Η ΕΓΓΥΗΣΗ ΤΟΥ ΑΚ (ΑΡΘΡΑ 847-870), ΩΣ ΜΕΣΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΤΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΥΠΟΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΕΓΓΥΗΣΗ ΤΟΥ ΑΚ (ΑΡΘΡΑ 847-870), ΩΣ ΜΕΣΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΤΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ Επιβλέπων Καθηγητής: Αρχανιωτάκης Γεώργιος Εισηγητής: Αμπλιανίτης Κωνσταντίνος Θεσσαλονίκη, Σεπτέμβριος 2013 1

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Κυριότερες συντομογραφίες...5 Εισαγωγή...6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ I. Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΜΕΡΟΣ Ά. ΕΝΝΟΙΑ ΟΥΣΙΩΔΗ ΣΤΟΙΧΕΙΑ 1. Έννοια και οικονομική σημασία της εγγύησης...7 2. Η νομική φύση της σύμβασης εγγύησης...8 3. Τα συμβαλλόμενα μέρη...9 4. Τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης εγγύησης...10 ΜΕΡΟΣ Β. ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ 1. Ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης...12 α. Ο συστατικός τύπος της σύμβασης εγγύησης...12 β. Ελαττώματα της βούλησης και του περιεχομένου της σύμβασης εγγύησης...14 2. Το κύρος των όρων της σύμβασης εγγύησης...16 α. Κατά το ν. 2251/1994...16 β. Ο έλεγχος του κύρους των όρων κατά τις γενικές διατάξεις...18 ΚΕΦΑΛΑΙΟ II. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΜΕΡΟΣ Ά. Η ΤΡΙΜΕΡΗΣ ΤΡΙΓΩΝΙΚΗ ΣΧΕΣΗ 1. Οι θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της εγγύησης...20 α. Η αρχή του παρεπόμενου χαρακτήρα της οφειλής από την εγγύηση...20 β. Η αρχή της επικουρικότητας της ευθύνης του εγγυητή...24 ΜΕΡΟΣ Β. ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΔΑΝΕΙΣΤΗ-ΕΓΓΥΗΤΗ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ 1. Η εναγωγή του εγγυητή από το δανειστή...27 α. Ενστάσεις του εγγυητή αντλούμενες εκ του πρωτοφειλέτη...27 2

β. Ενστάσεις του εγγυητή από την ίδια τη σύμβαση εγγύησης...30 ΚΕΦΑΛΑΙΟ III. Η ΕΛΕΥΘΕΡΩΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ 1. Οι γενικοί αποσβεστικοί λόγοι...31 2. Η περίπτωση της ΑΚ 862...33 3. Η περίπτωση της ΑΚ 863...36 4. Η ελευθέρωση του εγγυητή λόγω παρέλευσης του συμφωνηθέντος χρόνου (ΑΚ 866)...38 5. Η ελευθέρωση του εγγυητή στην εγγύηση αορίστου χρόνου (ΑΚ 867-868)...39 ΚΕΦΑΛΑΙΟ IV. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΑΠΟ ΣΥΓΓΕΝΕΙΣ ΕΝΝΟΙΕΣ 1. Σημασία της διάκρισης...40 2. Η παθητική εις ολόκληρον ενοχή (οφειλή εις ολόκληρον, ΑΚ 481 επ.)...41 3. Η αναδοχή χρέους, στερητική ή σωρευτική (ΑΚ 471-479)...42 4. Η εγγυοδοσία (συμβατική, νόμιμη, δικαστική)...43 5. Η εγγυητική επιστολή...45 6. Η εγγύηση στη μίσθωση...47 7. Η εμπορική εγγύηση...48 ΚΕΦΑΛΑΙΟ V. Η ΕΓΓΥΗΣΗ ΣΤΙΣ ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΕΣ 1. Η εγγύηση ως κερδοσκοπική δραστηριότητα...48 2. Η εγγύηση στον αλληλόχρεο λογαριασμό...50 ΚΕΦΑΛΑΙΟ VI. Η ΕΓΓΥΗΣΗ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΠΤΩΧΕΥΣΗΣ 1. Η πτώχευση του εγγυητή...56 2. Η πτώχευση του πρωτοφειλέτη...57 ΚΕΦΑΛΑΙΟ VII. ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ 1. Η επίσπευση αναγκαστική εκτέλεσης στην περιουσία του εγγυητή...58 2. Ζητήματα δεδικασμένου και ομοδικίας...59 3

ΚΕΦΑΛΑΙΟ VIII. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 1. Τελικές παρατηρήσεις...62 2. Βιβλιογραφία Αρθρογραφία...63 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 4

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος Αρμεν Αρμενόπουλος ΑρχΝ Αρχείον Νομολογίας ΑχαΝομ Αχαϊκή Νομολογία βλ. Βλέπε Γνμδ. Γνωμοδότηση εδ. Εδάφιο Ειρ. Ειρηνοδικείο Εισηγ.Εκθ. Εισηγητική Έκθεση Εκδ. Έκδοση ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου ΕΝαυτΔικ Επιθεώρηση Ναυτικού Δικαίου ΕπισκΕμπΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου επ. Επόμενα Ερμ Ερμηνεία Εφ Εφετείο ΕΦΑΔ Εφαρμογές Αστικού Δικαίου ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Μον Μονομελές ν. Νόμος ΝΔικ Νέον Δίκαιον ΝοΒ Νομικό Βήμα Ολ Ολομέλεια ο.π. όπως παραπάνω ΠτΚ Πτωχευτικός Κώδικας Πολ Πολυμελές π.χ. Παραδείγματος χάριν σ. Σελίδα τιμητ. τομ. Τιμητικός Τόμος ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 5

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Στη σύγχρονη εποχή της έλλειψης ρευστότητας και της ανασφάλειας στις συναλλαγές, η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχικής έννομης σχέσης τείνει να γίνει μάλλον ο κανόνας και όχι η εξαίρεση. Σε αυτό το δυσμενές κοινωνικό και οικονομικό περιβάλλον, ο δανειστής, ως υποκείμενο της ενοχικής έννομης σχέσης, είναι εύλογο να αναζητεί τον κατάλληλο τρόπο για να προστατεύσει τα συμφέροντα του. Είναι μεν γεγονός πως ο Αστικός Κώδικας, ως δίκαιο εξισορρόπησης των καταρχήν αντίθετων συμφερόντων δανειστή και οφειλέτη, προβλέπει ποικίλους μηχανισμούς για την ουσιαστική προάσπιση των απαιτήσεων του δανειστή. Από την άλλη πλευρά, όμως, σκοπός του Δικαίου, δεν είναι, γενικώς και αορίστως, η προστασία του δανειστή έναντι του οφειλέτη που δεν εκπλήρωσε την οφειλή του. Κατά το γνωστό απόφθεγμα του Ρωμαϊκού Δικαίου το Αστικό Δίκαιο έχει θεσπιστεί για τους γρηγορούντες. Ο δανειστής που δεν φρόντισε να προασπίσει εγκαίρως τα συμφέροντά του, αξιοποιώντας κατάλληλα κάποιο από τα μέσα προστασίας που του προσφέρει ο νόμος, δεν μπορεί μετά να μέμφεται την έννομη τάξη ως ατελή και αναποτελεσματική 1. Σε αυτή την ισορροπία συσχετισμών, αναδύεται η έννοια και η λειτουργία της συμβατικής εγγύησης (άρθρα 847-870 ΑΚ), ως μέσου εξασφάλισης των απαιτήσεων του δανειστή. Η ένταξη της παρεπόμενης σύμβασης της εγγύησης στο σύστημα διατάξεων του ειδικού μέρους του ενοχικού δικαίου και όχι στο γενικό ενοχικό δίκαιο, όπου εντάσσονται άλλες παρεπόμενες συμβάσεις, όπως είναι ο αρραβώνας και η ποινική ρήτρα (ΑΚ 402-409), δεν μπορεί παρά να αναδεικνύουν την αυτοτελή ιστορική παράδοση και δικαιολογία της σύμβασης εγγύησης 2. Στην έννομη σχέση που δημιουργείται από τη σύμβαση εγγύησης πρωταγωνιστούν τρία πρόσωπα, τα οποία είναι αυτοτελή και ανεξάρτητα, δηλαδή διακριτά μεταξύ τους: ο δανειστής, ο οφειλέτης, ο οποίος, εν προκειμένω, αποκαλείται κύριος οφειλέτης ή πρωτοφειλέτης, και ο εγγυητής. Μεταξύ των προσώπων αυτών, δημιουργείται μια σχέση τριπολική, η οποία διέπεται από ειδικές αρχές, και η οποία, αναλύεται, περαιτέρω, στις αντίστοιχες διμερείς σχέσεις. Αντικείμενο έρευνας της παρούσης εργασίας θα αποτελέσουν οι σχέσεις μεταξύ δανειστή-πρωτοφειλέτη και δανειστή-εγγυητή. Η σχέση που δημιουργείται μεταξύ πρωτοφειλέτη-εγγυητή, η οποία περιστρέφεται γύρω από το δικαίωμα αναγωγής του εγγυητή που εκπλήρωσε στο δανειστή, δεν ανάγεται σε συστατικό στοιχείο αυτής της μελέτης. Στις παρακάτω σελίδες, επιχειρείται μια ενδοσκόπηση στο μηχανισμό της εγγύησης του ΑΚ, με κύριους άξονες την αναζήτηση απάντησης στο ερώτημα αν και σε ποια έκταση ικανοποιεί αυτή, τελικά, τα συμφέροντα του δανειστή, την ανάδειξη των διαφορών του θεσμού σε σχέση με άλλες συγγενείς έννοιες που έχει καθιερώσει ο νόμος και η συναλλακτική πρακτική και την παρουσίαση των προβλήματων που ανακύπτουν από την εφαρμογή του θεσμού στην πράξη και σε συνδυασμό με άλλες νομικές καταστάσεις (καταναλωτικές συμβάσεις, αλληλόχρεος λογαριασμός, πτώχευση). 1 Βλ. Αρχανιωτάκη, Σύγχρονοι τρόποι εξασφάλισης απαιτήσεων, σε τιμητ. τόμ. Καράση, σ. 69. 2 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ, Εισαγ. 847-870, αριθμ. 9. 6

