμένει ίδιο. Κύριο πεδίο ρύθμισης, εν τούτοις, συνιστά η διαδικασία άσκησης του ελέγχου. Ορίζεται ενδεικτικώς το περιεχόμενο το φακέλου που υποβάλλεται ενώπιον του κλιμακίου από τον αρμόδιο Υπουργό ή φορέα και η προθεσμία προσκόμισης των απαραίτητων δικαιολογητικών. Παράλληλα, θεσπίζεται ένα αυτοτελές σύστημα εν είδει δικαστικής προστασίας σε δύο στάδια δικαστικής κρίσης με την εισαγωγή ενός ιδιαίτερου ενδίκου βοηθήματος, της αιτήσεως ανακλήσεως. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 5 σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγμα ή το νόμο οι Πράξεις των Κλιμακίων προσβάλλονται εντός 15 ημερών από την κοινοποίησή τους ενώπιον Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο αποφαίνεται ανεκκλήτως εντός 30 ημερών. Με την παρ. 3 του άρθρου 9 του ν. 3090/2002 καταργείται μάλιστα η δυνατότητα έκδοσης χρηματικών ενταλμάτων προπληρωμής για την πληρωμή μικροδαπανών, το ύψος των οποίων δεν υπερέβαινε, κατά περίπτωση, το ποσό των πέντε εκατομμυρίων δραχμών, όπως αυτή θεσπιζόταν στο εδάφ. 5 παρ. 7 του άρθρου 19 π.δ. 774/1980. Κατά αυτόν τον τρόπο περιστέλλεται περαιτέρω το πεδίο ελεύθερης δράσης της εκτελεστικής εξουσίας στο προσυμβατικό στάδιο, γεγονός που έρχεται σε συμφωνία με την ένταση του ελέγχου. Στη συνέχεια και προς αποσαφήνιση του τρόπου υπολογισμού του χρηματικού ορίου, με το άρθρο 19 του ν. 3193/2003 ορίζεται ότι για τον προσδιορισμό του ύψους μίας δαπάνης δεν λαμβάνεται υπ όψιν ο αναλογών φόρος προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.). Νέα αλλαγή στο ποσό της προϋπολογιζόμενης δαπάνης με βάση την όποια κρίνεται η αρμοδιότητα ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου επέρχεται με το ν. 3310/2005. Με το άρθρο 12 παρ. 27 το χρηματικό όριο της προϋπολογιζόμενης δαπάνης μειώνεται για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών και εκτέλεσης έργων από το ύψος των εκατομμυρίων ευρώ (εδαφ. 1 άρθρο 2 ν. 3060/2002) στο εκατομμύριο ευρώ, ενώ αντιστοίχως για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών από το εκατομμύριο ευρώ (εδαφ. 2 άρθρο 2 ν. 3060/2002) στο εκατομμύριο ευρώ. Κατ επέκταση θεσπίζεται κοινό χρηματικό όριο [10]

11 για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών, εκτέλεσης έργων και παροχής υπηρεσιών προϋπολογιζομένου οικονομικού αντικειμένου άνω του εκατομμυρίου ευρώ. Η νομοθετική πρωτοβουλία που εισάγεται με το άρθρο 278 του Ν.3852/10 διευρύνει τον έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων που συνάπτουν οι ΟΤΑ και τα νομικά τους πρόσωπα προϋπολογιζόμενης δαπάνης από έως ευρώ από τους Επιτρόπους και από και άνω από το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου στους ΟΤΑ, γεγονός αποτελεί ένα σημαντικό βήμα στον τομέα της διαφάνειας, σε ένα πολύ ευαίσθητο τομέα της διοίκησης όπως είναι οι δήμοι και οι περιφέρειες. Στη συνέχεια, το προϋπάρχον σύστημα ελέγχου σε δύο στάδια δικαστικής κρίσης που είχε θεσπιστεί με το ν. 3060/2002, επεκτείνεται με τη δυνατότητα προσβολής των μέχρι τότε ανέκκλητων Πράξεων του Τμήματος. Πιο συγκεκριμένα, με το άρθρο 14 του ν. 3932/2011 προστίθεται στο π.δ. 774/1980 το άρθρο 19Α και ιδρύεται τμήμα μείζονος επταμελούς σύνθεσης, αρμόδιο για την εκδίκαση των αιτήσεων αναθεώρησης κατά των πράξεων του τμήματος επί των αιτήσεων ανάκλησης. Τέλος, με το νόμο 4129/2013 καταργείται και κυρώνεται ο νέος Κώδικας Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ενώ λίγο αργότερα και με το άρθρο 73 παρ. 1 του Ν 4146/2013 τροποποιήθηκαν εκ νέου οι ανωτέρω διατάξεις, ώστε το χρηματικό όριο του προληπτικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου να ανέρχεται πλέον για όλες τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων στο ποσό των δέκα εκατομμυρίων ευρώ ( ,00 ). [11]

12 Γ. Αντικείμενο εφαρμογής προληπτικού ελέγχου Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο ερίζεται στο άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγματος και εντασσόμενος στο πλέγμα των ελεγκτικών αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου στόχο έχει τον έλεγχο του δημοσίου χρήματος. Ποιές είναι, όμως, οι συμβάσεις εκείνες, οι οποίες για να αξιώνουν την νόμιμη πίστωση της δαπάνης προϋποθέτουν την προηγούμενη θεώρησή τους από το Ελεγκτικό Συνέδριο? Το Σύνταγμα στο άρθρο 98 παρ. 1 εδάφ. β κάνει λόγο για συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες συμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει. Στο συνταγματικό, επομένως, κείμενο εμφανίζονται δύο αόριστες