Αποζημίωση του διανομέα λόγω «αναπόσβεστων επενδύσεων» ΧρΙΔ ΙΑ/2011 155 ΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ Αποζημίωση του διανομέα λόγω «αναπόσβεστων επενδύσεων» (Μερικές παρατηρήσεις στις ΑΠ 175/2010 και ΑΠ 176/2010) ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟ ΩΡΟΥ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΠΘ ικηγόρου H αποζημίωση του διανομέα λόγω «αναπόσβεστων επενδύσεων» απαντάται ως χωριστό κονδύλιο σχεδόν σε κάθε αγωγή διανομέα εν ευρεία εννοία. Η μελέτη αυτή, με αφορμή δύο πρόσφατες αρεοπαγιτικές αποφάσεις, διερευνά τις δυνατές νομικές βάσεις και ειδικότερες προϋποθέσεις, ιδίως εκείνη του «ετεροκαθορισμού» των επενδύσεων, που απαιτούνται να συντρέχουν, προκειμένου να θεμελιώσουν νομίμως μια τέτοια αξίωση. Ι. Το πρόβλημα των αναπόσβεστων επενδύσεων Ένα ζήτημα που ανακύπτει σχεδόν σε κάθε δίκη με αντικείμενο την καταγγελία συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας, διανομής ή δικαιοχρήσεως (franchising), ήτοι συμβάσεων διανομής εν ευρεία εννοία, είναι εκτός από την αποζημίωση πελατείας η αποζημίωση για αναπόσβεστες επενδύσεις (sunk costs) στις οποίες προέβη ο εμπορικός αντιπρόσωπος, διανομέας, μέλος δικτύου franchising, όπως λχ η δημιουργία μιας αποθήκης ή χώρου parking, ο εξοπλισμός με ειδικά μηχανήματα, η ανέγερση νέου κτιρίου, η εκπαίδευση του προσωπικού, αλλά και αποζημίωση για ειδικές επενδύσεις που αντιστοιχούν στην υφή και το «όνομα» του προϊόντος, οι οποίες μάλιστα δεν μπορούν καθόλου ή πολύ περιορισμένα να χρησιμοποιηθούν στη διανομή άλλων ανταγωνιστικών προϊόντων/σημάτων (brands) («μη ανακτήσιμες δαπάνες»). Σχετικά κονδύλια αποζημιώσεως συνοδεύουν σχεδόν κάθε αγωγή αποζημιώσεως πελατείας την οποία εγείρει ο εμπορικός αντιπρόσωπος ή ο διανομέας, εφόσον ο ενάγων μπορεί να θεμελιώσει τις προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρμογή του Π 291/1991. Ρητή, ειδική νομική βάση για την αποζημίωση λόγω αναποσβέστων επενδύσεων ελλείπει στο Π 291/1991. Είναι λοιπόν εξαιρετικά θετικό ότι το νέο στοιχείο των δύο προσφάτων αποφάσεων ΑΠ 175/2010 και ΑΠ 176/2010 1 αφορά τις επενδύσεις του διανομέα εν ευρεία εννοία, την ζημία από την μη απόσβεση των οποίων οφείλει να αποκαταστήσει ο αντιπροσωπευόμενος προμηθευτής/παραγωγός, μετά από τακτική καταγγελία της συμβατικής σχέσεως αορίστου χρόνου, στην οποία προβαίνει ο τελευταίος. Αν ο παραγωγός καταγγείλει για σπουδαίο λόγο από υπαιτιότητα του διανομέα, αυτονόητο είναι ότι δεν μπορεί να εγερθεί τέτοια αξίωση. Το πρόβλημα των αναπόσβεστων επενδύσεων ανακύπτει με ιδιαίτερη οξύτητα στην γενική αναδιοργάνωση ή εξορθολογισμό δικτύων διανομής, όπου ο παραγωγός καταγγέλλει μαζικά τις συμβάσεις των μελών του δικτύου ή καταγγέλλει μια μακρόχρονη συμβατική σχέση (στην σχολιαζόμενη απόφαση 176/2010 είχε διαρκέσει τεσσαράκοντα έτη). Πρόκειται για περίπτωση αναδιοργανώσεως δικτύου λόγω αλλαγής της εμπορικής πολιτικής του ή και λόγω εξωγενών παραγόντων, όπως συνέβη με την αναδιοργάνωση των δικτύων διανομής αυτοκινήτων μετά τον Καν. 1400/2002/ΕΚ. 2 Οι επενδύσεις των εμπορικών αντιπροσώπων και ιδίως των (αποκλειστικών) διανομέων που έγιναν εν γνώσει του παραγωγού χάνονται, ιδιαίτερα όταν δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν σε νέα συνεργασία διανομής με νέο παραγωγό, επειδή λχ είναι επενδύσεις που συνδέονται στενά με το συγκεκριμένο σήμα (brand) που διακρίνει τα προϊόντα του παραγωγού ή ιδιαίτερα διακριτικά 1. ΧρΙ 2011, σ. 126 επ. 2. Μαρίνος, Η διανομή αυτοκινήτων στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Κανονισμός 1400/2002/ΕΚ, 2005, σ. 92 επ. γνωρίσματα της επιχειρήσεώς του. Πρόκειται για την προβληματική των αναπόσβεστων, μη ανακτήσιμων επενδύσεων (sunk costs) της επιχειρήσεως του διανομέα, οι οποίες έχουν γίνει για να υλοποιηθεί η συγκεκριμένη σύμβαση αντιπροσωπείας/διανομής. Από πραγματική άποψη ενδέχεται να πρόκειται για επενδύσεις, οι οποίες έγιναν μετά από υπόδειξη του παραγωγού (επενδύσεις καθ υπόδειξη), κλασσική περίπτωση, για επενδύσεις οι οποίες είναι επακόλουθο και υλοποίηση σχετικής ειδικής συμφωνίας (επενδύσεις κατόπιν συμφωνίας), επενδύσεις που έγιναν με απλή γνώση του παραγωγού ή, τέλος, χωρίς την γνώση του τελευταίου 3. Αντικείμενο των ανωτέρω αποφάσεων φαίνεται να είναι η πρώτη περίπτωση, η οποία άλλωστε αποτελεί και εκείνη που παρουσιάζει και την μεγαλύτερη πρακτική σημασία. Η προβληματική των αναπόσβεστων επενδύσεων του διανομέα εν ευρεία εννοία από νομική άποψη συνδέεται με τα όρια της συμβατικής ελευθερίας. Η αναγνώριση μιας τέτοιας αξιώσεως στις συμβάσεις διανομής εν ευρεία εννοία περιορίζει εν τοις πράγμασιν την συμβατική ελευθερία του παραγωγού να καταγγείλει τη συμβατική σχέση. Από την άλλη μεριά ανήκει στον πυρήνα της συμβατικής ελευθερίας η καταγγελία μιας συμβατικής σχέσεως αορίστου χρόνου, με την προϋπόθεση ότι δίδεται «εύλογος» χρόνος. Όπως θαδειχθεί στη συνέχεια ο «εύλογος» χρόνος τακτικής καταγγελίας κρίνεται επιπρόσθετα με βάση το άρθρο 288 ΑΚ, το οποίο εν τούτω αποκτά κεντρική σημασία, όταν υπάρχουν αναπόσβεστες επενδύσεις 4. ΙΙ. Νομικοί τρόποι αποσβέσεως των επενδύσεων σε συμβάσεις διανομής εν ευρεία εννοία Ως γνωστόν η απόσβεση των επενδύσεων σε τέτοιες μορφές διανομής μπορεί θεωρητικά να επιτευχθεί με δύο τρόπους: (i) Με την κήρυξη της καταγγελίας στην οποία προέβη ο παραγωγός κύριος του συστήματος διανομής ως άκυρης. Η σύμβαση τότε συνεχίζεται και ο διανομέας εν ευρεία εννοία έχει τη δυνατότητα να αποσβέσει εν μέρει τουλάχιστον κατά το χρονικό σημείο της επιμηκύνσεως της συμβάσεως τις επενδύσεις στις οποίες προέβη. Μέσω μιας καταγγελίας για σπουδαίο λόγο ή μιας πρόωρης τακτικής καταγγελίας επέρχεται μια απαξίωση των επενδύσεων που έκανε ο διανομέας. Ιδιαίτερα μια σύμβαση διανομής με κάποια διάρκεια, λχ πενταετία, παρέχει δυνατότητα στον διανομέα να αποσβέσει τις επενδύσεις του. Υπό το πρίσμα αυτό είναι δικαιολογημένο το γεγονός ότι στο επίκεντρο των σχετικών δικών βρίσκεται η εγκυρότητα της καταγγελίας στην οποία προέβη ο παραγωγός. 3. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, Baden Baden 2006, σ. 70. 4. Μαστροκώστας, Έννοια της σύμβαση εμπορικής διανομής. Οι κανόνες που διέπουν το πέρας της, 2005, σ. 112 επ.. πρβλ. και Μαρίνο, Ελλ νη 1991, 1495.
156 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος (ii) Με αξίωση αποζημιώσεως, υπό την προϋπόθεση ότι η καταγγελία δεν έγινε με υπαιτιότητα του διανομέα εν ευρεία εννοία. Προϋποτίθεται εγκυρότητα της καταγγελίας στην οποία προέβη ο παραγωγός (κατωτέρω υπό ΙΧ). ΙΙΙ. Οι αποφάσεις ΑΠ 175/2010 και 176/2010 Και οι δύο αρεοπαγιτικές αποφάσεις ΑΠ 175/2010 και 176/2010 με σαφήνεια αλλά με μεγάλη συντομία και χωρίς περαιτέρω θεμελίωση έλαβαν θέση για πρώτη φορά στο ζήτημα αυτό. Είχε προηγηθεί η ενδελεχής απόφαση του ΕφΑθ 961/2008 5 σε αγωγή αποζημιώσεως πρώην διανομέα αυτοκινήτων. Και οι τρεις αυτές αποφάσεις δημιουργούν γόνιμη βάση περαιτέρω προβληματισμού σε ένα εξαιρετικά αμφισβητούμενο θέμα 6. Η θέση τους ως προς το ζήτημα των αναποσβέστων επενδύσεων συνοψίζεται στα ακόλουθα επιχειρήματα: Επειδή οι επενδύσεις χαρακτηρίζονται από το ικαστήριο ως πάγιες δαπάνες, προκειμένου να εκτελεστεί η σύμβαση διανομής, δεν δικαιολογείται η απόδοσή τους. Και τούτο, «διότι αυτές τις έλαβε (ο διανομέας) υπόψιν του προκειμένου να τις αποσβέσει για τον υπολογισμό της προμήθειας και του ύψους της και εντεύθεν δεν εφαρμόζεται αναλογικά η ΑΚ 722» (ΑΠ 175/210). Εκ δευτέρου «οι δαπάνες αυτές δεν τελούν σε αιτιώδη συνάφεια με την εκ μέρους του αντισυμβαλλομένου παράβαση του» να τηρήσει την εκ του νόμου προβλεπόμενη προθεσμία της νόμιμης καταγγελίας (ΑΠ 175/2010). Η δεύτερη απόφαση (ΑΠ 176/2010) στον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι το αιτούμενο ποσό συνιστά «αναπόσβεστο τμήμα των δαπανών της και αντιστοίχως το ουσιαστικό όφελος των εναγομένων (παραγωγών) από την περιέλευση σε αυτές του αύλου αγαθού της «φήμης και πελατείας», την οποία ο ενάγων διανομέας δημιούργησε, απάντησε ως εξής: «Οι επικαλούμενες αναπόσβεστες δαπάνες της διατήρησης υλικοτεχνικής υποδομής απασχόλησης εξειδικευμένου προσωπικού και διευθύνοντος συμβούλου, διαφημιστικής προβολής των προϊόντων..δεν συνδέονται αιτιωδώς με την καταγγελία, αλλά οι δαπάνες αυτές εντάσσονται στις συμβατικές υποχρεώσεις του αποκλειστικού διανομέα, ο οποίος ενεργεί για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρηματικό κίνδυνο, είναι υποχρεωμένος να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των προϊόντων του παραγωγού, να διατηρεί με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή και έχει την ευθύνη της διαφήμισης των προϊόντων με αντιστάθμισμα (αντάλλαγμα) το προσδοκώμενο από την μεταπώληση των προϊόντων κέρδος». Και προσθέτει το Ακυρωτικό «και πάντως από τις εν λόγω δαπάνες κανένα ουσιαστικό όφελος δεν περιήλθε μετά την λύση της σύμβασης στην παραγωγό εταιρία ως «αύλο αγαθό της φήμης και πελατείας». Προσπαθώντας να κατατάξει λοιπόν τα επιχειρήματα του Αρείου Πάγου κατά της αξίωσης απόδοσης καταλήγει στα ακόλουθα: (i) Η ΑΚ 722 δεν εφαρμόζεται αναλογικά στις συμβάσεις διανομής εν ευρεία εννοία (ii) Οι αιτούμενες δαπάνες ανήκουν στον «προφίλ» της σύμβασης διανομής, εφόσον τελούνται για να εξυπηρετήσουν το σκοπό της. Απορροφώνται από την αμοιβή του διανομέα. (iii) εν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια με την καταγγελία. (iv) Εκ των δαπανών/επενδύσεων αυτών δεν παραμένει ουσιαστικό όφελος στον παραγωγό από την λύση της σύμβασης. Υπό τις ανωτέρω σκέψεις ερωτάται αν: (i) Η αποζημίωση για μη αναπόσβεστες, ειδικές επενδύσεις 5. ΕΕ 2009, 345. 6. Μπαμπέτας, ΧρΙ 2001, 210 επ. με περιεκτικές παραπομπές και νομική ανάλυση με επικέντρωση στην ΑΚ 281. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 123 επ.. στις οποίες προέβη ο διανομέας εν ευρεία εννοία καλύπτονται έστω εν μέρει από την αξίωση αποζημιώσεως πελατείας. (ii) Αν τον κίνδυνο των επενδύσεων σχετικά με την εκτέλεση της σύμβασης διανομής φέρει ο διανομέας (iii) Αν υπάρχει άλλη νομική βάση κατάλληλη αναζήτησης των σχετικών δαπανών (iv) Αν παρά ταύτα μπορούν να υπάρξουν περιπτώσεις που μια τέτοια αποζημίωση για την υφιστάμενη ζημία, ήτοι τις αναπόσβεστες επενδύσεις, μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη υπό το πρίσμα της ΑΚ 914 ή του άρθρου 1 ν. 146/1914. ΙV. Οριοθέτηση από την αποζημίωση πελατείας Βέβαιο φαίνεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι νομικά αδιάφορη στην προκείμενη περίπτωση. Ορθότερα, δεν μπορεί να θεμελιωθεί αξίωση αποζημιώσεως πελατείας 7. Ο σκοπός της διαφέρει από την αξίωση