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ι. Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΜΕΡΟΣ Ά. ΕΝΝΟΙΑ - ΟΥΣΙΩΔΗ ΣΤΟΙΧΕΙΑ 1. Έννοια και οικονομική σημασία της εγγύησης Σύμφωνα με τον ορισμό που περιέχεται στην ΑΚ 847, εγγύηση είναι η σύμβαση, με την οποία ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή την ευθύνη ότι θα καταβληθεί η οφειλή. Με τη σύμβαση της εγγύησης, ειδικότερα, ένα τρίτο πρόσωπο (εγγυητής), κείμενο εκτός της κύριας έννομης σχέσης που συνδέει δανειστή και πρωτοφειλέτη, αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκπληρώσει ο ίδιος την οφειλόμενη παροχή, αν δεν την καταβάλει ο αρχικός οφειλέτης. Η ύπαρξη και η λειτουργία της βασικής ενοχής που συνδέει το δανειστή με τον πρωτοφειλέτη (είτε πρόκειται για σύμβαση πιστωτική, λ.χ. δάνειο, σύμβαση πιστωτικής κάρτας, είτε πρόκειται για άλλου είδους σύμβαση, π.χ. πώληση, μίσθωση), αποτελεί προϋπόθεση για τη σύναψη της βοηθητικής ή παρεπόμενης σύμβασης της εγγύησης. Μέσω της συνομολόγησης της σύμβασης εγγύησης, επομένως, ο εγγυητής αναλαμβάνει την ευθύνη για την εκπλήρωση μιας, καταρχήν, αλλότριας, ξένης οφειλής 3. Ο στόχος του δανειστή που επιτυγχάνει τη συνομολόγηση της σύμβασης εγγύησης είναι προφανής: να μεταθέσει τον κίνδυνο της αφερεγγυότητας του οφειλέτη του από τους ώμους του ίδιου του δανειστή, σε αυτούς του εγγυητή. Χάρη στο θεσμό της εγγύησης, ο δανειστής κατορθώνει να καταστήσει υπεύθυνους για την αποπληρωμή του χρέους πρόσωπα που, καταρχήν, δεν έχουν προσωπική ευθύνη. Ενδεικτική είναι η περίπτωση των μετόχων, των διαχειριστών ή των απλών εταίρων της κεφαλαιουχικής εταιρίας, οι οποίοι εγγυούμενοι την κάλυψη των εταιρικών χρεών, καθίστανται, από το δανειστή, συνυπεύθυνοι για τις πιστώσεις που αυτός παρέχει στην ΑΕ ή στην ΕΠΕ 4. Ο σκοπός του δανειστή να ενισχύσει την πιθανότητα να εκπληρωθεί, τελικώς, η οφειλόμενη σε αυτόν παροχή φαίνεται να προάγεται, ιδίως όταν, ως εγγυητές, εμφανίζονται φυσικά ή νομικά πρόσωπα των οποίων η φερεγγυότητα είναι αδιαμφισβήτητη (λ.χ. τράπεζες ή το Ελληνικό Δημόσιο) 5. Από την πλευρά του εγγυητή, οι πράξεις του και η διάθεση του να δεσμευθεί για ένα αλλότριο χρέος εκπορεύονται, κατά κανόνα, από κίνητρα φίλαλλα και αλτρουιστικά. Ο εγγυητής φαίνεται να επιδιώκει να στηρίξει εμπράκτως τον πρωτοφειλέτη που δοκιμάζεται στο στίβο των συναλλαγών, ενισχύοντας την πιστοληπτική του ικανότητα και την εν γένει οικονομική του αξιοπιστία 6. Με τον 3 Βλ. Σπυριδάκη, Η ελευθέρωση του εγγυητή κατ ΑΚ 862 και 863, ΝΔικ 1973, σ. 151, Ζέπο, ΕρμΑΚ Εισαγ. 847-870, αριθμ. 21. 4 ΑΠ 200/2007, ΔΕΕ 2007 702. Στην ίδια λύση, δηλαδή σε προσωπική ευθύνη των εταίρων, καταλήγει ο δανειστής κεφαλαιουχικής εταιρίας και βάσει του θεσμού της κάμψης (ή παραμέρισης ή άρσης) της νομικής προσωπικότητας. Στην περίπτωση αυτή, όμως, ο δανειστής καλείται να αποδείξει την ύπαρξη ενός μόνο κυρίαρχου μετόχου και τη συνδρομή πραγματικών περιστατικών που καταδεικνύουν τη βούληση για καταστρατήγηση διατάξεων μέσα από τη σύσταση νομικών προσώπων. Αντίθετα, μόνο η ύπαρξη της σύμβασης εγγύησης με εγγυητή τον εταίρο κεφαλαιουχικής εταιρίας αρκεί για τη θεμελίωση της προσωπικής του ευθύνης έναντι του δανειστή. 5 Βλ. Χριστιανοπούλου, Ένσταση διζήσεως και εγγύηση του Δημοσίου για την τραπεζική χρηματοδότηση επιχειρήσεων, ΔΕΕ 2012, σ. 107 επ., ΑΠ 82/2008, Νόμος, ΑΠ 55/2002, Νόμος, ΜονΠρΘεσ 6691/2011, Νόμος. 6 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, σ. 482, Ζέπο, ΕρμΑΚ Εισαγ. 847-870, αριθμ. 10. 7

τρόπο αυτό, ο μηχανισμός της εγγύησης καταλήγει να συνιστά κινητήριο μοχλό της οικονομικής δραστηριότητας και δικλείδα ασφαλείας των αστικών και εμπορικών συναλλαγών. 2. Η νομική φύση της σύμβασης εγγύησης Η σύμβαση εγγύησης συνεπάγεται τη δημιουργία ενοχής, με την οποία συνιστάται ενοχικό δικαίωμα του δανειστή με αντίστοιχης φύσης υποχρέωση του εγγυητή. Ο εγγυητής μετατρέπεται σε οφειλέτη του δανειστή, με αποτέλεσμα ολόκληρη η περιουσία του να καθίσταται υπέγγυα προς αναγκαστική εκτέλεση για την αποπληρωμή του εγγυητικού χρέους. Η σύμβαση της εγγύησης διαρθρώνεται, περαιτέρω, στον ΑΚ ως σύμβαση ετεροβαρής, αιτιώδης, συναινετική και αφηρημένη. Ετεροβαρής, με την έννοια ότι επιβάλλει υποχρεώση παροχής μόνο προς τη μια πλευρά του συμβατικού δεσμού (εγγυητή), χωρίς να επιβαρύνει με καμία υποχρέωση το δανειστή 7. Αιτιώδης, αφού η ιδιότητα του παρεπόμενου έναντι της κύριας απαίτησης συνιστά βασικό στοιχείο του χαρακτήρα της εγγυητικής οφειλής 8. Συναινετική, με την έννοια ότι για την κατάρτισή της απαιτείται η σύμπτωση της βούλησης των μερών (δανειστή και εγγυητή) ως προς το ότι ο ένας παρέχει την εγγύηση και ο άλλος την αποδέχεται 9. Αφηρημένη, τέλος, με την έννοια ότι η μεταξύ του πρωτοφειλέτη και του εγγυητή έννομη σχέση (σχέση κάλυψης), η οποία αποτελεί και την αιτία, ένεκα της οποίας ο εγγυητής υπόσχεται στο δανειστή ότι, αν χρειαστεί, θα εκπληρώσει ο ίδιος την υποχρέωση του πρωτοφειλέτη, δεν ασκεί καμία επιρροή στο κύρος της σύμβασης εγγύησης 10. Η ευθύνη του εγγυητή από την σύμβαση της εγγύησης ίσταται, συνεπώς, ανεξάρτητη από τυχόν ελαττώματα της εσωτερικής σχέσης, της συνδέουσας αυτόν με τον πρωτοφειλέτη, ή από τα αίτια χορήγησης της εγγύησης. Όταν, λοιπόν, ο δανειστής ενάγει τον εγγυητή για την εκπλήρωση της οφειλής του, ο τελευταίος δεν δικαιούται να επικαλεστεί λ.χ ακυρότητα της σύμβασης μεταξύ του ίδιου και του πρωτοφειλέτη ή το γεγονός ότι εξαπατήθηκε από τον πρωτοφειλέτη κατά την κατάρτιση της σύμβασης 11. Στο πλαίσιο αυτό, έχει κριθεί πως η τυχόν παύση της ιδιότητας του εγγυητή ως μετόχου ή ως συνεργάτη της πρωτοφειλέτριας εταιρίας δεν επιδρά στην ύπαρξη της εγγυητικής του ευθύνης, η οποία διατηρείται ακέραια 12. Σχετικά με το ζήτημα του αστικού ή εμπορικού χαρακτήρα της οφειλής από την εγγύηση η νομολογία έχει υιοθετήσει την εξής θέση: καταρχήν η εγγύηση είναι πράξη αστικού χαρακτήρα, έστω και αν ο εγγυητής ή ο πρωτοφειλέτης είναι έμπορος και ανεξάρτητα από τον τυχόν εμπορικό 7 Στα πλαίσια της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας, όμως, δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί μεταξύ δανειστή και εγγυητή ότι και ο δανειστής θα επιβαρύνεται με υποχρεώσεις έναντι του εγγυητή. Αυτό θα συμβαίνει όταν δανειστής και εγγυητής συμφωνούν ότι η εγγύηση θα παρασχεθεί κατόπιν αμοιβής (όπως λ.χ συμβαίνει με τις τράπεζες, οι οποίες παρέχουν εγγύηση μόνο έναντι ανταλλάγματος που θα τους καταβάλλει ο δανειστής) ή όταν ο δανειστής αναλαμβάνει απέναντι στον εγγυητή την υποχρέωση να παράσχει πίστωση στον πρωτοφειλέτη. Στις περιπτώσεις αυτές, κατά τη μάλλον κρατούσα γνώμη (βλ. Μιχαηλίδη-Νουάρο, ΕρμΑΚ Εισαγ. 374-388 αριθμ. 10, Φίλιο, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, σ. 83), η εγγύηση μετατρέπεται σε σύμβαση αμφοτεροβαρή και σε περίπτωση παραβίασης των υποχρεώσεων που ανέλαβε ο δανειστής, εφαρμόζονται οι αρχές για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις των άρθρων 374 επ. ΑΚ. 8 Για τη θεμελιώδη, για το δίκαιο της εγγύησης, αρχή του παρεπόμενου της εγγυητικής οφειλής, βλ. παράκατω, Κεφ. II, 1α. 9 Βλ. Καυκά, Ενοχικόν Δίκαιον (ερμηνεία κατ άρθρον), Ειδικό Μέρος, τομ. Β, σ. 440 10 Βλ. Βρέλλη στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, άρθρ. 847, αριθμ. 4, ΕφΑθ 7880/1996 ΕλλΔνη 1997 893. 11 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σ. 485, Θεοδωρόπουλο, Η εγγύηση, σ. 39 12 ΕφΛαρ 800/2003, Δικογραφία 2004 270 8

