ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 93/2018 Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του, Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο, και τις Φωτεινή Πούλιου, Πάρεδρο, και Μαρία Κυπριωτάκη, Εισηγήτρια (εισηγήτρια). Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του στις 7 Μαΐου 2018, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθεί το 18, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου του Δήμου ΧΧΧ «ΧΧΧ» (εφεξής Ν.Π.Δ.Δ.). Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο Ι. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον Νομό ΧΧΧ αρνήθηκε, με την 5/9.2.2018 πράξη της, να θεωρήσει το ανωτέρω χρηματικό ένταλμα πληρωμής, ποσού 4.716,15 ευρώ, για την καταβολή μέρους αμοιβής για την παροχή της υπηρεσίας «Στελέχωση Βρεφονηπιακών σταθμών», συνολικού ποσού 59.979,79 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.. Ως αιτιολογία πρόβαλε ότι α) οι ανατεθείσες υπηρεσίες, συνιστάμενες στη στελέχωση με υπαλλήλους διαφόρων ειδικοτήτων επτά (7) βρεφονηπιακών σταθμών, μη νόμιμα ανατέθηκαν σε ιδιώτη, δοθέντος ότι αποτελούν αρμοδιότητες του Ν.Π.Δ.Δ. και ειδικότερα της Δημοτικής και Περιφερειακής Ενότητας ΧΧΧ αυτού, όπως περιγράφονται στο άρθρο 8 του Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας του, β) δεν προκύπτει ότι το Ν.Π.Δ.Δ. έχει προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες για την τροποποίηση του οργανισμού του και την πρόβλεψη των απαραίτητων θέσεων κατηγορίας ΠΕ και τη συνακόλουθη υποβολή αιτήματος για την κάλυψη τους με τη διαδικασία της Π.Υ.Σ. 33/2006, όσον αφορά δε στις θέσεις κατηγορίας ΔΕ θα έπρεπε να υποβληθεί αίτημα πρόσληψης προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου και γ) οι τιθέμενοι στη Διακήρυξη του διαγωνισμού όροι περί κατοχής ειδικής άδειας λειτουργίας του ν. 2518/1997 και εκτέλεσης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους 50.000,00 ευρώ ετησίως, δεν έχουν συνάφεια με το αντικείμενο ανάθεσης και περιορίζουν αναίτια και υπέρμετρα την ανάπτυξη ανταγωνισμού. Το Ν.Π.Δ.Δ. επανυπέβαλε το ανωτέρω ένταλμα για θεώρηση υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της δαπάνης, η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στην άρνησή της, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 4.4.2018 έκθεσή της, προς το Κλιμάκιο.
II. Α. Με το άρθρο 103 του Συντάγματος καθιερώνεται ο κανόνας της στελέχωσης των υπηρεσιών του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των Ν.Π.Δ.Δ. με μόνιμους υπαλλήλους προκειμένου να καλυφθούν οι πάγιες και διαρκείς ανάγκες τους, δηλαδή ανάγκες που δεν είναι ποσοτικά προσδιορισμένες και δεν έχουν πρόσκαιρο χαρακτήρα αλλά είναι μόνιμες ή ανακύπτουν επανειλημμένα. Τούτου παρέπεται ότι υπηρεσιακές ανάγκες των ανωτέρω φορέων μπορούν να καλυφθούν μέσω σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών με φυσικά πρόσωπα, υπό τον όρο ότι είναι ποσοτικά περιορισμένες και