αποζημιώσεως για αναπόσβεστες επενδύσεις. Η πρώτη αμοίβει τον αντιπρόσωπο/διανομέα για την πελατεία που δημιούργησε και μεταβίβασε στον παραγωγό, ενώ η δεύτερη είναι άσχετη με την ύπαρξη οιασδήποτε επίδοσης ή πλεονεκτήματος (λχ goodwill) στην περιουσία του παραγωγού 8. Για τη γένεση της αποζημιώσεως πελατείας «δεν απαιτείται αντισυμβατική ή γενικότερα παράνομη συμπεριφορά από την πλευρά του αντισυμβαλλόμενου επιχειρηματία» 9 ενώ αντιθέτως η αποζημίωση για αναπόσβεστες επενδύσεις προϋποθέτει παρανομία, είτε συμβατική είτε αδικοπρακτική. Σκοπό έχει να αποκαταστήσει την ζημία που ο αντιπρόσωπος/ διανομέας υπέστη από τις επενδύσεις στις οποίες προέβη και δεν έχουν αποσβεσθεί. Υπό το πρίσμα αυτό ο παραγωγός δεν ωφελείται από τις επενδύσεις αυτές, οι οποίες εξακολουθούν να παραμένουν στον αντιπρόσωπο/διανομέα. Καθίσταται κατανοητό γιατί και οι δύο σχολιαζόμενες αποφάσεις δεν δέχονται την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ επενδύσεων και καλής φήμης, δεδομένου ότι οι γενόμενες επενδύσεις δεν αντανακλώνται στην περιουσία ή τη θέση του παραγωγού στην αγορά ή στην πελατεία που αποκτά από τον εμπορικό αντιπρόσωπο διανομέα. Ως εκ τούτου οι δύο αξιώσεις συρρέουν 10. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος ενεργεί ως ανεξάρτητος διαμεσολαβητής (άρθρο 1 παραγρ. 2 Π 219/1991), πράγμα που ισχύει κατά μείζονα λόγο για τον διανομέα ή για μέλος συστήματος franchising. Εξ αυτού απορρέει ότι και αυτός, όπως κάθε έμπορος, φέρει τις δαπάνες και το βάρος των επενδύσεων που απαιτούνται για να ασκήσει ικανοποιητικά την δραστηριότητα του 11. Η επένδυση συνιστά κίνδυνο που ο ίδιος φέρει 12, θέση που υιοθετούν και οι αρεοπαγιτικές αποφάσεις. Αυτό, ειρήσθω εν παρόδω, διατυπώνει αποθετικά και το άρθρο 87d γερμαν. ΕμπΚ (HGB), όταν ορίζει ότι ο εμπορικός αντιπρόσωπος μπορεί να απαιτήσει την αποκατάσταση των δαπανών που οφείλονται στην «κανονική» άσκηση του επαγγέλματός του, αν αυτό αποτελεί συνηθισμένη εμπορική πρακτική» 13. Εφόσον πρόκειται για τέτοιες δαπάνες είναι νομικά αδιάφορο αν 7. Martinek, Moderne Vertragstypen Bd II, München 1992, σ. 134 επ. 8. Μπαμπέτας, ΧρI 2001, 211 9. ΑΠ 592/2009 Ελλ νη 2010, 38. 10. Μπαμπέτας, ΧρΙ 2001, 211. Canaris, Handelsrecht, 26 Aufl. München 2006, σ. 268. 11. Το ίδιο και Παμπούκης, ΕπισκΕ 2010, 475. Hopt, σε Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., München 2008, 87d Rdn 1. πρβλ. και ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. 12. Μπαμπέτας, ΧρI 2001, 211. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 123. Μαρίνος, Ελλ νη 1991, 1493. 13. Με την διατύπωση της ΕφΑθ 961/2008, ΕΕ 2009, 348 «Η επενδυτική δαπάνη της ενάγουσας (εμπορικός αντιπρόσωπος/ διανομέας σε σύστημα διανομής αυτοκινήτων) συνδέεται με τις αναγκαίες δαπάνες, στις οποίες οφείλει να υποβληθεί για την οργάνωση της επιχειρήσεως εμπορικής αντιπροσωπείας του».
Αποζημίωση του διανομέα λόγω «αναπόσβεστων επενδύσεων» ΧρΙΔ ΙΑ/2011 157 αυτές έγιναν αυτοβούλως ή μετά από υπόδειξη του αντιπροσωπευόμενου 14. V. Αποκλεισμός κατ αναλογία εφαρμογής των διατάξεων περί εντολής του ΑΚ Με βάση τις σκέψεις αυτές θα πρέπει να αποκλεισθεί η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 722 ΑΚ 15. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή ο εντολέας οφείλει να αποδώσει στον εντολοδόχο, οτιδήποτε αυτός δαπάνησε για την κανονική εκτέλεση της εντολής. Με βάση τον χαρακτήρα της συμβάσεως εντολής η διάταξη έχει σκοπό να αποτρέψει περιουσιακή μείωση του εντολοδόχου, ο οποίος ενεργεί κατά τις διατάξεις περί εντολής χωρίς αμοιβή. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος/διανομέας όμως δεν αποτελεί εντολοδόχο με την έννοια της ΑΚ 722, εφόσον δεν ενεργεί για λογαριασμό άλλου, όπως ο εντολοδόχος αλλά για ίδιο λογαριασμό ως αυτόνομος έμπορος 16. VI. Έλλειψη νομικής βάσεως για την αξίωση αναπόσβεστων επενδύσεων Αν και το γεγονός ότι ο εμπορικός αντιπρόσωπος και φυσικά ο διανομέας ενεργεί ως ανεξάρτητος διαμεσολαβητής αποτελεί τη βάση του προβληματισμού σχετικά με τη θεμελίωση ή μη αξίωσης αποζημίωσης για τις αναπόσβεστες επενδύσεις, δεν προδικάζει πάντα το αποτέλεσμα για δύο λόγους, οι οποίοι εν προκειμένω απλώς θίγονται. Κατά πρώτον δεν πρόκειται για συνηθισμένες επενδύσεις αλλά για ασυνήθιστες για το συγκεκριμένο «προφίλ» της συμβάσεως και τη συγκεκριμένη συμβατική σχέση. Εκ δευτέρου πρόκειται για επενδύσεις οι οποίες έγιναν με την παρότρυνση, συχνά απαίτηση του παραγωγού και σε ορισμένες ακραίες ίσως δε σε μερικές περιπτώσεις με τον εξαναγκασμό του διανομέα. Ποια είναι η ενδεχόμενη νομική βάση για την αποζημίωση του διανομέα ως προς επενδύσεις οι οποίες δεν πρόλαβαν να αποσβεσθούν, επειδή ο παραγωγός κατήγγειλε τη σύμβαση διανομής και στις οποίες προέβη ο διανομέας μετά από απαίτηση του παραγωγού; Συνιστούν οι επενδύσεις αυτές περαιτέρω θετική ζημία κατά την έννοια του άρθρου 9 παραγρ. 1 στοιχ. γ Π 219/1991); Τούτο γίνεται εν μέρει δεκτό 17. Άλλοι συγγραφείς αλλά και η νομολογία δέχονται 18, ότι αποζημίωση για επενδύσεις υπάρχει μόνον εφόσον συντρέχει αδικοπραξία (ΑΚ 914, 919, άρθρο 1 ν. 146/1914, άρθρο 18α ν. 146/1914) ή κατάχρηση δικαιώματος κατά το άρθρο 281 ΑΚ 19, η οποία αποτελεί επίσης αδικοπραξία κατά πάγια άποψη στη νομολογία 20. Το άρθρο 281 ΑΚ μπορεί να εφαρμοσθεί λόγω της αντιφατικής 14. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2010, 475. Hopt, σε Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., München 2008, 87d Rdn 3, 4. 15. Αντίθετη η νομολογία: ΑΠ 812/1991 Ελλ νη 1991, 1490 με κριτικές παρατηρ. Μαρίνου = ΕΕμπ 1992, 221. ΕφΑθ 6642/1992 ΕΕμπ 1992, 561. ΠΠρΑθ 1007/1993 ΕΕμπ 1995, 226. ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. 16. Καραγκουνίδης, ΕπισκΕ 2003, 398. Μαρίνος, Ελλ νη 1991, 1493. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, σ. 156 με παραπομπές. Ulmer, Der Vertragshändler, München 1969, σ. 459. Martinek, Moderner Vertragstypen Bd II, σ. 105. 17. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2010, 475. 18. ΕφΘεσ 927/2007 ΕπισκΕ 2007, 1175 με παρατηρ. Μπεχλιβάνη, για την αδικοπρακτική συμπεριφορά ως προς την καταγγελία συμβάσεων διανομής. ΑΠ 1505/1998 ΕΕ 1999, 94. ΑΠ 1258/2003 ΕΕμπ 2004, 57. ΑΠ 812/1991 Ελλ νη 1991, 1490 με παρατηρ. Μαρίνου. 19. Μπαμπέτας, ΧρΙ 2001, 210 επ.. Περάκης, Γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου 1999, 415. από τη νομολογία ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010, 586. 20. ΑΠ 1805/3007 ΕΕμπ 2008, 57. ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. συμπεριφοράς του παραγωγού, ο οποίος από την μια μεριά συνιστά, ωθεί ή απαιτεί να γίνει η επένδυση, πράγμα που δημιουργεί την εντύπωση ότι η σύμβαση θα διατηρηθεί μέχρι την απόσβεσή τους ενώ από την άλλη καταγγέλλει σε «δυσανάλογα σύντομο χρονικό διάστημα» την σύμβαση διανομής 21. VΙI. Απαραίτητη προϋπόθεση κάθε νομικής βάσεως ο «ετεροπροσδιορισμός» των επενδύσεων Η πρώτη απόφαση (ΑΠ 175/2010) αφήνει μια διέξοδο αναζητήσεως των δαπανών/επενδύσεων στις οποίες προέβη ο διανομέας. Πρόκειται για εξαιρετική περίπτωση, η οποία απλώς θίγεται χωρίς ο ΑΠ να εμβαθύνει περισσότερο: «Άλλο βέβαια, το ζήτημα του δικαιώματος του διανομέα αποζημίωσής του για αναπόσβεστες επενδύσεις (δαπάνες και έξοδα) που έγιναν κατόπιν υποδείξεως του προμηθευτή για την καλόπιστη εκτέλεση της σύμβασης, με βάση τα άρθρα 361 και 288 ΑΚ». Η θέση του ανώτατου ακυρωτικού είναι προφανώς ελαστικότερη από την άκαμπτη στάση του Εφετείου Θεσσαλονίκης στην απόφασή του υπ. αριθμ. 927/2007 22, η οποία δέχεται ότι επενδύσεις/δαπάνες οργανώσεως ή επεκτάσεως των εγκαταστάσεων αποκαθίσταται μόνον εφόσον τούτο έχει ρητά συμφωνηθεί. Ανήκει στη θεωρία η αποστολή να διευκρινίσει τις δυνατές νομικές βάσεις και τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις πλήρωσης του πραγματικού τους. Ένα πρώτο ερώτημα κεντρικής σημασίας είναι πότε συντρέχει μια τέτοια «υπόδειξη» του παραγωγού. Αν λχ ο παραγωγός θέτει ως προϋπόθεση εισόδου στο δίκτυο την τέλεση ορισμένων επενδύσεων, είναι πιθανό, τουλάχιστον σε πρώτη ανάγνωση, ότι αυτές «ετεροπροσδιορίσθηκαν» 23. Από την άλλη μεριά οι επενδύσεις είναι μέρος του επιχειρηματικού κινδύνου που αναδέχεται ο διανομέας ως ανεξάρτητος επιχειρηματίας. Μπορεί κανείς να υποθέσει περαιτέρω ότι υπάρχει μια τέτοια υπόδειξη, όταν ο παραγωγός με την απειλή αρνητικών συνεπειών για τον αντιπρόσωπο/διανομέα τον εξαναγκάζει να προβεί στη συγκεκριμένη επένδυση ή τον «ωθεί» σε αυτήν ή τον συμβουλεύει να προβεί μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Εξακολουθεί όμως αυτή να υπάρχει αν ο αντιπρόσωπος διανομέας προέβη στην επένδυση, επειδή αυτό «ανέμενε» ο παραγωγός από αυτόν, όταν δηλ. η επένδυση έγινε με την ρητή ή σιωπηρή συναίνεση του παραγωγού ή από κοινού με αυτόν; Αρκεί η συμβουλή του παραγωγού ότι πρέπει να επενδύσει στο συγκεκριμένον τομέα και επαρκεί η σιωπηρή συναίνεσή ή και ανοχή του 24 ; Η απάντηση συνάγεται με αναφορά στο άρθρο 281 ΑΚ. Aν δεχθεί κανείς ως βάση της αξιώσεως αποζημιώσεως την αντιφατική συμπεριφορά κατά το άρθρο 281 ΑΚ, τότε θα αρκεί κάθε συμπεριφορά του παραγωγού, η οποία είναι ικανή να στηρίζει τη δικαιολογημένη προσδοκία ή εντύπωση στον αντιπρόσωπο/διανομέα ότι θα συνεχισθεί η σύμβαση, έτσι ώστε να αποσβεσθούν οι επενδύσεις του 25. Τούτο βεβαίως εξαρτάται από τις συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως, όπου η υπαρξιακή οικονομική εξάρτηση του διανομέα εν ευρεία 21. Μπαμπέτας, ΧρΙ 2001, 210 επ.. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 121 επ., 123 επ.. Χατζηιωάννου, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας ενόψει τερματισμού της σύμβασης εμπορικής διανομής, 2005, σ. 44. Τσενέ, ΕΕμπ 2004, 227. Λιακόπουλος, ΚριτΕ 1999, 59 επ.. Ulmer, Der Vertragshändler, σ. 467 επ.. Martinek, Moderne Vertragstypen Bd II, σ. 135. Hansen, ό.π., σ. 210, 215. 22. ΕπισκΕ 2007, 1185. 23. Emde, Vertriebsrecht, Kommentierung zu 84 bis 892C HBG, Sonderausgabe aus dem Staub-Kommentar zum HGB, Berin 2009, 789 Rdn 60. 24. Καταφατικά Μαστροκώστας, ό.π., σ. 123. Μπαμπέτας, Οικονομική εξάρτηση και καταχρηστική εκμετάλλευση, 2008, αρ. 860. 25. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, σ. 188.