χαρακτήρα της κύριας απαίτησης. Αρκεί η εγγύηση να παρέχεται χαριστικά και για την εξυπηρέτηση ξένων συμφερόντων. Αν όμως, ο δανειστής αποδείξει πως ο εγγυητής διαμεσολαβεί και παρέχει πίστη με σκοπό το προσωπικό του κέρδος, δηλαδή επ αμοιβή ή με άλλη οικονομική ωφέλεια ή έχει άμεσο ή έμμεσο οικονομικό συμφέρον από την υπόθεση για την οποία εγγυήθηκε, τότε η εγγύηση είναι αντικειμενικά εμπορική πράξη, αναλογικά 13, οπότε και καθιστά τον εγγυητή που εγγυάται κατά σύνηθες επάγγελμα, έμπορο 14. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, δεν αποκτά την εμπορική ιδιότητα η εγγύηση που παρέχεται από μετόχους ή διευθυντικά στελέχη σε τράπεζα υπέρ της ανώνυμης εταιρίας 15. Το ζήτημα αν ο εγγυητής που παρέχει την εγγύηση του καθίσταται έμπορος ή όχι είχε μεγάλη πρακτική σημασία παλαιότερα, όταν η προσωπική κράτηση μπορούσε να επιβληθεί μόνο όταν η απαίτηση ήταν εμπορική ή προερχόταν από εμπορική αιτία. Με την τροποποίηση του σχετικού άρθρου (ΚΠολΔ 1047) 16, όμως, η ιδιότητα του οφειλέτη ως εμπόρου και του χρέους ως εμπορικού χρέους δεν αποτελεί προαπαιτούμενο της απαγγελίας προσωπικής κράτησης. Πάντως, το όλο ζήτημα εξακολουθεί να εμφανίζει πρακτική σημασία στα πλαίσια της δυνατότητας του δανειστή να ζητήσει την κήρυξη του εγγυητή σε καθεστώς πτώχευσης (αφού μόνο η εμπορική ιδιότητα συνεπάγεται και πτωχευτική ικανότητα, κατ άρθρον 2 ΠτΚ) και στα πλαίσια του δικαίου του καταναλωτή (ν. 2251/1994), στο προστατευτικό (για τον εγγυητή) πλαίσιο του οποίου εμπίπτει μόνο η εγγύηση που συνιστά αστική συναλλαγή. Περαιτέρω, ο χαρακτηρισμός του χρέους από την εγγύηση ως εμπορικού χρέους έχει ως αποτέλεσμα τη μη υπαγωγή του εγγυητή στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του νόμου 3869/2010 ( ρυθμίσεις οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων ) 17. 3. Τα συμβαλλόμενα μέρη Η σύμβαση της εγγύησης καταρτίζεται μεταξύ δύο προσώπων, του δανειστή και του εγγυητή, χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη, η συναίνεση ή η γνώση του πρωτοφειλέτη για την κατάρτιση της 18. Όταν ο δανειστής συνάπτει περισσότερες εγγυήσεις για την εξασφάλιση της ίδιας απαίτησης (συνεγγύηση), τότε οι περισσότεροι εγγυητές ευθύνονται εις ολόκληρον έναντι του δανειστή (ΑΚ 844), είτε αυτοί αναλαμβάνουν συνειδητά από κοινού την υποχρέωση εγγύησης (κοινοί συνεγγυητές) είτε όταν ο ένας εγγυητής αγνοεί την ύπαρξη του άλλου (ανεξάρτητοι συνεγγυητές). Μπορεί, πάντως, ενόψει του ενδοτικού χαρακτήρα της νομοθετικής ρύθμισης, να συμφωνηθεί, όχι 13 Με την έννοια ότι δεν απαριθμείται ως εμπορική δραστηριότητα σε νομοθετικά κείμενα (π.χ άρθρα 2 και 3 ΒΔ της 2/14.5.1835 Περί αρμοδιότητας εμποροδικείων κ.α), αλλά λογίζεται ως εμπορική δραστηριότητα επειδή εμφανίζει αναλογία με αυτές που απαριθμεί ο νόμος. 14 ΟλΑΠ 1513/1980, ΕΕμπΔ 1981 512, ΕφΑθ 4147/2011, ΔΕΕ 2012 114, ΕφΘεσ 1534/1996, Αρμεν 1996 1106, ΠολΠρΘεσ 42385/2005, ΕπισκΕμπΔ 2006 268. Αντίθετα, όμως, σε Ψυχομάνη, Εμπορικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, σ. 57 επ., κατά τον οποίο η εγγύηση μπορεί να είναι μόνον υποκειμενικά εμπορική πράξη και τίποτε άλλο. Βλ. και Παμπούκη, Παρατηρήσεις υπό την ΠολΠρΘεσ 42385/2005, ο.π, κατά τον οποίο τέτοιου είδους παραδοχές από τη νομολογία αποτελούν επινοήσεις που δεν έχουν σχέση με το σύστημα του δικαίου μας και την οικονομική και κοινωνική πραγματικότητα. 15 Βλ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, σ. 95 16 Με το νόμο 3994/2011 17 ΕιρΑθ 54/2011, Νόμος 18 Βλ. Καυκά, Ενοχικόν Δίκαιον (ερμηνεία κατ άρθρον), Τομ. Β, σ. 439, Ζέπο ΕρμΑΚ Εισαγ 847-870, αριθμ. 2, άρθρ. 847, αριθμ. 4, ΑΠ 1343/1982 ΝοΒ 1983 1185, ΕφΑθ 3623/1999, ΑρχΝ 2000 361. 9

εις ολόκληρον, αλλά διαιρεμένη ευθύνη των συνεγγυητών έναντι του δανειστή, είτε κατ ίσα είτε κατ άνισα μέρη, οπότε η εξασφάλιση του τελευταίου δεν θα είναι τόσο ισχυρή 19. 4. Τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης εγγύησης Η συμβατική δήλωση του εγγυητή θα πρέπει να περιέχει με σαφήνεια, έστω και όχι ρητά, την ερμηνευτικά συναγόμενη βούληση του να αναλάβει την ευθύνη για την εκπλήρωση της οφειλής του πρωτοφειλέτη 20. Θεωρείται, γενικά, ότι λείπει η σχετική βούληση, στις περιπτώσεις που κάποιος σε ένα έγγραφο αναγνώρισης χρέους, κάτω από την υπογραφή του οφειλέτη υπογράψει και ο ίδιος, χωρίς άλλη ιδιαίτερη δήλωση περί εγγύησης του χρέους. Δεν αποκλείεται, όμως, ανάλογα με τις περιστάσεις και κατά την εκτίμηση των συναλλακτικών ηθών και της αντικειμενικής καλής πίστης να εκτιμηθεί, σε κάποιες περιπτώσεις, μια τέτοια υπογραφή ως βούληση για την κατάρτιση σύμβασης εγγύησης 21. Σε κάθε περίπτωση, εναπόκειται στο δικαστή της ουσίας να κρίνει πότε η βούληση για παροχή εγγύησης υπάρχει πραγματικά ή όχι. Στη σύμβαση της εγγύησης, περαιτέρω, θα πρέπει να προσδιορίζονται και να εξατομικεύονται επαρκώς τα πρόσωπα του πρωτοφειλέτη και του δανειστή. Αν ο δανειστής που ενάγει τον εγγυητή δεν επικαλείται την ύπαρξη ορισμένου πρωτοφειλέτη, που σαφώς προσδιορίστηκε κατά τη δήλωση της εγγύησης, εγγυητική ευθύνη δεν νοείται 22. Στην περίπτωση που ο δανειστής ενάγει τον εγγυητή που είχε δηλώσει ότι επιθυμούσε να εγγυηθεί υπέρ ορισμένου προσώπου, αλλά εξαιτίας αμέλειας τρίτου (υπαλλήλου τράπεζας), κατά την αναγραφή των ονομάτων, κατέληξε να εγγυάται υπέρ άλλου προσώπου, το δικαστήριο θα απαλλάξει τον εγγυητή από κάθε ευθύνη 23. Κεντρική ιδέα των δικαστικών αυτών κρίσεων αποτελεί το γεγονός ότι, κατά το χρόνο παροχής της εγγύησης, ο εγγυητής αναλαμβάνει την υποχρέωση καταβολής της οφειλής ορισμένου οφειλέτη προς το δανειστή, αποβλέποντας στο πρόσωπο και στις συγκεκριμένες ιδιότητες του οφειλέτη αυτού 24. Σε ότι αφορά το πρόσωπο του δανειστή, αυτό αρκεί να προκύπτει έστω και έμμεσα από το υπόλοιπο περιεχόμενο της δήλωσης εγγύησης. Όταν η δήλωση εγγύησης γίνεται για όλες τις απαιτήσεις μη προσδιορισθέντων δανειστών του πρωτοφειλέτη, αυτή θα είναι άκυρη λόγω αοριστίας. Ως ισχυρή, πάντως, αναγνωρίζεται η δήλωση εγγύησης που γίνεται εν λευκώ, δηλαδή χωρίς να ορίζεται ονομαστικώς το πρόσωπο του δανειστή κατά το χρόνο ανάληψης της εγγυητικής ευθύνης 25. Σε κάθε περίπτωση, ο δανειστής, έναντι του οποίου ο εγγυητής αναλαμβάνει υποχρέωση εκ της σύμβασης εγγύησης, δεν μπορεί να αντικαθίσταται χωρίς τη συναίνεση του εγγυητή 26. 19 Βλ. Καλλιμόπουλο, Σωρευτική αναδοχή χρέους και εγγύηση, Ζητήματα-κριτήρια της διάκρισης, ΝοΒ 1985, σ. 1516 επ, Βρέλλη, άρθρ. 854 αριθμ. 2 και ΕφΛαρ 114/2007, Δικογραφία 2007 241. 20 ΕφΑθ 7880/1996, ΕλλΔνη 38 893, ΕφΑθ 1858/1994, ΝοΒ 1995 404. 21 Βλ. Καυκά, ο.π., σ. 442, ΜονΠρΑθ 32635/1997 ΔΕΕ 1998 510. 22 ΕφΑθ 339/2001, ΝοΒ 2001 1621. 23 ΕφΘεσ 2738/2003, ΕΕμπΔ 2005 594. 24 ΕφΠατρ 586/2002, ΑχαΝομ 2003 71. 25 Για την εγγύηση εν λευκώ, βλ. Χελιδόνη, Το πρόβλημα της λευκής εγγύησης, ΧρΙΔ 2009, σ. 961 επ., Βρέλλη, ο.π., άρθρ. 847, αριθμ. 13. Πρόκειται για την περίπτωση που ο εγγυητής προσφέρει την εγγύηση του χωρίς να αναφέρεται σε συγκεκριμένο δανειστή, γιατί του είναι π.χ άγνωστος ή για το λόγο ότι αυτός δεν έχει γίνει ακόμη δανειστής. 26 ΜονΠρΠειρ 1994/1988, ΕΝαυτΔικ 1989 171. 10