νομικές έννοιες, η επεξεργασία των οποίων κρίνεται απαραίτητη στην προσπάθεια προσδιορισμού του αντικειμένου προληπτικού ελέγχου. Πρόκειται σαφώς για έγγραφες συμβάσεις 12 εξ επαχθούς αιτίας 13 ποιό είναι όμως το κατώτατο όριο, πέραν του οποίου μία σύμβαση κρίνεται οικονομικά ασήμαντη και σε τι συνίσταται η εξομοίωση με το δημόσιο? Θα πρέπει σε αυτό το σημείο να γίνει δεκτό ότι με τον όρο σύμβαση το Σύνταγμα καλύπτει κάθε είδους συναπτόμενες συμβάσεις, ακόμα και αν έχουν κυρωθεί με νόμο, ή αν έχουν ενσωματωθεί σε μονομερή πράξη, όπως συχνά συμβαίνει στην πρακτική του Δημοσίου Συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας Το Σύνταγμα στο άρθρο 98 παρ. 1 εδάφ. β κάνει λόγο για συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας. Είναι, επομένως, σαφές ότι στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά το Σύνταγμα υπάγεται ο έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας. Κατά τη ρητή, επομένως, συνταγματική διατύπωση το εύρος της επιφύλαξης νόμου περιορίζεται ως προς την έννοια των συμβάσεων μεγάλης 12 Για την κατάρτιση της διοικητικής συμβάσεως απαιτείται η σύμπτωση των βουλήσεων του συμβαλλομένου κράτους ή ν.π.δ.δ. αφενός και του ιδιώτη αφετέρου. Το στοιχείο της συμπτώσεως βουλήσεων διακρίνει την σύμβαση από την διοικητική μονομερή πράξη. 13 Άρθο 2 περίπτωση 5 νόμου 4412/ Ε. Τροβά, Εξουσίες και Διαφάνεια, εκδ. Σάκκουλα, σελ [12]

13 οικονομικής αξίας αποκλειστικά στον προσδιορισμό της έννοιας της «μεγάλης οικονομικής αξίας» και όχι στα είδη παραδείγματος χάριν των συμβάσεων. Με άλλα λόγια, κάθε σύμβαση μεγάλης οικονομική αξίας αποτελεί αντικείμενο του ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου εφόσον συνάπτεται από το Δημόσιο ή οργανισμούς εξομοιούμενους με το Δημόσιο και εφόσον η αξία τους είναι τέτοια που μπορεί να θεωρηθεί μεγάλη. Ζήτημα βεβαίως γεννάται ποια είναι η έννοια της μεγάλης οικονομικής αξίας κατά το Σύνταγμα, ο προσδιορισμός της οποίος επιφυλάσσεται για τον κοινό νομοθέτη. Αφενός, οφείλει κανείς να παραδεχτεί ότι και μόνο η ύπαρξη επιφύλαξης υπέρ του κοινού νόμου σημαίνει ότι ο συνταγματικός νομοθέτης εκλαμβάνει την έννοια της μεγάλης οικονομικής αξίας ως μέγεθος δυναμικό, αναπροσαρμοζόμενο στις μεταβαλλόμενες οικονομικές συνθήκες. Σήμερα με το νόμο 4129/2013 το κατώτατο όριο άνω του οποίου καθίσταται υποχρεωτικός ο προηγούμενος έλεγχος από όργανα του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι οι ευρώ για τις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών των Ο.Τ.Α., ενώ το ανώτατο αφορά τις συγχρηματοδοτούμενες και προγραμματικές συμβάσεις και ανέρχεται στα ευρώ. Το γεγονός, όμως ότι ο κοινός νομοθέτης πράγματι ασκώντας διακριτική ευχέρεια οριοθέτησε την έννοια της μεγάλης οικονομικής αξίας δεν συνεπάγεται ότι αν αδρανούσε η συνταγματική διάταξη θα έχανε την κανονιστική δύναμή της. Απεναντίας, το άρθρο 98 παρ1 εδαφ. β χαίρει άμεσης κανονιστικής ισχύος, η δε διοίκηση είναι υποχρεωμένη να προβεί σε άμεση εφαρμογή 15 της συνταγματικής διάταξης 16. Ο δε χαρακτηρισμός από τον κοινό νομοθέτη ιδιαίτερα υψηλού ορίου με αποτέλεσμα συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας να εκφεύγουν του ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου ενδέχεται να δημιουργήσει, επίσης, ζητήματα αντισυνταγματικότητας. Σε αυτό το σημείο αξίζει να γίνει λόγος για συνεχή αύξηση του ορίου της προϋπολογιζόμενης δαπάνης προκειμένου αυτή να υπαχθεί στον 15 Ι. Τζεβελεκάκη, Μία εφαρμογή της θεωρίας των νομικών προσώπων διφυούς χαρακτήρα στην νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σε «Διαφάνεια και ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος», Τιμ. Τόμ για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Σάκκουλας, 2004, σελ Αντίθετα Ζ Κλιμάκιο, Πράξη 195/2003, όπου κρίθηκε ότι σύμβαση αγοράς ακινήτου από το Πανεπιστήμιο Αθηνών δεν υπόκειται σε έλεγχο, διότι δεν εκδόθηκε ο εκτελεστικός του άρθρου 98 παρ.1 εδαφ. β νόμος, που να διευρύνει τις υπαγόμενες στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας. [13]