παροδικές. Αντιθέτως, στην περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων για την αντιμετώπιση πάγιων και διαρκών αναγκών καταστρατηγείται ο ανωτέρω συνταγματικός κανόνας και το, σε συμφωνία με αυτόν, θεσπισθέν σύστημα πρόσληψης υπαλλήλων, αφού στην πραγματικότητα οι συμβάσεις αυτές υποκρύπτουν πρόσληψη προσωπικού. Επομένως, δοθέντος ότι οι ανάγκες που ανακύπτουν από την εκτέλεση των αρμοδιοτήτων των δημοσίων υπηρεσιών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως αυτές προσδιορίζονται από τις συστατικές τους ρυθμίσεις και ανεξαρτήτως του αν έχει εκδοθεί ο Οργανισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας τους ή αν έχουν προβλεφθεί σ αυτόν οργανικές θέσεις αντίστοιχης ειδικότητος (βλ. Ε.Σ. Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμ. 286/2015, Κ.Π.Ε.Δ. στο Ι Τμ. 321/2014), είναι πάγιες και διαρκείς, αφού αποτελούν συνέπεια της συνήθους λειτουργικής δραστηριότητάς τους, συμβάσεις ανεξάρτητων υπηρεσιών που έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, οι οποίες συνιστούν κύρια καταστατική αρμοδιότητα του δημόσιου φορέα με τον οποίο αυτές συνάπτονται, είναι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, μη νόμιμες (Ε.Σ. VII Τμ. Πρ. 26/2015 και Κ.Π.Ε.Δ. VII Τμ. 86/2017, 112/2016). Β. Συναφώς, ο, ισχύων κατά τον κρίσιμο χρόνο, εγκριθείς με την ΧΧΧ (Β ΧΧΧ) απόφαση του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ Οργανισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας του Ν.Π.Δ.Δ. Κοινωνικής Προστασίας και Αλληλεγγύης, Πολιτισμού, Αθλητισμού και Παιδείας του Δήμου ΧΧΧ προβλέπει, στο άρθρο 8, ότι το 1ο Τμήμα Δημοτικής Ενότητας ΧΧΧ και το 2ο Τμήμα Περιφερειακής Δημοτικής Ενότητας ΧΧΧ με έδρα το ΧΧΧ «επιμελούνται της παροχής σύγχρονης προσχολικής αγωγής στα φιλοξενούμενα νήπια και βρέφη Ειδικότερα: 1) Φροντίζουν για τη σωστή ψυχοσωματική υγεία και ψυχοκινητική εξέλιξη των παιδιών, με πραγματοποίηση ατομικών προγραμμάτων, κύκλους παιδαγωγικών δραστηριοτήτων, παιδαγωγικά εργαστήρια και άλλες παιδαγωγικές δραστηριότητες και εκδηλώσεις 2) Προσφέρουν αγωγή, ψυχαγωγία, περιποίηση, φροντίδα και φαγητό στα βρέφη του Σταθμού 6) Ευθύνονται για την εξασφάλιση της διατροφής των νηπίων κατά την παραμονή τους στον Σταθμό». Το εν λόγω Ν.Π.Δ.Δ. συστάθηκε με την ΧΧΧ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ (Β ΧΧΧ) κατόπιν συγχώνευσης είκοσι τεσσάρων νομικών προσώπων (Κ.Α.Π.Η., παιδικοί και βρεφονηπιακοί σταθμοί, δημοτικά γυμναστήρια, βιβλιοθήκες κ.α.) των δήμων οι οποίοι συνενώθηκαν στον Δήμο ΧΧΧ, δυνάμει του ν. 3852/2010. Στον ως άνω Ο.Ε.Υ. προβλέπονταν εξήντα πέντε (65) οργανικές θέσεις δημοσίου δικαίου μόνιμου προσωπικού, είκοσι οκτώ (28) προσωρινές (προσωποπαγείς) θέσεις με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου,