Απαραίτητο συστατικό της σύμβασης εγγύησης αποτελεί και η περιγραφή της ασφαλιζόμενης απαίτησης, για χάρη της οποία παρέχεται η εγγύηση. Κατά το χρόνο κατάρτισης της εγγύησης, η ασφαλιζόμενη απαίτηση θα πρέπει να είναι προσδιορισμένη (ορισμένη) ή να μπορεί, έστω, να προσδιοριστεί (οριστή απαίτηση), ώστε να μπορεί κανείς να τη διακρίνει, χωρίς αμφιβολία, από τις άλλες απαιτήσεις που δεν εξασφαλίζονται. Τούτο γιατί ο δανειστής μπορεί να υποχρεώσει τον εγγυητή για την εκπλήρωση μιάς ή περισσότερων υποχρεώσεων. Δεν μπορεί, όμως, να εξαναγκάσει τον εγγυητή να του εξασφαλίσει ότι ο πρωτοφειλέτης θα του είναι αορίστως πιστός, οποιαδήποτε υποχρέωση και αν έχει έναντι του δανειστή 27. Στο πλαίσιο αυτό, έχει κριθεί ότι ο δανειστής (εκμισθωτής) δεν δικαιούται να ενάγει τον εγγυητή για τις υποχρεώσεις του πρωτοφειλέτη-μισθωτή που απορρέουν από το νόμο, όπως είναι η αξίωση για την αποζημίωση χρήσης του μισθίου, κατ άρθρον 601 ΑΚ, όταν περιεχόμενο της εγγυητικής σύμβασης είναι η εξασφάλιση των συμβατικών και μόνο υποχρεώσεων του μισθωτή 28. Εγγύηση μπορεί να συνομολογηθεί και για απαίτηση του δανειστή κατά του πρωτοφειλέτη που τελεί υπό αναβλητική αίρεση 29 ή πρόκειται να γεννηθεί στο μέλλον (ΑΚ 848) 30, οπότε η εγγυητική ευθύνη ενεργοποιείται με την πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης και τη γένεση της απαίτησης 31. Μέχρι το χρονικό αυτό σημείο, υπό αίρεση ή μελλοντική θα είναι, υποχρεωτικά, και η εγγύηση 32. Έτσι, λοιπόν, αντικείμενο της εγγύησης μπορούν να αποτελέσουν και υποχρεώσεις που είτε θα προκύψουν στο μέλλον από ορισμένη, ήδη υπάρχουσα, έννομη σχέση μεταξύ δανειστή και πρωτοφειλέτη (π.χ εγγύηση για μελλοντική χρηματοδότηση στο πλαίσιο ήδη υπάρχουσας σύμβασης ανοίγματος πίστωσης ή εγγύηση, κατ άρθρον 869 ΑΚ, υπέρ εργαζόμενου ή εργολάβου για τυχόν μελλοντικές ζημίες από την εργασία αυτού) 33, είτε θα γεννηθούν από συμβάσεις οι οποίες πρόκειται να συναφθούν μελλοντικά μεταξύ δανειστή και πρωτοφειλέτη και απλά τώρα ορίζονται μόνο κατ είδος. Υπό το πρίσμα αυτό, η δήλωση ενός προσώπου ότι, γενικώς και αορίστως, αναλαμβάνει την εγγύηση για παρούσες και μελλοντικές υποχρεώσεις συνολικού ποσού 30 χιλιάδων ευρώ του Ο απέναντι στον Δ είναι άκυρη, αφού δεν προκύπτει για καμία συγκεκριμένη απαίτηση αν καταλαμβάνεται από την εγγύηση ή όχι 34. Κατά κανόνα, η απαίτηση του δανειστή που εξασφαλίζεται με τη σύναψη της εγγυητικής σύμβασης είναι χρηματική απαίτηση, οπότε χρηματική θα είναι και η παροχή του εγγυητή προς το δανειστή. Ακόμα, πάντως, και στην εξαιρετική περίπτωση που εξασφαλίζεται με εγγύηση άλλη, μη χρηματική, υποχρέωση παροχής του πρωτοφειλέτη (πχ υποχρέωση καταβολής πραγμάτων, παροχής εργασίας, εκτέλεσης έργου, υποχρέωση παράλειψης 35 ) η ευθύνη του εγγυητή θα συνίσταται καταρχήν στην καταβολή του διαφέροντος εκπλήρωσης, δηλαδή σε καταβολή αποζημίωσης, εκτός αν υπάρχει ειδική συμφωνία μεταξύ δανειστή και εγγυητή για αυτούσια 27 Βλ. Μεντή, Όρια ευθύνης του εγγυητή στις τραπεζικές καταναλωτικές συμβάσεις, ΧρΙΔ 2004, σ. 189. 28 Βλ. ΑΠ 1842/2008, ΕλλΔνη 2010 757, με αντίθετες παρατηρήσεις Κατρά 29 ΜονΠρΘεσ 18828/2010, Αρμεν 2010 1822 30 ΕφΑθ 1468/1987, ΑρχΝ 38 587 31 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ άρθρ. 848, αριθμ. 4, ΠρΧαλκ 226/1972 ΑρχΝ 1973 68. 32 Βλ. Βρέλλη, άρθρ. 850 αριθμ. 9. 33 ΕφΠατρ 586/2002, ΑχαΝομ 2003 71, ΜονΠρΑθ 975/1997 ΕΕμπΔ 1997 704 34 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ο.π., σελ. 494. 35 ΑΠ 691/1955 και 692/1955 ΝοΒ 1956 455. 11

εκπλήρωση της μη χρηματικής οφειλής από τον τελευταίο, όταν, φυσικά, ο δανειστής έχει συμφέρον προς τούτο 36. Μολονότι η έλλειψη κάποιου ουσιώδους στοιχείου της εγγυητικής σύμβασης οδηγεί στην ανυπαρξία της ευθύνης του εγγυητή, γίνεται δεκτό, για λόγους καλής πίστης, ότι η έλλειψη από το έγγραφο της εγγύησης ενός ουσιώδους στοιχείου αυτής συνεπάγεται το ανυπόστατο της εγγύησης μόνο ελλείψει άλλης πηγής διακρίβωσης των στοιχείων αυτών 37. Η εγγύηση, δηλαδή, δεν θεωρείται ανύπαρκτη, εφόσον το ελλείπον στοιχείο συνάγεται από άλλη πηγή διακρίβωσης, η οποία συνήθως θα έγκειται εκτός του εγγράφου της εγγύησης. Αρκεί από το κείμενο της εγγύησης να προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για τη συναγωγή των ουσιωδών στοιχείων της σύμβασης, όπως θα συμβαίνει όταν τα στοιχεία αυτά, παρότι δεν αποτελούν περιεχόμενο της δήλωσης εγγύησης, συνάγονται ερμηνευτικά από άλλα έγγραφα, στα οποία αναφέρεται η δήλωση εγγύησης, βάσει της αρχής της οικονομίας των μέσων 38. ΜΕΡΟΣ Β. ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ 1. Ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης α. Ο συστατικός τύπος της σύμβασης εγγύησης Η δήλωση του εγγυητή, με την οποία αυτός αναλαμβάνει υποχρεώσεις από την εγγύηση, θα πρέπει να περιβάλλεται τον έγγραφο τύπο (ΑΚ 849), αλλιώς θεωρείται απολύτως άκυρη ολόκληρη η σύμβαση εγγύησης και λογίζεται σαν να μην έγινε (ΑΚ 159, 180 και 181) 39. Ο έγγραφος τύπος είναι μονομερής (ετερομερής), αφού σε αυτόν υποβάλλεται, υποχρεωτικά, μόνο η δήλωση του εγγυητή και όχι αυτή του δανειστή 40. Το έγγραφο που περιέχει τη δήλωση εγγύησης, ως συστατικό στοιχείο της έννομης σχέσης της εγγύησης, θα πρέπει να αναφέρεται στην αγωγή του δανειστή κατά του εγγυητή, διαφορετικά αυτή θα είναι αόριστη 41. Η νομοθετική πρόβλεψη για έγγραφη δήλωση εγγύησης αποσκοπεί στον ασφαλή προσδιορισμό του ακριβούς περιεχομένου της εγγύησης και την διευκόλυνση της απόδειξης 42. Απόδειξη της σύστασης της εγγύησης με μάρτυρες θα πρέπει να αποκλειστεί, εκτός αν ο δανειστής αποδείξει ότι το έγγραφο που νομίμως συντάχθηκε χάθηκε τυχαία (ΚΠολΔ 394, παρ. 2 και παρ. 1 εδ. γ). Η ιδιόχειρη υπογραφή του εγγυητή θα πρέπει να τίθεται στο τέλος του κειμένου, ώστε να επικαλύπτει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης. Ο απαιτούμενος έγγραφος τύπος τηρείται και 36 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ο.π., σ. 490, Καυκά, ο.π., σ. 449. 37 Βλ. Θεοδωρόπουλο, ο.π., σ. 151 38 ΕιρΧαλανδρ 680/2003, ΧρΙΔ 2004 409, με παρατηρήσεις Καρπαθάκη. 39 ΑΠ 1480/2012, Νόμος, ΕφΑθ 8544/2002, ΕλλΔνη 2005 212, ΠολΠρΑθ 27/2010, Νόμος, ΜονΠρΑθ 4642/2001, ΔΕΕ 2001 1255, ΜονΠρΑθ 975/1997 ΕΕμπΔ 1997 704. 40 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ άρθρ. 849, αριθμ. 2, ΑΠ 680/2003 ΧρΙΔ 2003 793, ΑΠ 266/2001, ΧρΙΔ 2001 421 ΕφΑθ 8224/1999 ΔΕΕ 2000 171. 41 ΑΠ 1635/2008, Νόμος 42 Βλ. Σημαντήρα, Ζητήματα εκ του τύπου της εγγύησης, ΝΔΤΕ 10, σ. 139 επ. 12