14 έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Πιο συγκεκριμένα, από το ελάχιστο όριο του ενός εκατομμυρίου ( ,00) ευρώ, άνω του οποίου οι δημόσιες συμβάσεις υπάγονταν στον υποχρεωτικό προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (άρθρο 12 παρ. 27 Ν 3310/2005), το έτος 2013 με τον νέο νόμο για το Ελεγκτικό Συνέδριο και συγκεκριμένα με το άρθρο 35 του Ν 4129/2013, οι συγχρηματοδοτούμενες από την Ευρωπαϊκή Ένωση δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες αποτελούν τη συντριπτική πλειοψηφία, αν όχι το σύνολο των συναπτόμενων σήμερα δημόσιων συμβάσεων, απέκτησαν ειδικό - εξαιρετικό όριο, ανερχόμενο στο ποσό των πέντε εκατομμυρίων ευρώ ( ,00 ). Λίγο αργότερα και με το άρθρο 73 παρ. 1 του Ν 4146/2013 τροποποιήθηκαν εκ νέου οι ανωτέρω διατάξεις, ώστε το χρηματικό όριο του προληπτικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου να ανέρχεται πλέον για όλες τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων στο ποσό των δέκα εκατομμυρίων ευρώ ( ,00 ). 17 Οι ως άνω ρυθμίσεις του κοινού νομοθέτη οδηγούν σταδιακά αλλά σταθερά στο ανέλεγκτο των δημοσίων συμβάσεων και καθιστούν παρά την συνταγματική επιταγή, τον κανόνα του προληπτικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου εξαίρεση. Εν τούτοις και μάλλον εν αντιθέσει με ό,τι συμβαίνει, εν όψει της κατοχύρωσης της διαφάνειας ως συνταγματικής αρχής στο πλαίσιο και των κανόνων του κοινοτικού δικαίου θα πρέπει να γίνει αποδεκτό ότι μόνο περιορισμένου ύψους συμβάσεις είναι δυνατό να εξαιρούνται του ελέγχου 18. Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 1 εδαφ. 4 «Για τον προσδιορισμό του ποσού της οικείων συμβάσεων δεν λαμβάνεται υπόψη το ποσό που αναλογεί στο φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ)», ενώ καθοριστικό μέγεθος για την υπαγωγή ή όχι στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου συνιστά το ύψος της προϋπολογιζόμενης δαπάνης και όχι το ύψος που τελικώς κατακυρώθηκε. Ως προϋπολογιζόμενη δε δαπάνη θεωρείται αυτή της διακήρυξης, με βάση την οποία δημοπρατήθηκε το έργο, ενώ μόνο στην εξαιρετική περίπτωση που η διακήρυξη έχει ορίσει ρητά ότι επιτρέπονται μεγαλύτερες προσφορές ή αρνητικές εκπτώσεις λαμβάνεται υπόψιν, εφόσον 17 Π. Δέγλερης, Επίκαιροι προβληματισμοί για τις περιπτώσεις Διαφθοράς στις Δημόσιες Συμβάσεις στην Ελλάδα, Πειραϊκή Νομολογία, Τεύχος 2/ Ε. Τροβά, Το Ελεγκτικό Συνέδριο και η διασφάλιση της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις, σε Τιμ. Τομ. Για τα 170 χρόνια του ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΎ ΣΥΝΕΔΡΊΟΥ, Σάκκουλας, 2004, σελ [14]

15 υπερβαίνει τον προϋπολογισμό της υπηρεσίας, το ποσό της κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με αυτό Η υπαγωγή, όμως, στον έλεγχο, πέραν του αντικειμενικού, τυπικού κριτηρίου του εκάστοτε ποσού, απαιτεί να συντρέχει και ένα υποκειμενικό στοιχείο, εκείνο του φορέα ανάθεσης. Με βάση το άρθρο 98 παρ.1 εδαφ. β στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπόκεινται οι συμβάσεις στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή. Είναι σαφές, ήδη εκ πρώτης όψεως ότι ο συνταγματικός νομοθέτης δεν απομακρύνεται από το οργανικό κριτήριο 20 για τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως διοικητικής, αφού αρκεί αντισυμβαλλόμενος να είναι το Δημόσιο, και άρα υποκείμενη, εφόσον πληρείται και η προϋπόθεση της μεγάλης οικονομικής αξίας, στον προσυμβατικό έλεγχο. Ωστόσο, πέρα από το αντισυμβαλλόμενο Δημόσιο, με το τελευταίο ταυτίζεται και κάθε άλλο νομικό πρόσωπο του εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή. Η διατύπωση της διάταξης αυτής δημιουργεί προβληματισμό όσο αφορά την φράση από την άποψη αυτή, καθώς δεν καθίσταται σαφές σε τι ακριβώς συνίσταται η εξομοίωση του νομικού προσώπου με το δημόσιο. i. Διοικητικές Συμβάσεις Σύμφωνα με την πάγια διαμορφωμένη νομολογία για να χαρακτηριστεί μία σύμβαση ως διοικητική, απαιτείται να συντρέχουν αθροιστικά τα εξής τρία 19 Ε. Κουλουμπίνη, Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή (άρθρο 98 παρ.1 εδ. β Συντ.), στο Γ. Μαραγκού (επιμ.), Ελεγκτικό Συνέδριο, Μελέτες Συμβολές Διαγράμματα Νομολογία -Υποδείγματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016,σελ. 174 με παραπομπή σε ΕΣ Πράξη VI Τμήμ. 15/ Με την ΑΕΔ 10/1987, όμοια και 8/1992, 29/2011 υιοθετήθηκε το οργανικό κριτήριο και έγινε δεκτό ότι η διοικητική σύμβαση, κατά την έννοια των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 94 και της παρ. 1 εδάφ. α του άρθρου 95 του Συντάγματος, από τις οποίες γεννώνται διαφορές υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων θεωρούνται εκείνες οι οποίες συνάπτονται από το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπου δημοσίου δικαίου, γιατί μόνο αυτά μπορούν να εκδώσουν διοικητικές πράξεις προσβλητές με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. [15]