δεκατέσσερεις (14) οργανικές θέσεις που καλύπτονται από προσωπικό με σύμβαση εργασίας ΙΔΑΧ, δώδεκα (12) προσωποπαγείς θέσεις που καλύπτονται από προσωπικό με σύμβαση εργασίας ΙΔΑΧ, καθώς επίσης εξήντα (60) θέσεις προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, διαφόρων ειδικοτήτων, για την αντιμετώπιση εποχικών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών. Με την 33052/19.8.2013 Κ.Υ.Α. (Β 2153/30.8.2013) καταργήθηκαν, δυνάμει του άρθρου 33 παρ. 1α του ν. 4024/2011, ως κενές, σαράντα έξι (46) οργανικές θέσεις μόνιμου προσωπικού που προβλέπονταν στον ανωτέρω Ο.Ε.Υ. και σήμερα υπηρετούν σε αυτό τριάντα έξι (36) άτομα με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου, καθώς επίσης είκοσι δύο (22) άτομα με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Γ. Τέλος, ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147) ορίζει στο άρθρο 54 ότι «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών 2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι τα τιθέμενα σε διακήρυξη ή πρόσκληση κριτήρια καταλληλότητας ή αξιολόγησης και ανάθεσης πρέπει να είναι σαφή και να σχετίζονται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης, ενώ τυχόν περιορισμοί στην πρόσβαση στο διαγωνισμό πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεδομένου ότι συνεπάγονται περιορισμό στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης 7380/2015, 6022/2015, 3065/2014, VI Τμ. 608/2018, 1606/2016). IΙΙ. Στην υπό κρίση υπόθεση προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 184/24.11.2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ν.Π.Δ.Δ. του Δήμου ΧΧΧ εγκρίθηκε η διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού για τη στελέχωση των επτά (7) βρεφονηπιακών σταθμών με το απαραίτητο προσωπικό, ήτοι με δύο (2) Τραπεζοκόμους ΔΕ, δύο (2) μάγειρες ΔΕ και δύο (2) Καθηγητές/τριες Φυσικής Αγωγής ΠΕ, συνολικού προϋπολογισμού 60.000,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Συναφώς προς τις ανωτέρω ειδικότητες απασχολούνταν στο Ν.Π.Δ.Δ. ένα (1) άτομο ΠΕ Καθηγητών Φυσικής Αγωγής και τρία (3) άτομα ΔΕ Μαγείρων με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου, καθώς επίσης ένα (1) άτομο ΔΕ Μαγείρων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ενώ μετά και την κατά-ργηση με την Κ.Υ.Α./2013 των κενών οργανικών θέσεων μόνιμου προσωπικού, στον Ο.Ε.Υ. αυτού δεν προβλέπονταν θέσεις σχετικών ειδικοτήτων, οι οποίες να είναι κατά τον κρίσιμο χρόνο κενές. Προηγουμένως, με την 39/2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, διαβιβασθείσα προς το Υπουργείο Εσωτερικών με το 21562/10.4.2017 έγγραφο της
Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ, είχε ζητηθεί η έγκριση πρόσληψης με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για την κάλυψη εποχικών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών συνολικά τριάντα τριών (33) ατόμων διαφόρων κλάδων και ειδικοτήτων, μεταξύ των οποίων και τριών (3) ατόμων κλάδου ΔΕ Μαγείρων, δύο (2) ατόμων κλάδου ΥΕ Τραπεζοκόμων, και δύο (2) ατόμων κλάδου ΠΕ Φυσικής Αγωγής. Επ αυτής η Επιτροπή της Π.Υ.