με απλή επιστολή του εγγυητή προς το δανειστή 43 όπως και με την έκδοση και υπογραφή επιταγών από τον εγγυητή 44. Αν ο εγγυητής παράσχει πληρεξουσιότητα σε τρίτον για να προβεί αυτός ο τρίτος στη δήλωση εγγύησης για λογαριασμό του εγγυητή, έγγραφη θα πρέπει να είναι τόσο η σχετική πληρεξουσιότητα του εγγυητή, όσο και η αντίστοιχη δήλωση του αντιπροσώπου του (ΑΚ 849 και 217, παρ. 2 ΑΚ) 45. Ακόμα και στη σπάνια περίπτωση που η σύμβαση εγγύησης καταρτίζεται μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη και έχει τη μορφή συμβάσεως υπέρ τρίτου, θα πρέπει η δήλωση του εγγυητή να περιβάλλεται τον έγγραφο τύπο. Διαφορετικά, ελλοχεύει ο κίνδυνος καταστρατήγησης του νόμου 46. Το έγγραφο της δήλωσης εγγύησης μπορεί να είναι ιδιωτικό ή συμβολαιογραφικό (άρθρο 161 παρ. 1) 47. Ο τύπος της εγγύησης, πάντως, δεν επηρεάζεται από τον τύπο που απαιτείται για τη δικαιοπραξία της κύριας απαίτησης. Αν, συνεπώς, παρέχεται εγγύηση για την εκπλήρωση υποχρεώσεων που προέρχονται από σύμβαση αγοραπωλησίας ακινήτου, η οποία υπάγεται σε συμβολαιογραφικό τύπο (ΑΚ 369), δεν απαιτείται συμβολαιογραφικός τύπος και για τη δήλωση του εγγυητή, αλλά αρκεί ιδιωτικό έγγραφο. Ο έγγραφος τύπος είναι επίσης αναγκαίος και για τις παρεπόμενες εκείνες συμφωνίες ή ρήτρες, ταυτόχρονες ή μεταγενέστερες της δήλωσης εγγύησης, οι οποίες θεμελιώνουν ή αυξάνουν την ευθύνη του εγγυητή σε σχέση με αυτή που ανέλαβε με την αρχική σύμβαση εγγύησης ή περιέχουν οποιαδήποτε δυσμενέστερη για αυτόν ρύθμιση, σε σχέση με τις ενδοτικού δικαίου ρυθμίσεις του νόμου (ΑΚ 847-870) 48. Επομένως, η επιγενόμενη συμβατική αναγνώριση της εγγύησης από τον εγγυητή 49 ή η μεταγενέστερη της σύμβασης εγγύησης δήλωση παράτασης του χρόνου ισχύος της ή αύξησης του ορίου ευθύνης του, όταν η εγγύηση είχε παρασχεθεί για ορισμένο χρόνο ή ως ορισμένο χρηματικό ποσό 50, αποκτούν ισχύ, και δημιουργούν τα αντίστοιχα δικαιώματα για την πλευρά του δανειστή, μόνο αν γίνουν εγγράφως. Αντίθετα, τυχόν παρεπόμενες συμφωνίες, μεταγενέστερες ή ανεξάρτητες της σύμβασης εγγύησης, που καταλύουν ή περιορίζουν την ευθύνη του εγγυητή ή περιέχουν ευνοϊκή για τον τελευταίο ρύθμιση ισχύουν, εφόσον αποδειχτούν, χωρίς να υπόκεινται, κατ ανάγκη, σε έγγραφο τύπο 51. Ο εγγυητής, όμως, που επιθυμεί να αντλήσει δικαιώματα από τη μεταγενέστερη αυτή, ευνοϊκή για τον ίδιο, συμφωνία υπόκειται σε περιορισμούς ως προς την εμμάρτυρη απόδειξη του ισχυρισμού του (ΚΠολΔ 393, παρ. 3) Ο κανόνας της απόλυτης ακυρότητας της σύμβασης εγγύησης, όταν η δήλωση του εγγυητή δεν έχει περιβληθεί τον έγγραφο τύπο, κάμπτεται, ωστόσο, στις εξαιρετικές περιπτώσεις που η επίκληση της ακυρότητας αντίκειται στην καλή πίστη και συνιστά κατάχρηση δικαιώματος (ΑΚ 281). Αυτό θα συμβαίνει π.χ. όταν ο εγγυητής, μολονότι έχει αποκτήσει από τις μακροχρόνιες συναλλακτικές σχέσεις μεταξύ του δανειστή και του πρωτοφειλέτη οικονομικά οφέλη, τα οποία ο 43 ΕφΛαρ 747/2003, Δικογραφία 2004 253 44 ΕφΑθ 3623/1999, ΑρχΝ 2000 361 45 ΑΠ 1462/1998, Νόμος, ΕφΠατρ 380/1999, ΔΕΕ 1999 1156, ΔιοικΠρΚερκ 219/2000, ΙονΕπιθΔ 2001 156 46 Βλ. Σημαντήρα, ο.π., σ. 26 47 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ άρθρ. 849, αριθμ. 3 48 Βλ. Καυκά, ο.π., σ. 465 49 ΠρΘεσ 1726/1968 ΑρχΝ 20 160 50 ΑΠ 1229/1996 ΕΕΝ 65 277 51 Βλ. Βρέλλη, άρθρ. 849 αριθμ. 5, Ζέπο, ΕρμΑΚ 849, αριθμ. 5, ΑΠ 1480/2012, Νόμος, ΕφΘεσ 1903/2003 Αρμεν 2005 1056, ΕφΘεσ 2547/1998 Αρμεν 1998 1087, ΕφΑθ 215/1967 ΝοΒ 1968 858. 13

δανειστής παρείχε βασιζόμενος στην ύπαρξη της εγγύησης, επιδιώκει, τώρα, με επίκληση της έλλειψης του έγγραφου τύπου να αποφύγει την εκπλήρωση των δικών του υποχρεώσεων 52. Ειδικά στην περίπτωση της εγγύησης, εξάλλου, η έλλειψη του έγγραφου τύπου και η ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης θεραπεύεται αναδρομικά, αν ο εγγυητής εκπληρώσει πραγματικά την υποχρέωσή του από την εγγύηση, ανεξάρτητα από τη γνώση ή την άγνοια του ελαττώματος (άρθρο 849, εδ. β ΑΚ) 53. Η ρύθμιση αυτή του νόμου εκπορεύεται από την αντίληψη ότι, αφού ο εγγυητής εκπλήρωσε, το έκανε με ώριμη σκέψη, με αποτέλεσμα να δικαιολογείται η προστασία του συμφέροντος του δανειστή να διατηρήσει την παροχή που έλαβε 54. β. Ελαττώματα της βουλήσεως και του περιεχομένου της σύμβασης Εκτός από την περίπτωση της έλλειψης του νόμιμου συστατικού τύπου, η σύμβαση εγγύησης, μπορεί να είναι ελαττωματική, εξαιτίας έλλειψης κάποιου όρου του κύρους της, γεγονός που θα έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα ή την ακυρωσία της. Όπως κάθε είδους σύμβαση, έτσι και η σύμβαση εγγύησης θα είναι, επομένως, άκυρη αν δεν πληρούνται οι γενικοί όροι του ΑΚ περί δικαιοπρακτικής ικανότητας (ΑΚ 127 επ.) των συμβαλλομένων μερών. Ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης θα συνεπάγεται και η ύπαρξη ελαττώματος στη βούληση του δικαιοπρακτούντος. Εδώ ανήκει η περίπτωση της εικονικότητας της εγγύησης (ΑΚ 138), η οποία ενδέχεται να καλύπτει άλλη δικαιοπραξία. Στη περίπτωση αυτή, η μεν εγγύηση θα είναι απολύτως άκυρη, η δε υποκρυπτόμενη σύμβαση (λ.χ. μίσθωση) θα είναι έγκυρη, εφόσον τα μέρη αυτήν ήθελαν πράγματι και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύσταση της (με συνέπεια, ο κατά τα φαινόμενα εγγυητής να είναι συμμισθωτής) 55. Άκυρη θα είναι, εξάλλου, η σύμβαση εγγύησης, και όταν το περιεχόμενό της έρχεται σε αντίθεση με απαγορευτική διάταξη του νόμου (ΑΚ 174). Χαρακτηριστική περίπτωση τέτοιας απόλυτης ακυρότητας εισάγεται με το άρθρο 23 α του Κ.Ν 2190/1920, με βάση το οποίο δεν επιτρέπεται, καταρχήν, στο δανειστή να καταρτίζει συμβάσεις εγγύησης με την ΑΕ (ή θυγατρική της εταιρία ή ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρία με ομόρρυθμο της μέλος την Α.Ε), για την εξασφάλιση απαιτήσεων που ο δανειστής έχει κατά μελών του Δ.Σ της ΑΕ, προσώπων που ασκούν έλεγχο επί της ΑΕ 56, συγγενικών τους προσώπων, συζύγων τους ή κατά νομικών προσώπων που ελέγχονται από τους ανωτέρω 57. Κατ εξαίρεση, τούτες οι εγγυήσεις της ΑΕ υπέρ των ως άνω προσώπων είναι έγκυρες, όταν καταρτίζονται για την εξυπηρέτηση ορισμένων συναλλαγών και υπό ορισμένες αυστηρά καθορισμένες προϋποθέσεις (άρθρο 23 α, παρ. 1, περιπτ. β και γ του Κ.Ν 2190/1920) 58. Ακόμα και αν πληρούνται όλες οι άλλες προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος, όμως, η ικανοποίηση του δανειστή από την εγγύηση αυτή υποτάσσεται στις υφιστάμενες υποχρεώσεις της εγγυήτριας 52 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, σ. 499 53 ΑΠ 1129/1987 ΝοΒ 1988 1597, ΕφΑθ 7016/2005, Δ/νη 2008 541 54 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ άρθρ. 849, αριθμ. 12, αλλά και τις επιφυλάξεις του Σημαντήρα, ο.π., σ. 23-24 55 ΕφΑθ 5469/2003, ΑρχΝ 2005 100 56 Πρόκειται, κυρίως, για δεσπόζοντες μετόχους, ως de facto διαχειριστές της ΑΕ 57 Το αν τα πρόσωπα αυτά έχουν τις συγκεκριμένες ιδιότητες ή όχι κρίνεται κατά το χρόνο παροχής της εγγύησης. Μεταγενέστερη απόκτηση μιάς από τις παραπάνω ιδιότητες δεν υπάγει τη συναλλαγή στο άρθρο 23 α. 58 ΑΠ 1857/2009, Νόμος. 14