158 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος εννοία από τον παραγωγό θα πρέπει να ασκήσει έννομη επιρροή. O επηρεασμός της απόφασης είναι παραγωγική συνθήκη της καταστάσεως εμπιστοσύνης, άρα και της επενδύσεως 26. Αν λοιπόν ο παραγωγός ωθεί τον διανομέα σε ορθότερα του υποδεικνύει ειδικές επενδύσεις, οι οποίες υπερβαίνουν το σύνηθες συμβαίνον σε μια τέτοια συμφωνία με αντικειμενικά κριτήρια, και των οποίων η απόσβεση απαιτεί μακρό χρονικό διάστημα, τότε δημιουργείται μια εμπιστοσύνη άξια προστασίας πρώτον ότι ο παραγωγός δεν θα καταγγείλει πρόωρα τη σύμβαση 27, και δεύτερον ότι ο διανομέας θα μπορέσει να κερδίσει από τη διαμεσολάβηση, προκειμένου να αποσβέσει τις «ετεροπροσδιορισθείσες» επενδύσεις στις οποίες προέβη 28. Η εμπιστοσύνη αυτή ενδέχεται μεταγενέστερα να εκλείψει, αν ο παραγωγός σκοπεύει να αναδιοργανώσει το δίκτυό του και αυτό είναι εμφανές με αντικειμενικά κριτήρια στον διανομέα, καθώς και ότι ενδέχεται να θιγεί από την αλλαγή αυτή 29. Η προστασία αυτή της εμπιστοσύνης συνάγεται από την προσωπική σχέση και την υποχρέωση πίστεως που χαρακτηρίζει τη συμβατική σχέση των δύο μερών 30 και την εμπιστοσύνη που δημιουργεί. VΙII. Ειδικότερα η υποχρέωση πίστεως ως νομική βάση ογματικά μια τέτοια αξίωση θα μπορούσε να στηριχθεί στο άρθρο 288 ΑΚ. Σύμφωνα με τη γερμανική θεωρία 31 η αντικειμενική (συναλλακτική) καλή πίστη είναι η πηγή της υποχρεώσεως πίστεως ως παρεπόμενης αλλά σημαντικής υποχρεώσεως στις συμβάσεις διανομής εν ευρεία εννοία, η οποία ερείδεται επιπλέον και στη σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ των μερών και τον προσωπικό χαρακτήρα της σχετικής συμβατικής σχέσης. Κατά γενική άποψη μάλιστα η αρχή της καλής πίστεως έχει ως ειδική έκφανση την αρχή της προστασίας της εμπιστοσύνης 32. Ο διαρκής ενοχικός χαρακτήρας των συμβάσεων αυτών οδηγεί προς μια ενισχυμένη επιρροή της υποχρεώσεως πίστεως των μερών 33. Η έντασή της εξαρτάται από την υφή της συμβάσεως, την συγκεκριμένη ανισότητα των μερών, την φύση των προϊόντων (λχ. διανομή διαρκών επενδυτικών αγαθών ή καταναλωτικών αγαθών, όπως αυτοκινήτων), την προϊστορία της συμβάσεως διανομής και τις ανανεώσεις της, τη δυναμική της αγοράς κλπ. Σε κάθε περίπτωση η νομική θεμελίωση μπορεί παράλληλα να αναζητηθεί στην ίδια την υφή της σχέσεως διανομής/ franchising, Ειδικά σε αυτές τις δύο συμβατικές μορφές σε αντίθεση προς την σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας ο 26. Μπαμπέτας, αρ. 855. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 123. Σουφλερός, Οι συμβάσεις franchising στο ελληνικό δίκαιο και στο κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού 1989, ανατ. 1995, 139-140. Martinek, Moderne Vertragstypen II, σ. 136. 27. Ulmer, Der Vertragshändler, σ. 459 επ.. Canaris, Handelsrecht, σ. 268. Hansen, σ. 210, 215. Ernsthaler/Funk/Stopper, Automobilvertriebsrecht, 2003. πρβλ. και Μπεχλιβάνη, ΕπισκΕ 2007, 1179. 28. Ernsthaler/Funk/Stopper, Automοbilvertriebsrecht, σ. 192. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, σ. 222. Canaris, Handelsrecht, σ. 268. 29. Ernsthaler/Funk/Stopper, Automοbilvertriebsrecht, 2003, σ. 193. πρβλ. και Μαστροκώστα, ό.π., σ. 121/122. 30. Για αυτήν Μαρίνος, ΕΕμπ 1999, 672, ΕΕ 2000, 31 ως προς τις απαγορεύσεις ανταγωνισμού σε συμβάσεις διανομής. βλ. και Μαστροκώστα, ό.π., σ. 134. Martinek, Moderne Vertragstypen Bd II, σ. 135 επ. 31. Ulmer, Der Vertragshändler, σ. 459 επ.. Ernsthaler/Funk/ Stopper, Automobilvertriebsrecht, 2003, σ. 192 επ.. Martinek/ Habemeier, σε Martinek/Semler/Habemeier (Hrsg), Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Aufl., München 2009, σ. 672 επ. 32. Σταθόπουλος, Γενικό ενοχικό δίκαιο 2004, σ. 30 επ. 33. Σταθόπουλος, Γενικό ενοχικό δίκαιο, σ. 224. Μαρίνος, ΕΕμπ 1999, 672. ο ίδιος, Ελλ νη 1991, 1495. Χατζηιωάννου, ό.π., σ. 44. Canaris, Handelsrecht, ό.π., σ. 266. παραγωγός μεταθέτει ένα μεγάλο μέρος του κινδύνου απορροφήσεως των εμπορευμάτων, εφόσον ο διανομέας βαρύνεται με τον κίνδυνο αφερεγγυότητας του πελάτη του, τελικού αποδέκτη των προϊόντων. Συχνά εξάλλου υποχρεούται να προβεί σε ειδικές επενδύσεις, που υποδεικνύονται από τον παραγωγό. Παράλληλα ο τελευταίος αποκτά έναντι του διανομέα περιεκτικά δικαιώματα ελέγχου, ως προς το πώς θα οργανώσει και θα κατευθύνει την επιχειρηματική πολιτική του με αποτέλεσμα να περιορίζεται αισθητά η επιχειρηματική ελευθερία του διανομέα, η οποία κανονικά χωρίς τέτοιους περιορισμούς θα μπορούσε να περιορίσει τον επιχειρηματικό κίνδυνό του. Η υποχρέωση πίστεως λειτουργεί εν προκειμένω ως νομικό αντίβαρο, το οποίο υποχρεώνει τον παραγωγό να λαμβάνει υπόψιν του κατά τις επιχειρηματικές αποφάσεις του και τα συμφέροντα του διανομέα. Αυτό ισχύει και κατά τη λήξη της συμβατικής σχέσεως. Ο παραγωγός-αντισυμβαλλόμενος θα πρέπει να συνεκτιμήσει κατά τη λήψη των επιχειρηματικών αποφάσεων, το πώς αυτές θα επιδράσουν στην οικονομική κατάσταση του διανομέα. Εν τούτω περιορίζεται και η δική του επιχειρηματική ελευθερία. Είτε χαρακτηρίσει κανείς την «άκαιρη» καταγγελία ως συμβατική παράβαση της εγγενούς υποχρεώσεως πίστεως είτε ως κατάχρηση δικαιώματος είτε ως αδικοπραξία με παραβίαση της αναμενόμενης συναλλακτικής επιμέλειας δεν αλλάζει την ουσία. Σε κάθε περίπτωση βεβαίως μπορεί να αντιτείνει κατ ένσταση ο παραγωγός ότι ο διανομέας δύναται να χρησιμοποιήσει τις επενδύσεις αυτές επικερδώς σε άλλη δραστηριότητα. Με την διατύπωση της ΕφΑθ 961/2008 34 : «Ενόψει των ανωτέρω οι δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε η ενάγουσα για την πραγματοποίηση των προαναφερόμενων επενδύσεων πρέπει να θεωρηθούν ως ανακτήσιμες δαπάνες. Τούτο διότι, τα περιουσιακά στοιχεία της