16 στοιχεία 21 : α) τουλάχιστον ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη να είναι δημόσιο νομικό πρόσωπο, και ειδικότερα το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. (οργανικό κριτήριο), β) να επιδιώκεται άμεσος δημοσίου συμφέροντος σκοπός 22 και γ) η κατάρτιση και εκτέλεση της σύμβασης να διέπονται, τουλάχιστον εν μέρει, από κανόνες του διοικητικού δικαίου και η σύμβαση να περιέχει όρους που να παρέχει στο συμβαλλόμενο δημόσιο νομικό πρόσωπο δυνατότητες μονομερούς επέμβασης στις συμβατικές σχέσεις, και συνεπώς να δημιουργούν γι αυτό εξαιρετικό συμβατικό καθεστώς (λειτουργικό κριτήριο). Έτσι, για το χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως διοικητικής είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή των πιο πάνω κριτηρίων [6] (ΑΕΔ 8, 10, 15/1992, ΣτΕ 2123/ 1994 κ.α.). Όσον αφορά στο πρώτο από τα προαναφερθέντα τρία στοιχεία, που πρέπει να συντρέχουν για την συγκρότηση της έννοιας της διοικητικής σύμβασης, η απαίτηση να συνάπτεται η σύμβαση από το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ οφείλεται στο ότι η έγερση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας ακυρωτικής διαφοράς, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της συμβάσεως, αλλά και η έγερση ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων διαφοράς ουσίας, κατά την εκτέλεση σύμβασης, προϋποθέτουν, κατά το Σύνταγμα, την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, τέτοιες δε εκδίδουν μόνο (επιφυλασσόμενης της εξαιρετικής περίπτωσης των διφυών νομικών προσώπων) τα όργανα του δημοσίου και των ΝΠΔΔ, δηλαδή τα όργανα των φορέων άσκησης δημόσιας εξουσίας 23. Συνεπώς, διοικητικές συμβάσεις είναι μόνο αυτές στις οποίες συμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ. Αντιθέτως, συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν τα προαναφερόμενα γνωρίσματα, είναι ιδιωτικές και οι διαφορές που γεννώνται απ' αυτές υπάγονται κατά το άρθρο 94 παρ. 2 του Συντάγματος στα πολιτικά δικαστήρια 24, έστω και αν το ως άνω νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου είναι δημόσια επιχείρηση ή ανήκει εξ ολοκλήρου στο δημόσιο 25. Με άλλα λόγια τις 21 Ε. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, τομ.1, Σάκκουλας, 2007, σελ ΑΕΔ 15,16,17/1992 Δεν είανι διοικητική η σύμβαση έστω και αν συμβάλλεται το Δημόσιο ή Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου αν το έργο δεν προορίζεται να εξυπηρετήσει το δημόσιο σκοπό. 23 Δ. Ράικος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, εκδ. Σάκκουλα, 2014, σελ Η δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υφίσταται και όταν η υποκείμενη σχέση είναι ιδιωτικού δικαίου έστω και ως βάση αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΕΔ 28/ 2011, 18/2009, 2/1993, ΟλΑΠ 5/1995). 25 ΑΕΔ 10/1987, 45/1991, 7,8,10/1992, 3/1996, 10/2003, 6,12,14/2007, 18,21/2009, και ΣτΕ 1031 και Ολομ., 4467/1995, 1886,2094, 3486/1996, 3106/2002, 3774/1996, 1896, 3191/2006, 324/2007, 3536, 3683/2008, 3745/2001. [16]

17 δημόσιες συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου το συμβαλλόμενο κράτος ή άλλο ν.π.δ.δ. δεν μετέχει ως φορέας δημόσιας εξουσίας αλλά ως απλός ιδιώτης και ίσταται στο ίδιο δικαιοπρακτικό επίπεδο με τον αντισυμβαλλόμενο. Στην κατηγορία αυτή ανήκουν μεταξύ άλλων, οι συμβάσεις διαχειρίσεως της ιδιωτικής περιουσίας τους κράτους, η σύμβαση εργασίας κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, η σύμβαση μισθώσεως μεταφορικού μέσου, η σύμβαση εντολής, κ.α. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, με εξαίρεση τα λεγόμενα νομικά πρόσωπα διφυούς χαρακτήρα 26, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι σταθερά προσηλωμένη στο οργανικό κριτήριο. Σύμφωνα με την ως άνω θέση, δεν είναι δυνατή η κατάταξη των πράξεων των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου στις διοικητικές πράξεις, καθόσον ανεξάρτητα από τις έννομες συνέπειές τους, διοικητικές πράξεις εκδίδονται μόνο από τις διοικητικές αρχές και όχι από ιδιώτες. Στην περίπτωση εξάλλου, που συμβάλλεται ένα νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα πρέπει να γίνει η εξής διάκριση: Αν η σύμβαση συνάπτεται στα πλαίσια της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας που του έχει ανατεθεί με νόμο προς επιδίωξη δημοσίου σκοπού, τότε η σύμβαση δύναται να χαρακτηρισθεί διοικητική. Αν, όμως, η σύμβαση συνάπτεται κατά την ανάπτυξη της κύριας δραστηριότητάς του, η οποία αναφέρεται στην επιδίωξη ιδιωτικοοικονομικών σκοπών, τότε η σύμβαση είναι σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου 27. Πράγματι, η θεωρία των νομικών προσώπων διφυούς χαρακτήρα βρίσκεται σε αρμονία με τις συνταγματικές επιταγές καθώς το ίδιο στο Σύνταγμα του 1975 δεν παίρνει σαφή θέση στην αναμέτρηση της οργανικής με την με τη λειτουργική θεωρία. 