Σ. 33/2006 (Α 280) ενέκρινε, με την από 1.8.2017 απόφαση της, την πρόσληψη εννέα (9) ατόμων, με την περαιτέρω υπόδειξη ο καθορισμός των ειδικοτήτων του προσλαμβανόμενου προσωπικού να γίνει από το οικείο Συμβούλιο, το δε Διοικητικό Συμβούλιο αποφάσισε να προτάξει τις ανάγκες των βρεφονηπιακών και παιδικών σταθμών για άτομα ειδικοτήτων νηπιαγωγών, βρεφονηπιοκόμων και βοηθών αυτών, οπότε με την 132/25.8.2017 απόφασή του ενέκρινε την πρόσληψη ατόμων των εν λόγω ειδικοτήτων. Στην Τεχνική Περιγραφή για την ανάθεση της ως άνω υπηρεσίας στελέχωσης αναφερόταν, ειδικότερα, ότι «Για να καταστεί δυνατή η ομαλή λειτουργία των βρεφονηπιακών σταθμών μετά και την αύξηση των ωφελούμενων σε αυτούς είναι αναγκαία η πρόσληψη των απαραίτητων ειδικοτήτων Λαμβανομένων υπόψη των αναγκών και των υπηρεσιών που πρέπει να προσφέρονται στους βρεφονηπιακούς σταθμούς προτείνεται η στελέχωση με τις κάτωθι ειδικότητες: Δύο (2) Τραπεζοκόμοι ΔΕ, δύο (2) Μάγειρες ΔΕ και δύο (2) Καθηγητές/τριες Φυσικής Αγωγής ΠΕ». Περαιτέρω, σύμφωνα με την Τεχνική Περιγραφή, οι εκτελούμενες εργασίες βάσει ειδικότητας θα συνίσταντο στις εξής: Ο μεν τραπεζοκόμος θα είχε ως αποκλειστική αρμοδιότητα να εκτελεί τις απαραίτητες εργασίες προετοιμασίας του εστιατορίου για παράθεση προγεύματος και γεύματος και να εκτελεί τις απαραίτητες εργασίες μετά τη λήξη της παράθεσης. Ο Μάγειρας θα ασχολούνταν με την προετοιμασία και το μαγείρεμα των τροφίμων τόσο του πρωινού όσο και μεσημεριανού γεύματος και θα είχε την αποκλειστική εποπτεία για την εύρυθμη λειτουργία της κουζίνας, και ο Καθηγητής/τρια Φυσικής Αγωγής θα έπρεπε να διαθέτει πτυχίο Φυσικής Αγωγής και να ασχολείται με τη σωστή ψυχοσωματική υγεία και ψυχοκινητική - μουσικοκινητική εξέλιξη των παιδιών με τη χρήση αντίστοιχων οργάνων και την πραγματοποίηση προγραμμάτων - δραστηριοτήτων ανάλογα με την ηλικία τους. Η 4735/24.11.2017 Διακήρυξη Συνοπτικού Διαγωνισμού για την ανάθεση των ως άνω υπηρεσιών με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή προσφοράς ανέφερε, σε σχέση με τα κριτήρια επιλογής (άρθρο 14) και συγκεκριμένα α) σε σχέση με την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, ότι οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς θα έπρεπε να ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο των προς παροχή υπηρεσιών, να διαθέτουν ειδική άδεια λειτουργίας σύμφωνα με τα οριζόμενα στον ν. 2518/1997 και η επιχείρηση να δραστηριοποιείται εντός των ορίων του Δήμου ΧΧΧ, ενώ β) σε σχέση με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, ότι οι συμμετέχοντες θα έπρεπε κατά τη διάρκεια των τριών τελευταίων ετών να έχουν εκτελέσει συμβάσεις παροχής υπηρεσιών φύλαξης διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους τουλάχιστον 50.000,00 ευρώ ετησίως και να διαθέτουν το απαιτούμενο βάσει της Τεχνικής