ΑΕ. Και αυτό γιατί, κατά τη ρητή πρόβλεψη του νόμου (άρθρο 23 α, παρ. 1, εδ. β γγ), ο δανειστής θα ικανοποιηθεί μόνο μετά την πλήρη εξόφληση των ήδη υφιστάμενων οφειλών της εγγυήτριας ΑΕ ή μετά την συναίνεση όλων των ήδη υφιστάμενων πιστωτών της ΑΕ. Όπως γίνεται αντιληπτό, με μεγάλη δυσκολία, ο δανειστής θα φτάσει στο σημείο να ικανοποιηθεί από μία τέτοια, έστω έγκυρη, εγγύηση 59. Από την άλλη πλευρά, στην αντίστροφη περίπτωση που τα ανωτέρω πρόσωπα εγγυώνται για την εξασφάλιση απαιτήσεων που ο δανειστής έχει σε βάρος της ΑΕ (ή θυγατρικής της εταιρίας ή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας με ομόρρυθμο μέλος την Α.Ε), η εγγύηση είναι έγκυρη και το άρθρο 23 α δεν βρίσκει πεδίο εφαρμογής. Περιθώριο για την υπαγωγή της περίπτωσης αυτής στην παρ. 2 του άρθρου 23 α δεν υπάρχει, γιατί εκεί γίνεται λόγος για συμβάσεις της ΑΕ με τα πρόσωπα αυτά. Ο μέτοχος ή το μέλος του ΔΣ, όμως, παρέχων εγγύηση, δεν συμβάλλεται με την εταιρία του, αλλά με τρίτο πρόσωπο (το δανειστή). Η δυσπιστία του νόμου για τις συναλλαγές της εταιρίας με τα μέλη της δεν καταλαμβάνει και την περίπτωση που μέτοχοι και μέλη του ΔΣ εγγυώνται υπέρ της εταιρίας 60. Το περιεχόμενο της σύμβασης εγγύησης μπορεί να έρχεται σε αντίθεση και προς τα κρατούντα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179). Μόνο η αιτία ή το ελατήριο που ώθησε στην κατάρτιση της σύμβασης εγγύησης ή ο τρόπος κατάρτισης της σύμβασης, δεν αρκούν για να προσδώσουν ανήθικο περιεχόμενο στη σύμβαση εγγύησης και να την καταστήσουν άκυρη 61. Υποστηρίζεται, όμως, πως θα πρέπει να ελέγχεται η εγγύηση που δεν περιορίζεται σε επαγγελματικώς ικανά και ψυχολογικώς ελεύθερα άτομα 62 και η εγγύηση που δεν στηρίζεται σε έλλογη και ψύχραιμη κρίση του εγγυητή, αλλά αποτελεί προϊόν εκμετάλλευσης συναισθημάτων, ανάγκης ή απειρίας 63. Η εγκυρότητα της εγγύησης που δίνεται προς πιστωτικό ίδρυμα υπέρ πρωτοφειλέτη από τη σύζυγο του ή συγγενή του αποτελεί και στη διεθνή έννομη τάξη ζήτημα αμφιλεγόμενο 64. Όπως συμβαίνει σε κάθε δικαιοπραξία, έτσι και στην εγγύηση, οι δηλώσεις βουλήσεως των μερών δεν θα πρέπει να αποτελούν προϊόν πλάνης (ΑΚ 140 επ.), απάτης (ΑΚ 147 επ.) ή απειλής (ΑΚ 150 επ). Στο πλαίσιο αυτό, γίνεται δεκτό πως αν ο εγγυητής πλανήθηκε ως προς το πρόσωπο υπέρ του οποίου παρείχε την εγγύηση του, τότε η εγγύηση αυτή θα μπορεί να ακυρωθεί, γιατί αν ο εγγυητής γνώριζε την αληθή κατάσταση των πραγμάτων δεν θα κατήρτιζε τη σύμβαση (ΑΚ 140, 142) 65. Το ίδιο θα συμβεί και στην περίπτωση που ο εγγυητής νόμισε εσφαλμένα ότι αναλαμβάνει 59 Βλ. Τριανταφυλλάκη, Το νέο άρθρο 23α ΧρΙΔ 2008, σ. 385 επ 60 Αυτό που απαγορεύει το άρθρο 23 α του Κ.Ν 2190/1920 είναι το αντίστροφο: τη χορήγηση εγγύησης εκ μέρους της ΑΕ, υπέρ προσώπων που είναι ex lege ή de facto διαχειριστές της. 61 ΟλΑΠ 2/1999 ΕλλΔνη 32 747, ΑΠ 2105/1986 ΝοΒ 1987 1240, ΕφΑθ 4777/2011, ΔΕΕ 2012 61 62 Βλ. Γεωργακόπουλο, Κύρος εγγυήσεων υπέρ συζύγων προς δανειστές τούτου, ΔΕΕ 2007, σ. 9 επ. 63 Βλ. Ψυχομάνη, Περί της συμβάσεως πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό και της εγγυήσεως συγγενικού του πρωτοφειλέτη προσώπου για συγκεκριμένες πιστώσεις, ΕΕμπΔ 2003, σ. 496 64 Βλ. BGH, KTS 1991, 561, NJW 1991 923 (: άκυρη η εγγύηση που προσφέρθηκε από οικοκυρά, σύζυγο του πρωτοφειλέτη, η οποία δόθηκε κατόπιν ιδιαίτερης πίεσης που ασκήθηκε σε αυτήν και χωρίς η ίδια να έχει κάποια σχέση με την επιχειρηματική δραστηριότητα του πρωτοφειλέτη), αλλά αντίθετα, στα πλαίσια του ίδιου δικαστηρίου, BGH, KTS, 1991, 569, NJW 1991 2015 (: έγκυρη η εγγύηση που δίνεται υπέρ πρωτοφειλέτη από συγγενή του που στερείται περιουσίας). 65 ΜονΠρΣπάρτης, ΝοΒ 2000 299, με σχόλιο Χριστακάκου. Για το πότε η πλάνη του εγγυητή είναι ουσιώδης ή όχι, βλ. Καυκά, ο.π., σ. 448, Απ. Γεωργιάδη, ο.π., σ. 42, ΑΠ 5/1990, ΕΝαυτΔ 1991 70 15

την υποχρέωση να παραχωρήσει εμπράγματη ασφάλεια υπέρ της δανείστριας τράπεζας (με το ακίνητο που δέχτηκε να προσημειώσει) και όχι ότι εγγυάται προσωπικά για το δάνειο που χορηγήθηκε, δηλαδή με ολόκληρη την περιουσία του. Στο εν λόγω βιοτικό συμβάν, το Δικαστήριο 66 δεν περιορίστηκε στη διατήρηση της ευθύνης μέχρι την αξία του ακινήτου που ο εγγυητής επιθυμούσε να χορηγήσει ως εμπράγματη ασφάλεια, αλλά έκρινε ότι αυτός δεν ευθύνεται έναντι του δανειστή για κανένα ποσό. Η παράλειψη του δανειστή να ενημερώσει τον εγγυητή για την έκταση και τη φύση της κύριας οφειλής ή την οικονομική κατάσταση του πρωτοφειλέτη, δεν οδηγούν σε ακύρωση της εγγύησης λόγω απάτης 67. Κατά το χρόνο κατάρτισης της εγγύησης, ο δανειστής δεν υποχρεούται σε αναγγελία των κινδύνων που αναλαμβάνει ο εγγυητής 68. Βαρύνεται, όμως, ο δανειστής με υποχρεώσεις επιμέλειας, οι οποίες πηγάζουν από τη σχέση εμπιστοσύνης που δημιουργείται μεταξύ αυτού και του εγγυητή με την έναρξη των διαπραγματεύσεων 69. Έτσι, ο δανειστής θα οφείλει να παράσχει στον υποψήφιο εγγυητή τις παραπάνω πληροφορίες, αν ο τελευταίος δηλώσει ότι η παροχή της εγγύησης θα εξαρτηθεί από τα στοιχεία που θα του δοθούν σχετικά με τον πρωτοφειλέτη και την κύρια οφειλή ή όταν η σύναψη της εγγύησης γίνεται με την υπογραφή εκ μέρους του εγγυητή προδιατυπωμένου εντύπου γενικών όρων του δανειστή. Κατά το στάδιο λειτουργίας της σύμβασης εγγύησης, εξάλλου, ο δανειστής βαρύνεται με την παρεπόμενη υποχρέωση για διαρκή πληροφόρηση του εγγυητή περί της κατάστασης της κύριας οφειλής και την οικονομική κατάσταση του πρωτοφειλέτη. 2. Το κύρος των όρων της σύμβασης εγγύησης α. Κατά το ν. 2251/1994 Καίριο πλήγμα στα συμφέροντα του δανειστή της σύμβασης εγγύησης επιφέρει η εφαρμογή του ν. 2251/1994 (για την προστασία του καταναλωτή), υπό το πρίσμα του οποίου ελέγχεται η τυχόν ακυρότητα των όρων της σύμβασης εγγύησης. Αν κάποιος όρος της σύμβασης εγγύησης κριθεί άκυρος, τότε θα εξεταστεί αν τούτο, κατά τη βούληση των μερών, συνεπάγεται ακυρότητα της όλης σύμβασης εγγύησης (ΑΚ 181). Στο ζήτημα αυτό, η απάντηση είναι, καταρχήν, αρνητική. Αν δεν συνάγεται το αντίθετο από τη διαδικασία εκτίμησης της βούλησης των μερών, η ακυρότητα κάποιου όρου της σύμβασης εγγύησης θα σημαίνει αναπλήρωσή του από τις αντίστοιχες διατάξεις του ΑΚ και η σύμβαση θα συνεχίσει να δεσμεύει τον εγγυητή 70. Πρώτη προϋπόθεση για την εφαρμογή του νομοθετήματος αυτού είναι να συντρέχει στο πρόσωπο του εγγυητή η ιδιότητα του καταναλωτή και στο πρόσωπο του δανειστή η ιδιότητα του προμηθευτή (άρθρο 1, παρ. 4). Καταναλωτής είναι ο εγγυητής, όταν και ο πρωτοφειλέτης είναι καταναλωτής, ενώ κλασική περίπτωση προμηθευτή αποτελεί η δανείστρια τράπεζα 71. 66 ΑΠ 1096/2006, Νόμος 67 ΑΠ 1307/2009, Νόμος, ΑΠ 194/1957, ΕΕΝ 1957 710 68 Βλ. Μάρκου, Η υποχρέωση του δανειστή προς πληροφόρηση του εγγυητή, ΔΕΕ 2002, σ. 364 69 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ο.π., σελ. 502 70 ΕφΘεσ 459/2011, ΕΕμπΔ 2011 535, ΜονΠρΤρικ 137/2003, ΕΕμπΔ 2003 269 71 Βλ. Δέλλιο, Ατομική και συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, σ. 84-91. 16