28 Εξάλλου η ίδια συνταγματική διάταξη του άρθρου 94 παρ. 3 δίνει τη δυνατότητα εφόσον νόμος το προβλέπει την εκδίκαση ιδιωτικών διαφορών από τα διοικητικά δικαστήρια. Η ως άνω πρόβλεψη καλείται να μετριάσει τις δυσχέρειες που συνεπάγεται η αποκλειστική υιοθέτηση του οργανικού κριτηρίου, υιοθετώντας την νομολογιακή πρακτική του Συμβουλίου της Επικρατείας, παρέχοντας έτσι την δυνατότητα ενιαίας δικαιοδοσίας σε ειδικές περιπτώσεις Ενδεικτικά: Τράπεζα της Ελλάδος, Οργανισμός Σχολικών Κτηρίων, Ελληνικός Οργανισμός Γάλακτος 27 Ι.Τζεβελάκης, Συμβάσεις της διοικήσεως και ακυρωτικές διαφορές, ΝοΒ, 1989, σελ Β. Σκουρής, Συνταγματική καθιέρωση του οργανικού κριτηρίου, ΔιΔικ 1/1989, σελ Ι. Τζεβελεκάκη, Μία εφαρμογή της θεωρίας των νομικών προσώπων δυφυούς χαρακτήρα στην νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σε «Διαφάνεια και ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος», Τιμ. Τόμ για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Σάκκουλας, 2004, σελ [17]

18 ii. Δημόσια Σύμβαση Είναι σαφές ότι αν ο συνταγματικός νομοθέτης επιθυμούσε να εξομοιώσει με το Δημόσιο αποκλειστικά τους Ο.Τ.Α. και τα νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, αυτό είναι κάτι που μπορούσε να το αναφέρει ρητά, δεδομένου ότι οι ως άνω νομολογιακές προϋποθέσεις ήταν ήδη διαμορφωμένες. Κατ επέκταση και για εντοπιστούν με μεγαλύτερη ασφάλεια οι συμβάσεις που αποτελούν αντικείμενο ελέγχου σύμφωνα με το άρθρο 98 παρ. 1 εδαφ. β οφείλει κανείς να ανατρέξει στο ενωσιακό δίκαιο. Ο όρος και η έννοια της «διοικητικής σύμβασης» δεν αντιστοιχεί απόλυτα με τον όρο «δημόσια σύμβαση» που χρησιμοποιείται κυρίως στην Ενωσιακή Νομοθεσία για τα έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες. Βασικό πυλώνα για την προσέγγιση της ανωτέρω σύμβασης συνιστούν οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν, οι οποίες ενσωματώθηκαν στο ελληνικό δίκαιο με τον ν. Ν.4412/2016 (ΦΕΚ 147 Α/ ) «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ).». Σύμφωνα με την ως άνω Οδηγία άρθρο 2 παρ.1 περ.5 ως «δημόσιες συμβάσεις» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας. Στο δε εδάφ. 9 δίνεται ο ορισμός της αναθέτουσας αρχής ως εξής Ως «αναθέτουσες αρχές» νοούνται: το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου», νοείται κάθε οργανισμός: α) ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα. β) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και γ) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς [18]

19 αυτούς, ή του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του, διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Έτσι, ο ενωσιακός νομοθέτης απορρίπτοντας την οργανική προσέγγιση του όρου «δημόσιος οργανισμός», την νομική-οργανωτική δηλαδή μορφή του οργάνου που εκδίδει τις σχετικές διοικητικές πράξεις, προσφεύγει σε αμιγώς λειτουργικά κριτήρια για τον εντοπισμό των αναθετουσών αρχών. 30 Κατά την ανωτέρω έννοια το Κράτος περικλείει και οργανισμούς που έχουν συσταθεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, απλώς δρουν υπό διάφορες νομικές μορφές. Κατ επέκταση δημόσια σύμβαση σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο μπορεί να θεωρηθεί τόσο η σύμβαση διοικητικού, όσο και η σύμβαση ιδιωτικού δικαίου 31. Η ευρύτερη έννοια της δημόσιας σύμβασης, επομένως, καλύπτει κάθε σύμβαση, η οποία από πλευράς περιεχομένου εξυπηρετεί ένα δημόσιο σκοπό που εντάσσεται στο πλαίσιο του δημοσίου συμφέροντος και συνάπτεται μεταξύ ενός φορέα της διοίκησης, ανεξάρτητα από την ειδικότερη μορφή νομικής οργάνωσης αυτού ως ΝΠΔΔ ή ανώνυμης εταιρίας κλπ. και ενός ιδιώτη. Δηλαδή, το κύριο κριτήριο χαρακτηρισμού μίας σύμβασης ως δημόσιας είναι λειτουργικό ή ουσιαστικό και όχι τυπικόοργανικό. iii. Εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος 4129/2013 Επειδή, ακριβώς, ο όρος «νομικά πρόσωπα που εξομοιώνονται με το Δημόσιο» αποτελεί αόριστη νομική έννοια η ανωτέρω διάταξη περιέχει ένα πυρήνα θετικής ρύθμισης, ορισμένης, η οποία ισχύει και εφαρμόζεται ευθέως, χωρίς την μεσολάβηση του νόμου. Σε αυτόν πρέπει να γίνει δεκτό ότι εμπίπτουν οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, βάσει του κριτηρίου της εγγύτητας προς το νομικό πρόσωπο του κράτους και του κριτηρίου άσκησης δημόσιας εξουσίας Ε. Καραθανασόπουλος, Ο προσυμβατικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο, Συμβάσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσίων. Νομική Βιβλιοθήκη, 2010, σελ Α. Τάχος, Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, 2000, έκδοση ΣΤ, σελ Ε. Κουλουμπίνη, Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή [19]