Περιγραφής προσωπικό. Όπως προκύπτει από το Πρακτικό που συνέταξε η Επιτροπή του Διαγωνισμού, ο οποίος διενεργήθηκε στις 18.12.2017, σε αυτόν προσήλθε ένας υποψήφιος, ήτοι η εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ», η οποία υπέβαλε προσφορά ύψους 59.979,79 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. και η Επιτροπή αποφάσισε την ανάθεση της υπηρεσίας σ αυτήν καθώς η προσφορά της ήταν η μοναδική, επικυρώθηκε δε η ως άνω κρίση της με την 206/19.12.2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ν.Π.Δ.Δ.. Ακολούθως υπογράφηκε η 12/5.1.2018 σύμβαση παροχής υπηρεσιών, με αντικείμενο (άρθρο 1) την παροχή της υπηρεσίας «Στελέχωση Βρεφονηπιακών σταθμών», συνιστάμενη, ειδικότερα, κατ ελάχιστο, στην παροχή 1. Εργασιών προετοιμασίας του εστιατορίου για παράθεση προγεύματος και γεύματος. 2. Προετοιμασίας και μαγειρέματος των τροφίμων, τόσο του πρωινού όσο και του μεσημεριανού γεύματος. 3. Άθλησης και εκγύμνασης των παιδιών των βρεφονηπιακών σταθμών. Η διάρκεια της σύμβασης ορίσθηκε (άρθρο 2) από 8.1.2018 έως 31.12.2018, η δε αμοιβή της αναδόχου (άρθρο 3) στο ποσό των 59.979,79 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), επρόκειτο δε να καταβάλλεται τμηματικά, ήτοι μηνιαίως μετά από έλεγχο και πιστοποίηση της καλής εκτέλεσης των εργασιών από αρμόδια Επιτροπή (άρθρο 5). Κατόπιν της από 30.1.2018 σχετικής πιστοποίησης καλής εκτέλεσης, εκδόθηκε το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής. Ήδη κατά την επανυποβολή αυτού το Ν.Π.Δ.Δ. προβάλλει ότι μερίμνησε για την τήρηση της διαδικασίας προσλήψεων που προβλέπει η Π.Υ.Σ. 33/2006, ενώ έχει ήδη δρομολογήσει την τροποποίηση του Ο.Ε.Υ. αυτού -μέσω ανάθεσης της εκπόνησής του σε εξειδικευμένη εταιρεία- στο πλαίσιο ένταξης του στο Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας, περαιτέρω ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι εν πάση περιπτώσει λειτουργική κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 33 του ν. 4129/2013, καθώς επίσης ότι η πρόβλεψη στη διακήρυξη της συγκεκριμένης τεχνικής προδιαγραφής είναι συναφής με το αντικείμενο της παρεχόμενης υπηρεσίας, η κρίση δε του Ν.Π.Δ.Δ. ότι για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της σύμβασης πρέπει να συμπεριληφθεί στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής η κατοχή ειδικής άδειας λειτουργίας του ν. 2518/1997 δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μέτρο περιοριστικό του ανταγωνισμού, δοθέντος ότι δικαιολογείται από λόγους προστασίας της δημόσιας περιουσίας. Σε κάθε περίπτωση ζητείται η θεώρηση του χρηματικού εντάλματος λόγω συγγνωστής πλάνης των οργάνων του Ν.Π.Δ.Δ. ενόψει του δυσερμήνευτου των διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων αλλά και της θεώρησης ως νόμιμης της επίμαχης σύμβασης από την Αποκεντρωμένη Διοίκηση ΧΧΧ. Επισημαίνεται, τέλος, ότι σύμφωνα με τον ν. 2518/1997 (Α 164) η προαναφερθείσα άδεια λειτουργίας προβλέπεται για ιδιωτικές επιχειρήσεις, ατομικές ή εταιρικές, οι οποίες παρέχουν σε τρίτους μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες υπηρεσίες: α. επιτήρηση ή φύλαξη κινητών ή ακινήτων περιουσιακών αγαθών και εγκαταστάσεων, β. προστασία φυσικών προσώπων, γ. ασφαλή μεταφορά χρημάτων, αξιών πολύτιμων αντικειμένων, δ. προστασία θεαμάτων, εκθέσεων, συνεδρίων, διαγωνισμών και αθλητικών εκδηλώσεων, ε. έλεγχο ασφάλειας πληρωμάτων, επιβατών αποσκευών,