Περαιτέρω προϋπόθεση για την εφαρμογή του νόμου συνιστά η διακρίβωση ότι ο όρος της σύμβασης που πρόκειται να τεθεί υπό το μικροσκόπιο του νόμου 2251/1994 δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης μεταξύ δανειστή και εγγυητή (άρθρο 2, παρ. 10). Η ρυθμιστική εμβέλεια του εν λόγω νομοθετήματος είναι ευρεία. Ο ν. 2251/1994 δεν εφαρμόζεται αποκλειστικά και μόνο στους γενικούς όρους συναλλαγών (δηλαδή αυτούς που χαρακτηρίζονται από το γεγονός ότι σχεδιάζονται για μαζική χρήση και είναι εκ των προτέρων διατυπωμένοι). Προχωράει και περιλαμβάνει στο πεδίο εφαρμογής του και τους προδιατυπωμένους όρους εφάπαξ χρήσης (δηλαδή τους προδιατυπωμένους όρους εξατομικευμένης σύμβασης) και τους απλούς (μη προδιατυπωμένους) όρους που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, με αποτέλεσμα να μην μπορεί ο εγγυητής να επηρεάσει το περιεχόμενο τους. Προκειμένου να αμβλύνει τον κίνδυνο να κριθεί ότι οι όροι της σύμβασης εγγύησης που καταρτίστηκε δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, ο δανειστής φροντίζει ώστε στο κείμενο της εγγύησης που υπογράφεται, αφενός να περιγράφεται, κατ άρθρον του ΑΚ, τα δικαιώματα από τα οποία παραιτείται ο εγγυητής ( δηλώνει ότι παραιτείται από τις διατάξεις των άρθρων 852, 853, 855, 858... ), αφετέρου, στην αμέσως επόμενη παράγραφο της σύμβασης, να επεξηγείται από τι ακριβώς παραιτείται ο εγγυητής, να περιγράφεται δηλαδή, ερμηνευτικά, σε ποιό ακριβώς δικαίωμα του εγγυητή αντιστοιχεί η πρότερη αριθμητική αναφορά των διατάξεων του δικαίου της εγγύησης. Αν κριθεί ότι η σύμβαση εγγύησης εμπίπτει, τελικά, στο ρυθμιστικό πλαίσιο του ν. 2251/1994, έρχεται η στιγμή της κρίσης για το αν ο συγκεκριμένος όρος εμπίπτει στο ρυθμιστικό πλαίσιο της παρ. 7, του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, η οποία ρητά προβλέπει 32 κατηγορίες καταχρηστικών συμβατικών όρων. Τέλος, και αν, ακόμα, ο συγκεκριμένος όρος της σύμβασης δεν εμπίπτει στη ρυθμιστική εμβέλεια της ανωτέρω παραγράφου, ελέγχεται το αν αυτός διαταράσσει σημαντικά την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, σε βάρος του εγγυητήκαταναλωτή (γενική ρήτρα της παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994). Η έρευνα για την ακυρότητα ή όχι του γενικού συμβατικού όρου περιλαμβάνει, ειδικότερα, την εξέταση των συνεπειών που θα έχει η διατήρηση ή η κατάργηση του όρου για κάθε πλευρά, το πώς θα μπορούσε το κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος όρος και το πώς μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες 72. Υπό το πρίσμα αυτό, η νομολογία, με επίκληση του άρθρου 2 παρ. 6 και 7, εδ. ιγ και κστ του ν. 2251/1994 ( καταχρηστικός ο όρος που αποκλείει ή περιορίζει υπέρμετρα την ευθύνη του προμηθευτή και καταχρηστικοί οι όροι που επιτρέπουν στον προμηθευτή να απαιτήσει από τον καταναλωτή υπέρμετρες εγγυήσεις ), έχει κρίνει άκυρο τον γενικό όρο της σύμβασης στεγαστικού δανείου, με τον οποίο ο εγγυητής παραιτείται ανεπιφύλακτα από τις ενστάσεις των ΑΚ 862-868 73. Η 72 Βλ. Διαμαντόπουλο, Ανακοπή εγγυητή κατά της επισπευδόμενης εις βάρος του αναγκαστικής εκτέλεσης, ΝοΒ 2008, σ. 536, ΑΠ 430/2005, ΕλλΔνη 2005 793 και ΑΠ 1030/2001, ΔΕΕ 2001 1125. 73 ΕφΑθ 5253/2003, ΕΕμπΔ 2003 643, ΠολΠρΑθ 1990/2004, ΝοΒ 2004 797, ΠολΠρΑθ 1119/2002, ΔΕΕ 2003 422 επ., με σημ. Ασίκη και σημ. Περάκη. Αντίθετα, όμως, ΜονΠρΘεσ 2619/2007, Αρμεν 2007 1219, όπου οι όροι με τους οποίους ο εγγυητής παραιτείται από τα δικαιώματά του εκ των άρθρων 853 επ. ΑΚ κρίνονται έγκυροι, γιατί, αφενός δεν διαπιστώνεται πεδίο εφαρμογής του ν. 2251/1994, αφετέρου οι εν λόγω ρυθμίσεις του ΑΚ συνιστούν ενδοτικό δίκαιο. 17

ακυρότητα αυτή θα συνεπάγεται τη διατήρηση των δικαιωμάτων του εγγυητή που απορρέουν από τα άρθρα 862-868 ΑΚ 74. Στο αιτιολογικό των δικαστικών αποφάσεων επισημαίνεται, ειδικότερα, ότι οι συγκεκριμένες διατάξεις (ΑΚ 862-868) τίθενται από το νόμο για να επιφέρουν μια δίκαιη εξισορρόπηση των εκατέρωθεν συμφερόντων. Όταν, επομένως, ο εγγυητής παραιτείται από αυτές, τότε αποδυναμώνεται από κάθε προστασία και αποδέχεται τη διαιώνιση της ευθύνης του, γεγονός που το δίκαιο δεν μπορεί να ανεχθεί. Αυτός ο υπέρμετρος περιορισμός των δικαιωμάτων του εγγυητή, εξάλλου, δεν φαίνεται να εκπορεύεται από εύλογη και σοβαρή αιτία ή να προστατεύει αντίστοιχα συμφέροντα του δανειστή, ώστε να μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να δικαιολογηθεί 75. Αντίθετα, κρίνεται συμβατή με το ν. 2251/1994, η ρήτρα παραίτησης του εγγυητή από το ευεργέτημα της διζήσεως, η οποία θεωρείται παραίτηση σαφής και διαφανής. Ο εγγυητής (καταναλωτής) είναι αυτός που οφείλει να φροντίσει να πληροφορηθεί το αληθές περιεχόμενο της παραίτησης του και τις εξ αυτής γενόμενες συνέπειες 76. β. Ο έλεγχος του κύρους των όρων κατά τις γενικές διατάξεις Κάθε μεμονωμένος όρος της σύμβασης εγγύησης, σε ακραίες περιπτώσεις άδικης διατύπωσης, υπόκειται σε έλεγχο με βάση τις γενικές ρήτρες του ΑΚ (άρθρα 178, 179, 200, 281, 288). Με τη θέσπιση του νόμου 3043/2002, εξάλλου, διευρύνθηκαν οι περιπτώσεις απόλυτης ακυρότητας των συμβατικών συμφωνιών των μερών. Συνέπεια της εισαγωγής του νομοθετήματος αυτού στην ελληνική έννομη τάξη αποτελεί η ρύθμιση της ΑΚ 332 παρ. 2, εδ. β, περ. α, σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται η εκ των προτέρων συμφωνία μεταξύ δανειστή και οφειλέτη περί μη ευθύνης του οφειλέτη για ελαφρά του αμέλεια, όταν αυτή η απαλλακτική ρήτρα περιέχεται σε σύμβαση, αλλά χωρίς να έχει προηγουμένως αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης. Στο πεδίο του δικαίου της εγγύησης, ειδικότερα, η ρύθμιση αυτή αποκτά σημασία στα πλαίσια τυχόν συμβατικού όρου, με βάση τον οποίο ο εγγυητής παραιτείται από την προστασία της ρύθμισης του νόμου (ΑΚ 862) και αποδέχεται τη μη απόσβεση της εγγυητικής οφειλής, μολονότι ο δανειστής δεν μπόρεσε να ικανοποιηθεί από τον πρωτοφειλέτη, εξαιτίας δικής του ελαφράς αμέλειας. Από τη συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 862 και 332 παρ. 2, εδ. β, περ. α ΑΚ συνάγεται πως, στην περίπτωση αυτή, αν ο εγγυητής αποδείξει ότι η εκ των προτέρων παραίτησή του δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, αλλά επιβλήθηκε από το δανειστή του, 74 Βλ. και υπ αριθμόν Ζ1-798/2008 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, με τίτλο Απαγόρευση αναγραφής Γενικών Όρων Συναλλαγών που έχουν κριθεί καταχρηστικοί με αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις και η οποία επέκτεινε το δεδικασμένο των ΕφΑθ 5253/2003, ο.π. και ΠολΠρΑθ 1119/2002, ο.π έναντι όλων των δανειστριών τραπεζών (έστω και αν αυτές δεν έλαβαν την ιδιότητα του διαδίκου στις ως άνω υποθέσεις), και απαγόρευσε την αναγραφή κάποιων συγκεκριμένων (15) καταχρηστικών όρων σε κάθε σύμβαση. 75 Όσον αφορά το ζήτημα της απόδειξης της ύπαρξης ή όχι ουσιαστικής διαπραγμάτευσης, από το συνδυασμό των άρθρων 2 παρ. 1 και 10 του ν. 2251/1994 και τις ρυθμίσεις της κοινοτικής Οδηγίας 93/13 συνάγεται το συμπέρασμα ότι ο προμηθευτής (δανειστής) φέρει το βάρος της απόδειξης της ύπαρξης διαπραγμάτευσης, με εξαίρεση την περίπτωση των μη προδιατυπωμένων ατομικών όρων, για τους οποίους ο καταναλωτής οφείλει να αποδείξει την συνδρομή ελλειμματικών καταστάσεων στο πρόσωπό του. 76 ΕφΑθ 2057/2010, ΔΕΕ 2011 339, ΕφΑθ 5253/2003, ο.π., ΠολΠρΑθ 1119/2002, ο.π. Βλ., όμως, αντίθετα σε Μεντή, ο.π., σελ. 188, κατά τον οποίο η ρήτρα παραιτούμαι από την ένσταση διζήσεως είναι ακατανόητη για το μέσο καταναλωτή και συνεπώς άκυρη με βάση το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2251/1994, αν ο δανειστής δεν εξηγήσει με σαφήνεια στον εγγυητή το ακριβές νόημα του όρου. 18