20 Τον προσδιορισμό των υπόλοιπων εξομοιούμενων με το Δημόσιο νομικών προσώπων αναλαμβάνει ο 4129/2013 εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος σύμφωνα με το άρθρο 35 του οποίου ρητά με το Δημόσιο και τα Ν.Π.Δ.Δ. συμπεριλαμβάνονται και οι δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμοί. Κατά αυτόν τον τρόπο περιλαμβάνονται στην έννοια αυτή και οι κατά τα άρθρα 23 παρ.2 και 106 παρ.3 του Συντάγματος δημόσιες επιχειρήσεις 33, που έχουν ζωτική σημασία για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού πλούτου ή έχουν ως κύριο σκοπό την παραγωγή αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο και την εξυπηρέτηση βασικών αναγκών του, όπως η ύδρευση, η ενέργεια, οι τηλεπικοινωνίες κλπ., αφού αυτές παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας ασχέτως του νομικού τους ενδύματος, τελούν πάντα υπό την εξάρτηση και εποπτεία του κράτος, από τα οποία δεν είναι δυνατόν να εξέλθουν 34. Υπάγονται δηλ. στον έλεγχο οι συμβάσεις που συνάπτονται και ένα μέρος είναι φορέας της δημόσιας διοίκησης ανεξαρτήτως της μορφής της νομικής του οργάνωσης 35. Είναι, λοιπόν, πρόδηλη η εγγύτητα των δημοσίων αυτών επιχειρήσεων προς το κράτος, η στενή εξάρτησή τους από αυτό και η ταυτότητα των επιδιωκόμενων δημοσίων σκοπών. Εν όψει τούτων, τα νομικά αυτά πρόσωπα, ασχέτως της νομικής φύσεώς τους ως ν.π.ι.δ., πρέπει να θεωρηθούν ως εξομοιούμενα, κατά την έννοια της παρατεθείσας συνταγματικής διατάξεως, προς το Δημόσιο. Περαιτέρω, στην ευχέρεια του νομοθέτη καταλείπεται και ο χαρακτηρισμός των υπόλοιπων επιχειρήσεων μικτής οικονομίας ή ακόμη και συγκεκριμένων νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν εξ ολοκλήρου σε ιδιώτες, αν συντρέχουν ειδικοί προς τούτο λόγοι (π.χ. δράση του νομικού προσώπου συνδεόμενη με σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και ανάλογη κρατική επιχορήγηση) 36. Επομένως, ο (άρθρο 98 παρ.1 εδ. β Συντ.), στο Γ. Μαραγκού (επιμ.), Ελεγκτικό Συνέδριο, Μελέτες Συμβολές Διαγράμματα Νομολογία -Υποδείγματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ Ενδεικτική απαρίθμηση επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας σε Ε. Μπαλτά, Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων δαπανών από το Ελεγκτικό Συνέδριο, από την καθιέρωση στην αμφισβήτηση, Σάκκουλας, 2009, υποσ. 395 Λ.χ. η ΔΕΠ (Στ Κλιμάκιο 12/2000 και 38/2000), η ΕΘΕΛ Α.Ε. (Στ Κλιμάκιο 125/2000). Επίσης στον έλεγχο υπόγονται ο ΟΑΣΑ (Στ Κλιμάκιο 6/2001), η ΕΡΓΑ-ΟΣΕ (Στ Κλιμάκιο 63/2000),οι Δημόσιες Επιχειρήσεις Ύδρευσης και Αποχέτευσης, η ΕΥΔΑΠ (Ε Κλιμάκιο 62/2000), η ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε. (Ε Κλιμάκιο 112/2000 και Ζ Κλιμάκιο 8/1999), η ΔΕΗ (Στ Κλιμάκιο 114/2001), καθώς και οι συμβάσεις προμηθειών της Βουλής. 34 ΣτΕ Πρακτικά Επεξ. 158,159/ Ελεγκτικού Συνεδρίουυν Κλιμ Ζ 174/ Ι. Τζεβελεκάκη, Μία εφαρμογή της θεωρίας των νομικών προσώπων δυφυούς χαρακτήρα στην νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σε «Διαφάνεια και ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου [20]

21 έλεγχος μπορεί να επεκταθεί όχι μόνο σε όλο τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, αλλά και πέραν αυτού, εκεί όπου πρέπει να διασφαλιστούν αυστηρότεροι όροι διαφάνειας 37. Ωστόσο, αν αναλογιστεί κανείς ότι ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων ανήκει στις ελεγκτικές αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου και ότι βούληση του αναθεωρητικού νομοθέτη είναι η εξασφάλιση της νομιμότητας και της διαφάνειας στην εν γένει συμβατική δραστηριότητα του Δημοσίου και των άλλων φορέων της δημόσιας διοίκησης, ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι στον έλεγχο του υπάγονται τα νομικά αυτά πρόσωπα, που διαχειρίζονται δημόσιο χρήμα και για το λόγο αυτό ελέγχονται 38. Με άλλα λόγια είναι σκοπιμότερο η «εξομοίωση» με το δημόσιο να αναζητηθεί όχι στη χρήση δημόσιας εξουσίας ή εγγύτητας με το Δημόσιο άλλα στο κατά πόσο ο υπό εξέταση φορέας όταν συνάπτει την υπό εξέταση σύμβαση λειτουργεί ως διαχειριστής δημοσίου χρήματος ή περιουσιακού