ενάγουσας (κτίρια, έκθεση, εγκαταστάσεις συνεργείου, αποθήκη κλπ) μπορούσαν ευχερώς να χρησιμοποιηθούν από αυτήν σε εναλλακτικές παρεμφερείς δραστηριότητες, όπως και πράγματι χρησιμοποιήθηκαν, εφόσον η ενάγουσα παρείχε ήδη τεχνική υποστήριξη σε άλλα ανταγωνιστικά σήματα». Αν πρόκειται για επενδύσεις, οι οποίες μπορούν να χρησιμοποιηθούν από το διανομέα σε άλλη περίπτωση μετά τη λήξη της συνεργασίας του με τον συγκεκριμένο παραγωγό, σε άλλες παρεμφερείς δραστηριότητες λχ ένα parking, μια «γενική» αποθήκη, φορτηγά γενικής μεταφοράς, δεν υπάρχει απαξίωσή τους ούτε και ανάγκη προστασίας τους 35 όπως για επενδύσεις, οι οποίες είναι αναστρέψιμες 36. Κατά μείζονα λόγο τούτο ισχύει για επενδύσεις στις οποίες προέβη ο αντιπρόσωπος/διανομέας εξ ιδίας βουλήσεως, χωρίς καμμία ανάμειξη του παραγωγού, λχ πολυτελείς επενδύσεις 37, ή για εκείνες στις οποίες αντιτάχθηκε ο παραγωγός ή για επενδύσεις οι οποίες έγιναν μετά την καταγγελία της συμβάσεως από τον παραγωγό 38. Τούτο ισχύει ακόμα και αν πρόκειται για επενδύσεις επί του συγκεκριμένου σήματος (brand/προϊόντος). εν υπάγονται επίσης σε αυτές τα έξοδα αποθήκευσης προϊόντων και ανταλλακτικών, τα οποία άλλωστε ο παραγωγός υποχρεούται μετά την λήξη της συμβατικής σχέσεως να (επαν)αγοράσει. ηλ. η ρητή ή σιωπηρή συμβατική υποχρέωση επιστροφής των αποθεμάτων, τα οποία κατά κανόνα υποχρεούται να διατηρεί ο διανομέας, αποκλείει σχετική αξίωση ως προς αυτά. 34. ΕΕ 2009, 347. 35. Μπαμπέτας, αρ. 855 με παραπομπές. πρβλ. και ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346, που θεωρεί ως κριτήριο αν οι επενδύσεις είναι «αχρηστες» για τον διανομέα. 36. Schulze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Der Vertragshändlervertrag, 4. Aufl. Heidelberg 2008, Rdn 756. πρβλ. Μπαμπέτα, αρ. 860. 37. Μπαμπέτας αρ. 860 σημ. 62. 38. Μπαμπέτας αρ. 860 σημ. 62. Van den Mooelen, σε Martinek/ Semler/Habemeier (Hrsg), Handbuch des Vertriebsrechts, σ. 531.
Αποζημίωση του διανομέα λόγω «αναπόσβεστων επενδύσεων» ΧρΙΔ ΙΑ/2011 159 ΙΧ. Συνέπειες της αντίθετης προς την υποχρέωση πίστεως καταγγελίας 1. Ακυρότητα κατά την μη κρατούσα άποψη Έννομη συνέπεια μπορεί να είναι η ακυρότητα της γενόμενης (τακτικής) καταγγελίας, επειδή η αθέτηση της υποχρεώσεως πίστεως αφορά αυτήν καθαυτήν την καταγγελία και όχι στο γεγονός ότι ο καταγγέλων δεν έλαβε υπόψιν επαρκώς τα συμφέροντα του αντισυμβαλλόμενου εμπόρου. Η προστασία επιτυγχάνεται μέσω της επιμηκύνσεως της συμβατικής προστασίας, όπως δέχεται μια μειοψηφούσα άποψη υπό το πρίσμα της ΑΚ 281 (καταχρηστική καταγγελία) 39. 2. Αξίωση αποζημιώσεως κατά την κρατούσα άποψη Μια δεύτερη δυνατότητα συνιστά η αξίωση αποζημιώσεως, εφόσον ως νομική βάση χρησιμεύει οι διατάξεις των άρθρων 281 ή 914 ΑΚ, αμφότερες οδηγούσες σε κατάφαση αδικοπρακτικής ευθύνης. Αν γίνει δεκτή η παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως του άρθρου 288 ΑΚ, τότε συντρέχει παράβαση παρεπόμενης υποχρεώσεως, η οποία στηρίζει μόνον αξίωση αποζημιώσεως. Ορθότερη φαίνεται η αξίωση αποζημιώσεως ως κύρωση, πράγμα που δέχεται η κρατούσα άποψη στη νομολογία υπό το άρθρο 281 ΑΚ 40 ή υπό τα άρθρα 178, 179, 919 ΑΚ (καταγγελία αντίθετη προς τα χρηστά ήθη). «Η άσκηση, όμως, του διαπλαστικού δικαιώματος της καταγγελίας της διαρκούς συμβάσεως αποκλειστικής διανομής υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ και επομένως, αν το δικαίωμα αυτό ασκείται κατά προφανή υπέρβαση των υπό της καλής πίστεως, των χρηστών ηθών ή του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος διαγραφομένων ορίων συνιστά εξ αντικειμένου παράνομη πράξη, οπότε συντρεχόντων και των λοιπών όρων του άρθρου 914 ΑΚ γεννάται αξίωση προς αποζημίωση από αδικοπραξία (ΑΠ 1554/2008). Πάντως, η μη τήρηση της ως άνω προθεσμίας δεν συνιστά από μόνη της αδικοπραξία, κατά την έννοια των άρθρων 914 επ. ΑΚ, αφού η ενέργεια, καθ εαυτή, χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση, δεν είναι παράνομη. Η ίδια υποχρέωση προς αποζημίωση γεννάται και κατά το άρθρο 919 ΑΚ, αν η άσκηση του άνω δικαιώματος αντίκειται στα χρηστά ήθη και ο υπόχρεος ενήργησε από πρόθεση (ΑΠ 1805/2007)» 41. Με την διατύπωση του ακυρωτικού: «Το δικαίωμα, ωστόσο, του συμβαλλομένου να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσεως, δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών όταν η συνέπειά της, δηλονότι η λύση της συμβάσεως, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αντισυμβαλλόμενο συναλλακτικές δυνατότητες του ασκούντος το δικαίωμα και δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχειρήσεώς του. Περαιτέρω το δικαίωμα της καταγγελίας διαρκούς συμβάσεως δεν αναγνωρίζει ο νόμος ως κύρωση που επιβάλλει ο συμβαλλόμενος έναντι της τυχόν αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αντισυμβαλλομένου του, εντεύθεν δε η τυχόν προηγηθείσα της καταγγελίας επωφελής για τα συμφέροντα του καταγγέλλοντος συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου του δεν καθιστά την καταγγελία αντίθετη στα χρηστά ήθη, πολύ περισσότερο, καθόσον η συμπεριφορά αυτή του τελευταίου, που ουσιαστικώς εντάσσεται στα πλαίσια της κα- 39. ΕφΘεσ 5208/2008 ΕπισκΕ 2008, 201 με παρατηρ. Παμπούκη. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 126 με παραπομπές. 