φορτίου σε αερολιμένες και λιμένες, καθώς και έλεγχο πρόσβασης στους χώρους αυτών στ. συνοδεία για την ασφαλή κίνηση οχημάτων ζ. συνοδεία αθλητικών αποστολών η. εκπόνηση μελετών και σχεδιασμό μέτρων για την ασφαλή πραγματοποίηση των δραστηριοτήτων των περιπτώσεων α έως και ζ, θ. εγκατάσταση, συντήρηση και παρακολούθηση λειτουργίας μηχανημάτων και συστημάτων ασφαλείας και συναγερμού ι. εκμετάλλευση κέντρων λήψης, ελέγχου και διαβίβασης σημάτων συναγερμού, ια. εκπόνηση μελετών και σχεδιασμό συστημάτων ασφαλείας, αναφορικά με τις δραστηριότητες των περιπτώσεων θ και ι. ιβ. Υπηρεσίες ασφαλείας από ένοπλους ιδιώτες φρουρούς σε υπό ελληνική σημαία εμπορικά πλοία (άρθρο 1). ΙV. Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Οι ανατεθείσες με την από 5.1.2018 σύμβαση υπηρεσίες στελέχωσης των βρεφονηπιακών σταθμών που διαχειρίζεται το Ν.Π.Δ.Δ. του Δήμου ΧΧΧ, συνιστάμενες σε υπηρεσίες προετοιμασίας και παράθεσης γευμάτων και άθλησης νηπίων, συμπεριλαμβάνονται στα συνήθη καθήκοντα του προσωπικού που υπηρετεί στο 1ο και 2ο Τμήμα Δημοτικής και Περιφερειακής Δημοτικής Ενότητας ΧΧΧ και είναι επιφορτισμένο με τη μέριμνα για τη διατροφή, ψυχοσωματική υγεία και ψυχοκινητική εξέλιξη των παιδιών. Συνεπώς, η παροχή αυτών αποσκοπούσε στην κάλυψη όχι μίας εξειδικευμένης ή χρονικά και ποσοτικά προσδιορισμένης υπηρεσίας, αλλά πάγιων και διαρκών αναγκών, για τις οποίες, η σύναψη σύμβασης με αντικείμενο την ανάθεση τους σε τρίτο δεν είναι νόμιμη. Οι εν λόγω υπηρεσίες, ως εκ της φύσεως τους, παρέχονται μόνο από μόνιμο προσωπικό, προς τον σκοπό δε αυτό το Ν.Π.Δ.Δ. όφειλε να προβεί, οπωσδήποτε σε σύντομο χρόνο μετά τη σύσταση του, σε τροποποίηση του Οργανισμού του προκειμένου να προβλεφθούν οι θέσεις εκείνες που ήταν απαραίτητες για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών των δομών του όπως οι προκείμενες, οι οποίες θα μπορούσαν, στη συνέχεια, να καλυφθούν μέσω προσλήψεων κατόπιν παροχής σχετικής έγκρισης από την Επιτροπή της Π.Υ.Σ. 33/2006, το γεγονός δε ότι υποχρεώθηκε εν τέλει να το πράξει στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από τον ν. 4440/2016 διαδικασίας για τη συμμετοχή του στο Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας δεν αναιρεί την πλημμέλεια της ελεγχόμενης σύμβασης. Εξάλλου, αλυσιτελώς προβάλλεται ότι εν προκειμένω κινήθηκε η διαδικασία πρόσληψης προσωπικού με έγκριση της Επιτροπής της Π.Υ.Σ. 33/2006, δοθέντος ότι στον Ο.Ε.Υ. του νομικού προσώπου δεν υπήρχαν κενές οργανικές θέσεις (οποιασδήποτε ειδικότητας), η εν λόγω δε κινηθείσα διαδικασία αφορούσε σε πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, ήτοι για την κάλυψη όχι πάγιων και διαρκών όπως οι επίμαχες, αλλά πρόσκαιρων, περιοδικών και έκτακτων αναγκών. Περαιτέρω, η πρόβλεψη στη Διακήρυξη του σχετικού διαγωνισμού όρου περί κατοχής άδειας λειτουργίας για την παροχή των υπηρεσιών που προβλέπονται στον ν. 2518/1997 συνιστά τεχνική προδιαγραφή μη συναφή με το αντικείμενο της ανατιθέμενης υπηρεσίας. Τούτο, διότι αντικείμενο της