στοιχείου κατ αντιστοιχία προς τις κρατικές αρχές με την στενή έννοια. Όπως δε εύστοχα παρατηρείται το κριτήριο της διαχείρισης είναι σίγουρα ασφαλέστερο από το λειτουργικό της άσκησης δημόσιας εξουσίας 39. Άλλωστε ο συνταγματικός νομοθέτης δεν φαίνεται να είχε ως κριτήριο υπαγωγής στον έλεγχο το διαμορφωμένο ήδη στη νομολογία κριτήριο της άσκησης της δημόσιας εξουσίας, γι αυτό και θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι η συνταγματική έννοια της σύμβασης μεγάλης οικονομικής αξίας είναι ευρύτερη από τις διοικητικές συμβάσεις και περικλείει ακόμη και τις δημόσιες συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου 40. Εξάλλου, το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει επεξεργαστεί συστηματικά την θεωρία του δημοσίου χρήματος για να λύσει συναφή προβλήματα που σχετίζονται με την έκταση της δικαιοδοσίας του και ειδικότερα με την υπαγωγή στον έλεγχο του των ν.π.ι.δ. τα οποία διαχειρίζονται καθ οποιονδήποτε τρόπο δημόσιο χρήμα. Πιο χρήματος», Τιμ. Τόμ για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Σάκκουλας, 2004, σελ. 924 και Ν. Μηλιώνης, Ο θεσμικός ρόλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Σάκκουλας, 2006, σελ Ε. Βενιζέλος, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο, Το συνταγματικό φαινόμενο στον 21 ο αιώνα και η εισφορά της αναθεώρησης του 2001, εκδ. Σάκκουλας, 2002, σελ Χ. Δετσαρίδης, Ο έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων, Είναι αναγκαία η αναθεώρηση του άρθρου 98 παρ. 1 β Συντ?, ΘΠΔΔ, 6/ Γ. Δελλής, Το εύρος του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ΕφημΔΔ 2013, σελ Ι. Τζεβελεκάκη, Μία εφαρμογή της θεωρίας των νομικών προσώπων δυφυούς χαρακτήρα στην νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σε «Διαφάνεια και ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος», Τιμ. Τόμ για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Σάκκουλας, 2004, σελ 921. [21]

22 συγκεκριμένα με την απόφαση σταθμό για τον κατασταλτικό έλεγχο των δημοσίων δαπανών 1039/1995 Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου δημόσιο χρήμα «δεν σημαίνει μόνο τους πόρους που διαχειρίζονται οι δημόσιες αρχές και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου αλλά και τους πόρους που διαχειρίζονται και τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, όπως έχει οριστεί από το Κράτος, και που προέρχονται από τον κρατικό προϋπολογισμό για να εξυπηρετηθεί ένας δημόσιος σκοπός Είδη Συμβάσεων Παρ ότι στο συνταγματικό κείμενο δεν γίνεται ρητή μνεία στο είδος των υπαγόμενων στον έλεγχο του ΕΛΣ συμβάσεων, το έργο αυτό αναλαμβάνει ο 4129/2013 εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος, ο οποίος, όπως παραπάνω αναλύθηκε, προσδιορίζει και τις έννοιες μεγάλης οικονομικής αξίας και πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα άρθρα 35 Έλεγχος Δημοσίων Συμβάσεων και 36 Προληπτικός Έλεγχος Συμβάσεων ΟΤΑ περιλαμβάνονται οι εξής συμβάσεις: i. Συμβάσεις Προμηθειών Οι μεν συμβάσεις για την προμήθεια αγαθών του άρθρου 1 του ν. 2286/1995 «Προμήθειες του Δημοσίου Τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α` 19), που συνάπτονται από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ. και τις δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμούς, και η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ ελέγχονται από το ΣΤ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου 42 (άρθρο 35 παρ. 1 εδαφ. α ). Αναφορικά δε με τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών που συνάπτονται από τους Ο.Τ.Α και τα νομικά τους πρόσωπα, και η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό των πεντακοσίων χιλιάδων ( ) ευρώ και μέχρι το όριο του ενός εκατομμυρίου ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας, πριν από τη σύναψη τους, από το 41 Ι. Σαρμάς, Η συνταγματική νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Η ερμηνεία του ισχύοντος Συντάγματος από το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο, εκδ. Σάκκουλα, 1997, σελ Σύμφωνα με την ΦΓ8/16805/1999 (ΦΕΚ Β, 1970) Κανονιστική Απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου συστάθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο τα Ε, ΣΤ και Ζ Κλιμάκια και ορίστηκαν οι αρμοδιότητές τους. [22]