40. Το άρθρο 281 ΑΚ δεν οδηγεί αναγκαστικά σε ακυρότητα, βλ. Γεωργιάδη, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 3η εκδ. 2002, 276 με παραπομπές. Σημαντήρας, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου 1973, σ. 183. 41. ΕφΑθ 676/2009 ΕΕ 2010, 204, 201 = ΕΕμπ 2010, 583. λόπιστης εκτελέσεως της ενοχής, επιβάλλεται από το νόμο (άρθρο 288 ΑΚ) 42.» Έμμεσα ο ΑΠ στο καλώς εννoούμενο συμφέρον της επιχειρήσεως του καταγγέλλοντα παραγωγού εντάσσει την ανάγκη αναδιοργανώσεως του δικτύου του παραγωγού, απόρροια της επιχειρηματικής ελευθερίας του 43. Με την περιεκτική διατύπωση της Επιτροπής Ανταγωνισμού (αποφ. 237/ΙΙΙ/2003, Unilever) 44 : «Η οργάνωση όμως του συστήματος διανομής μιας εταιρίας ανήκει στα κρίσιμα στοιχεία της επιχειρηματικής της ελευθερίας, η ίδια δε και μόνον αυτή είναι αρμόδια να καθορίσει τη μορφή που αυτό θα λάβει, είτε με εμπορικούς αντιπροσώπους είτε με ανεξάρτητους μεταπωλητές-διανομείς, έτσι ώστε να ανταποκρίνεται πληρέστερα προς τα επιχειρηματικά της συμφέροντα». H ελευθερία δημιουργίας ενός συστήματος διανομής περιλαμβάνει και τη δυνατότητα αλλαγής του, εφόσον συνηγορούν πραγματικοί λόγοι και όχι αυθαίρετοι, λχ εξορθολογισμός, μείωση των δαπανών, αυξημένη ανταγωνιστική πίεση, προσαρμογή στα νέα οικονομικά δεδομένα. Μια τέτοια αλλαγή δικαιολογεί και την λήξη υφιστάμενων συμβατικών σχέσεων με τα μέλη του συστήματος διανομής, κατά τρόπο όμως που να λαμβάνει η αλλαγή αυτή υπόψιν και τα δικαιολογημένα συμφέροντα των εμπόρων διανομέων. Η θέση αυτή, η οποία προσανατολίζεται στο «καλώς εννοούμενο συμφέρον» της επιχειρήσεως-παραγωγού και φορέα του συστήματος διανομής είναι ορθή. Μετατοπίζει την αντίθεση προς την υποχρέωση πίστεως από την ίδια την καταγγελία στο γεγονός ότι ο καταγγέλων παραγωγός δεν έλαβε υπόψιν του επαρκώς τα «δικαιολογημένα συμφέροντα» του διανομέα. Η εξακολούθηση της συμβάσεως, με όλο το περιεχόμενό της, όπως λχ τοπικοί/πελατειακοί περιορισμοί, υποχρεώσεις αμοιβαίας αποκλειστικότητας, υποχρεώσεις διαφημίσεως, παρακωλύει την αναδιοργάνωση του δικτύου διανομής 45 και πλήττει δυσανάλογα την οικονομική ελευθερία του παραγωγού. Η ακυρότητα θίγει με μη εύλογο τρόπο την οικονομική ελευθερία του προμηθευτή να διαμορφώσει, όπως αυτός επιθυμεί τη δομή του δικτύου και ως εκ τούτου δεν εξυπηρετεί τη λειτουργία του ανταγωνισμού 46. Tο ίδιο ισχύει και για την ελευθερία περατώσεως των συμβάσεων, ειδικότερη έκφανση της συμβατικής ελευθερίας. Η ακυρότητα δεσμεύει τον προμηθευτή για απροσδιόριστο χρονικό διάστημα. Συνεπώς, η εκδοχή της ακυρότητας δεν αντιμετωπίζει επιτυχώς το συζητούμενο πρόβλημα 47, αφού καθίσταται πρακτικώς αδύνατη η λύση της σύμβασης με τακτική καταγγελία. Με το σκεπτικό αυτό η αξίωση αποζημιώσεως παρίσταται ως η πλέον ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό έννομη συνέπεια, 48, η οποία, ενώ διατηρεί την συμβατική ελευθερία του παραγωγού, τον υποχρεώνει κατά την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος της καταγγελίας, να λάβει υπόψιν του και τα δικαιολογημένα συμφέροντα του διανομέα εν ευρεία εννοία. Στις διαρκείς ενοχές η αρχή της καλής πίστεως αποκρυσταλλώνεται σε μια υποχρέωση του αντισυμβαλλομένου να 42. ΑΠ Ολ. 12/2004 ΧρΙ 2004, 789 = ΝοΒ 2005, 49 = ΕΕμπ 2005, 44. βλ. και Μαστροκώστα, ό.π., σ. 125. ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010, 586. ΠΠρΠειρ 3496/2007 ΕΕ 2007, 1331. 43. Το ίδιο και Martinek/Habemeier, σε Martinek/Semler/ Habemeier (Hrsg), Handbuch des Vertriebsrechts, σ. 673. 44. Σε www.epant.gr. 45. Αντί πολλών βλ. Μπαμπέτα, αρ. 857. Σουφλερό, Franchising, ό.π., σ. 140. 46. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, σ. 223. 47. Μπαμπέτας, αρ. 857. Σουφλερός, ό.π., σ. Franchising, σ. 140. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 127. 48. Μπαμπέτας, αρ. 864. Χατζηιωάννου, ό.π., σ. 46. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 47. πρβλ. και Λιακόπουλο, ΚριτΕ 1999, 59 επ.. Τσενέ, ΕΕμπ 2004, 227/288. Μαρίνο, Ελλ νη 1991, 1495. Hansen, Der Investitionsschutz im Vertriebsrecht, σ. 223 με παραπομπές.
160 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος λαμβάνει υπόψιν του αυτά τα συμφέροντα. Ομοίως θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν ότι ο εξαναγκασμός σε συνέχιση της συμβάσεως παρά την έλλειψη εμπιστοσύνης είναι δυσανάλογος 49. Σε κάθε περίπτωση το δίκαιο μας θεμελιώνει δικαίωμα αποζημιώσεως και για την «άκαιρη» καταγγελία κάθε συμβάσεως αορίστου χρόνου με βάση την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 767 παραγρ. 2 ΑΚ 50. Προς αυτήν την κατεύθυνση κινείται και η νομολογία. έχεται ότι η καταχρηστική (τακτική) καταγγελία δημιουργεί αξίωση μόνον αποζημιώσεως 51. 