συναφθείσας σύμβασης, όπως αναφέρεται αναλυτικά στην Τεχνική Περιγραφή της συγκεκριμένης υπηρεσίας, ήταν αποκλειστικώς η παροχή υπηρεσιών προετοιμασίας και παράθεσης γευμάτων, καθώς επίσης η λειτουργία προγραμμάτων στο πλαίσιο της σκοπούμενης ψυχοσωματικής ανάπτυξης των νηπίων. Αντιθέτως, οι αναφερόμενες στον ν. 2518/1997 υπηρεσίες, συνιστάμενες εν γένει σε υπηρεσίες επιτήρησης, φύλαξης και προστασίας κινητών, ακινήτων και προσώπων δεν συνδέονται κατά κανένα τρόπο προς εκείνες της σύμβασης, η προσκόμιση δε της συγκεκριμένης άδειας λειτουργίας ουδόλως πιστοποιεί ότι ο συμμετέχων οικονομικός φορέας διαθέτει προσωπικό με τα ζητούμενα στη Διακήρυξη τυπικά προσόντα. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση του όρου περί εκτέλεσης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης, διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους τουλάχιστον 50.000,00 ευρώ ετησίως. Συνεπώς αβάσιμα προβάλλεται ότι δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό όρος που αποσκοπεί στην καλύτερη ποιότητα της παρεχόμενης υπηρεσίας, καθόσον αυτό προϋποθέτει ότι, εν πάση περιπτώσει, ο επίμαχος όρος αφορά στην προς ανάθεση υπηρεσία. Τούτου παρέπεται ότι η πρόβλεψη όρου περί κατοχής της προαναφερθείσας άδειας μη νόμιμα συμπεριλήφθηκε στη Διακήρυξη, δημιουργώντας κατά τούτο αδικαιολόγητα εμπόδια στον ανταγωνισμό, επομένως η εντελλόμενη δαπάνη είναι και για τον επιπρόσθετο αυτό λόγο μη νόμιμη. Αβάσιμα δε γίνεται επίκληση των διατάξεων περί λειτουργικής δαπάνης, δοθέντος ότι αυτές δεν έχουν εφαρμογή επί δαπανών, οι οποίες, όπως εν προκειμένω, αν και απορρέουν από τη λειτουργική δραστηριότητα του φορέα, συνεπώς δεν γεννάται ζήτημα περί (μη) πρόβλεψης τους από διάταξη νόμου, εν τούτοις διενεργήθηκαν μη νομότυπα. Ούτε, τέλος, μπορεί να γίνει δεκτό ότι τα όργανα του Ν.Π.Δ.Δ. ενήργησαν συγγνωστώς, δοθέντος ότι αφενός οι συγκεκριμένες διατάξεις του ν. 4412/2016 επαναλαμβάνουν αντίστοιχου περιεχομένου διατάξεις των προηγουμένως επί σειρά ετών εφαρμοστέων επί δημοσίων διατάξεων νομοθετημάτων, αφετέρου διότι η έγκριση από τον Γενικό Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης πράξης οργάνου δημοτικού Ν.Π.Δ.Δ. δεν καθιστά άνευ άλλου τινός συγγνωστή τυχόν πλάνη των μελών του τελευταίου ως προς την ορθή ερμηνεία των εκάστοτε εφαρμοστέων διατάξεων (Ε.Σ. ΚΠΕΔ στο VII Τμ. 86/2017). V. Κατ ακολουθία όσων ανωτέρω εκτέθηκαν, η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 18, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου του Δήμου ΧΧΧ «ΧΧΧ», ποσού 4.716,15 ευρώ, δεν πρέπει να θεωρηθεί.