23 καθ' ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου 43. Σε περίπτωση δε που αξία της συναπτόμενης από Ο.Τ.Α ή νομικό πρόσωπο αυτού προϋπολογίζεται σε ποσό άνω των ευρώ, τότε ο υποχρεωτικός προληπτικός έλεγχος διενεργείται από Επίτροπο. Κρίσιμο μέγεθος για την υπαγωγή μιας σύμβασης στον προληπτικό έλεγχο είναι αποκλειστικά και μόνο η προϋπολογιζόμενη δαπάνη και όχι η κατακυρωθείσα τιμή 44. Η παραπομπή του άρθρου 35 του νόμου 4129/2013 στις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν 2286/1195 φορά μόνο στα αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής του τελευταίου, ήτοι στον καθορισμό της έννοιας των προμηθειών και όχι στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του, καθόσον οι υπαγόμενοι στον προληπτικό έλεγχο φορείς προσδιορίζονται στο Σύνταγμα, υπό την ευρεία μάλιστα διατύπωση ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο 45. Στους διαγωνισμούς προμηθειών όταν με τη διακήρυξη επιφυλάσσεται δικαίωμα προαίρεσης (option) η σύμβαση της προμήθειας υποβάλλεται για έλεγχο νομιμότητας ενώπιον του αρμοδίου οργάνου συνυπολογίζοντας στην προϋπολογιζόμενη δαπάνη και το ποσό του δικαιώματος προαίρεσης 46. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 εδάφ. 8 ως «δημόσιες συμβάσεις προμηθειών» νοούνται οι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων. Μια δημόσια σύμβαση αγαθών μπορεί να περιλαμβάνει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης. Οι συμβάσεις προμηθειών που αφορούν στην αγορά, μίσθωση και τη χρηματοδοτική μίσθωση αγαθών 47 για λογαριασμό των ανωτέρω νομικών προσώπων, καθώς επίσης και οι 43 Για το αναλυτικό καθεστώς των συμβάσεων προμηθειών Δήμων, Περιφερειών και των Νομικών τους Προσώπων βλ. αναλυτικά Πρακτικός οδηγός για τον έλεγχο από το ελεγκτικό συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων των δήμων, περιφερειών και των νομικών τους προσώπων (το προσυμβατικό στάδιο), Υπουργείο Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυέρνησης, Αθήνα, 2011, σελ Ελ. Συν. ΣΤ Κλιμ. 57/ Ε. Κουλουμπίνη, Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή (άρθρο 98 παρ.1 εδ. β Συντ.), στο Γ. Μαραγκού (επιμ.), Ελεγκτικό Συνέδριο, Μελέτες Συμβολές Διαγράμματα Νομολογία -Υποδείγματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ Πρ. ΣΤ Κλιμ. 69, 99/ Πρ. ΣΤ Κλιμ. 62,80 και 96/2010 [23]

24 συμβάσεις ανάθεσης εκτέλεσης εργασιών, εγκατάστασης, συντήρησης, μεταφοράς ή και άλλων εργασιών που σχετίζονται με την προμήθεια αγαθών, εφόσον η αξία των αγαθών αυτών υπερβαίνει την αντίστοιχη των εργασιών, υποβάλλονται σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας 48. Με την σύμβαση προμήθειας αναλαμβάνεται από τον ιδιώτη έναντι του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ ή δημόσιου νομικού προσώπου η υποχρέωση προμήθειας που συνίσταται συνήθως σε αναλώσιμα αγαθά. Ωστόσο, στην σύγχρονη εποχή, πολλές από τις συμβάσεις προμηθειών έχουν ιδιαίτερα πολύπλοκο χαρακτήρα, όπως π.χ. συμβαίνει επί συμβάσεων με αντικείμενο την δημιουργία λογισμικών προγραμμάτων, εφαρμογών πληροφορικής κτλ. Με τη διάταξη του άρθρου 278 του ν.3852/2010 (ΚΑΛΛΙΚΡΑΤΗΣ) νομοθετήθηκε για πρώτη φορά ο υποχρεωτικός έλεγχος νομιμότητας των συμβάσεων προμηθειών των δήμων, περιφερειών καθώς και των νομικών προσώπων αυτών, ιδρυμάτων, ανωνύμων εταιρειών και συνδέσμων αυτών, από τον κατά τόπο αρμόδιο Επίτροπο, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους ανέρχεται από ευρώ και άνω έως ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α. Εάν οι υπό κατάρτιση συμβάσεις προμηθειών είναι προϋπολογιζόμενης δαπάνης από ευρώ και άνω χωρίς Φ.Π.Α., τότε ο υποχρεωτικός έλεγχος νομιμότητας διενεργείται από το αρμόδιο (ΣΤ ) Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. ii. Συμβάσεις Έργων Οι μεν συμβάσεις για την εκτέλεση έργων, που συνάπτονται από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ. και τις δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμούς, και η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ και ελέγχονται από το Ε Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου 49. Αναφορικά δε με τις συμβάσεις εκτέλεσης που συνάπτονται από τους Ο.Τ.Α και τα νομικά τους πρόσωπα, και η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό των πεντακοσίων χιλιάδων ( ) ευρώ και μέχρι το όριο του ενός εκατομμυρίου ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας, πριν από τη σύναψη τους, από το 48 Άρθρο 1 παρ.2 του ν.2286/ Σύμφωνα με την ΦΓ8/16805/1999 (ΦΕΚ Β, 1970) Κανονιστική Απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου συστάθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο τα Ε, ΣΤ και Ζ Κλιμάκια και ορίστηκαν οι αρμοδιότητές τους. [24]