3. Κατ εξαίρεση ακυρότητα της καταγγελίας, όταν προασπίζει περιορισμούς του ανταγωνισμού Η θέση ότι η καταχρηστική καταγγελία γεννά μόνον αξιώσεις αποζημιώσεως δεν είναι ωστόσο άκαμπτη, όπως εσφαλμένα δέχεται η νομολογία στην περίπτωση του άρθρου 919 ΑΚ 52. Θα πρέπει να γίνουν δεκτές αναμφίβολα εξαιρετικές περιπτώσεις καταχρηστικής ή αντίθετης προς τα χρηστά ήθη (ΑΚ 919) καταγγελίας με έννομη συνέπεια την ακυρότητα. Πρόκειται για περίπτωση καταγγελίας, η οποία έχει «εκδικητικό», «τιμωρητικό» χαρακτήρα, 53 λχ όπου ο παραγωγός επιδιώκει να δώσει «παράδειγμα» στους άλλους εμπόρους του δικτύου να τηρήσουν ή να αποφύγουν μια συμπεριφορά, η οποία αντιβαίνει στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού ή είναι γενικότερα παράνομη. Παράδειγμα είναι η καταγγελία της συμβάσεως με έμπορο μέλος του συστήματος, η οποία οφείλεται στο ότι αυτός δεν προτίθεται να τηρήσει τη κάθετη δέσμευση της τιμής που του έχει επιβάλει ο καταγγέλων παραγωγός ή δεν θέλει χορηγήσει εκπτώσεις ή να περιορίσει τις εκπτώσεις που χορηγεί, περιορίζοντας με τον τρόπο αυτόν τον αυτόνομο καθορισμό των τιμών. Πρόκειται για περιπτώσεις, όπου η ίδια η καταγγελία είναι το μέσο για να προασπισθεί ένας περιορισμός του ανταγωνισμού, με άλλη διατύπωση, η ίδια η καταγγελία συνιστά έμμεσο περιορισμό του ανταγωνισμού. Η ακυρότητα της ρήτρας που περιορίζει τον ανταγωνισμό κατά το άρθρο 1 παραγρ.2 ν. 703/1997, άλλως κατά το άρθρο 101 παραγρ. 2 ΣΛΕΕ (λχ κάθετη δέσμευση της τιμής, άμεση ή έμμεση, απαγόρευση εξαγωγών ή επανεισαγωγών, απαγόρευση διασταυρούμενων πωλήσεων μεταξύ μελών του δικτύου (cross sales) κοκ) αντανακλάται και στην ίδια την καταγγελία, η οποία εν προκειμένω επιτελεί βοηθητικό ρόλο, ήτοι να διαιωνίσει ή να κυρώσει έναν απαγορευμένο περιορισμό του ανταγωνισμού. Υπό το πρίσμα αυτό λοιπόν μπορεί να θεωρηθεί ως έμμεσος 49. Χατζηιωάννου, ό.π., σ. 119. 50. Μαστροκώστας, ό.π., σ. 119. το ίδιο κατ αποτέλεσμα ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. 51. Ενδεικτικά ΑΠ 704/2007 ΕΕ 2007, 971. ΑΠ 1805/2007 ΕΕμπ 2008, 57. ΑΠ 1766/2009 ΕΕ 2010, 707. ΑΠ 1935/2009 ΕΕ 2010, 712. ΑΠ 1934/2009 ΕΕ 2010, 339/340. ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010, 587 με παρατ. Τρούλη. ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 345. ΕφΑθ 3879/2007 ΕΕ 2008, 218. ΕφΑθ 3879/2007 ΕπισκΕ 2008, 165. ΠΠρΑθ 3664/2009 ΕΕ 2009, 982. ΠΠρΑθ 3539/2005 ΧρΙ 2006, 816. ΜΠρΑθ 4546/2009 ΕπισκΕ 2009, 849. ΠΠρΠειρ 3496/2007 ΕΕ 2007, 1331. ΜΠρΚαβ 1274/2003 ΕΕμπ 2004, 60. ΠΠρΑθ 3539/2005 ΧρΙ 2006, 816. βλ. λοιπές παραπομπές σε Βενιέρη, ΕΕμπ 2010, 171. 52. ΕφΑθ 676/2009 ΕΕ 2010, 204. ΕΕμπ 2010, 583. 53. Εmde, Vertriebsrecht, 89 Rdn 57. πρβλ. και Μπαμπέτα, αρ. 841, 903. περιορισμός του ανταγωνισμού. Έτσι λχ η καταγγελία που έγινε σε σύστημα διανομής αυτοκινήτων λόγω παραβάσεως της ρήτρας του τόπου εγκαταστάσεως είναι άκυρη 54. Άκυρες εξάλλου πρέπει να θεωρηθεί η καταγγελία όταν ο έμπορος-μέλος του δικτύου αρνείται να συμμορφωθεί προς μια προφανώς παράνομη απαίτηση του παραγωγού. Εδώ η παρανομία απορρέει άμεσα από την ίδια την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος και η ακυρότητα συγχρόνως είναι ο μόνος τρόπος για να αρθεί αυτή 55, δεδομένου ότι και μετά την καταβολή της αποζημιώσεως, ο περιορισμός του ανταγωνισμού θα συνεχίσει να υφίσταται. Η στάθμιση των συμφερόντων μεταξύ παραγωγού και εμπόρου μετατοπίζεται υπέρ του εμπόρου λόγω προσβολής κανόνων εντόνως δημοσίας τάξεως, όπως είναι οι κανόνες για την προστασία του ανταγωνισμού 56. Οι περιπτώσεις αυτές αντιδιαστέλλονται με σχετική σαφήνεια από τις «συνήθεις» περιπτώσεις καταγγελίας, όπου η καταγγελία οφείλεται στην βούληση του παραγωγού να επιτύχει καλύτερους όρους ή συνθήκες διανομής των προϊόντων του και να ανταποκριθεί με τον τρόπο αυτό στην ανταγωνιστική πίεση και την αλλαγή των συνθηκών της αγοράς. X. Πρόταση αποκαταστάσεως των μη αποσβεσθεισών επενδύσεων Με νομική βάση το άρθρο 288 ΑΚ ή το άρθρο 281 ΑΚ μπορεί κανείς να εικάσει ότι ο αντιπροσωπευόμενος-προμηθευτής αποφεύγει τον κίνδυνο αυτό, να προτείνει αποκατάσταση των μη εισέτι αποσβεσθεισών επενδύσεων πριν καταγγείλει εντός των ελαχίστων προθεσμιών του άρθρου 8 Π 291/1991 αναλογικώς εφαρμοζόμενου και στις λοιπές συμβάσεις διανομής. Η λύση αυτή εναρμονίζεται με την αρχή της αναλογικότητας. Και εδώ φυσικά υπάρχει ένα σκοτεινό σημείο, δηλ. ποια είναι η αναμενόμενη διάρκεια της συμβάσεως η οποία αντιστοιχεί στην απόσβεση των επενδύσεων, εν μέρει τουλάχιστον. Πρόκειται για το ασθενές σημείο κάθε σχετικής αξιώσεως αποζημιώσεως, πέρα από το ύψος της 57. H στάθμιση συμφερόντων με αντικειμενικά κριτήρια αλλά και η υφή της συγκεκριμένης επενδύσεως σε σχέση με την συγκεκριμένη συμβατική μορφή μπορούν να προσφέρουν κριτήρια. Σε κάθε περίπτωση όσο μεγαλύτερη είναι η συμβατική διάρκεια, τόσο μικρότερη ανάγκη προστασίας υπάρχει, δεδομένου ότι οι γενόμενες επενδύσεις ενδέχεται να έχουν αποσβεσθεί. Άρα ένα κρίσιμο στοιχείο είναι η χρονική απόσταση μεταξύ πραγματοποιήσεως των επενδύσεων και συμβατικής λήξεως. 54. Μαρίνος, ΕΕμπ 2006, 499. 55. Λιακόπουλος, ΚριτΕπ 1999, 63. Μπαμπέτας, αρ. 841, 903. Markert, σε Immenga/Mestmaecker, GWB, Kommentar, 4. Aufl. München 2007, 20 Rdn 229. Loewenheim, σε Loewenheim/ Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd 2, GWB, München 2006, 20 Rdn 105. 56. Απόφαση ΕΚ από 20.9.2001, υποθ. C-453/1999, ΕΕ 2002, 183 με παρατηρ. Μαρίνου. αποφ. από 13.7.2006, υποθ. C-298/04 Manfredi, ΧρΙ 2006, 827 επ. με παρατηρ. Μαρίνου. 57.Ως προς αυτό βλ. Μπαμπέτα αρ. 862 ο οποίος περιλαμβάνει σε αυτήν και το διαφυγόν κέρδος, αντίθετοι Schulze/Wauschkuhn/ Spenner/Dau, Der Vertragshändlervertrag, Rdn 757, με περιορισμό στην ζημία που υπέστη ο διανομέας από την υποβάθμιση των γενόμενων επενδύσεων, η οποία όμως δεν περιλαμβάνει και τα διαφυγόντα κέρδη, τον κίνδυνο των οποίων αναλαμβάνει ο διανομέας όπως κάθε εμπορευόμενος.