τότε η παραίτηση του αυτή λογίζεται άκυρη και η ΑΚ 862 εφαρμόζεται πλήρως, με συνέπεια ο μεν εγγυητής να ελευθερώνεται από την εγγυητική του ευθύνη, ο δε δανειστής να μένει με άδεια χέρια 77. Αφού ο AK δεν εξειδικεύει την έννοια της ατομικής διαπραγμάτευσης, συμπεραίνουμε ότι αφήνει το δύσκολο αυτό έργο στα χέρια του εφαρμοστή του δικαίου 78. Όπως παρατηρείται, πάντως, αφού η έλλειψη της ατομικής διαπραγμάτευσης δεν οδηγεί πάντα σε εκμετάλλευση του πρακτικά αδύναμου, θα πρέπει να ελέγχεται, ad hoc, το αν εξαιτίας του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης υπάρχει ή όχι δυσανάλογη βλάβη σε βάρος του αντισυμβαλλόμενου εγγυητή 79. Η ρύθμιση της ΑΚ 332 παρ. 2, εδ. β, περ. α δεν συνιστά κάποιου είδους καινοτομία στο πλαίσιο του αστικού δικαίου. Η απαγόρευση που εισάγεται με τη εν λόγω διάταξη θα μπορούσε να συναχθεί ερμηνευτικά από το ήδη ισχύον δίκαιο, με βάση τις γενικές ρήτρες του ΑΚ (ΑΚ 178, 179, 200, 281, 288) ή από τις ειδικές διατάξεις του δικαίου του καταναλωτή (ν. 2251/1994, άρθρο 2, παρ. 6 και 7). Σκοπός της ρύθμισης είναι απλώς να άρει κάθε αμφιβολία και να επιτρέψει τη γενική εφαρμογή της απαγόρευσης 80. Όσον αφορά τη σχέση της ΑΚ 332 παρ. 2, εδ. β με το ν. 2251/1994, η ρύθμιση του ΑΚ φαίνεται να έχει πρακτική σημασία στην περίπτωση που ναι μεν παρατηρείται έλλειψη του στοιχείου της ατομικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης εγγύησης, αλλά είτε ο δανειστής δεν εμπίπτει στην έννοια του προμηθευτή, είτε ο εγγυητής δεν μπορεί να χαρακτηριστεί καταναλωτής, υπό την έννοια του νόμου 2251/1994. Στο πλαίσιο αυτό, η ρυθμιστική εμβέλεια της ΑΚ 332 παρ. 2 εδ. β, περ. α εκτείνεται στο μεσοδιάστημα μεταξύ των γενικών ρητρών του ΑΚ και του νόμου 2251/1994. Το σχετικό άρθρο του ΑΚ δεν αποκλείεται, επομένως, να χρησιμοποιηθεί παράλληλα με το ν. 2251/1994, ως επικουρική βάση, για να στηρίξει την αγωγή του εγγυητή κατά του δανειστή, με την οποία αυτός επιζητεί την αναγνώριση της ακυρότητας της παραίτησης του και την επάνοδο στις ευνοϊκές για αυτόν ρυθμίσεις του νόμου. Ο δανειστής, από την πλευρά του, μπορεί να επικαλεστεί, προς προστασία του, την ρύθμιση της ΑΚ 281 και να ισχυριστεί ότι η άσκηση, από τον εγγυητή, του δικαιώματος που πηγάζει από την ΑΚ 332 υπερβαίνει, στη συγκεκριμένη περίπτωση, τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος 81. 77 Για τη διαμόρφωση της σχέσης μεταξύ των μερών στα πλαίσια της ΑΚ 862, βλ. αναλυτικά παρακάτω, Κεφ. III, 2. 78 Ορισμό της ρήτρας που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης περιέχει η Εισηγ.Έκθ. του ν. 3043/2002, όπου ορίζεται πως πρόκειται για ρήτρα που επιβλήθηκε με προδιατυπωμένο όρο από τον ισχυρότερο συμβαλλόμενο. 79 Βλ. Χριστοδούλου-Καραφλού, Η επίδραση του δικαίου της προστασίας των καταναλωτών στο άρθρο 332, παρ. 2, εδ. β, περίπτωση α ΑΚ, ΧρΙΔ 2006, σ. 766, με επίκληση και της αντίστοιχης ρύθμισης του γερμανικού ΑΚ. 80 Βλ. Εισηγ. Έκθ. του ν. 3043/2002 81 Βλ. Δωρή, Ο χαρακτηρισμός αντισυμβαλλομένων τραπεζών ως καταναλωτών, ως προϋπόθεση για την προστασία τους από καταχρηστικούς όρους συναλλαγών, ΝοΒ 2004, σ. 751 19

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙI. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΜΕΡΟΣ Ά. Η ΤΡΙΜΕΡΗΣ-ΤΡΙΓΩΝΙΚΗ ΣΧΕΣΗ 1. Οι θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της εγγύησης α. Η αρχή του παρεπόμενου χαρακτήρα της οφειλής από την εγγύηση Ως παρεπόμενα δικαιώματα ορίζονται 82 αυτά που δεν υφίστανται από μόνα τους, αλλά χαρακτηρίζονται από τη σχέση εξάρτησης τους από ένα άλλο δικαίωμα, το κύριο δικαίωμα. Αναπόσπαστο γνώρισμα του παρεπόμενου δικαιώματος είναι ότι ιδρύεται και λειτουργεί όχι αυθύπαρκτα και αυτοτελώς, αλλά μόνο σε σύνδεση με κάποιο κύριο δικαίωμα, το οποίο απλώς ενισχύει ή διευρύνει. Το πιο σημαντικό εννοιολογικό γνώρισμα της εγγύησης είναι ο υποχρεωτικά παρεπόμενος χαρακτήρας της. Ο χαρακτήρας αυτός υποδηλώνεται με τη συχνή αναφορά του νόμου σε κύρια οφειλή (άρθρα 850, 865, 867 εδ. α, 868 εδ. α ΑΚ), σε αντιπαραβολή, προφανώς, προς την παρεπόμενη οφειλή. Η έννοια του παρεπόμενου στο χώρο της εγγύησης εκφράζει τη διαρκή, μονομερή εξάρτηση της μιας υποχρέωσης (αυτής από την σύμβαση εγγύησης μεταξύ δανειστήεγγυητή) από την άλλη υποχρέωση (αυτής από την κύρια ενοχή μεταξύ δανειστή-πρωτοφειλέτη) 83. Η μία υποχρέωση, η κύρια, είναι αυτή που προσδιορίζει σταθερά την νομική τύχη της άλλης, της παρεπόμενης υποχρέωσης. Σύμφωνα με την αξιολογική κρίση του νόμου, κύριος υπεύθυνος έναντι του δανειστή είναι ο πρωτοφειλέτης, η δε ευθύνη του εγγυητή είναι απλώς επιβοηθητική της κύριας ευθύνης. Το πρόσωπο του δανειστή και οι προϋποθέσεις ικανοποίησης του συμφέροντός του προσδιορίζονται από την κύρια υποχρέωση. Αφού, επομένως, επιδίωξη του νόμου είναι η ρύθμιση του έννομου σκοπού μόνο της κύριας σχέσης (π.χ της πώλησης, του δανείου κλπ), η ρύθμιση του νόμου περιορίζεται στη σχέση αυτή. Και η ίδια ρύθμιση επεκτείνεται κατόπιν μέσω της νομοτεχνικής κατασκευής του παρεπόμενου στην επιβοηθητική σχέση. Το παρεπόμενον δεν είναι, λοιπόν, τίποτε άλλα παρά μία νομοτεχνική απλούστευση 84. Παραίτηση του εγγυητή από τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγύησης ή τυχόν συμβατική συμφωνία να μην ευθύνεται ο εγγυητής κατά τρόπο παρεπόμενο δεν νοείται, γιατί δεν μπορεί να υπάρξει εγγύηση που να μην έχει παρεπόμενο χαρακτήρα. Όταν λείπει η εξάρτηση από την κύρια ενοχή, θα πρόκειται για άλλη σχέση και όχι για εγγύηση, ακόμα και αν χαρακτηρίζεται ως τέτοια 85. Η εξάρτηση της απαίτησης του δανειστή που θεμελιώνεται στη σύμβαση εγγύησης από την απαίτησή του εκ της κύριας ενοχής διαφαίνεται από το σύνολο των διατάξεων που ρυθμίζουν την εγγύηση (άρθρα 847-870 ΑΚ) και συνεπάγεται τη θέσπιση των εξής ειδικότερων κανόνων: 82 Βλ. Παπαστερίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου Ι, σ. 171 83 Βλ. Μαντζούφα, Επικουρικόν και παρεπόμενον της εγγυητικής ευθύνης, ΕΕμπΔ 1959, σ. 234 84 Βλ. Καράση, Οφειλή εις ολόκληρον, σ. 173 85 Βλ. Ζέπο, ΕρμΑΚ Εισαγ 847-870, αριθμ. 14, Καυκά, ο.π., σ. 444. 20